קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אישור הסכם פשרה של רוכש דירה לאחר פרשת חפציבה: 1. בקשה לאישור הסכם פשרה בין בנק לאומי (להלן: "הבנק") לבין אורי מלמיליאן (להלן: "מלמיליאן"), לפיו יוחזר למלמיליאן סך של 500,000 ₪, אותם שילם עבור רכישת דירה מס' 28 בבניין צדף בפרויקט "חופים" בחדרה (להלן: "הפרויקט", "הדירה"), מתוך חשבון הליווי של הפרויקט. רקע עובדתי 2. ביום 18.4.05 חתם מלמיליאן על הסכם עם חפציבה לרכישת דירה בבניין צדף בפרויקט. בהסכם נקבע כי מחיר הדירה הינו 620,000 ₪, וכי אם ישולם סכום של 500,000 ₪ עד ליום 30.4.05 תינתן הנחה בסך של 120,000 ₪ (נספח להסכם הרכישה). במסגרת הסכם הרכישה הסכימו הצדדים בכתב כי עם פתיחת בנין הריף בפרויקט, יועבר הרוכש מבנין צדף לבנין הריף בקומה 14 וזאת ללא תוספת תשלום (ר' נספח להסכם). בנספח הליווי צוין כי חשבון מספר 806100/20 בבנק לאומי סעיף 800 הינו חשבון הליווי של הפרויקט (להלן: "חשבון הליווי") וכי כל תשלום שלא ישולם לחשבון הליווי לא ייחשב כתשלום על חשבון מחיר הדירה. אין חולק כי התשלום על סך 500,000 ₪ הופקד על-ידי מלמיליאן באפריל 2005 לחשבון שוטף של חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ בבנק דיסקונט אשר מספרו 304255 (למרות שחוזה המכר נחתם בין מלמיליאן לבין חפציבה תמרבו), ולא לחשבון הליווי. ביום 9.11.05 הוצאה למלמיליאן ערבות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר") בסכום האמור. בכתב הערבות נקבע כי תנאי לתשלום על-פי ערבות זו הוא הפקדת סך 500,000 ₪ לחשבון הליווי לא יאוחר מיום 9.12.05, ובלבד שבמסמך ההפקדה או ההעברה יצוין כי היא מתבצעת בקשר עם ערבות זו (אשר מספרה 17/806100/20). ביום 3.3.06 העבירה חפציבה סך של 500,000 ₪ לחשבון הליווי, הדבר צוין בדו"ח הפיקוח לחודש 03/06 ועל-פי החברה המשכנת הפקדה זו שויכה למלמיליאן (ר' מכתב האושנר, המפקח על חשבון הליווי מיום 19.1.09, נספח א' להודעת המנהל המיוחד מאותו היום). אין מחלוקת בין הצדדים כי סכום של 500,000 ₪ הועבר על-ידי חפציבה לחשבון הליווי במועד הנ"ל, וכי הסכום אינו משויך לרוכש אחר. המחלוקת בנקודה זו נוגעת לשאלת ההוכחה כי הסכום האמור שויך למלמיליאן. כפי שנקבע בהסכם הרכישה, חתם מלמיליאן ביום 12.6.07 על בקשה לרכישת דירה חלופית בבניין גל, וביום 18.6.07 נחתם הסכם לביטול רכישת הדירה בבניין הצדף. בסעיף 5 להסכם הביטול נקבע כי הסכומים ששולמו על חשבון הדירה המקורית ייזקפו על חשבון רכישת הדירה החדשה. טרם קריסת חפציבה, לא נחתם הסכם רכישה חדש לדירה החלופית (הנתונים לקוחים מתיק הדייר של הרוכש אשר צורף לתיק בית המשפט, ועליהם אין חולק). בינתיים נמכרה הדירה בבניין צדף לרוכש אחר. מכאן בקשת הכונסים לאשר הסכמה בין בנק לאומי למלמיליאן לפיה יושב לרוכש סך של 500,000 ₪ על-פי כתב הערבות שבידו, תמורת ויתור על כל טענה בנוגע לפרויקט. המנהל המיוחד הסכים תחילה לבקשה (הגם שסבר כי לא עומדת למלמיליאן זכות למימוש הערבות), אולם, לאחר שהתבררו נסיבות התשלום או אי התשלום (לדידו) לחשבון הליווי, הביע התנגדותו לבקשה. התנגדות לבקשה הובעה גם על-ידי המשיבה 2, חב' גילץ, אשר הינה בעלת הקרקע בפרויקט ולטענת הבנק - ערבה לחשבון הליווי. לטענתה, השבת התשלום למלמיליאן מחשבון הליווי תגדיל את יתרת החובה ותפגע בה כערבה. טענות הצדדים 3. לטענת מלמיליאן וכונסי הנכסים של הפרויקט, תמורת הדירה הועברה לחשבון הליווי, ולפיכך יש לראות במלמיליאן רוכש האוחז בידו ערבות חוק מכר, ואין לראות בו נושה רגיל. העובדה כי התשלום הועבר לחשבון הליווי לאחר המועד הנקוב בכתב הערבות אין משנה מסקנה זו, לאור עמדת המפקח על הבנקים כי התניה זו בכתב הערבות הינה בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, ואין לנהוג על פיה. גם אם תתקבל הטענה כי תמורת הדירה לא הופקדה בחשבון הליווי, די בקיומה של הערבות הבנקאית כדי להקנות לאוחז בה את הזכות להשבת הכספים על פיה מתוך חשבון הליווי. ביטול החוזה אינו מאיין את תוקפה של הערבות כל עוד לא בוטלה, ואין לקבל את הטענה כי ביטול החוזה מבטל מניה וביה את הערבות הבנקאית. ביטול החוזה נועד לצורך רכישת דירה חלופית על-פי סיכום מוקדם, ואין לקבל תוצאה לפיה רוכש האוחז בידו ערבות חוק מכר נותר ללא דירה או תמורתה. לטענת המנהל המיוחד וגילץ, מלמיליאן אינו זכאי למעמד של רוכש ממספר טעמים: א. הערבות בטלה מעיקרה - חוזה הרכישה הינו חוזה למראית עין, היות ומלמיליאן לא התכוון לרכוש דירה בבניין צדף. הערבות הבנקאית הוצאה תוך מצג שווא של מלמיליאן וחפציבה כלפי הבנק, כאשר תנאי בסיסי לערבות חוק מכר הוא קיומו של הסכם רכישה. משלא נחתם הסכם לרכישת דירה חלופית, יש לראות במלמיליאן נושה רגיל של החברה. ב. לא הוכח כי תמורת הדירה הופקדה לחשבון הליווי - דו"ח המפקח לא נסמך על הוכחות ברורות מהן ניתן ללמוד כי ה- 500,000 ₪ מיוחסים לרוכש. בכל מקרה, הסכום הופקד לאחר המועד הנקוב בערבות הבנקאית. המנהל המיוחד אינו חולק על ייחוס כספי רוכשים שהופקדו על ידי חפציבה בדיעבד לחשבון ליווי, אולם לטענתו, לא ניתן לעשות כן במקרה שלפנינו, היות ומלמיליאן אינו רוכש צרכני רגיל. מתיק הדייר עולה כי מלמיליאן קיבל יחס מיוחד מחפציבה. אין זאת כי אם ההתקשרות עם מלמיליאן, שהינו בעל שם, נועדה לאפשר לחפציבה להשתמש במוניטין שלו לשיווק דירות בפרויקט. משכך, יש לראותו כמי שנתן שירות לחברה ואין להכיר בו כרוכש צרכני. בכל מקרה, גם אם תתקבל הטענה כי הכספים הופקדו לחשבון הליווי, אין ליתן למלמיליאן מעמד עדיף בגינה היות והדברים נעשו למראית עין, ותוך הצגת מצג שווא משותף של מלמיליאן וחפציבה כלפי הבנק. ג. גם אם היה מסווג מלמיליאן כרוכש דירה בעל ערבות חוק מכר תקפה, ביטול הסכם ביוזמת הרוכש אינו מקים עילה למימוש ערבות מכר הניתנת למימוש רק בהתקיים אחת העילות הקבועות בחוק. לבסוף נטען כי מינוי כונסי הנכסים נועד להשלים את הפרויקט, ומעורבות הכונסים בעניינו של הרוכש נעשתה תוך חריגה מסמכות. דיון 4. בפנינו שאלות במישור העובדתי והמשפטי. במישור העובדתי - עולה השאלה האם ניתן לראות במלמיליאן "רוכש דירה" והאם תמורת הדירה הועברה לחשבון הליווי. במידה והתשובה לשאלות אלה הינה בחיוב, עולה השאלה האם קמה עילה בנסיבות העניין למימוש הערבות. במישור העובדתי- בחינת נסיבות ההתקשרות, תיק הדייר ויתר הראיות בתיק מביאה למסקנה כי מלמיליאן הינו רוכש צרכני רגיל, אשר תמורת דירתו הועברה לחשבון הליווי והוא אוחז בידו ערבות חוק מכר. אינני מקבל את הטענה כי חוזה הרכישה נחתם למראית עין. אכן, מלכתחילה הסכימו הצדדים כי למלמיליאן תעמוד הזכות להחליף דירה בדירה אחרת אשר טרם נבנתה, אולם, בכך בלבד אין כדי להביא למסקנה כי החוזה נעשה למראית עין וכי אין לראותו כ"רוכש". הסכמה זו הועלתה מתחילה על הכתב כנספח לחוזה הרכישה, לא נעשה ניסיון להסתיר זאת, וחזקה על הבנק אשר הוציא ערבות חוק מכר ביחס לחוזה הרכישה כי בדק את ההסכם על תנאיו ונספחיו. גם כשבוטל חוזה הרכישה, התעקש מלמיליאן לבצע הסכם רכישה חדש (ר' תרשומת מיום 19.12.06 המופיע בתיק הדייר). לכך יש להוסיף, כי עסקת הרכישה, ולאחריה עסקת הביטול, דווחו לרשויות המס. נסיבות אלה מלמדות על התקשרות מסודרת וגלויה השונה בתכלית מהתקשרות למראית עין או מצג שווא. הטענה כי מלמיליאן נתן שירות "מוניטין" לחפציבה, ומשכך יש לראותו כנותן שירות ולא כרוכש צרכני רגיל הינה מרחיקת לכת, ואין לקבלה. אם כן, השאלה העולה היא האם בנסיבות העניין יש לראות את התשלום בסך 500,000 ₪ שהופקד לחשבון הליווי ביום 3.3.06, כתשלום המיוחס למלמיליאן. גם כאן התשובה פשוטה. כפי שעולה מדו"ח המפקח האושנר, מלכתחילה יוחס תשלום זה שהועבר על ידי חפציבה לחשבון הליווי לדירה של מלמיליאן, וטענה זו לא עלתה בדיעבד רק לצורך הדיוק בתיק זה. המנהל המיוחד ציין כי דרך פעולה זו היתה אופיינית לחפציבה, והמנהל המיוחד הכיר במקרים אחרים בתשלומים כאלה כתשלומים ששולמו לחשבון הליווי. משמדובר ברוכש רגיל, אין מקום שלא להכיר גם במקרה זה בכספים אלה ככספים שהופקדו לחשבון הליווי. חיזוק למסקנה זו ניתן ללמוד מהעובדה כי תשלום זה לא יוחס לרוכש אחר. די בעובדה כי קיימת יתרה של 500,000 ₪ בחשבון הליווי אשר אינה מיוחסת לאף רוכש, וכי על-פי דוחו"ת הפיקוח יוחסה מלכתחילה למלמיליאן, כדי לעמוד בנטל ההוכחה בה נדרש מלמיליאן, מה עוד שטענה זו לא נסתרה ולו בראשית ראיה. הטענה כי הסכום הופקד לאחר המועד שצוין בכתב הערבות, אינה יכולה לעלות בדיעבד, לאחר שכתב הערבות לא בוטל בעקבות אי ההפקדה במועד. משהופקדו הכספים בחשבון הליווי כשכתב הערבות עמד בתוקפו, אין עוד להורות על ביטולו בדיעבד. מן האמור עולה, כי מלמיליאן הינו רוכש צרכני רגיל, האוחז בידו ערבות חוק מכר תקפה אשר תמורתה הועברה לחשבון הליווי. 5. למעלה מן הצורך אציין כי, טענות כאלה ואחרות כנגד התנהלותו של בנק בהוצאת כתב הערבות או בניהול חשבון הליווי ומעקב אחר קיום תנאי כתב הערבות, אינן יכולות להוות עיכוב במימוש כתב הערבות או עילה לביטולו. עקרון בסיסי עליו מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית, הוא עקרון העצמאות, אשר מקנה לעסקת הערבות מעמד עצמאי ומנתק אותה מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה (עא 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, (ניתן ביום 2.10.05, פורסם באתר נבו). הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. זוהי התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי תלויה בחיובו של החייב העיקרי. בהתקיים תנאי הערבות, המוטב יהיה זכאי לתשלום מהבנק, אפילו אם עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפי המוטב במסגרת היחסים החוזיים שביניהם (עא  4033/07 עו"ד רות נחמד נ' עו"ד ראובן בן ארי, (ניתן ביום 13.11.08, פורסם באתר נבו). גזירה שווה ניתן ללמוד אף למקרה בו עומדות לצד אחר לעסקת היסוד טענות כלפי הבנק, שקשור עם מוטב הערבות בחוזה. 6. האם קמה במקרה שלפנינו עילה למימוש כתב הערבות. סעיף 2(1) לחוק המכר קובע: "לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמורה" (הדגשות לא במקור).   השאלה היא האם במקום בו בוטל חוזה המכר לפני שקמה עילה על פי חוק למימוש כתב הערבות, יש להכיר בזכות למימושו. לטעמי, במקרה שלפנינו, לאור נסיבות ההתקשרות והעובדה, אשר אינה שנויה במחלוקת, כי ביטול הסכם הרכישה נעשה לצורך רכישת דירה חלופית ספציפית, אשר פרטיה מובאים בתיק הדייר, אין לראות במלמיליאן כמי שההתקשרות עימו בוטלה ולכן קמה עילה למימוש הערבות על-פי חוק המכר. יחד עם זאת, גם אם הייתי רואה במלמיליאן כמי שההתקשרות עימו בוטלה לפני קריסת חברות חפציבה, לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה כי קמה עילה למימוש הערבות. שאלה זו נדונה בע"א (ת"א) 1559/05 כרמל - בנק איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ נ' חוה רמרז, (ניתן ביום 1.4.07, פורסם באתר נבו) (להלן: "כרמל"), ונאמר כי הגם שערבויות חוק המכר הוצאו לפי החוק ולפי הסכם המכר, בבואנו לקבוע את טיבה והיקפה של זכות זו וליישמה במקרה קונקרטי "אין אנו מוגבלים לד' אמותיה של לשון ההוראה (ולשונן של הערבויות), ועלינו לבחון את הדברים על פי תכלית החוק, לנוכח הדין הכללי ובמיוחד דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט. רק בבחינה כוללת שכזו יכולים אנו להשיב לשאלה שעל הפרק" (שם, בפיסקאות 4(ד)-(ה)). תכליתו של החוק נמצאת בשמו "הבטחת השקעות של רוכשי דירות", דהיינו הבטחת רוכשי דירות למקרה שבו שילמו סכומי כסף על חשבון מחיר דירה ומתברר שמוכר הדירה אינו יכול להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר. עם הביטול ומכוח הדין וההסכם חלה על המוכר חובת השבה של הכספים שהשקיע הקונה בדירה. ביטול הסכם המכר אינו פוגע בתוקפן של הערבויות הבנקאיות שנותרו תקפות ומחייבות גם לאחר הביטול, שהרי חובת המוכר להשבה, חובה שקמה עם הביטול, טרם קוימה. אין נפקא מינה לחבות הבנק לפי הערבויות (שלא בוטלו) אם בוטל הסכם המכר אם לאו, כל עוד לא מילא המוכר את חובת ההשבה, שדווקא להבטחתה ניתנו הערבויות הבנקאיות (שם, שם). מסעיף 2(1) לחוק המכר עולה כי הערבויות תקפות גם אם הושלמה בניית הדירה כל עוד לא הועברה הבעלות ונמסרה החזקה בדירה לרוכש, והדברים עולים גם מסעיף 2א לחוק שעניינו "החלפת ערובה". אם כן, הערבות הבנקאית לפי החוק פוקעת רק לאחר העברת הבעלות, אלא אם כן הותנה אחרת. כל עוד הבעלות לא הועברה לרוכש וכספי התמורה לא הושבו לו, נשארות הערבויות בתוקפן כדי להגן על השקעתו של הרוכש (שם, בסעיף 4(ח)). 7. במקרה שלפנינו, אין נפקות לעובדה כי הסכם המכר בוטל לפני קריסת חברות חפציבה. משבוטל ההסכם, קמה לחפציבה החובה להשיב תמורת הדירה. משלא השיבה תמורת הדירה וקמה עילה למימוש הערבות על פי חוק המכר, יש להורות על מימושה ואין נפקות לעובדה כי ההסכם בוטל לפני שקמה עילה על פי חוק המכר, וזאת כל עוד הערבות הבנקאית תקפה. נקודת הזמן בה נבחנים תנאי חוק המכר למימוש הערבות היא מועד המימוש של הערבות. משכונסי הנכסים מונו למימוש הפרויקט ובו בניין צדף, אין לומר כי הטיפול בענייננו של מלמיליאן חורג מסמכותם. התוצאה 8. לאור האמור אני מאשר ההסכם מיום 15.9.2008 (נספח א' לבקשה), בין בנק לאומי, כונסי הנכסים ומלמיליאן. חוזהאישור הסכם פשרהבנק מלווהמקרקעיןהסכם פשרהפשרה