קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול עיקול נכס שנרכש בנאמנות: הוטל עיקול על נכס שרשום על שם פלוני והוחל בהליך מימושו. צד שלישי טוען שפלוני רכש הנכס בנאמנות עבורו, אולם לא נרשמה הערת אזהרה בדבר הנאמנות. זכותו של מי גוברת? זו השאלה המרכזית המתעוררת בבקשה לביטול העיקול וכינוס הנכסים, על הנכס נשוא ההליך. הרקע העובדתי 1. ביום 14.10.93 רכש סטיבן בלוך (להלן: "החייב" או "המשיב 3") שהינו כיום פושט הרגל, את הזכויות בנכס הידוע כגוש 30047 חלקה 5 תת-חלקות 2, 4 ו-9 המהווה חנות, מרתף ושטח קומת קרקע (להלן: "הנכס"). הנכס נרשם על שמו בלשכת רישום המקרקעין בירושלים. 2. לימים, משלא פרע חובותיו לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק" או "בל"ל"), נקט הבנק כנגדו בהליכים משפטיים, ניתן כנגדו פסק דין, ובהמשך הוגשה בקשת נושה לפשיטת רגל (פש"ר 4044/07), נשלחה לו התראה, ובסופו של יום הוכרז החייב כפושט רגל. הסתבר כי משיב 3 שב לאוסטרליה. במסגרת ההליכים הטיל כונס הנכסים מטעם הבנק עיקול על נכסי החייב, ובין היתר, על הנכס נשוא בקשה זו. משעמד כונס הנכסים לפעול למימוש הנכס, הוגשה על ידי גב' ליין הופמן, המבקשת בבקשה זו, בקשה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש העיקול (להלן: "מבקשת 1"), ובשלב מאוחר יותר צורפו יתר המבקשים (ראו להלן). ביום 22.8.08 ניתן על ידי השופט התורן (כב' השופט י' נועם), צו ארעי כמבוקש, צו התלוי ועומד עד עתה. טענת המבקשת 3. המבקשת טוענת כי המשיב 3 רכש את הנכס בנאמנות בעבורה ובעבור נהנים נוספים, הם המבקשים 2, 3, 4 שהצטרפו כאמור להליך. המבקשת צרפה לבקשתה, בין היתר, את "ההצהרה על ידי נאמן לפי סעיף 74 לחוק מס שבח מקרקעין תשכ"ג-1963" (כיום חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג 1963) (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"), לפיו מודיע משיב 3 כנאמן לרשות המס כי הנהנים הינם המבקשים. ההצהרה הוגשה ביום 18.11.93, כשהיא חתומה על ידי עו"ד גדליהו זיסקויט עבור הנהנים "לפי יפויי כח" (נספח ב'). 4. הבעלות בנכס על שם משיב 3 נרשמה ביום 17.9.95 בלשכת רישום המקרקעין בירושלים. כן צורפו לבקשה אישורי מיסים מרשויות מיסוי מקרקעין לעניין מס רכישה, מס שבח (נספח ד'), וכן העתק מיפוי כח בלתי חוזר עליו חתם משיב 3, בו הוא מייפה את כוחו של עו"ד א' בר סימן טוב "למכור, להעביר, להשכיר, להחכיר, בתמורה ושלא בתמורה, למשכן, לשעבד" למבקשים את הנכס. (נספח ה'). מסמך נוסף שצורף לבקשה הינו "הסכם שיתוף וייחוד דירות" בין כל המבקשים, שאף הוא אושר על ידי רשות מיסוי מקרקעין, זאת לגבי עשר היחידות בבית המשותף הבנויות בחלקות הנדונות (נספח ו'). 5. הבקשה המקורית נתמכת בתצהיר של מר מיכאל הופמן בשם המבקשת (להלן: "הופמן"), בו נטען כי המבקשת היא שזכאית להירשם כבעלים של החנות התפוסה על ידי דייר מוגן. לדבריו, הנהנים בנו תוספות בניה על חלקות 5, 6 ולאחר השלמתן חתמו על הסכם השיתוף - נספח ג' הנ"ל. תשובת כונס הנכסים והבנק 6. משיבים 1 ,2 (להלן: "הכונס"), ביקשו ראשית לצרף את עו"ד זיסקינד כצד להליך לאור העובדה שהלה ייצג את משיב 3 בעסקה וחתם על הצהרת הנאמן בשם הנהנים. (פרוט הטענות - בדיון שלהלן) דיון והכרעה כללי 7. אין למעשה מחלוקת על כך שהנכס רשום על שם משיב 3, ועל כך שהוגשו לרשויות המס הצהרת הנאמן, וכי המבקשים קיבלו אישורי מיסים אשר ניתנים לצורך רישום עסקה בלשכת רישום המקרקעין. מנסחי הרישום שצורפו על ידי הצדדים, עולה כי ביום 29.7.03 נרשמה פעולת מכר ללא תמורה בין משיב 3 למבקשת מס' 4, היא הגב' ג'ודי טאובר-איפרגן, כשהכונס טוען כי מדובר בהעברת מרמה, זאת כדי להעלים את נכסי המשיב. בעניין זה אף אין מחלוקת כי במשך כ- 15 שנים, לא הועברה הבעלות בחלקים בנכס הרשומים על שם המשיב 3 לנהנים. חובו של משיב 3 לבל"ל עומד ע"ס 583,465 ₪. 8. מאחר שאין מחלוקת בין הצדדים כי הערה בדבר הנאמנות לא נרשמה, אבחן בתחילה האם ישנה חובת רישום הערה בדבר נאמנות, או שמא מדובר באפשרות שאינה מחייבת? במידה ואין חובת רישום - האם אי רישום ההערה פוגע בעדיפותה של הנאמנות על פני בעל עיקול מאוחר בזמן, הנושה של הנאמן? אם המסקנה תהא כי זכויות הנהנה גוברות על זכויות נושה הנאמן, אדון בשאלה האם הוכיחו המבקשים את קיומה של הנאמנות במקרה דנן? רישום הערה בדבר הנאמנות והשלכותיה מוסד הנאמנות 9. הנאמנות, על משמעויותיה, הינה מוסד מיוחד במינו, ומחייב התייחסות שיפוטית מיוחדת, שהיא בבחינת SUI-GENERIS, כפי שנראה להלן. נאמנות מוגדרת בסעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), כדלקמן: "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב הנאמן להחזיק או לפעול לטובת נהנה או למטרה אחרת" וסעיף 2 לחוק הנאמנות שכותרתו "יצירה", קובע: "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". קצר בזיקת הנאמן לנכס עשוי, או עלול, להביא לתאונה משפטית, במיוחד כאשר מדובר בנאמנות לגבי נכסי דלא-ניידי. 10. על מהותה של נאמנות, עמד לאחרונה, הנשיא א' גורן בה"פ (תל-אביב-יפו) 548/06 יגאל ארנון נ' פיוטרקובסקי (לא פורסם, 1.3.09), תוך זיקה לדעת מלומדים, כדלקמן: "הנאמנות נוצרת, כאמור, בהתקיים 'זיקה לנכס' - היא יחס משפטי המאפשר לנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לצורך מילוי חובותיו. מטרתה של הזיקה היא להקנות לנאמן שליטה בנכס הנאמנות. חוק הנאמנות אינו מגביל את טיבן של הזיקות האפשריות לנכס. קיימות שתי דרכים עיקריות להקניית שליטה בנכס לצורך פעולות הנאמן: הקניית בעלות בנכס לנאמן ומתן הרשאה לפעול בנכס. הבעלות מקנה לנאמן את הכוח לפעול בנכס בצורה הרחבה והמקיפה ביותר, ביעילות ובמהירות, אולם, יש בה סיכונים מצד נושי הנאמן, יורשיו והנאמן עצמו. אי-לכך, לגישתו של המלומד כרם, יש להימנע מהקניית בעלות בנכס לנאמן כשאין הכרח ענייני לעשות כן, ובכל מקרה שהדבר אפשרי, עדיף להקנות לנאמן כוח לפעול רק על-ידי הרשאה (כרם, עמ' 7 - 10, 99 - 105; שלמה כרם, "הבטחת נכסי נאמנות וזכות הנהנה", הפרקליט לה 52 (תשמ"ג - ד)). לעומתו, סובר המלומד ויסמן, כי הענקת הבעלות בנכס לנאמן היא מתכונות היסוד של מוסד הנאמנות, ואילו העברת שליטה שאין עמה בעלות אינה מספיקה לשם יצירת נאמנות כפירושה בסעיף 1 לחוק הנאמנות (יהושע ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז 282 (תש"ם); וראו גם: מינרבי, עמ' 346 - 347). לדעת כרם, לסברה זו אין עיגון בלשון חוק ולו הייתה מתקבלת, אזי היקף תחולתו של החוק היה מצטמצם בצורה משמעותית (ראו: ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' משה לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, 124 - 125 (1999); כרם, שם, עמ' 102-103). מכל מקום, נאמן המחזיק בזכויות בעלות בנכס הנאמנות נחשב בעלים לכל דבר כלפי כולי עלמא. מכאן שניתן להשתמש בנאמנות כמכשיר להסתרת זכויות בנכסים, על-ידי העברתם לבעלות הנאמן, וזוהי, למעשה, עסקת הנאמנות הקלאסית (כרם, עמ' 133; מינרבי, עמ' 346). כאשר מוקנית הבעלות בנכס לנאמן, רואים את הנכס כשייך הן לנאמן והן לנהנה, באופן שלנאמן הבעלות שבדין בנכס ולנהנה הקניין שביושר (ע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת, פ"ד מח(1) 801, 813 (1994); ויסמן, עמ' 285)". [ההדגשות אינן במקור - י.ש] (שם, פסקה 18). יחד עם זאת, דברים אלה יש לקרוא בהיבטים נוספים בהתייחס למוסד הנאמנות. נראה כי אכן, כבמקרה שלפנינו, ה-Title בנכס הנאמנות הוא של הנאמן, אולם במובנו של ה-common law הקלאסי, עדיין ייחשב הוא כ-Owner of law"", וזו למעשה אותה "זיקה לנכס" כמשמעותה בסעיף 1, לחוק. 11. אבחנה זו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות, הקובע: "אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות". התייחסה לטיבה של זיקה זו כב' השופטת א' חיות בע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2), 349, כדלקמן: "אכן, חוק הנאמנות מסתפק במושג 'זיקה' והוא אינו מגדיר מה טיבה ומה עוצמתה של הזיקה הנדרשת על מנת להקים נאמנות. המלומדים השונים חלוקים בשאלה האם על פי חוק הנאמנות הישראלי נדרשת זיקת בעלות בין הנאמן לנכסי הנאמנות, וזאת בדומה למוסד הנאמנות בדין האנגלי המושתת על קיום זכויות קניין סימולטאניות של הנאמן ושל הנהנה בנכסי הנאמנות (ראו: י' וייסמן "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז' (תשל"ט) 282 (להלן: וייסמן, חוק הנאמנות); ש' ארדמן נאמנות מכוח הדין (תש"ס) 231), או שמא אין הכרח בקיומה של זיקה מסוג בעלות ודי בזיקה פונקציונאלית הנדרשת לצורך קיום מטרות הנאמנות (ראו: ש' כרם חוק הנאמנות תשל"ט-1979 (מהדורה שלישית, התשנ"ה) 69 (להלן: כרם, חוק הנאמנות); ג' פרוקצ'יה "השלוח כנאמן" הפרקליט ל"ד (תשמ"א) 479, 482; נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים (תשמ"ב) 103). עד כה טרם נדרש בית משפט זה להכריע בסוגיה זו, ובאותם פסקי דין שבהם עלתה אגב אורחא היא נותרה בצריך עיון (ראו: רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין פ"ד נ(2) 202, 210; ע"א 237/83 מילר נ' רורליך פ"ד מ(2) 468, 475; ע"א 654/82." (שם, 364). יוצא אפוא, שבאין הגדרה חד משמעית, כאמור, ניתן לייחס לשני הצדדים למשוואה זו (הנאמן והנהנה) יחסיות בזכויות, הניתנות להבדלה בהקשרים שונים או במצבים שונים. 12. השאלה אשר טרם הוכרעה בפסיקה הינה האם הנאמן הרשום כבעלים הינו בעל זכות הבעלות בנכס, או שמא בעלותו חלקית היא, והנהנה הינו בעל הזכויות הממשיות בנכס. בהפשטה ניתן לומר: לנאמן הזכות הפורמלית בנכס, ולנהנה הבעלות המהותית בנכס, או ההפך. היטיב לנסח זאת הנשיא א' ברק ב"פרשת אברמוב" (רע"א 46/94 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202 (1996)), באומרו: "...שנית, אין להסיק מדברי כי בנאמנות הרגילה הנאמן אינו הבעלים של נכסי הנאמנות. שאלה זו אינה מתעוררת בפנינו. היא הושארה בצריך עיון בפסיקה (ראה ע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' עו"ד חיות, פ"ד לט(3) 803, 808). קיימים לגביה חילוקי דעות בספרות (ראה ויסמן, 'אבני נגף בחוק הנאמנות', עיוני משפט ז' 1980) 282); כרם, שם, עמ' 70; ג. פרוקצ'יה, 'השלוח כנאמן', הפרקליט ל"ד 1982) 479)). חילוקי דעות אלה אינם מתמקדים בשאלת האישיות המשפטית, שכן אליבא דכולם הנאמן הוא אישיות משפטית, לו הכשרות להיות הבעל של נכסי הנאמנות. חילוקי הדעות מתמקדים בשאלה, אם נאמנות היא אך 'יחס' בין נאמן לנהנה ב'זיקה' (שאינה קניינית) לנכס, או שמא הנאמנות היא 'קניינית', באופן שהנאמן הוא בעל הנכסים, ולנהנה 'זיקה' להם. כאמור, מבקש אני להשאיר מחלוקת זו בצריך עיון." (שם, פסקה 10). כן ראו דברי כב' השופט א' מצא (כתוארו אז) בפרשת אברמוב הנ"ל, ובהוסיפו בפרק 'הדין הרצוי', כדלקמן: "נאמנות מוגדרת בחוק כ'זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת'. כלומר, הנאמנות אינה אלא 'זיקה'. משמע: יחס משפטי. וליחס משפטי אין כשרות משפטית: הוא אינו יכול להימצא במצב משפטי של זכות, חובה, חירות, כוח, כפיפות או חסינות. ותופעה שאין לה כל כשרות משפטית אינה יכולה להיות אישיות משפטית." (שם, פסקה 3). 13. כן ניתן ללמוד לגבי הנאמנות המוגדרת בפרק א' לחוק ("הוראות כלליות"), מסעיף 20 לחוק המופיע בפרק ב' לחוק ("נאמנות על פי כתב הקדש"), המעניק הגנה לנהנה, וקובע: "זכותו של נהנה על פי הקדש אינה ניתנת להמחאה, לשעבוד או לעיקול, זולת אם הותרו בכתב ההקדש או שבית המשפט התירם לסיפוק של מזונות או של מסים המגיעים מן הנהנה או - בנסיבות מיוחדות - לסיפוק חובות אחרים המגיעים ממנו". בנסיבות המקרה דנן, אין אני נדרש להכריע בין גישות אלו, אולם אציין כי דעתי קרובה לעמדה הרואה בנאמן כבעל זיקה לנכס, אשר אינה עולה לכדי בעלות בו. לטעמי, רישום נכס על שם הנאמן נועדה לצורך הקניית היכולת לפעול בנכס, אולם הראיה לכך כי רישום זה נועד להקל על אפשרות הפעולה ולא להקנות לו זכות קניינית בו, הינה בכך שבמידה ויחרוג הנאמן מהסמכות המסורה לו בכתב הנאמנות, הרי שהרישום על שמו לא יקים לו הגנה כנגד תביעת הנהנים ודינו כדין שומר (סעיף 12 לחוק; מיגל דויטש, קנין, כרך ד' (2007) (להלן: "דויטש"), שם, ע' 327-328). רישום הערה בדבר הנאמנות 14. היעדר רישום הערה בדבר הנאמנות, כבמקרה דנן, יוצר עמימות ביחס לבעל הזכויות בנכס, עובדה העלולה ליצור קושי, וזאת כשאין מדובר בנאמנות על פי חוק ואף לא על פי כתב הקדש, אלא בחלופה השניה של סעיף 2 לחוק, דהיינו נאמנות "על פי חוזה". סעיף 4 לחוק הנאמנות, קובע: "היה בנכסי הנאמנות נכס שפעולות בו טעונות רישום בפנקס המתנהל על פי חוק, רשאי הנאמן להודיע על קיום הנאמנות לממונה על הפנקס, והממונה ירשום בו הערה מתאימה". (ההדגשה - אינה במקור). נראה כי לא נעשה שימוש נרחב באפשרות זו שחוק הנאמנות מעניק לנאמן והסיבות לכך, יש להניח שמורות, בדרך כלל, לנאמן או לנהנים. מכל מקום, נאמר בסעיף 4 כי הנאמן רשאי, אולם אינו חייב, להודיע לממונה על הפנקס (ראו שלמה כרם, נאמנות, (מהדורה רביעית, 2004) (להלן: "כרם"), שם, 331). מכאן משנרשמה הערה, הרי שאין אפשרות לנושיו של הנאמן לרדת לנכסי הנאמנות. על כך אין למעשה מחלוקת. 15. טרם ננתח את המשמעות והקורלציה בין סעיף 3(ב) לסעיף 5 לחוק, נראה כבר בשלב זה כי מוסד הנאמנות מאפשר למעשה את קיומו של מצב בו הנאמנות מוכמנת, וזה אולי עיקר כוחו. יחד עם זאת, מצב זה מצריך אבחנה בין "נאמנות אמת", לבין "נאמנות למראית עין", דהיינו נאמנות המהווה כסות לעסקה שונה. נראה כי ככל שהנאמנות אמיתית יותר, כך צריכה הדרישה לרישום הערה מתאימה רפה יותר, וככל שישנו ספק באמיתותה של הנאמנות, כך הדרישה לרישומה אמורה להיות קשיחה יותר (ראו: Graham Moffat, בספרו: (2005) ed Trust Law, Text and Materials, 4th) 16. בפסיקה התעוררה שאלת נפקות רישום ההערה על פי סעיף 4 לחוק. בה"פ 419/94 אוליאל נ' מנצור (4.3.99) מציין כב' השופט מ' נאמן, כדלקמן: "כן לא ברור האם המילים 'טעונות רישום' שבסעיף 4 לחוק הנאמנות מכוונות לצורך ברישום שהחוק מחייבו (למשל: רישומי רשם החברות, פנקס העובדים הסוציאליים וכו'), או שמא אף כזה שהרישום בו תלוי ברצונו של בעל הזכות הנרשמת (כגון: מרשם המקרקעין, פנקס הפטנטים וכיו"ב). על פי סעיף 5 לחוק הנאמנות, כוחה של נאמנות לא רשומה יפה רק כלפי הצדדים לה ולא כלפי צד ג' תם לב, אך באשר לתום לבו של אוליאל הרי כבר נאמרו דברים לעיל". (שם, פסקה 34). אי גילויו של הסכם נאמנות, באופן פומבי כלשהו, כגון באמצעות "הערה", כאמור, יכול לעורר קושי גם לעניין השאלה מתי מסתיימת הנאמנות, ובקרות איזה מאורע או אירוע. עומד על כך כרם בספרו הנ"ל, כדלקמן: "נאמנות על פי חוזה יש שתגיע לסיומה בשל התרחשותו של אירוע, שנקבע בחוזה כעילה לסיום הנאמנות... נאמנות על פי חוזה יש שתגיע לסיומה משהושגה מטרת הנאמנות... כך עשויה נאמנות להגיע לסיומה משכלו נכסי הנאמנות. במקרים כאלה ניתן להסיק את סיום הנאמנות מתנאי הנאמנות, בגדר אומד-דעתם של הצדדים" (שם, 622). יוצא אפוא, כי רישום הערה בדבר הנאמנות הינה זכות העומדת לנאמן, אולם, לאור ייחודו של מוסד זה, אפשרות הרישום אינה חובה (ברי, כי אין בכך כדי לגרוע הגשת בקשה לרישום הערת אזהרה על ידי הנהנה או יוצר הנאמנות, מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין (לעניין יוצר נאמנות שאינו הנהנה, ראו: דויטש, ע' 332)). מעמדה המיוחד של הנאמנות מתבטא אף בהוראה לפיה נאמן שעשה פעולה בנכס נשוא הנאמנות ללא תמורה, בית המשפט רשאי לבטל את העסקה (סעיף 14 לחוק). משמע שחרף שאין חובת יידוע לממונה על המרשם ורישום הערה לפי סעיף 4 לחוק, הרי מכח המעמד המיוחד, כנ"ל, ניתן לבטל עסקה הפוגעת בנהנה. השלכות אי רישום הערה בדבר הנאמנות - זכות הנהנים אל מול נושה הנאמן 17. עתה נפנה לבחון את עיקרה של המחלוקת - האם נושהו של הנאמן גובר על זכות הנהנה, כאשר מדובר בנאמנות אמת אשר לא נרשמה בגינה הערה. סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות קובע כך: "אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או נובעים מפעולות הנאמנות". אולם לצד הוראה זו, חוק הנאמנות קובע שתי הוראות נוספות המעוררות את השאלה האם אכן זכויות הנהנה מוגנות במצב של חדלות פרעון של הנאמן. ההוראה הבאה מיד לאחר סעיף 3(ב) הינה זו שבסעיף 4 לחוק, כמצוטט לעיל, והשניה הינה הוראת סעיף 5 לחוק, הקובעת: "כוחה של נאמנות יפה כלפי מי שידע או שהיה עליו לדעת עליה ומשנרשמה הערה לפי סעיף 4 - כלפי כל העולם". 18. דויטש מתייחס לקורלציה בין הסעיפים הנ"ל, בציינו: "אם סעיף 3 לחוק עומד בפני עצמו, במנותק מסעיף 5, המשמעות היא כי המסתור מפני נושים הוא מוחלט, כך שגם נושים שלא ידעו ולא היו חייבים לדעת על זכותו בעלת אופי קנייני, אשר תוואיה הכללים דומים, אף כי לא זהים, כפי שנפרט בהמשך, לתוואיו של הקניין שביושר אשר הוכר בהלכת בנק אוצר החייל בע"מ הידועה. לעומת זאת, אם סעיף 3 לחוק הנאמנות כפוף לסעיף 5, אנו ניצבים בפני טיפוס זכויות מסוג חדש, שאינו מוכר במסגרת הרבדים האחרים של דיני הקניין: מחד גיסא, הזכות ממוקמת 'מעל' לזכות אובליגטורית גרידא, שכן זכות כזו, ב'טהרתה' וללא השיריון המעין קנייני שהוקנה לה בהלכת בנק אוצר החייל בע"מ, אינה עדיפה על פני זכותם של נושים, אפילו אלה ידעו על קיומה; מאידך גיסא, היא בעוצמה נמוכה יותר מן הזכות שביושר על פי הלכת בנק אוצר החייל בע"מ, שכן ההגנה עליה מותנית בידיעה או בחובת ידיעה של הנושה על דבר קיומה, דרישה שאינה קיימת כאשר מדובר בזכות שביושר". (שם, 338). 19. שאלת היחס בין הסעיפים הללו נדונה בפסק הדין בע"א 371/89 אורית (שכטר) פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1), 149 (להלן: "פרשת פורד"), שם נפסק כי יש להכפיף את הוראת סעיף 3 לעקרון הפומביות המשתקף בסעיף 5 לחוק, באופן שזכות הנהנות תכפיף אליה נושים רק אם היא נרשמה בפנקס על פי דין, או אם הנושה ידע או צריך היה לדעת, על זכותו של הנהנה. וכך נאמר בפרשת פורד: "הטענה היא כי מי שמעביר זכויות אובליגטוריות יש לראות בו נאמן לטובתו של רוכש הזכויות. על נאמנות זו חלות הוראות סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות תשל"ט-1979 לפיהן 'אין לרדת לנכס הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות'. מכאן כי הדירה אינה רכוש החברה העומד לחלוקה בין הנושים. שאלה זו - אם בידי נאמן בפשיטת רגל נוצרת נאמנות בזכויות שביושר כתוצאה מהתחייבות אובליגטורית, זכויות שחוק המקרקעין אינו מכיר בן - נדונה בע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ. חיות ואח' פד"י ל"ט(3) 803. גם שם מדובר היה בהתחייבות אובליגטורית גרידא - התחייבות לרשום משכנתא, שלא נרשמה. נאמר שם (מפי השופט ש. לוין) כי נסיון לבסס טענת נאמנות על דיני פשיטת הרגל לבדם - באמצעות סעיפים 1 ו-42 לפקודה - גם לאחר חקיקת חוק הנאמנות, נדון מראש לכשלון: 'אין זה מתקבל על הדעת, שזכות הנובעת מהתחייבות שהיא ביסודה חיוב, שנתנה מחוץ לדיני פשיטת הרגל, תהפוך לפתע לזכות קנינית, רק מכיוון שהחייב פשט את הרגל, שהכלל הוא, שדיני פשיטת הרגל הולכים בעקבות הדין הכללי.' (שם בע' 808) ובאשר לאפשרות לבסס את טענת הנאמנות על חוק הנאמנות עצמו, שאלה עקרונית זו מעוררת כמה וכמה בעיות שלא הוכרעו שם. הן אינן טעונות הכרעה גם כאן: אפילו נקבל כי הצדדים לזכרון הדברים התכוונו ליצור קשר של נאמנות לטובת המערערת לגבי הזכויות האובליגטוריות בדירה, או כי חוק הנאמנות מכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית וכי בנסיבות המקרה נוצרה נאמנות כזו, עדיין לא התגברה המערערת על הקושי המתעורר מהוראות סעיפים 4ו-5 של חוק הנאמנות: '4. היה בנכסי הנאמנות נכס שפעולות בו טעונות רשום בפנקס המתנהל על פי חוק, רשאי הנאמן להודיע על קיום הנאמנות לממונה על הפנקס, והממונה ירשום בה הערה מתאימה.' '5. כחה של נאמנות יפה כלפי כל מי שידע או שהיה עליו לדעת עליה, ומשנרשמה הערה לפי סעיף 4 - כלפי כל העולם.' הערה לא נרשמה במקרה זה, ולא העלתה כל טענה שהמפרק או נושה כלשהוא בפועל או בכח, או נושה היפוטטי, ידע או היה עליו לדעת על קיומה של הנאמנות. כך היה המצב גם בע"א 654/82 הנ"ל ובטעם זה בלבד די היה לדחות את טענת המערערת שם. נמוק זה דיו לדחיית הערעור גם במקרה הנוכחי. בזאת מתיתר הצורך להכריע בשאלה אם זכות אובליגטורית לקבלת קנין בנכס מקרקעין מקנה זכויות קניניות שביושר גם לאחר תחילת חוקי המקרקעין ואם פושט רגל והנאמן שלו בפשיטת הרגל (או חברה חדלת פרעון בפרוק והמפרק שלה) הם נאמנים על זכויות כאלה, היוצאות כך מגדר הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים." (שם, פסקה 7). 20. בפרשת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199), מנתח כב' הנשיא א' ברק את ההשלכה לענין סעיף 5 לחוק הנאמנות, ולמעשה קובע כי פרשת פורד אינה מהווה הלכה פסוקה והיא מעתה בגדר "בצריך עיון". אביא את דבריו, באריכות מה, כדלקמן: "קניין שביושר של הקונה (הראשון) בנכס נשוא התחייבות למכר, ניתן לבסס על דיני הנאמנות הקבועים בחוק הנאמנות. על פי קונסטרוקציה זו רואים במוכר נאמן, ואילו בקונה נהנה. לנאמן בעלות שבדין בנכס. לנהנה בעלות שביושר - פרי הזכויות שביושר - בנכס. קונסטרוקציה זו עומדת על רגליה היא וללא קשר לדיני עיסקאות נוגדות. על פיה אין לנהוג עוד על פי הלכת בוקר מאז חוקק חוק הנאמנות. חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, עמדה על הדעות השונות בעניין זה. קונסטרוקציה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. היא עומדת בפני שני קשיים עיקריים: ראשית, מהו המקור המשפטי לראיית הבעלים כנאמן והקונה (הראשון) כנהנה? חוק הנאמנות קובע כי 'נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש' (סעיף 2). אם הדינים בדבר עיסקאות נוגדות אינם יוצרים זכות זו, הרי מקורה צריך להיות בחוזה. האם ניתן לראות בהתחייבות למכר כחוזה היוצר נאמנות? בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה, האם הסדר נאמנות משתמע? האם עלינו לומר כי חוזה המכר חסר (יש בו לאקונה) אשר השלמתו על פי עיקרון תום הלב מכניסה לתוכו הסדר של נאמנות (קונסטרוקטיבית)? ואולי עניין לנו בחסר בחוק הנאמנות עצמו? יתכן גם שעניין לנו בפיתוח הלכתי הפועל מחוץ לחוק הנאמנות. אמת, פיתוח זה יוצר 'זכויות במקרקעין' ולכאורה הוא אסור מכוח הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין ('מתחולת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק'). אך יתכן וניתן לפרש איסור זה כמכוון לאוטונומיה של הרצון הפרטי (כגון, חוזה) ולא לפיתוח הלכתי (ראו דויטש, שם, עמ' 93). קושי שני שקונסטרוקציית הנאמנות מציבה הוא זה: סעיף 5 לחוק הנאמנות קובע כי 'כוחה של נאמנות יפה כלפי כל מי שידע או שהיה עליו לדעת עליה'. נפסק כי כוחה של הנאמנות אינו יפה כלפי נושה של הנאמן (מחוב 'פרטי') שאינו יודע ושלא צריך היה לדעת על הנאמנות (ראו ע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' חיות, פ"ד לט(3) 803, 809; ע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע"מ בפירוק, פ"ד מו(1) 149, 155). אם פסיקה זו בדין יסודה, כי אז התועלת שתיצמח לקונה (הראשון) ביחסיו עם הנושה של המוכר מהקונסטרוקציה של נאמנות (קונסטרוקטיבית) היא מוגבלת. בשל קשיים אלה מבקש אני להשאיר קונסטרוקציה זו בצריך עיון. נזקקו לה בספרות כדרך לעקוף את הלכת בוקר. מששונתה הלכה זו בפסק דיננו זה, שוב אין צורך חיוני להתמודד עם קונסטרוקציה זו. כאשר יעלה הצורך, נבחן אותה לפרטיה. די לנו, בגדרי ערעור זה, בקונסטרוקציה של עיסקאות נוגדות, והמשתמע מהן". [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, פסקה 23). 21. בהקשר לפרשת אהרונוב מציין מ' דויטש במאמרו "נטל הרישום של הערת אזהרה" הפרקליט מז, חוברת א', כדלקמן: "דעתנו היא כי אי-רישום הערה אינו פוגע בעדיפות הרוכש מול נושה כספי המעקל את הנכס. ההנחה של בית המשפט בעניין בנק אוצר החייל היא כי אינטרס ההסתמכות של הנושה הכספי הבלתי-מובטח על מצב המירשם הוא מוחלש, ועל-כן אין להקנות משקל ממשי למצב הזכויות הפורמלי, אלא יש להעדיף את האינטרס הכלכלי הקונקרטי של הרוכש בנכס, על פני ציפיותיו של הנושה להיפרע, אשר הן מוחלשות, כוללניות ובלתי קשורות לנכס נתון. הטלת נטל עקרוני לרישום הערה, כאשר הרישום אפשרי, תצמצם בצורה דרמטית את עדיפות הרוכש מול נושה כספי, ותפגע באופן חריף במדיניות שבבסיס הלכה זו, גם אם נטל זה כפוף לסייגים, כאמור לעיל. אין מקום להקבלה, בהקשר זה, בין שני סוגי העימותים: עסקאות נוגדות, ועימות מול נושה כספי". (שם, 205). 22. דויטש, בספרו קניין, הנ"ל, סובר כי לאחר מתן פסק הדין בפרשת אהרונוב (הלכת בנק אוצר החייל, בלשונו) חל שינוי מהותי בסביבה המשפטית ויש להעדיף את זכותו של הנהנה על פני זכותו של הנושה הכספי של הנאמן. אלו דבריו: "לאחר פסיקתה של הלכת פורד השתנתה הסביבה המשפטית לדין הנאמנות, דהיינו השתנה מערך האיזונים שבין זכותו של רוכש נכס לבין נושים כספיים של המוכר. בוססה בהלכת בנק אוצר החייל בע"מ ה'זכות שביושר' של הזכאי האובליגטורי שרכש נכס, מול נושים כספיים. זאת, למרות היעדר הפומביות של זכויות הרוכש. לאור עמדה זו, לכאורה שוב אין כל קושי בהעדפת נהנה על פני נושה כספי למרות היעדר פומביות לזכותו, ואך טבעי הוא כי גם בדיני הנאמנות לא יוכפף סעיף 3 לחוק הנאמנות לדרישת הפומביות שבסעיף 5 לחוק. אכן, דין הנאמנות אינו מוגבל, כמובן, למצבים שבהם הנהנה הוא רוכש של נכס, ואף שאלה היא, כפי שנבחן בהמשך, אם ראוי כלל לראות מוכר כנאמן של הרוכש. אולם מבחינה רעיונית, 'שדרוג' זכותו האובליגטורית של בעל אינטרס ביחס לנכס, בהלכת בנק אוצר החייל בע"מ, לכדי זכות מעין קניינית, בהכרח משליך על התפיסה במצבים אחרים שבהם לאדם נתון אינטרס בנכס של האחר, הנופל מזכות קניינית ממש. ואמנם, בעניין בנק אוצר החייל בע"מ העיר השופט אנגלרד כי הלכת פורד ראויה לעיון מחדש. ברוח זו, הוחלט לבטל בקודכס את סעיף 5 לחוק הנאמנות, דהיינו את דרישת הפומביות בנדון, כאשר על מערך היחסים שבין הנהנה לבין רוכש מאוחר של זכויות בנכס יחלוש הסדר נפרד. יצוין, עם זאת, כי בפסק דין שנפסק לאחר הלכת בנק אוצר החייל בע"מ הניח בית המשפט העליון, ללא דיון, כי הלכת פורד עדיין תקפה". [ההדגשה אינה במקור - י.ש.] (שם, 339). 23. פסק הדין שניתן לאחר פרשת אהרונוב, אליו מתייחס דויטש, הינו ע"א 7217/02 רבי נ' הלוי פ"ד נח(5), 529 (להלן: "פרשת רבי") (ראו שם, הערת שוליים שם, 340). שם מציין כב' המשנה לנשיא (בדימוס) ת' אור, כדלקמן: "כעיקרון, התחייבות להקניית זכות חכירה במקרקעין שניתנה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מצמיחה לקונה זכות שביושר לפי דיני היושר האנגליים (השוו ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר (להלן- פסק הדין ענבטאוי), בעמ' 286). זכות זו עומדת בתוקף לטובת הקונה גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין (ראו סעיף 166(א) לחוק המקרקעין; ראו בנוסף: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן (להלן- פסק דין צימבלר) ופסק הדין ענבטאוי, בעמ' 286). זכות שביושר זו מצמיחה יחסי נאמנות בין המוכר לקונה (פסק הדין ענבטאוי, בעמ' 287; פסק דין צימבלר, בעמ' 62; ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן (להלן- פסק דין עונאללה), בעמ' 237). עמדה זו תואמת את שכתבה פרופ' נ' כהן במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר", בעמ' 172: ולפני חוק המקרקעין נקלטה ההלכה מן המשפט האנגלי, לא בלי היסוסים, לפיה יוצר חוזה מכר מקרקעין, הניתן לביצוע בעין, נאמנות קונסטרוקטיבית, כלומר נאמנות מכוח דין. מרגע כריתתו של חוזה מכר מקרקעין נחשב המוכר לנאמן, ואליו הקונה נחשב לנהנה, כאשר זכותו של הקונה מכוח החוזה נחשבה לא לזכות חוזית גרידא, אלא לזכות שביושר". כוחה של נאמנות זו יפה גם כלפי צדדים שלישיים אשר ידעו, או שהיה עליהם לדעת עליה (בעניין זה ראו גם סעיף 5 לחוק הנאמנות, תשל"ט- 1979). עוד קובעת ההלכה, כי לצורך חישוב מניין תקופת התיישנות של תביעת נהנה (הקונה) כנגד נאמן (המוכר) נוצרת עילת התביעה מהרגע שבו המוכר כופר במעמדו כנאמן או מפר את חובתו כנאמן (פסק דין צימבלר, בעמ' 56; פסק דין ענבטאוי, בעמ' 287; פסק דין עונאללה, בעמ' 237)." (שם, ע' 531). יחד עם זאת, פסק הדין בפרשת רבי עסק בנושא ההתיישנות, ולא הזכיר כלל את הלכת פורד, לפיכך אינו מהווה, לטעמי, מכשול לדיון מחדש בסוגיה נשוא פרשת פורד והליך זה. 24. הפסיקה נותנת משקל ממשי לעקרון הפומביות. על הפסיקה הנ"ל אכן נמתחה, כאמור, ביקורת בזמנו, ואף לאחר הלכת בנק אוצר החייל שהוזכרה לעיל. לפיכך נשאלת השאלה אם יש מצב בו הנהנה ישוחרר מדרישת הפומביות במצב של חדלות פרעון של הנאמן? בעיה זו הוצגה על ידי דויטש, כך: "כאשר הזכות של הנהנה פומבית, פשיטא כי דיני הנאמנות מגינים על הנהנה גם במצבי פשיטת רגל; במצבים האחרים, הדבר מוקשה. ספק אם הזכות שביושר על-פי הלכת בנק אוצר החייל בע"מ, נטולת הפומביות, מספקת הגנה לרוכש במצבי פשיטת רגל ופירוק. להערכתנו היא מקנה רק הגנה מוגבלת במצבים אלה. לא ניתן על-כן ללמוד בנושא זה 'קל וחומר' מהלכת בנק אוצר החייל בע"מ, לצורך דיני הנאמנות. האם ראוי הדבר כי רמת ההגנה על זכות מסוג 'נהנות', הצומחת מכוח נאמנות, תהיה עוצמתית יותר מאשר רמת ההגנה על זכותו של רוכש גרידא של הנכס? מהו הגורם העשוי להצדיק, אם בכלל, העצמה מעין זו?". (שם, 340). דויטש סובר כי אכן יש מקום לקבוע כי רמת ההגנה על זכות מסוג 'נהנות' תהא עוצמתית מזו הנתונה לרוכש "רגיל", לדבריו: "נאמנות, כאמור לעיל, כורכת עמה חיובי אמון. צד המוגדר כנאמן נחשף אם כן לרמה גבוהה יותר של מחויבות לעומת מקרה אחר של קשר אובליגטורי גרידא בין הצדדים בנוגע לנכס.... אם היבט מרכזי בתופעת הקניין הוא שקניין מקנה לזכאי שליטה, הצפיות המוצדקות של הנהנה הן לקיום שליטה מוגברת על הנכס, הקרובה יותר לזכות בעלות ממש, לעומת זכאי אובליגטורי גרידא. ציפיות לגיטימיות אלו עשויות להצדיק, אכן, השבחת ההגנה על זכאי מכוח נאמנות, גם בהיעדר פומביות לזכות" (שם, 340). 25. עוד טעם להעדפת זכות הנהנות על פני נשייתו של הנושה הכספי של הנאמן, הינו קיומה של זכות היסטורית של נהנה בנכס. על כך ציין דויטש, כדלקמן: "יש עוד להוסיף לכך, כי בחלק ניכר מהמקרים הנאמנות נוצרת מכך שהנהנה היה הבעלים הקודם של הנכס, והוא זה שהעביר אותו לנאמן. זיקתו המיוחדת לנכס נשענת אם-כן, במקרים אלה, גם על 'זכויות היסטוריות'". (שם, 341). דויטש משווה בעניין זה את ענייננו לדיני ההפקעה, שם נשמרת זיקתו של הבעלים המקורי לרכוש את הקרקע לו מטרת ההפקעה לא מומשה, למרות אובדן הבעלות בה (שם, ה"ש 110). 26. אשר לחשש כי במצבים של חדלות פירעון יעשה שימוש בנאמנויות סמויות, משיב דויטש בספרו הנ"ל, כדלקמן: "התשובה לחשש זה, כאמור לעיל, היא כי עסקת נאמנות 'אמיתית' משלבת גם חיובים 'אמיתיים' מוגברים והם חיובי אמון, אשר הבעלים הפורמלי של הנכס לא בנקל ייטול אותם על עצמו, אלא אם כן המהות הכלכלית של העסקה היא שמירת זיקה נכסית הדוקה אצל הנהנה. אין לחשוש אפוא לכך שיתבצע בנקל 'מיתוג' של טיב העסקה על ידי הצדדים, למעמד של עסקת נאמנות. מובן, כי במקרים שבהם עסקת הנאמנות היא אכן למראית עין, במובן זה שאין הצדדים מתכוונים להטיל חיובי אמון על הבעלים, דיני החוזה למראית עין ישללו את תפיסת העסקה כעסקת נאמנות. יצוין, כי צדדים לעסקת נאמנות זכאים אמנם להתנות על הוראות חוק הנאמנות, אולם אין הם זכאים לשלול באופן כוללני וגורף את חובות האמון. כאשר החוזה מתיימר לשלול חיובי אמון, התוצאה תהיה אחת משתיים: או שהדבר יישקף, כאמור, הסכמה למראית עין בלבד באשר ליצירת נאמנות, ולכן החוזה יתפרש כמזכה את ה'נהנה' בזכאות אובליגטורית גרידא; או שיסתבר כי אכן הייתה כוונה של הצדדים לבנות מודל של נאמנות, וההתנאה הגורפת על חיובי האמון תיפסל. כך או אחרת, לא ניתן יהי לעשות שימוש 'ריק' במודל הנאמנות לשם השבחת ההגנה כלפי צדדים שלישיים, ללא תוצאות משפטיות שתמנענה שימוש מעין זה בדרכים מלאכותיות בלבד". (שם, 341). 27. זאת ועוד, דויטש אף אוחז בדעה שהקניית הגנה מלאה לנהנה אל מול נושי הנאמן, ללא פומביות, מוצדקת לא רק כשמדובר בנאמנות הנוצרת על פי חוזה, אלא, כדבריו: "הקניית הגנה מלאה לנהנה מול נושים כספיים, ללא פומביות, מוצדקת גם כאשר מדובר בנאמנות המושתתת על דין, לרבות נאמנות קונסטרוקטיבית, המפותחת באופן הלכתי על ידי בית המשפט. במידה ידועה, זו אף עיקר תכליתה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית. העמדת דרישה לקיום פומביות, ביחס לנהנות מעין זו, תסכל את תכליתו של המוסד. כאשר ההלכה נכונה להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית היא עושה כן משום שיש מקום בנסיבות הנדונות להצמיח אינטרס מעין קנייני עוצמתי, ההודף נושים של הנאמן, בכל הנוגע לנכס. גם במצבים אחרים של נאמנות על פי דין, כאשר החקיקה מצמיחה מצב של נאמנות, היא תנהג כן כאשר היא רואה מול עיניה את השאיפה לשכלל את ההגנה על האינטרס הנתון מעבר לזכות אובליגטורית גרידא, ללא צורך במילוי תנאים נוספים על ידי הנהנה. כך, למשל, הקודכס מציע כי כאשר אדם זכאי להשבת נכס מכוח דיני התיחלוף במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, יראו את הנכס המתחלף כמוחזק בנאמנות עבור הזכאי להשבה". (שם, 342). מכאן, שניתן לערוך אבחנה בין הענקת עדיפות במצב בו זכות הנהנה נוגדת את זכותו של מי שכרת חוזה "רגיל", לבין זכותו של נושה במצב חדלות פרעון של הנאמן. 28. לטעמי, ניתן לתמוך מסקנה זו גם מדין קל וחומר. פרשת אהרונוב, וכל יתר הפרשות אשר דנו בשאלת תחרות הזכויות בין בעל זכות שביושר לבין מעקל מאוחר אשר עיקולו נרשם, עסקו בתחרות בין בעלי זכויות, כאשר הנכס רשום על שם בעל הזכויות הקודם. שונה הדבר עת עסקינן בתחרות בין נהנים (כאשר הנאמנות הינה נאמנות אמת ואינה נאמנות למראית עין) לבין נושה של הנאמן. אולם כאשר עסקינן בהטלת עיקול על נכס אשר היה בבעלות הבעלים הרשום ועל אף מחדלו של בעל הזכויות שביושר נקבע כי הינו גובר על בעל העיקול, הרי שכאשר הנכס מעולם לא היה בבעלות הבעלים הרשום, היות שמדובר בנאמן, פשיטא שבעל העיקול יידחה מפני הנהנים. נכס זה הרי מעולם לא היה חלק ממצבת נכסיו של הנאמן ביחסיו עם בל"ל, ואין מדובר במחדל, אף אם נעשה הוא בתום לב, של בעל הזכויות שביושר, אלא בדרך חוקית ומקובלת של רישום הבעלות בנכסי נאמנות. 29. אדגיש, כי אין חולק על חשיבות הרישום במרשם הפומבי (מרשם המקרקעין, רשם החברות) (ראו: ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד - כונס נכסים (לא פורסם 9.9.08), אשר עוסק בתחרות בין שעבוד קבוע ושעבוד צף, אשר נרשם בפנקסי רשם החברות קודם לכן. עוד ראו, בעקבות "פרשת תשתית": דורון פרידמן "מעמדו ותכליתו של מרשם רשם החברות ביחס לרישום שיעבודים", תאגידים, כרך ה' מס' 4, נובמבר 2008, 18; עדי זלצמן, מיכאל מדבוי "מעמדו של פנקס השעבודים", תאגידים-שם, 30). יחד עם זאת, ככל שמדובר בנאמנות "אמיתית" הרי שכוחה אמור להיות יפה אף כלפי מעקל של הנאמן במצב של חדלות פרעון, שהרי מטרת חוק הנאמנות הינה לאפשר מצבים בהם יש צורך בקיום נאמנות, בין לטווח קצר ובין לטווח ארוך, על מנת לקיים מטרות חוקיות מסוימות. עמדת המשפט העברי 30. נפנה עתה מבט אל המשפט העברי ונבחן את גישתו במסגרת הנאמנות. רבים התייחסו לסוגיית הנאמנות במשפט העברי (ראו משה זילברג, כך דרכו של תלמוד, שם 137-136; ירון אונגר "על הנאמן ואישיותו המשפטית של ההקדש - גיליון פרשת השבוע, מס' 113; ירון אונגר "על ניגוד ענינים בדיני נאמנות", פרשת השבוע, גיליון 268; אונגר וא' מילר, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, טיוטת מחקר במסגרת סדרת "חוקה לישראל" בעריכת נ' רקובר (אתר מורשת המשפט בישראל - , בערך 'נאמנות')). בימים אלה נדונה סוגיה זו בחיבורם של הרב יוסי שרעבי וד"ר יובל סיני "עיקול נכסי נאמנות בגין חוב אישי של הנאמן", המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע) המכללה האקדמית נתניה, 2009, (מפורסם באתר ), (להלן: "שרעבי וסיני") (אשר חובר לאחר פנייתי למרכז). 31. בחיבורם, האריכו חקר שרעבי וסיני בניתוח הזכויות המהותיות הנובעות ממעמד הרישום בפנקס המקרקעין, על פי הדין העברי ובשאלת הבעלות של הנאמן בנכסי הנאמנות (שם, חלק ב'). בהמשך דנו אימתי תתקיים הנאמנות בידי הנאמן (שם, חלק ג'). בבואם לדון בשאלה העומדת לפניי, בחנו האם יש להעניק הגנה לנושה של הנאמן בשל אי פרסום הסכם הנאמנות, מכוח תקנת השוק, שהינו המוסד המשפטי במשפט העברי שמטרתו לתת מענה לחוסר המידע של צד לעסקה אודות מעמד הנכס בעת ביצוע העסקה. 32. שרעבי וסיני מפרטים את מהותו של מוסד תקנה השוק ואימתי יחול, כדלקמן: "במשפט העברי ניתנת הגנה טובה לרוכש תם לב של נכס שמתברר לאחר זמן שאינו של המוכר שיסודה בהכרה בחשיבות פעילותם התקינה של חיי המסחר. הגנה זו מוכרת בשמה 'תקנת השוק' ועיקרה במקרה של עיסקת מכר של נכס מיטלטלין גנוב לרוכש תם לב שכעיקרון אינו נדרש להשיב את החפץ לנגנב כלל או שהוא נדרש להשיבו אך זכאי לתמורה המלאה ששילם עבורו. הגנה נוספת קיימת לרוכש מקרקעין מפני נושה של המוכר בעקבות הלוואה שניתנה לאחרון בעל פה, אף אם נכסים אלו נמכרו לאחר מתן ההלוואה. דין דומה, המגן על קונים הוא כאשר חייב משעבד נכסי מיטלטלין אגב מקרקעין להבטחת תשלום חובו. הנושה לא יוכל לגבות את חובו מנכסים אלו לאחר שנמכרו, ניתנו במתנה או מושכנו, בנימוק שאין לגרום הפסד למחזיקים בנכס עקב אי ידיעתם אודות מעמד נכסי המוכר בעת ביצוע העיסקה." (שם, פסקה ד(1) וראו ההפניות שם). בבוחנם את שאלת תחולתה של תקנת השוק על המקרה דנן, ציינו תחילה כי הגנה זו פחותה עת מדובר בנכסי מקרקעין. לדבריהם, עניין מוסכם הוא שתקנת השוק בגניבה אינה חלה על נכסי מקרקעין (ראה שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תסא; ערוך השולחן, סימן שנו, סעיף ה; ז' ורהפטיג, שם, עמ' 151-152. כן ראה בבא מציעא, דף יד, ע"ב, בעניין המוכר שדה שאינה שלו) שהרי קרקע אינה נגזלת ובדרך כלל גזילת קרקע היא עניין מפורסם ואין מקום לאבחנות בעניין זה (סוכה, דף ל ע"ב. למעט תקנת רבי בסיקריקון (משנה, גיטין, פרק ה, משנה ו); שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, שם). גם באשר לשעבוד קרקעות בשטר חוב ההנחה היא שיש לחוב זה פרסום ועל כן רוכש קרקע לא יוכל לבא בטענות כנגד נושה שבא לממש את הנכס המשועבד. לעומת זאת, בהלוואה בעל פה שאין לה פרסום בדרך כלל, תהיה לרוכש הגנה והוא יהיה רשאי להמשיך ולהחזיק בקרקע. 33. סוגיה נוספת הרלוונטית לענייננו הינה היחס לנושה אשר גבה חובו מנכס גנוב. ביחס לכך נקבע כי נושה שגבה את חובו ע"י קבלת החפץ הגנוב חייב להשיב את החפץ לנגנב ללא כל תמורה, ויחזור למעמדו הקודם כנושה של הגנב (שולחן ערוך, שם, סעיף ו). הנימוק שניתן לכך בתלמוד הוא שההלואה לא ניתנה לגנב בהסתמך על הנכס הגנוב (בבא קמא, דף קטו ע"א). דברים אלו הולמים את עניינו של הנושה הכספי אשר לא הוכיח כי בעת העמדת האשראי הסתמך על מצג כוזב לפיו הנכס הנדון הינו חלק ממסת נכסיו של הלווה. מאותו הנימוק, סוברים רוב הפוסקים שאין להעניק הגנה זו בעיסקת מתנה (ראה ש"ך, שם, סימן שנו, ס"ק ד; שו"ת מהר"ם אלשיך, שם; ז' ורהפטיג, שם, בעמ' 148). היות והמקבל לא שינה את מצבו לרעה ממצבו טרם קבלת המתנה. 34. בהמשך, למדו שרעבי וסיני את יחסיות זכות הבעלות, מדינה של אשה נשואה בעלת נכסים משל עצמה, אשר ניתנה לה נאמנות לפעול בנכסי הבעל (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סב). בעניינה של אישה זו נפסק שטענה כנגדה שאין הנכסים הללו באמת שלה אלא של הבעל עקב נאמנות, לא תתקבל. מכאן, נראה שניתן להסיק שאם האשה טוענת כנגד נושה שלה שהנכסים הם של הבעל, דהיינו שאלו נכסי נאמנות, היא תהיה נאמנת ואין בעצם רישום השטרות והנכסים על שמה כדי לפגוע בנהנים של נכסים אלו. 35. בסכמם סוגיה זו, מציינים שרעבי וסיני כך: "נוכחנו לדעת אפוא, שאף שיש חשיבות רבה לפומביות מצב הנכסים, במסגרת ההגנה הניתנת לצדדים שלישיים שנקשרו בעיסקה עם צד חייב או שנכסיו משועבדים, הרי שבמקרה של נכס מקרקעין או שמדובר בהענקת הגנה לנושה ההלכה נוקטת גישה מצמצמת." (שם, סוף פסקה ד). בין מסקנותיהם, נמנו המסקנות הבאות: "אף שיש לראות ברישום בפנקס המקרקעין ראיה לכאורה לגבי הבעלות בנכס משקלה יהיה נמוך לדעת הסוברים שאין היא תנאי להעברת הזכות הקניינית. אף לדעה הרואה ברישום פעולה קניינית עדיין דינו של שטר המכר כהתחייבות תקפה, ויש לפעול על פיו. גם אם היינו קובעים שלנאמן בעלות מלאה בנכסי הנאמנות, הרי שההתחייבות כלפי הנהנים ע"פ הסכם הנאמנות קודמת להתחייבות לנושה. כמה מהאחרונים סוברים מדובר בשלב מוקדם בו קיימת רק תביעה לעיקול בגין חוב וכנגדה קיימת תביעת בעלות מוקדמת, החייב יהיה נאמן לטעון שהמקרקעין אינם שלו, אף שכפי שהדברים נראים הוא מוחזק בהם כבעלים. כאשר אין דבר ההברחה מוכח מהנסיבות אין להניח שהחייב העביר את הנכסים כדי להתחמק מתשלום חובותיו. תקנת השוק בגניבה אינה חלה על נכסי מקרקעין. תקנת השוק אינה חלה לשם הגנה על נושה. אף אם הנושה היה מעקל בפועל את הנכס היה עליו להשיבו לבעלים המקורי. הצגת הסכם נאמנות עשויה להוות תמיכה טובה בטענת הנאמן שאין הנכס שלו, למרות הרישום הסותר." (שם, פסקה ו'). סיכום ביניים 36. הנה כי כן, משהונחה 'הלכת פורד' בצריך עיון, הערותיו של פרופ' מ' דויטש ועמדתו של עו"ד שלמה כרם, ובהינתן שישנה מגמה בקודכס לבטל את סעיף 5 לחוק הנאמנות, באתי למסקנה כי אין הלימה בין הרציונל של דיני הנאמנות, העולה מסעיפים 1-3 לחוק, לבין סעיף 5 לחוק. לפיכך, עמדתי היא כי אין להכפיף את הוראת סעיף 3(ב) לחוק להוראת סעיף 5 לחוק, ויש לקבוע כי כאשר מוכח כי מדובר בנאמנות אמת, אזי זכותו של הנהנה תגבר על זכותו של נושה כספי של נאמן בחדלות פירעון. לאור מסקנתי זו, יש לבחון האם הוכיחו המבקשים כי הנאמנות הינה נאמנות אמת. הוכחת הנאמנות 37. המבקשים הינם אלו הטוענים לקיומה של נאמנות לטובתם, לפיכך נטל ההוכחה לקיומה של הנאמנות מוטל על כתפיהם. המבקשים לא צירפו להליך את עו"ד זיסקויט, חרף שהדבר עלה בתגובת הכונס. הם לא הציגו את הסכם הנאמנות שהינו המסמך המכונן את הנאמנות נשוא הבקשה. אף לאחר דרישת כונס הנכסים לא הוצגו מסמכים מהם ניתן ללמד מה הוסכם בין המבקשים למשיב 3 בנושא הנאמנות. מכאן שיש להחיל את הכלל הנקוט מימים ימימה לפיו מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מהצגת מסמך המהווה ראיה לטובתו והוא בשליטתו, ולפיכך המסקנה הינה כי ראיה זו היתה פועלת נגדו (ראו: שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 551). כמו כן, לא הוצג ההסכם בין הבעלים הקודם בנכס שנמכר על ידי כונסי נכסים, אשר קיבל את אישור בית משפט למכר. כלל זה יכול שיחול אף על הצד שכנגד, דהיינו הבנק (ראו להלן). על אף זאת, אין די בכך על מנת לדחות את הבקשה. המבקשים הציגו את הדיווח לרשויות המס, בו צויין במפורש כי מדובר ברכישת הנכס בנאמנות. כמו כן, לאחר שבשנת 1997 סיימו את בניית התוספות, חתם המשיב 3, הנאמן, ביום 22.5.97 (יומיים לאחר שנחתם הסכם הפירוק וייחוד הדירות שאושר כאמור על ידי רשויות המס) על ייפוי הכח הבלתי חוזר לטובת המבקשים, אולם אלו טרם עשו בו שימוש לצורך העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. כן יודגש, כי הנהנים הם המחזיקים בנכס ואילו הנאמן כלל אינו בארץ. 38. כונס הנכסים תמה כיצד לא נעשתה ההעברה מהנאמן לנהנים בלשכת רישום המקרקעין במשך 15 שנים. הדבר מעיד לדעתו, שחרף שהייתה הצהרה על נאמנות, לא כך הדבר. על כך השיבו באי כח המשיבים, כי ההעברה החלקית אשר בוצעה, הייתה "בין שני אחים" (הודעתם מיום 18.12.08). ולגבי היתר מחדל זה הוסבר על ידי הופמן בתצהירו כדלקמן: "בשל עניינים הנוגעים ליחסים שבין הנהנים לבין עצמם, התעכבה העברת הזכויות בחנות על שם המבקשת, ואלה נותרו רשומות עד עתה על שם משיב 3 כנאמן". (שם, סעיף 12). לענין חלוף הזמן מיום הדיווח לרשויות המס בדבר הנאמנות ועד היום, הרי שעניין זה אינו פשוט. מצד אחד, אם הנאמנות נוצרה לפתור בעיה קצרת טווח, לדוגמא הקונה אינו נמצא בארץ, הרי ניתן להניח שעם הגיעו יעביר הנאמן לנהנה את הנכס. מצד שני, ישנה נאמנות שמטרתה אינה בהכרח לטווח קצר או בכלל לא להיות מוגבלת בזמן, וכך בעיקר בנאמנות לצרכי צדקה (ראו יהושע ויסמן, אבני נגף בחוק הנאמנות, עיוני משפט ז' (תש"ם), 294). בהקשר זה נמצא למדים כי במשך השנים יכול ויתעורר צורך לשנות את הנאמנות ולהתאימה לרוח העידן. שינוי תנאי הנאמנות או ביטולה אפשרי על פי החוק רק לגבי נאמנות מכוח הקדש (סעיף 23 לחוק הנאמנות). יפים לכך דברי כב' השופט א' רובינשטיין בבע"מ 6349/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם 2.2.09), כדלקמן: "אכן, נאמן עשוי להירשם כבעלים של נכסי הנאמנות, אך הוא חייב להחזיק בהם או לפעול בהם לטובת הנהנה (סעיף 1 לחוק הנאמנות, תשל"ט - 1979). למעשה, זכויותיו בנכסי העיזבון משתלשלות מחובה זו - והן פוקעות במקרה של הפסקתה. זאת, אם לפי הוראת המקדיש (כפי שיקרה בתום חמש עשרה שנים במקרה שלפנינו); אם במקרה של התפטרות ואם במקרה של פיטורין על ידי בית המשפט" (שם, פסקה י"ב). בעניין זה מציין דויטש בספרו, כי בקודכס הוצע להחיל אפשרות זו גם ביחס ליתר הנאמנויות (שם, 335-336). 39. מן הראיות שהוצגו בפני, מסתבר כי בסמוך לסיום תפקידו של הנאמן, חתם הוא על יפוי כוח בלתי חוזר לשם העברת הרישום על שם הנהנים. הנהנים לא עשו שימוש ביפוי כוח זה ולא העבירו את הרישום על שמם. הואיל והנאמן נעלם מן הארץ ניתן למנות נאמן חלופי לתקופת הביניים. אשר לתחום הדמדומים בו הנאמן סיים מלאכתו, אולם טרם מונה נאמן חלופי, מציין דויטש, כדלקמן: "כאשר קיים רק נאמן אחד והוא הפסיק לפעול, תעבור הבעלות לנאמן שימונה במקומו. בתקופת הביניים, דומה כי יווצר "תחום דמדומים', שבו מצב הבעלות אינו ברור. יתכן, כי בהיעדר פתרון הולם יותר, יש לראות במקרה זה את הנהנה כבעלים 'מלא' (גם ברמה הפורמלית), בתקופת ביניים זו" (שם, 335). דברים אלו יפים, גם למקרה בו אין מדובר במינוי נאמן חלופי, אלא בהעברת הרישום על שמם של הנהנים. יחד עם זאת אין לנו צורך בתחליפים באשר כאמור בידי הנהנים יפוי כח בלתי חוזר לביצוע העברת הבעלות בנכס על שמם, ואי ביצוע פעולה זו, הגם שהינה מחדל, מלמד שהמבקשים הינם תמי לב. 40. השאלה הינה האם ניתן ללמוד מהדיווח לרשויות המס על יצירת הנאמנות, או לראות בו וביפוי הכוח הסכם נאמנות? סעיף 69 לחוק מיסוי מקרקעין שכותרתו "העברה מסויימת של זכות מנאמן", קובע: "(א) מכירה של זכות במקרקעין והעברת זכות באיגוד, מנאמן לנהנה, יהיו פטורות ממס. (ב) לענין סעיף זה - "נאמן" - אדם המחזיק בשמו הוא בשביל פלוני בזכות במקרקעין או בזכות באיגוד; "נהנה" - אדם שבשבילו מוחזקת הזכות האמורה. (ג) לא יוכר אדם כנאמן לצורך סעיף זה אלא אם מסר הודעה לפי סעיף 73(ו), 74 או 119, הכל לפי הענין, ולא יינתן הפטור אלא לגבי העברה לנהנה שעליו נמסרה הודעה כאמור". ואילו סעיף 74 לחוק קובע את משמעות ההודעה על קיום נאמנות, כדלקמן: "כל אדם הרוכש בשמו הוא בשביל פלוני זכות במקרקעין או זכות באיגוד מקרקעין, רשאי להודיע למנהל, תוך שלושים יום מיום הרכישה, כי רכש את הזכות בשמו הוא בשביל אחר, ומשיודיע כך יראו אותו כנאמן לענין סעיף 69". חובה נוספת החלה על נאמן על פי חוק מיסוי מקרקעין מצויה בסעיף 119, שכותרתו "הצהרות על ידי נאמנים", הקובע: "כל אדם המחזיק על שמו בשביל פלוני זכות במקרקעין או זכות באיגוד מקרקעין, יודיע למנהל, על אף האמור בכל דין, תוך שלושה חדשים מיום תחילתו של חוק זה ועל כל זכות שהוא מחזיק כאמור ואת שמו של האדם שבשבילו הוא מחזיק, וכן את המועד בו רכש את הזכות האמורה בשביל הנהנה". 41. כן ניתן ללמד מסוגיית המס על ערכה של הנאמנות, ומתי תחשב עסקה עם נאמן ארוע מס. פרופ' יצחק הדרי (בהשתתפות עו"ד י' סרוסי), בספרו "מיסוי מקרקעין" (מהדורה שנייה, 2000) סובר, כדלקמן: "החלפת נאמנים אינה אירוע מס לצורך חוק מס שבח, כי מבחינה כלכלית קיימת עסקה רק כאשר קיימת נפקות כלכלית מבחינת הנהנים, לרבות מקרה בו נהפך הנאמן עצמו לנהנה, לבעל עניין במקרקעין הנדונים". (שם, 274). כך גם אהרון נמדר מבהיר בספרו "מיסוי מקרקעין", חלק א' (2006) ומתייחס לסוגיית הנאמנות כדלקמן: "נאמנות לפי חוק הנאמנות, תשל"ט - 1979, הינה, למעשה, סוג של נציגות, לפיה הנאמן הינו הבעלים שבדין של הנכס והוא מחזיק בו בעבור הנהנה. לנאמן אין אינטרס כלכלי בנכס זולת שכר טרחה, והוא מלכתחילה רוכש את הזכות בשביל הנהנה. מן האמור לעיל עולה כי כדי לקבוע אם העברה מסוימת מהווה 'מכירה' במסגרת הנאמנות יש לבדוק האם חל שינוי בזכויות של הנהנה ולא של הנאמן. השלכה נכונה של דיני הנציגות לדיני המס תוביל למסקנות הבאות: ראשית, יצירת נאמנות והעברת זכות במקרקעין לנאמן כאשר הבעלים המקורי הינו הנהנה אינה מהווה 'מכירה' מבחינה כלכלית ואין לחייבה במס. שנית, יצירת נאמנות תוך קביעת נהנה חדש מהווה 'מכירה' מהנהנה המקורי לנהנה החדש..." (שם, 337). הנה כי כן, על מנת שרשויות המס תכרנה בנאמנות, די בהגשת הצהרת נאמן, ואין חובה בחוק לצרף הסכם נאמנות. כרם, מתייחס בספרו לחוזה נאמנות כדלקמן: "חוזה נאמנות, ככל חוזה אחר, יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת. אין חוק הנאמנות דורש צורה מסוימת, אולם כאשר צורה מסוימת לחוזה היא תנאי לתוקפו של החוזה משום היבטים מסוימים שבו, תחול דרישה זו גם על חוזה הנאמנות המעורב באותו חוזה". (שם, 184). 42. במקרה שלפני סיבת יצירת הנאמנות הייתה לשפץ מבנה ולפצל את הרישום למספר יחידות עבור הנהנים. הדבר נעשה תוך דיווח בזמן אמת על פי הוראות חוק מיסוי מקרקעין, הנהנים חתמו על הסכם פירוק ושיתוף במקרקעין שאושר על ידי רשות המיסוי, קיבלו אישורי מיסים, בידם יפוי כח בלתי חוזר, והם אף המחזיקים בנכס. בכך, לדעתי, הרימו הנטל להוכיח כי מדובר בנאמנות אמיתית, והעבירו הנטל לכתפי הכונס, אשר לא הביא ראיה כלשהי לסתור כי מדובר בנאמנות למראית עין. לפיכך, אני קובע כי המבקשים הוכיחו כי מר בלוך נרשם כבעלים של הנכס נשוא בקשה זו כנאמן, וכי הם הנהנים ובעלי זכות הבעלות האמיתית בנכס. סיכום 43. התוצאה היא שדין העיקול להתבטל, ואני מורה בזאת על מחיקתו. אני מעכב ביצוע ההחלטה למשך 15 יום, על מנת לאפשר לבנק לכלכל את צעדיו. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. נאמנותעיקול