קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא האם סוכן מכירות נחשב עובד או נותן שירות:  רקע כללי   1. התובעים הועסקו כסוכני מכירות בחברת "אלקטרה מוצרי צריכה בע"מ" (להלן "הנתבעת" או "החברה") .   התובע מס' 1 (להלן "פייביש") עבד בנתבעת החל מחודש מאי 1988 ובמשך 15 שנים ושמונה חודשים בסניף חיפה והצפון. התובע מס' 2 (להלן "טל") עבד בנתבעת החל מחודש ספטמבר 1995 ובמשך 8 שנים וארבעה חודשים בסניף חיפה והצפון. התובע מס' 3 (להלן "אייל") עבד בנתבעת החל משנת 1988 ובמשך 16 שנים בסניף תל אביב. [בקשת הנתבעת למחיקת תביעתו של אייל עקב העדר סמכות מקומית נדחתה על ידי בית הדין (ראה החלטה מיום 5.12.04)]. 2. השאלה העיקרית העומדת בפנינו להכרעה הינה, האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעים לנתבעת, כטענת התובעים, או שמא היו התובעים במעמד של קבלנים עצמאיים, כטענת הנתבעת. 3. בחוזי העבודה עליהם חתמו התובעים צויין: "הסוכן מצהיר, ומקובל על הצדדים, כי הינו עובד כקבלן עצמאי וכסוכן עצמאי ואין ולא יווצרו בינו לבין החברה או בין עובדיו של הסוכן לבין החברה יחסי עובד ומעביד". בחוזה סוכם כי הסוכן יקבל עמלה מכל מכירה שיבצע . עוד נקבע בחוזה, כי במקרה וערכאה מוסמכת תקבע כי הסוכן הינו "עובד" של החברה בניגוד לאמור בחוזה העבודה, יש לראותו כעובד של מחלקת השיווק של החברה בהיקף של 100% משרה, אשר שכרו עומד על 4,000 ₪ ברוטו. במקרה כזה לא יהיה זכאי הסוכן לעמלות שקיבל ויהיה עליו להשיב את הסכומים שקיבל ביתר בהתאמה לבסיס השכר שנקבע לו כשכיר.   4. לאחר תום ההתקשרות בין הצדדים הגישו התובעים את התביעות שבפנינו, במסגרתן טוענים הם לקיומם של יחסי עובד ומעביד בינם ובין הנתבעת ותובעים תשלום פיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות. בחינה נורמטיבית 5. המבחן הרווח כיום בפסיקה, לשם בחינת מהות היחסים בין הצדדים כיחסי עובד-מעביד, הוא המבחן המעורב אשר בבסיסו עומד "מבחן ההשתלבות" וכן מבחני משנה נוספים. למבחן ההשתלבות שני פנים, החיובי והשלילי:- בפן החיובי נבחנת השתלבותו של מבצע העבודה במפעל כחלק אינטגראלי מפעילותו הרגילה ומהמערך הארגוני שלו ולא כגורם חיצוני, אשר פעולתו אך נלווית לפעילות המפעל (דב"ע לד/9-3 עוזר אדמון - מדינת ישראל, פד"ע ה 169). בפן השלילי נבחן האם האדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג 177). 6. מרכיבים נוספים שיש ליתן עליהם את הדעת הינם, אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, התלות הכלכלית, בלעדיות העבודה, הסתמכות המעסיק על המועסק, המבנה הארגוני/כלכלי של העסק, ההקשר התעשייתי, סוג התפקיד, חובתו של המועסק לעמוד לרשות המעסיק בזמני כוננות, התמשכות הקשר בין הצדדים, סדירות הקשר, רציפותו ותדירותו, מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה, אפשרות שילובו של המועסק בארגון הכולל בעסק, שיטת תשלום השכר, צורת ניכוי מס הכנסה ומשמעות הרישום במוסד לביטוח לאומי, תשלום למס ערך מוסף , כיצד הוצג המועסק כלפי חוץ וכיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם (לעניין זה ראה עב (ת"א) 300655/97 פרידמן - בנק הפועלים בע"מ, , וההפניות שם). 7. קביעת היותו של "אדם עובד" היא כמעין סטטוס. מעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לאדם ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית, על פי נסיבות המקרה כהוויתן (ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב, ). סטטוס זה אין קובעים בהסכם ואין מבטלים בהסכם וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, אין לוותר על אותן הזכויות ע"י כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר, כינוי כלשהו השולל היותו של אחד "עובד" והיות של השני "מעביד" (מ. גולדברג, דיני עבודה, הוצאת סדן, כרך ראשון פרק 2, עמ' 6-7 וההפניות שם). 8. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם כאשר יבקש העובד עם ניתוק היחסים להסתמך על היותו בסטטוס "עובד", או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות, וזאת בחוסר תום לב, משווע, יגבר חוסר תום ליבו של העובד על דרישות הקוגנטיות או הסטטוס הנובעת ממנה (ע"ע 300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי, ). 9. אשר על כן,ולנוכח האמור, אין די בחוזה שנחתם בין הצדדים בענייננו כדי לקבוע כי התובעים אינם בגדר "עובד". לצורך מתן מענה לשאלה האם התקיימו בענייננו יחסי עובד מעביד, עלינו להמשיך ולבחון את מכלול הנסיבות. תמצית טענות הצדדים טענות התובעים: 10. לטענת התובעים, תנאי עבודתם בנתבעת מעידים כי היו "עובדים" לכל דבר ועניין ולא נהגו כסוכנים עצמאיים. לטענתם, הנתבעת היא זו שנתנה להם הנחיות מכירה ספציפיות ועדכנה אותם לגבי המבצעים; הנתבעת היא זו שקבעה את שיוך הלקוחות לסוכנים; מנהלי הנתבעת הם אלו אשר קבעו את המבצעים השונים, את נהלי ושיטות הגבייה ואת גובה האשראי ללקוחות . כן, קבעה הנתבעת את גובה ההנחה אותה היו רשאים לתת ללקוחות. 11. לטענתם, במהלך תקופת עבודתם סיפקה להם הנתבעת את כל השירותים המשרדיים להם נזקקו כגון: קווי טלפון ופקידות אשר טיפלו בהזמנות המזגנים. כן נדרשו לתת לנתבעת "דו"ח ביקורים" שבועי המפרט את מקום הימצאם בכל יום עבודה והם אף זומנו לפגישות עבודה אישיות עם מנהלי השיווק השונים. 12. לטענת התובעים, הנתבעת חייבה אותם להשתתף בקורסים, סדנאות והשתלמויות של קידום מכירות, שיווק וכדו' כן, נתבקשו לעבור השתלמויות שונות בדבר המפרט הטכני של המכשירים החדשים, נהלים בחברה, שינוי מדיניות כלפי הלקוחות וכיו"ב. לטענתם, נדרשו להתייצב בתערוכות בהן הציגה הנתבעת את מוצריה ובאותם אירועים נדרשו ללבוש מדים של הנתבעת. 13. התובעים טוענים, כי במשך כל תקופת העבודה ההתייחסות אליהם הייתה כאל עובדים מן המניין. הקבלות בהן השתמשו נשאו את הלוגו של הנתבעת; הניירת עימה עבדו נשאה אף היא את הלוגו של הנתבעת והם אף נתבקשו לדווח על היעדרויות ולבקש אישור לצאת לחופש או למילואים. לטענתם, הנתבעת נתנה להם יעדים ספציפיים למכירה ואף זיכתה אותם בבונוסים על עמידה בהם. 14. בכל הנוגע לשכרם, טוענים התובעים, כי הייתה זו הנתבעת אשר קבעה את גובה העמלות אותן יקבלו ואף הפחיתה אותן באופן חד צדדי. כן, שילמה להם הנתבעת הוצאות דלק בתקופה מסוימת. 15. התובעים טענו כי פוטרו על ידי הנתבעת. לטענת פייביש ואייל, הנתבעת ניסתה לכפות עליהם לחתום על חוזה חדש ומקפח עבורם עם תאגיד אחר שבשליטתה ומשסירבו לחתום הודיעה להם הנתבעת כי "אין להם מה לחפש בחברה". לטענת טל, פוטר על יד הנתבעת בחודש ינואר 2004 בשל "רה ארגון" שערכה. 16. לפיכך, לטענת התובעים, יש לחייב הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה לכל אחד מהם. טענות הנתבעת: 17. בכתב ההגנה כפרה הנתבעת בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, וטענה כי התובעים היו בעלי עסקים עצמאיים שעבדו בשירותה, וסיפקו לה שירותים במסגרת עסקיהם העצמאיים. 18. הנתבעת טוענת, כי מסגרת ההתקשרות הייתה ידועה ומוסכמת על הצדדים לאורך השנים והתובעים מעולם לא פנו אליה בבקשה להיקלט כעובדי החברה. הנתבעת טוענת, כי לתובעים היה אינטרס כלכלי מובהק בהתנהלותם כבעלי עסק עצמאיים וכי מעמדם כעצמאים אפשר להם ליהנות מהטבות מס רבות ומשמעותיות. הנתבעת טוענת כי אייל אף סיפק את שירותיו לנתבעת כחברה בע"מ.   19. הנתבעת טענה כי כל הסימנים לפיהם נבחן קיומם של יחסי עובד ומעביד מצביעים על כך כי לא התקיימו יחסים כאלה במקרה דנן: לא ניתן היה להטיל על התובעים מטלות נוספות בשונה מעובדים שכירים; התובעים לא היו חלק ממצבת כוח האדם בנתבעת (לא מולא עבורם טופס 101 למס הכנסה); התובעים לא קיבלו מתנות עובדים לחגים; לא היו זכאים ליהנות מהנחות עובדים ברכישת מוצרי הנתבעת; לא היו זכאים לקבלת תלושי אוכל כעובדי הנתבעת; לא דיווחו ולא נדרשו לדווח על שעות פעילותם; התובעים נטלו חופשות כרצונם ולא היו זקוקים לקבלת אישור הנתבעת לכך; לא היה לתובעים מקום ישיבה קבוע במשרדי הנתבעת; התובעים לא נדרשו להשתתף בישיבות בנושאי שגרת עבודה אלא, בישיבות עדכון הנוגעות למהות השירותים שהם מספקים לנתבעת; התובעים ניהלו מו"מ מול הנתבעת, לקביעת מיהות הלקוחות מולם יפעלו; התובעים עצמם העסיקו לעיתים עובדים; התמורה אשר שולמה לתובעים הייתה גבוהה באופן משמעותי משכרו של סוכן עובד החברה; בניגוד לעובדי החברה התובעים היו רשאים לספק שירותים שונים ללקוחות נוספים ולעבוד בעבודות אחרות; התובעים הם אלו שנשאו בהוצאות הכרוכות בעבודתם כגון: הרכב עליו נהגו או מכשיר הטלפון הנייד שלהם; לתובעים היה אינטרס להשתתף בהשתלמויות ובתערוכות שכן הדבר תרם למכירותיהם. 20. באשר לנסיבות סיום ההתקשרות עם התובעים, הנתבעת הבהירה כי המדובר בשנת 2004 לאחר שהוחלט על ידה להעביר את פעילות השיווק שלה לחברת "א.מ.צ שיווק". טל סיים את עבודתו לאחר שהנתבעת החליטה כי אינה שבעת רצון מתפקודו ואילו לשני התובעים האחרים הוצע לחתום על הסכם חדש עם החברה החדשה ואולם הם סרבו לכך. 21. הנתבעת טענה שככל שייקבע שחייבת היא בתשלום עבור זכויות המגיעות לתובעים כעובדים, זכאית היא לקיזוז הסכומים שקיבלו מעבר לתמורה שהייתה משתלמת להם כעובדים שכירים אצלה בהתאם ל"סעיף גדרון" שבהסכמים עם התובעים.  דיון והכרעה 22. לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים חשיבות מכרעת לשם הקביעה בדבר זכאותם של התובעים לזכויות הנתבעות על ידם מכח חוקי המגן ולעצם סמכותו של בית הדין לדון בתביעה. 22. מאחר וכאמור לעיל "קביעת היותו של אדם "עובד" היא כמעין "סטטוס" יש לבחון את מעמדם של התובעים, לאור המבחנים האמורים ובראש ובראשונה - מבחן ההשתלבות. מבחן ההשתלבות- הפן החיובי- האם התובעים השתלבו במפעלה של הנתבעת 23. "תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחד, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני" או "גורם נלווה" לפעילות המפעל" (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177; דב"ע מב/ 123-3 תחיה סגל נ' רחל גור, פד"ע יד 190; דב"ע נז/ 86- 02 ברוור - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 166). "אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך, שהרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילה, היום יומית והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב לגבי מי שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות. האחרון, פעולתו באה מבחוץ- להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה" (דב"ע לד/ 9-3 עוזר אדמון-מדינת ישראל, פד"ע ה 169). 24. בפסה"ד בעניין חיים ברקוביץ (להלן: "עניין חיים ברקוביץ") נדון עניינו של סוכן מכירות עצמאי שעבד בשירות הנתבעת במשך כ-12 שנים ולאחר פיטוריו טען כי היה "עובד" הנתבעת. באותו מקרה קבע כב' הש' כהן: "מן הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אין מחלוקת כי הנתבעת הנה "מפעל" שניתן להשתלב בו, וכי פעילות המכירות שביצע התובע היא צורך הנובע מעיסוקה השוטף והרגיל של הנתבעת. בעניינינו קיימים סממנים רבים היכולים להצביע שהתובע מקיים את הפן החיובי של מבחן ההשתלבות: כך, הוכח שהנתבעת הייתה מעורבת בפעילותו של התובע, התוותה את מסגרת הפעילות שלו והחילה עליו חובות: חילקה וקבעה את אזורי המכירה, הפנתה את התובע ללקוחות והפנתה לקוחות אל התובע, קבעה את גובה העמלה שיקבל התובע מהמכירות שביצע ואף שינתה את גובה התעריפים מפעם לפעם; העריכה את תפקודו; התובע נדרש לקבל את אישור הנתבעת בגין כל עסקה שביצע, והנתבעת קיבלה את מלוא התמורה בעבור המכירות. לפיכך, לכאורה, הוכח שהתובע היה נתון במסגרתה הארגונית-מנהלית של הנתבעת, במובן ששמורה לנתבעת זכות ארגון העבודה וחלוקתה (עניין בירגר לעיל). קיימים סממנים נוספים המעידים על השתלבות התובע: הנתבעת דרשה מהתובע לרכז חופשותיו בתקופות שבהן לא התבצעו מכירות בתדירות גבוהה - התובע נדרש לתאם יציאותיו לחופשה עם הנתבעת, ובקשותיו לא תמיד התקבלו; הנתבעת הדפיסה עבור התובע כרטיסי ביקור; התובע חויב לייצג את הנתבעת בתערוכות מקצועיות; התובע השתתף בהשתלמויות מקצועיות שנערכו במימון הנתבעת; הנתבעת העניקה לתובע פרסים בגין עמידה ביעדים עסקיים. ועוד: הוטלו על התובע מגבלות ואיסורים באשר להתקשרות עם הלקוחות, הוא נדרש לעמוד באמות המידה שהכתיבה הנתבעת. לא למותר לציין, כי העובדה שפעילות התובע בוצעה מחוץ לחצרי הנתבעת אין בה כדי להעיד על קיום או העדר יחסי עובד-מעביד. בימינו, עת מכירים אנו יותר ויותר בתבניות העסקה גמישות, פוחת המשקל שיש לייחס למקום בו מתבצעת העבודה. אף העובדה שפעילות התובע היא מעצם טיבה עצמאית וחופשית, אינה שוקלת כשלעצמה. בנסיבות המקרה שלפנינו אין לסממן זה חשיבות מכרעת. מן הצד האחר, מצויים סממנים רבים אשר יכולים להצביע על אי-השתלבותו של התובע במפעלה של הנתבעת, במובן האמיתי של מונח זה. לפיהם פעילותו הייתה כשל כקבלן עצמאי הפועל מול הנתבעת כשוכרת שירותיו, כך: התובע הציג עצמו כלפי כולי-עלמא כקבלן עצמאי (נרשם כעצמאי ברשויות המס, שילם לבדו את התשלומים סטאטוטוריים, ניכה הוצאות העסק מתשלומי המס); התובע לא נדרש לדווח לנתבעת על ימי מחלה ועל ימי מילואים; לתובע לא היה משרד או אפילו שולחן עבודה משלו במשרדים שכן בחדר שהקצתה הנתבעת לנוחיותה לסוכנים לא היה לכל סוכן שולחן קבוע ואף לא מחשב או כל אמצעי עבודה אחר; התובע החזיק בטלפון נייד ובמכשיר איתורית אשר לא מומנו על-ידי הנתבעת; לתובע לא הוענקו הטבות מתנות לחגים כפי שניתנו לשאר עובדי הנתבעת; לתובע ניתנו תלושים לקניית ארוחות בשווי פחות משל שאר עובדי הנתבעת; התובע לא היה רשום כחלק ממצבת כח-אדם של הנתבעת, לא נופק לו כרטיס נוכחות ולא מילא טופס 101; התובע היה זכאי לעסוק בכל עיסוק אחר, ובלבד שלא יתחרה במוצריה של הנתבעת. השתלבות התובע במערך הארגוני של הנתבעת, כשלעצמה, אין בה כדי להכריע בשאלת מעמדו כ"עובד" הנתבעת. הכרעה תיפול גם תוך כדי בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות." [ראה עב' (חי') 745/01 ברקוביץ חיים נ' אלקטרה מוצרי צריכה בע"מ (2005) ] 25. משמדובר בענייננו באותם תנאי העסקה, יפים הדברים גם למקרה שבפנינו. משכך, קובעים אנו, לאחר שבחנו את הראיות שבפנינו, כי בנסיבות העסקתם של התובעים התמלא הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. 26. באשר לפן השלילי נקבע בעניין ברקוביץ לעיל כי מר ברקוביץ': "...קיים פעילות עסקית ענפה נוסף על התפקיד שמילא כסוכן מכירות של הנתבעת" וכי "היותו סוכן מכירות של הנתבעת לא היה בבחינת עיסוקו היחיד של התובע". כב' הש' כהן ציין: "אמנם דרך כלל בבחינת העיקר בהתקשרות בין הצדדים היא ה"אדם". אולם כאשר אדם - התובע - מנהל קשת עיסוקים מסונפת ורחבה באמצעות חברות שונות שהוא "גופן" ו"נשמתן", ואת מכלול עסקיו/ עיסוקיו, כולל זה שמבצע עם הנתבעת הוא כורך בהתחשבנות כוללת, כלפי כולי עלמא וכלפי שלטונות המס, הרי שהתמונה הכוללת מביאה למסקנה שהתובע ניהל פעילויות עסקיות שונות ומגוונות, שפעילותו עם הנתבעת היא אחת מהן. ... במילים אחרות: העובדה שהוכח כי לתובע היו עיסוקים מגוונים ורבים מחוץ לנתבעת, כולם בתחום הפעילות העסקית, כמו גם החזית החיצונית שיצרו הצדדים (התובע והנתבעת בהתקשרות נשוא תביעה זו שכל כולה מלמדת שאומד דעת הצדדים היה במסגרת של קבלן ומזמין שירותים, ולא במסגרת של יחסי עבודה), יש בכך כדי לשלול את טענת התובע כי היה "עובד" של הנתבעת, כמו גם לשלול טענתו שהיה על הנתבעת לדעת שמהות היחסים האמיתית היא יחסי עבודה (ראו: בג"ץ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד לו(1) 423)." 27. בפתח הדיון הראשון שהתקיים בבית הדין טענו התובעים, כי הנסיבות בעניינינו שונות מהנסיבות בעניין חיים ברקוביץ מאחר והם לא ניהלו עסק אחר ועבדו אך ורק בנתבעת אלא, שלטעמינו, כפי שיבואר להלן, נראה כי גם בנסיבות המקרה שבפנינו, לא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.    28. כאמור, עניינו של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות הוא בשאלה, האם נותן השירות "אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני". בפסיקת בית הדין הארצי מהתקופה האחרונה בה נדון עניינו של סוכן עצמאי אשר ביקש להיחשב "עובד" לאחר סיום עבודתו קבעה כב' השופטת נילי ארד: "...בנדון זה נפסק כי במסגרת השיקולים לבחינת קיומו של הפן השלילי, יש לייחס חשיבות למתכונת ההעסקה ולאופי העבודה ביחסים שבין התובע לבין החברה ובכלל זה ליכולת ההשפעה של התובע על ההכנסות וההוצאות [ראו בהתאמה: עע 337/06, 467/06 נחום פבר - עודד מנור, ניתן 15.7.07 (להלן: עניין פבר); עע 1392/02 ד"ר מנצור טורבטי - שירותי בריאות כללית, פד"ע מ 49 (להלן: עניין טורבטי), עמ' 55; עע 615/05, 632/05 ד"ר פייביש פרידלנד - שירותי בריאות כללית, ניתן 3.8.06 (להלן: עניין פרידלנד)]. עוד נקבע, כי במקרה בו: "...משך כל תקופת ההתקשרות כולה היה מקור הכנסותיו של המערער בתשלום עמלות, כאשר החברה מצידה לא התחייבה לשלם לו סכום מינימלי כלשהו. המערער לא הביע התנגדותו לדרך העסקה זו ופעל כל העת במסגרתה. אופן התנהלותו ויעילותו העסקית הם שהשפיעו על גובה הכנסתו, תוך שהתחרה על הלקוחות, בעסקים אחרים בתחום התיירות. בכך שהמערער היה בעליו של הציוד בעסק והאחראי הבלעדי להוצאות שכירת הדירה ששימשה לניהול העסק ורכישתה היה כדי להשפיע על גובה הכנסתו השוטפת ולהצביע על ניהולו של עסק עצמאי" [עניין טורבטי לעיל, עמ' 55-54]. כב' השופטת ארד קבעה גם כי : "אף אין לקבל את טענתו של המערער, לפיה סממן להיותו עובד החברה נמצא בכך שהחברה הכתיבה את התנהלותו לרבות שעות עבודתו. המערער שלט בהתנהלותו בסניף ובהתאם, השפיע באופן ניכר בהתנהלותו על פוטנציאל הרווחים מהעסק. אי לכך, היה המערער, הלכה ולמעשה "...אדון למעשיו. ביכולתו היה להגדיל את הכנסתו, ובפועל אף עשה כן" [עניין טורבטי לעיל, עמ' 55-56]. לא למותר להטעים, כי סביר הוא שהחברה הכתיבה את המחירים ואופן מכירת שירותי תיירות ופיקחה על כך. כפי שציין הנשיא גולדברג: "מפעלים, המוסרים לזכיינים זכות להפיץ את מרכולתם באזור מסוים, מקיימים פיקוח הדוק על ניהול עסקם של הזכיינים, שהרי הם משתמשים בשם העסק של המפעל, ואי הפעלה נאותה של העסק על ידי הזכיין תפגע במוניטין של העסק" (דב"ע נב/254-3 פריץ חיים ואח' - מפעל הפיס ואח' פד"ע כו, 372, להלן : עניין פריץ חיים). טענת המערער כי התחייבותו לבלעדיות מלמדת על היותו בסטטוס של עובד אינה מקובלת עלינו. ההתחייבות לבלעדיות אינה משנה מן העובדה שהמערער ניהל עסק משלו, שלט בהוצאותיו, והיה אדון לעצמו אף בשיעור הכנסתו מהעסק שניהל. לפיכך, וגם אם "ההתחייבות לבלעדיות יכול והגבילה את מקורות ההכנסה" אין בכך בלבד כדי להטות את מרכז הכובד ביחסיו עם החברה אל עבר "המעגל הפנימי" של פעילותה. כפי שציינתי בעניין פרידלנד "התחייבות לבלעדיות אינה בהכרח סממן המכריע את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים להתקשרות. התחייבות כאמור מקובלת בענפים שונים, ועשויה להתקיים אף בהתקשרות עם קבלן עצמאי"... ...התנהגות הצדדים "מהווה סממן חשוב המעיד על מעמדו של המועסק כ"עובד" ועל החיובים החלים על הצדדים כתוצאה מכך, לאור מהות היחסים שנקשרה ביניהם לאמיתה" [עע 627/05 עו"ד משה נדב - עיריית תל אביב יפו, ניתן 4.1.07, להלן: עניין נדב; עע 1403/01 סוהייר סרוג'י - המוסד לביטוח לאומי, ניתן 3.5.2004, להלן: עניין סרוג'י]. בענייננו, הסכמת הצדדים על אופן ההעסקה מקורה בהסכם אשר הגדיר המערער כסוכן ש"הינו קבלן עצמאי לכל דבר וענין, וכי אין ולא יווצרו יחסי עובד ומעביד בין קל [היא החברה- נ.א.] לבין הסוכן"; וכי "הסוכן מצהיר כי פרט לעמלות להן יהא זכאי כמפורט להלן בהסכם זה, הוא לא יהיה זכאי לתמורה נוספת כל שהיא בגין פעולתו כסוכן של קל". כמו כן, נקבע בהסכם כי יכול ולמערער יהיו עיסוקים נוספים בעסקו, בנוסף להיותו סוכן החברה, אשר ימצאו ביטויים הנפרד בניהול ספרי חשבונות ובחשבון בנק נפרד... סממנים נוספים להתנהלות המערער כעצמאי ביחסיו עם החברה, נמצא באלה: המערער דיווח לשלטונות המס והמע"מ על הכנסותיו מעבודתו כעצמאי [ראו והשוו: עניין טורבטי לעיל]; שיקים שחזרו או חובות של לקוחות קוזזו מרווחיו של המערער מהעמלות, כאשר המערער נדרש ליתן ערבויות לחברה וחידש את הערבות הבנקאית מידי שנה [ראו והשוו: [בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(2) 75]. העדר תלות כלכלית. במקרים גבוליים לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד יהא מבחן התלות הכלכלית השיקול המכריע [דעת הנשיא בעע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תכנון המיים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (להלן: עניין אייזיק); עע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433; עע 96/ 300274 שאול צדקא - מדינת ישראל-גלי צה"ל, פד"ע לו 625, 659 (להלן: עניין צדקא)]. בענייננו, חומר הראיות מבסס את המסקנה לפיה המערער לא הוכיח קיומה של תלות כלכלית בחברה, דבר העולה אף מטיעונו בערעור לפנינו. ...על האמור אוסיף, שככלל, בעל עסק עצמאי הוא הקובע את סדרי עבודתו, לרבות שעות העבודה ומועדי החופשה. אף סביר להניח שבתום ההתקשרות עם הסַפָּק, לא נגדע כליל מקור פרנסתו של בעל העסק העצמאי, אם כי ייתכן, שנגרעה הכנסתו בשל הפסקת ההתקשרות. לכל אלה השלכות על תביעתו לזכויות מכוח משפט העבודה המגן, לפדיון חופשה ודמי הבראה." [ראה עע (ארצי) 568/06 דוד שושן נ' קל שירותי נופש ותיירות בע"מ, ] 29. סממן מובהק המעיד על תשלום ל"עצמאי" לעומת "עובד" הוא השוואת השכר המשתלם לנותן העבודה לזה של "עובדי" מקבל העבודה. מקום שבו שכר של נותן עבודה או שירותים גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד" מקבל העבודה, משמעות הדבר היא שמדובר ב"עצמאי". מכאן נעבור ליישום העקרונות בענייננו- תביעתו של מר שמואל פייביש: 30. לאחר שבחנו את הראיות שהובאו בפנינו שוכנענו כי בהתנהלותו של פייביש היו קיימים סממנים המתאימים לניהול עסק עצמאי ואינם מתאימים להתנהלותו של "עובד שכיר". סממנים אלו מטים את הכף לקביעת מעמדו של מר פייביש כעצמאי ולא כשכיר, ונפרט: 31. מעדותו של פייביש עלה כי בתקופות מסוימות העסיק עובדים: "...לשאלתך בתצהירי אני טוען שבתקופות עומס העסקתי עובדים אני משיב שנכון. לשאלתך האם אני מכיר עובדים שכירים שמעסיקים עובדים אני משיב שאני מכיר עובדים שכירים שלא משנה להם כמה עובדים, אני התפרנסתי מעמלות. לשאלתך שסוכנים שכירים של הנתבעת לא מעסיקים עובדים אני משיב שיכול להיות שזה נכון, אני לא יודע. לשאלתך מה עשו העובדים שהעסקתי אני משיב שאם זה לחלק פרוספקטים בחנויות, תצוגות . לשאלתך מי היה נותן להם אחריות אני משיב שאני. לשאלתך באיזה חנויות היו משווקים אני משיב שבעיקר ברשתות, מסדרים תצוגות. לשאלתך כשהיו מסיימים העבודה היו מתקשרים אלי לשאול מה לעשות אני משיב שלא, הם היו עושים עבודתם וזהו. לשאלתך האם שילמתי להם שכר אני משיב שכן, ביטוח מנהלים לא הפרשתי להם, לא קופת גמל. לשאלתך כשאתה רואה בדו"ח נת/10 לשנת 2000 אתה רואה סוציאליות מה הכוונה אני משיב שלא יודע. לשאלתך האם הייתי נותן להם מתנות בחגים אני משיב שלפעמים כן ולפעמים לא. לשאלתך ימי חופשה הייתי נותן אני משיב שהיו עובדים אקראיים, לא לתקופות ארוכות. זה נכון שבעיקר העסקתי עובדים בתקופת עומס. לשאלתך זמן הפעילות שלהם היה שלי אני משיב שנכון גם שיקול הדעת אם להעסיק אותם. לשאלתך האם נתתי להם מכשיר סלולארי אני משיב שלא זוכר. לשאלתך מה היה השכר ששילמתי לעובדים שלי אני משיב שמשכורת מינימום." כבר נקבע בפסיקה כי העסקת עובדים הינה סממן לניהול עסק עצמאי. 32. עוד עלה מעדותו של פייביש, כי נהג לשלם לעובדים ברשתות השיווק עמלות על מנת להגדיל את רווחיו ממכירת המזגנים: "לשאלתך למי שילמתי עמלות אני משיב שאנשי מכירות בחנויות, כי הם המליצו על המזגנים שלנו. היה לי הסכם עם טרקלין חשמל, בעל הרשת, זו היתה החלטה שלי לשלם עמלות לרשת. בהתחלה היה נוהל שאלקטרה משלמת וכשהיא הפסיקה אני שילמתי באופן עצמאי, בזכות זה הגדלתי מכירות . לשאלתך רק בטרקלין שילמתי עמלות אני משיב שהיו עוד כמה חנויות. לשאלתך איך שילמתי להם אני משיב שהוציאו לי חשבונית, זה חברות, היו סוכנים עצמאיים". היכולת להפעיל שיקולי כדאיות כלכלית וסיכון או סיכוי עסקי להגדיל רווחים הינה סממן לניהול עסק עצמאי. 33. עוד עולה כי פייביש היה אחראי על סדר יומו: "לשאלתך שאני קבעתי את סדר עבודתי אני משיב שזה נכון. לשאלתך שבמרבית תקופת פעולתי לא דיווחתי לחברה כל שעה איפה אני נמצא אני משיב שלא, אך יכלו לראות במסגרת הדוחות של ההזמנות באיזה אזורים עשיתי הזמנות. " 34. זאת ועוד, מדו"ח הכנסות והוצאות אשר נערך לתובע אצל רואה החשבון חן, עולה כי בשנת 99' היו לפייביש הכנסות משיווק "מוצרי רם" וכן הוצאות כגון: משכורות, שכר חנות, אחזקת חנות, בטוח, פרסום, חומרי עזר, טלפון דואר וחשמל וכדו'. מכאן, שבשנת 99' שיווק פייביש בנוסף למוצרי הנתבעת גם מוצרים של "מוצרי רם". פייביש טען, כי מדובר בעסק של גיסו ואין לו כל נגיעה בעסק זה ואולם איננו מקבלים טענה זו שכן מהדו"חות שהוצגו בפנינו עולה בבירור כי הכנסות והוצאות העסק היו באחריות פייביש ונוהלו על ידו ועל שמו. 35. שוכנענו כי גם פייביש עצמו ראה עצמו כעצמאי. פייביש מעולם לא דרש תשלום חופשה והבראה וכן לא ביקש מהנתבעת לעבוד כשכיר: "לשאלתך כשראיתי שאני לא מקבל חופשה והבראה אמרתי למישהו אני משיב שלא אמרתי... לשאלתך האם פניתי וביקשתי להיות סוכן שכיר ואמרו לי שלא מוכנים אני משיב שלא פניתי. " 36. התובע פייביש נדרש בחוזה ההתקשרות להפקיד בידי הנתבעת שטר חוב ע"ס 50,000 ₪ צמוד למדד , ובחתימת שני ערבים, דבר שאינו מקובל בעובד שכיר ואשר מעיד אף הוא על היותו של מר פייביש עצמאי. התובע מאיר אייל: 37. אין חולק בין הצדדים, כי אייל פתח חברה בשם "אייל מאיר מוצרי חשמל בע"מ" (מאוחר יותר השתנה שם החברה ל-"אייל שיווק והתקנות מוצרי חשמל (1994) בע"מ) וכי מלכתחילה הסכם העבודה נחתם בין הנתבעת ובין החברה (ראה הסכם עבודה משנת 1992). 38. בפסיקה נקבע כי חברה אינה יכולה לשמש כ"עובד": "תאגיד, בתור שכזה, אינו יכול להיחשב כעובד, ולו רק מפני שעובד נדרש לבצע לפחות חלק מהעבודה באופן אישי" ובהמשך: "כאשר המועסק הוא תאגיד, זוהי אפוא ראיה מכרעת לכך שלא מדובר ביחסי עבודה". עוד מוסיף המחבר (שם): "כאשר אין מדובר בתאגיד אלא בקבוצת אנשים מואגדת, הקבוצה בתור שכזו מנועה מלעשות פעולות משפטיות ולכן איננה יכולה להיות צד לחוזה-העסקה"; ב) הדין מכיר בשני סוגי שותפויות - רשומה וכזאת שאינה רשומה, וקיימת מחלוקת אם יש לראות רק בשותפות רשומה אישיות משפטית מפרדת (בג"צ 29/61 [2], בע' 1248; עב"ל 6/59[3]), או שיש לראות אף שותפות בלתי רשומה כאישיות נפרדת מהשותפים עצמם (ג' פרוקציה [16] "התאגיד מהותו ויצירתו", בע' 174; ת.א (ת"א) 2630/63[4]). בדב"ע תשן/17- 2([15]) פסקנו כי "שותף בשותפות, בין רשומה ובין שאינה רשומה, אינו יכול להיחשב כעובד שלה" (בע' 83). דין דומה צריך שיחול על "שותפות" המתיימרת להיות "עובד", או "יחידת עבודה אחת", בין אם אותה שותפות היא שותפות רשומה ובין אם לאו; ובין אם מרכיביה הם שני זרים או בעל ואשתו - אלה אינם יכולים להיות "עובד". אף כל אחד ממרכיביה, שעה שלא נערך עימו חוזה עבודה נפרד, אינו יכול להיות "עובד" של מי שהשותפים ביצעו עבורו במשותף עבודה." (דב"ע נ"ב/7-3גיורא ודיאנה שמיס נ. THE ECONOMIST NEWSPAPER LIMITED ור' גם דב"ע נ"ה /144-3 עמוס עמירה ואח' נ. מועצה אזורית תמר ואח'). 39. אייל העיד בפנינו כי השיקול לפתוח חברה היה שיקול כלכלי וכי נהנה ממהלך זה: "לשאלתך שנשאר לי בסוף יותר כסף בכיס כתוצאה ממהלך זה אני משיב שנכון." 40. יתרה מזאת עולה מעדותו של אייל עולה כי היה שכיר בחברה שהקים: "לשאלתך החברה הזו היא שילמה לי שכר אני משיב שנכון. לשאלתך האם הייתי מושך כסף נוסף אני משיב שאם היו רווחים מעבר למשכורת אז כן ואם לא אז לא. לשאלתך החברה היתה מפרישה עבורי סכומים לקופת גמל אני משיב שכן. גם לקופת פיצויים, כל חודש. זה לא היה בדיוק כל חודש, בסוף שנה היה אומר כמה. לשאלתך כמה כסף נצבר בקופת הפיצויים בתקופה שסיימתי לעבוד באלקטרה אני משיב שלא יודע, לא בדקתי, אני מפריש שם כסף וזה נמצא שם כמו קופת גמל. לשאלתך יש שם כספים שהחברה הפרישה עבורי שמאופיינים לכספי פיצויים אני משיב שלא יודע בדיוק כי הרואה חשבון אמר לי מה מותר לי במסגרת החוק ואת זה הפרשתי, אני מתאר שלי שאם אמר אז כן, סמכתי עליו, הוא אמר סה"כ בשקלים והייתי מפריש. לשאלתך שלא ידעתי אם יש לי קופת פיצויים אני משיב שידעתי. לשאלתך היום אני בא וטוען שמגיע לי כספי הפיצויים שהחברה שבבעלותי הפרישה לי וגם פיצויים אלו אני משיב שכן. " 41. אייל הודה כי לאחר שהקים חברה ההתקשרות שלו עם הנתבעת הייתה באמצעות החברה בלבד: "לשאלתך כשהקמתי חברה כל התשלומים שהחברה שילמה שילמה לחברה שלי אני משיב שנכון. לשאלתך היום במידה וייקבע שמישהו זכאי לפיצויים מי לדעתי זה יהיה החברה או אני אני משיב שהחברה הזו היה סה"כ עובד אחד ואלקטרה ידעה זאת, כל זה נעשה, בדיעבד זה נעשה כדי להרוויח 5 אחוז ואם אתה נתלה בזה, אני חושב שמגיע לי פיצויים, עבדתי 16 שנה. הרואה חשבון וגם אני לא ראינו הבדל בין עוסק מורשה, היתה הטבת מס וזה מה שהמליץ באותו זמן מבחינת מיסוי ואז זה נראה הגיוני שאומרים שאני חוסך 5 אחוז. אני יודע שאני היחיד שהייתי בחברה, עבדתי שם ביושר כל התקופה וזה מגיע לי, מבחינת מיסוי או נוהל זה משהו אחר, זה מגיע לי כי עבדתי. לשאלתך שהייתי גם עובד אלקטרה וגם עובד של החברה שלי אני משיב שכן." 42. גם אם ההתקשרות עם הנתבעת דרך החברה שהקים ולא באופן פרטי הייתה משיקולי מס בלבד, המדובר בשיקול כלכלי אותו בחר כעצמאי. פעולותיו של אייל כעצמאי המפעיל שיקולי כדאיות עסקית מצאו ביטוי בפעולות נוספות שעשה במהלך התקופה. מעדותו של אייל בפנינו עלה, כי אייל נהג לפעול בדרכים שונות להגדלת היקף מכירותיו וזאת על ידי השתתפות בהוצאות או בתשלום ישיר ללקוחות על מנת שימכרו מזגנים של הנתבעת דווקא והוא ימשיך ויקבל עמלות על מכירתם: "לשאלתך מה זה הוצאות פרסום אני משיב שהייתי עוזר ללקוחות לעשות פרסום, נניח לקוח רצה למכור משהו או לעשות מבצע כי עבדנו עם פרוייקטים, היינו ממליצים על מזגני אלקטרה וכדי לתגמל אותם הייתי עוזר להם, הייתי משתתף בחלק מהוצאות הפרסום שלהם כי הייתי מקדם את מכירת המזגנים. אני החלטתי לעשות זאת כי אנו היינו בכל רבעון וחודש נמדדים לפי המכירות. אתה מפנה אותי לסעיף יעוץ והדרכה למי שילמתי עבור זה , מי ייעץ והדריך אותי אני משיב שזה לא ייעץ והדריך ...הייתי עוזר ללכת ללקוחות טובים שלי למכור בפרויקטים את המזגנים ואז בגלל הנפילה לא יכולתי לתפקד טוב ואז לא הסכימו והקטינו את הנפח הזה , הלקוחות שהיו זה מד"א וכו', הקטינו את העובדה כי קודם הייתי אני הולך לחלק מהלקוחות, מוכר מזגנים וכך הייתי עוזר להם, נניח שעשו תערוכות עם דירה לדוגמא אז הייתי הולך למקומות האלו ושם מוכר מזגני אלקטרה. לשאלתך למה שילמתי להם כסף אני משיב כי אני הייתי עוזר קודם ושלא יכולתי צמצום נפח העבודה, נפח רכישת המזגנים כי לא רצו יותר למכור, שילמתי את התשלום ללקוחות של אלקטרה שמכרו לי המזגנים, הייתי הסוכן שלהם באלקטרה מכרתי להם מזגני אלקטרה ואלה היו לקוחות חשובים , היו לקוחות זהב וחשוב שיעמדו בתחזית של אלקטרה, שילמתי להם על נפחי המכירות, כי לא יכולתי ללכת טוב ואז נאלצו לעשות מה שעשיתי להם. יש לי סדק ברגל. היו לי לקוחות קבועים באלקטרה. אתה מפנה אותי לנת/70 ולשאלתך ששילמתי סכום ללקוח וכתוב בגין יעוץ והדרכה, על מה שילמתי כסף אני משיב שהמערכות האלו מערכות מיני מרכזיות שהן דורשות מהמוכר שיוב עם הקונה הרבה הסבר והדרכה לפני המכירה ובקרמן לא היה הולך לכל הלקוחות, היה מפנה לי חלק מהלקוחות לפני התאונה והייתי הולך, אח"כ הפחית הנפח וכדי לתמרץ אותו שילמתי לו עבור כל מזגן אלקטרה שמוכר וכך היה מוכר מזגני אלקטרה ואני בכמויות כלפי ההנהלה לא ירדתי כי היתה תקופה שירדתי בגלל הרגל שנפצעתי ולא עבדתי טוב כמו קודם ופחדתי שיפטרו אותי והעדפתי לשלם לכמה לקוחות שימכרו מזגנים במקום השירות שננתי להם מלבד שלא אפסיד מקום העבודה, כי אם היו רואים ירידה בהיקף עבודתי היו מפטרים אותי כי היה לי אזור ת"א שהוא טוב, העדפתי לוותר על 30 אחוז , 20 אחוז מהרווח שלי ובלבד שלא לרדת במכירות מאלקטרה ולא להגיע למצב שעלולים לפטר אותי, תמרצתי אותם במקום העבודה , זה היה החלטה אישית שלי. ...עשיתי את השירות הזה לרשת אל"ם היה נותן לי לקוחות מועדפים שלו והייתי עושה זאת גם לאסט"ל והלכתי במישרין ללקוחות ומוכר להם מזגנים כדי להגדיל נפח המכירות שלי ולשמר..." משמעות הדברים הינה, כי התובע פעל בדרך של שיקולי סיכוי וסיכון עסקי והשקיע כספים משלו במטרה להביא להגדלת מכירותיו וכפועל יוצא מכך- הגדלת הכנסתו. באופן זה נהג הוא כעצמאי ולא כדרכו של שכיר. גם פניותיו הישירות ללקוחות הרשתות ומתן שירות לאותם לקוחות של הרשתות היו יוזמה עסקית של התובע ולנתבעת לא היתה כל נגיעה בכך. 43. לאור האמור לעיל, ואף שעם כניסתו לעבודה ביקש לדבריו לעבוד כשכיר, קובעים אנו כי יש לראות בו כעצמאי ולא כעובד הנתבעת. התובע יאיר טל: 44. אין חולק כי התנהלותו של טל הייתה שונה מהתנהלותם של פייביש ואייל. אף הנתבעת הודתה בסיכומיה כי בעניינו של טל לא נמצאו ראיות המבססות קיומו של עסק ומעורבות בניהול עסקים אחרים. (סעיף 16 לסיכומי הנתבעת). לטענת הנתבעת, די במתחם האפשרויות אשר עמדו בפני טל והיכולת אשר ניתנה לו להשפיע על היקף עיסקו ועל רווחיותו כדי ללמד על האופן בו יש לראות את היחסים שבין הצדדים. 45. לאחר שבחנו את הראיות שהוצגו בפנינו שוכנענו כי יש לקבוע כי גם התנהלותו של טל לא תאמה התנהלותו של שכיר, ומצביעה ומטה את הכף לעובדת היותו עצמאי, ונבאר: הוכח כי טל (כמו פייביש ואייל) נדרש להפקיד שטר חוב בידי הנתבעת על סך 50,000 ₪ כתנאי לקבלת זכות ההפצה של מוצרי הנתבעת. הוכח כי טל מעולם לא ביקש להיות שכיר: "לשאלתך אחרי שנקלטתי כעצמאי בשלב מאוחר יותר לא ביקשתי להקלט כשכיר אני משיב שנכון. לשאלתך הפעם הראשונה שדרשתי זכויות היתה היה סמוך לפני התביעה אני משיב שנכון" 46. טל דיווח על הכנסותיו לרשויות והיה עוסק מורשה. גם אופן תשלום התמורה שקיבל, מהות עיסוקו ואופי פעילותו, לרבות העובדה כי התמורה שקיבל, הייתה רק פונקציה של עמלות מצביעים על היותו קבלן עצמאי. 47. יתרה מכך, הוכח בפנינו כי גם טל כמו פייביש ואייל הוא שנשא מחד בסיכונים הכלכליים של העסק, ומאידך היה בידיו ליהנות מן הסיכויים על דרך של חיסכון בהוצאות, או ניהול יעיל יותר של העסק. 48. עדותו של טל בפנינו בנוגע לדוחות מס ההכנסה שלו שיכנעה אותנו כי אין מדובר ב"עובד" אלא בעצמאי אשר עשה כל שבידו על מנת להנות מהיתרונות שבעבודה כעצמאי: "לשאלתך כשאני מנכה הוצאות משרדיות אני לא חושב שאני צריך לאזכר שיש לי בבית חדר עבודה ששימש לצרכי עבודה אני משיב שביקשו ממני גילוי מסמכים ונתתי כל התיקים שלי כעוסק מורשה, כל נושא ניכוי ההוצאות והתייעצות לגבי זה היו ביד איש מקצוע ששכרתי ביום שהתחלתי לעבוד באלקטרה, היה לי רואה חשבון וכל נושא ההוצאות היו בידיו. ...לשאלתך האם נכון שכל הוצאות הרכב שלי נשאתי בעצמי אני משיב שזה נכון, גם טלפון סלולארי, יש לי שניים. לשאלתך טלפון בבית גם ניכיתי אני משיב שלא עד כמה שידוע לי אך לא משוכנע בזה. אני לא חושב. לשאלתך שמופיע לך בדוחות טלפון וגם פלאפון אני משיב שיש לי קו אחד בבית של בזק ולפי זכרוני לא מוכר בהוצאות, לא חושב שהוא מוכר. לשאלתך בדו"ח הוצאות אחזה ותיקונים אחזקה של מה אני משיב שלא זוכר של מה. כל מה שיש בנושא הניירת זה על סמך יעוץ רואה חשבון. לשאלתך הוצאות למתנות - למי נתתי מתנות אני משיב שהיו מתנות שנתתי לסוכנים שעזבו, כל מיני מסיבות בחברה שאספנו כסף וחילקנו, היו גם מתנות ללקוחות שהיו חשובים בעיניי. ... לשאלתך כשאתה רואה הוצאות פרסום מה זה אני משיב שבעניין הניירות כל החשבוניות שעברו בבית דברים שוטפים היו בשקית ומוינו ע"י רואה חשבון. אתה מפנה אותי לדו"ח שנתי שנת 2000 ויש הוצאות פרסום מספר חודשים (נת/17) אני משיב שלא יודע, לא זכור לי. לשאלתך כשאתה רואה דמי שכירות מה שכרתי אני משיב שלא זכור לי. לשאלתך כשמופיעה הוצאה של כיבודים מה זה אני משיב שכעוסק מורשה מול הרשויות ועל סמך יעוץ רואה חשבון אמרו לי להביא חשבוניות על קפה, עוגיות, לא זוכר בדיוק מה, אמר שאביא את החשבונות." מכאן שגם טל השקיע בעסק שלו על מנת למקסם את ההכנסות, אם על ידי פרסום ואם על ידי מתן מתנות ללקוחות "חשובים". אף שתובע זה התחמק בתשובות "לא זוכר" או "לא יודע" הרי שמהמסמכים עולה כי ידע, והפיק בפועל, יתרונות כעצמאי על דרך הפחתת הוצאות מהוצאות שונות מעסקו כעצמאי. 49. יודגש כי אף אם נוכחנו לראות כי יש סממנים שיכולים להצביע לכאורה על קיומם של יחסי עובד מעביד, כגון תלותו הכלכלית של טל בנתבעת הרי שעדיין הכף נוטה לכך שמרבית הסממנים מצביעים על היות של טל קבלן או נותן שירותים עצמאי. 50. מכל האמור לעיל, עולה כי הסממנים המצביעים על קיומו של עסק עצמאי אצל כל אחד מהתובעים מטים את הכף ומובילים למסקנה כי מעמדם בנתבעת הוא בבחינת קבלנים עצמאיים ולא עובדים. 51. טעמים נוספים הביאונו להכרעה כי אין מדובר בפנינו ב"עובדים" אלא בסוכנים עצמאיים ואלה יפורטו להלן. 52. כוונת הצדדים- בחינת כוונת הצדדים במענה לשאלה כיצד ראו את היחסים ביניהם מלמדת כי התובעים ראו עצמם, משך כל תקופת התקשרותם עם הנתבעת, שהיא תקופה בלתי מבוטלת, כנותני שירותים עצמאיים ולא כעובדי הנתבעת. אין אף חולק כי התובעים מעולם לא העלו כל טענה בדבר מעמדם כקבלנים עצמאיים או דרשו לקבל זכויות סוציאליות כגון: הבראה ודמי חופשה שנתית. 53. בחוזה העבודה עליו חתמו הצדדים (לא פעם אחת) צויין מפורשות בסעיף 3 ה'(2): "הסוכן מצהיר, ומקובל על הצדדים, כי הינו עובד כקבלן עצמאי וכסוכן עצמאי ואין ולא יווצרו בינו לבין החברה או בין עובדיו של הסוכן לבין החברה, יחסי עובד ומעביד". 54. הלכה פסוקה היא, כי : "... חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות והיעדים, האינטרסים והתוכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו..." (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נגד אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ פ"ד מט (2) 265, 311-312). 55. ההסכם מצביע בבירור על דעתם של הצדדים ומשקף את רצונם. לשון ההסכם כמו גם התכלית שביקשו הצדדים להגשים ברורים ומפורשים. כוונתם המשותפת של הצדדים בהתקשרות זו הייתה ברורה: כוונת התובעים הייתה לקבל תמורה כספית גבוהה עבור העבודה שביצעו, וכוונת הנתבעת הייתה להימנע מהגדרת היחסים כיחסי עובד ומעביד. כך הצדדים דנן העדיפו להמיר את התשלום בגין תנאים סוציאליים בתשלום שוטף גבוה מהמקובל בין עובד למעבידו, בעיסוק כזה (סוכן מכירות שכיר). התוצאה של המטרה המשותפת אותה רצו הצדדים להגשים הייתה יחסי מזמין - נותן שירותים. "... בבוא בית הדין ליישם את המבחנים המדריכים בקביעת מעמדו של מבצע עבודה, עליו להתחשב גם בהשלכות העשויות לנבוע מהכרעתו. במקרה זה, ידיעה שיפוטית היא, כי מוסכם בין אלפי רופאים לבין קופות החולים השונות, שהרופאים יבצעו עבודה במרפאותיהם כעצמאים. הסדר זה טומן בחובו יתרונות לרופאים ועל-כן רבים מבקשים להחשב עצמאים. זאת ועוד, אין המדובר במקרים של ניצול מבצעי עבודה או של מי שזוכים לתנאי עבודה נחותים כתוצאה למסגרת העסקתם. משכך, אין מקום לזעזע ענף עיסוק שלם על ידי שינוי כללי ההתקשרות הנוהגים בו." [ע"ע 1392/02 ד"ר מנצור טורבטי - שירותי בריאות כללית- ההדגשה הוספה ], הצדדים בענייננו הסכימו על התקשרות כמזמין- נותן שירותים, תוך הסכמה על תשלום גבוה מהנהוג לעובדים שכירים. לא זו בלבד אלא שאף החילו על עצמם תניה חוזית מוסכמת הקובעת את השכר ותנאי העבודה, למקרה בו יתברר בדיעבד כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת. ("תנאי גדרון" כפי שמכונה בעגה המשפטית - דב"ע מו/128-3 גדרון - מדינת ישראל (לא פורסם) . בנסיבות אלה איננו מוצאים כי יש להתערב ולשנות את אופי ההתקשרות בדיעבד. מסקנתנו זו אינה מנותקת מסוגיית חוסר תום ליבם של התובעים אליה התייחסנו בסיום פסק הדין (ר' להלן סעיפים 65-67). 57. למעלה מן הדרוש נציין, כי אף אם היה מקום לקבוע בנסיבות מקרה זה כי התובעים הינם "עובדים" של הנתבעת וכי התקיים בהם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, לא היה בכך כדי לשנות את תוצאותיו האופרטיביות של פסק הדין, ונבאר. 58. בית הדין הארצי לעבודה בפסק הדין בפרשת יפהר, קבע כי מכוח סעיפים 21 ו- 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 1(א) ו- 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ותחושת הצדק יש להורות על השבה או קיזוז, במקרה בו צדדים טעו ביחס למהות הקשר ביניהם, מקום בו המעביד הרים את הנטל להוכיח את השכר האלטרנטיבי כעובד והעלה במפורש את טענת הקיזוז או ההשבה. כב' הנשיא, שהיה בדעת המיעוט בפרשת יפהר, שב והסביר את הנימוקים למדיניות שנקבעה בפרשת אייזיק. עולה כי ביסוד אותה מדיניות עומד האיזון בין שני אינטרסים: האחד - הרצון להרתיע מעסיקים מלערוך הסכמים שמטרתם "לעקוף" את ההגנה של חקיקת העבודה או את ההגנה של משפט העבודה הקיבוצי, וזאת בדרך של יצירת תמרוץ שלילי המעקר את הכדאיות שבנטילת הסיכון של הצגת היחסים כיחסים עם עצמאי; ומנגד - עקרון ההגינות המחייב ש"מי שמבקש להיות עובד צריך לקבל את מלוא הזכויות של עובד; מי שמבקש להיות במעמד של עצמאי צריך לקבל את המגיע לו כעצמאי, אך אין אדם יכול ליהנות משני העולמות." [עע 99/06 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן יפהר , ניתן ביום 24.06.2007 וכן עב (ת"א) 5508/06 רופא רפי נ' מירקם סוכנות לביטוח בע"מ ] 59. במקרה דנן, הוכח בפנינו שהתובעים השתכרו באופן ניכר יותר מאשר אילו היה שכירים. "...נקודת המוצא לכל דיון שכזה היא שבדרך כלל קיים פער בין התשלום הניתן לאדם כקבלן עצמאי לבין התשלום אותו היה מקבל כעובד לו היה מוגדר מעמדו ככזה מלכתחילה. לעתים פער זה הוא בגובה השווי הכספי של סל הזכויות הסוציאליות שהיה על המעסיק לשאת בו במקרה שהמועסק כקבלן היה במעמד של עובד (ראו, למשל, ע"ע 231/05 חיים קרן - הדסים; ; בסעיף 4 לפסק הדין). אך לא תמיד כך הוא ושאלת הפער האמור היא עניין הטעון בירור עובדתי. לגישתי, בכל מקרה בו טוען המעסיק כי בסיס השכר לעניין חישוב הזכויות כעובד נמוך מזה ששולם למועסק כקבלן - עליו הנטל להוכיח את הפער. הוכחה זו יכולה להיעשות על ידי הסבר לגבי מרכיבי התשלום כקבלן, בדומה לפרשת חיים קרן שנזכרה לעיל, או על ידי הוכחת שכרו של עובד מקביל או בכל דרך אחרת היכולה לשקף, לאמיתה ובסבירות, את מסגרת השכר לה היה זוכה המועסק כעובד". [עב (ת"א) 6915/04 חנה דרורי נ' הטלוויזיה החינוכית לישראל - ההדגשה הוספה .] 60. מר ישראל עברון, סמנכ"ל משאבי אנוש ומנהל בנתבעת ציין בתצהירו כי בתחילת שנת 2004 היו סוכנים עצמאיים שנקלטו לנתבעת כעובדי החברה. השכר אשר שולם להם כעובדים היה נמוך מהתמורה ששולמה להם קודם לכן כסוכנים עצמאיים. מר עברון ציין כי סוכן עצמאי שקיבל שכר חודשי בגובה 26,500 ₪ (בממוצע במשך 4 שנות עבודתו כעצמאי) החל לקבל שכר חודשי של 17,000 ₪ כשכיר, וכי בכל פעם שבוצע מהלך של קליטת סוכן כשכיר הייתה הפחתה משמעותית בתמורה ששולמה לו. 61. כן ציין מר עברון בתצהירו כי הנתבעת ערכה השוואה בין התמורה ששולמה לכל אחד מהתובעים במהלך 10 השנים האחרונות ובין השכר ששולם למנהל מכירות שכיר בחברה, אף שמבחינה היררכית הינו בכיר מסוכן מכירות בחברה והינו ממונה על הסוכנים השכירים. מההשוואה עלה כי הפער בין השכר שהרוויחו התובעים כעצמאים לעומת שכר מנהל המכירות בחברה נע בין 40% ל- 70% לטובת שכר התובעים. פער זה גדל עוד יותר בהשוואת השתכרותם של התובעים לשכר סוכן שכיר. הנתבעת צרפה תדפיסי פלט הנהלת חשבונות של התובעים מהם ניתן ללמוד על הכנסתם (מוצגים נת/108 - נת/110), העולה בהרבה על הכנסתם של סוכנים שכירים בנתבעת (מוצגים נת/111- נת/114). 62. אף מעדותם של התובעים עולה כי שכרם כסוכנים עצמאיים היה גבוה בהרבה משכרם של סוכנים שכירים. פייביש העיד כי שכרו כאיש מכירות שכיר בטרם התקבל כסוכן עצמאי בנתבעת היה בין 4,000 ל- 5,000 ₪ בלבד. (ע' 1 ש' 14-15 לפ'). כזכור, בסעיף גדרון בהסכם הסכימו הצדדים כי אם ייקבע שהתובע הינו במעמד של שכיר, יעמוד שכרו על 4000 ₪, סדר גודל דומה להכנסתו של פייביש כסוכן שכיר טרם התחיל לעבוד בנתבעת. כן הודה, כי כאשר הציעה לו הנתבעת לעבור לעבוד כשכיר בחברה החדשה הוצע לו שכר בגובה 15,000-16,000 ₪ (ע' 5 ש' 16 לפ') . כסוכן עצמאי השתכר בממוצע לתק' 10 השנים האחרונות כ- 28,000 ₪ בחודש. היום מרוויח הוא כאיש מכירות עצמאי בשיווק מזגנים 25,000-30,000 ₪. אייל טען בעדותו כי להערכתו סוכן שכיר בנתבעת צריך להשתכר סך של בין 10,000 - 15,000 ₪ כולל עמלות (ראה ע' 38 ש' 1-2 לפ') כאשר כסוכן עצמאי הודה שהרוויח בין 20,000- 25,000 אלף ₪ ברוטו (ע' 31 ש' 3 לפ'). לפי טבלת נתוני מר עברון, ממוצע השתכרותו של אייל עומד על כ-29,000 ₪ לחודש. יצויין, כי אייל העיד שלאחר שסיים לעבוד בנתבעת החל לעבוד בחברה בשם "בידוד פלוס בע"מ" כסוכן מכירות שכיר והוא מקבל שכר בגובה 12,000-13,000 ₪ בחודש וזה כולל את כל התשלומים (ע' 30 ש' 7-17 לפ'):"לשאלתך שאני לא זכאי לכלום חוץ מרכב טלפון ו- 12,000 ₪ אני משיב שכן". (ע' 30 ש' 25). ממוצע השתכרותו של מר טל כעצמאי, לפי טבלת עברון המבוססת על מסמכי התובעים, עומדת על קרוב ל-24,000 ₪. היום עובד הוא כמשווק מזגנים עצמאי ומשתכר כ-20,000 ₪ לחודש (לפי נתוני 2006). 63. מהנתונים והראיות שבאו בפנינו שוכנענו כי שכרם של התובעים כעצמאים עלה בהרבה על השכר שהשתכרו בפועל עובדים שכירים במעמדם בחברה, ובהתחשב גם בעלות השכר למעביד. על אחת כמה וכמה כי שכרם עלה בהרבה על השכר החוזי המוסכם לפי סעיף גדרון שבהסכם העסקתם. לאור הקביעה כי במקרה בו צדדים טעו ביחס למהות הקשר ביניהם יש להורות על קיזוז הסכומים בהם חייב המעביד מתשלומי היתר שניתנו לעובדים כעצמאיים, ומשהוכח בפנינו כי התמורה החודשית ששולמה לתובעים גבוהה בהרבה מזו שהיו מקבלים כעובדים של הנתבעת הרי שהתובעים אינם זכאים לתשלום מעבר למה ששולם להם בפועל. 64. אף אם קובעים היינו כי היחסים שבין הצדדים הינם יחסי עובד מעביד וכי התובעים זכאים לרכיבים הנתבעים על ידם, הרי שבסיס השכר לחישוב רכיבים אלו אינו בסיס השתכרותם הגבוה כעצמאים אלא בסיס השכר שהוסכם בין הצדדים באותו סעיף גדרון או , לכל היותר, שכר עובד במעמדם. במקרה כזה , הסכומים ששלומו לתובעים במהלך השנים ביתר, כעצמאים, מתקזזים אל מול סכומי התביעה ובעניין זה מקובל עלינו האמור בסיכומי הנתבעת. למעלה מן הצורך נציין, כי התובעים לא הסתפקו בסכומי תביעתם המקורית ובסיכומיהם תבעו סכומים העולים אף על הסכומים שנתבעו על ידם בכתב התביעה.   65. אין להתעלם אף משאלת תום ליבם של התובעים: "מושכלות ראשונים הם, שיחסי עובד-מעביד מחייבים חובת נאמנות, הגינות ותום לב, ברמה מוגברת מזו המתחייבת ביחסים חוזיים רגילים. בנוסף, "גם חוזה העסקה שאין גלומים בו יחסי עובד-מעביד, ואשר ההתקשרות בו היא לתקופה ממושכת, הוא בגדר 'חוזה יחסי' ומחייב תום לב רב יותר של שני הצדדים" (עע 300275/98 ויסלר אברהם - מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, . בענייננו, מבקשים התובעים, עם ניתוק היחסים, לראותם, רטרואקטיבית, כעובדים. בפסק דין טויטו ציין כב' הנשיא אדלר : ישנם מקרים בהם שיקולי חוסר תום לב וחשיבות המוסכם בין הצדדים גוברים על הצורך באכיפת חקיקת המגן. כב' השופט אדלר אף ציין כי ככלל אין לחייב עובד בהשבה, אך במקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף: [א] משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תעשה השבה; והעובד הוא זה אשר דרש להיות במעמד של עצמאי, ייתכן כי בית הדין אף יחייב את התובע בהשבה.   66. בפסק הדין בעניין מג'יק תעשיות תוכנה בע"מ- ברי פרידנרייך [עע 1543/04 טרם פורסם, , ניתן ביום 15.11.05] נקבע כי חובת ההשבה תחול:   "...במקרה בו הוכח קיומן של הוראות מפורשות בחוזה העבודה, ממין אלה המפורטות להלן: שיעור השכר בהשוואה לשכרו של עובד שכיר בחברה, כפי שבא לידי ביטוי בחוזה אישי או בהתאם להסכם הקיבוצי החל באותו מקום עבודה. זאת, בהתייחס לתפקיד בו מדובר, או לתפקיד אליו יועבר העובד מעת לעת, ככל שהשכר הגבוה עומד בעינו; הצהרת הצדדים כי אם בשלב כלשהו במהלך ההתקשרות ייקבע קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, ואם באותה עת יעמוד בעינו השכר הגבוה בהרבה בהשוואה לעובד שכיר בחברה, תחול חובת ההשבה; הוראה בחוזה העבודה בנוגע לתקופת ההשבה, אם תחול על כל תקופת העבודה או על חלק ממנה, וכל כיוצ"ב". 67. מעדויות התובעים, כפי שפורטו בהרחבה בפרק "חוסר תום ליבם של התובעים" שבסיכומי הנתבעת, עולה, כי גם היום מועסקים התובעים לפי בחירתם ורצונם במתכונת עבודה דומה, כעצמאים. יחד עם זאת, מר פייביש אינו שולל את האפשרות לתבוע זכויות כעובד בעת סיום ההתקשרות בעתיד אם הדבר יעלה ברצונו, מר טל מסכים שאף שמערכת היחסים דומה- כעת אינו במעמד של עובד, להבדיל משום מה ממעמדו אצל הנתבעת, ומר אייל סבור שאין כל משמעות להסכמים עליהם הוא חותם וכי בסוף תקופת ההתקשרות הוא מחליט אם לתתבוע אם לאו, לפי שיקוליו באותה העת. אף אנו כמו האמור בסיכומי הנתבעת בסוגיה זו בדעה, כי מעדויות התובעים עולה חוסר תום לב וגישה, אותה אין לקבל ולה אין ליתן יד, כי קביעת מעמדם של התובעים בעיניהם, כעצמאים אם כשכירים, נעשית משיקולי נוחיות ורווח ומשתנה מעת לעת לפי צרכיהם. 68. סיכומם של דברים, תביעת התובעים להכיר בהם כעובדי הנתבעת ולחייבה בתשלום זכויותיהם כעובדים- נדחית. כל אחד מהתובעים ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 1000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק וזאת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין. 69. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.נותן שירותשאלות משפטיותסוכן מכירותיחסי עובד מעביד