החזר הלוואה שניתנה בזמן הקפאת הליכים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזר הלוואה שניתנה בזמן הקפאת הליכים: בקשה למתן הוראות במסגרתה עתרו המבקשים, כי בית המשפט יורה לכונס הנכסים שמונה לחברת שלמי עד בע"מ (בפירוק) (להלן: "הכונס" ו"החברה", בהתאמה) להשיב להם את כספי ההלוואות בסך 425,000 ₪ שהעמידו לנאמן הזמני ולמנהל הזמני המיוחד לצורך ניהול החברה בתקופה שזו היתה בהקפאת ההליכים. זאת, מתוך הכספים שהתקבלו בידי כונס הנכסים מכל מקור הכנסה "לרבות מהכנסות המשועבדות בשעבוד ספציפי לטובת הנושה המובטח [בנק לאומי לישראל בע"מ - ח'ב'] ו/או מהכנסות שהתקבלו כתוצאה ממכירת הנכסים המשועבדים בשעבוד ספציפי לטובת הנושה המובטח ו/או משווי סך הערבויות הבנקאיות שהופחתו לטובת מי מהנושים, לרבות הנושים המובטחים של חברת שלמי עד בע"מ". להלן העובדות הצריכות לעניין: 1. החברה, שכיום מצויה בהליכי פירוק, עסקה בעיקר בביצוע עבודות עפר ופיתוח תשתיות עבור גורמים פרטיים וציבוריים. במהלך שנת 1999 נקלעה החברה לקשיי נזילות, ונוכח בקשה שהוגשה בעניין הורה בית המשפט ביום 24.2.00 על הקפאת ההליכים נגדה לתקופה של ששים יום. כמו כן מינה, עד לגיבושה של תכנית להבראת החברה שתאפשר את המשך תיפקודה, את עו"ד א' מסר כנאמן זמני לביצוע הסדר הנושים והמהנדס ש' סורק כמנהל מיוחד זמני לצורך ניהול החברה וביצוע תכנית ההבראה שהוצעה על ידה. לאחר מתן צו הקפאת ההליכים העמידו המבקשים, שהיו כנטען, "חברים וידידים אישיים של בעל השליטה בחברה", לרשות הנאמן הזמני הלוואה בסך של 425,000 ₪, לצורך ניהולה בתקופת ההקפאה. (עוד הועמדה לטובת הנאמן הזמני הלוואה בסך 125,000 ₪ על-ידי חברים אחרים). כנטען היתנו המבקשים את העברת הכספים לנאמן הזמני, בכך שתינתן עדיפות ראשונה להחזרתם ושיראו בכספים אלה הוצאות שהוצאו במהלך הקפאת ההליכים. 2. ואמנם ביום 27.3.00, בעת שהחברה היתה עדיין מצוייה בהקפאת הליכים, הגישו הנאמן הזמני והמנהל הזמני, בהסכמת הנושה המובטח, בקשה למתן הוראות (בש"א 2073/00) במסגרתה עתרו כדלקמן: "א. כי הסך של 525,000 ש"ח ... אשר גויסו עד כה כמימון לחברה ממקורות חיצוניים, כמפורט להלן, ייחשב כחוב בעדיפות ראשונה לפני חובות לנושים אחרים כלשהם של החברה, ודינו יהא כדין כספים הניתנים למפרק בהליכי פירוק בגדר הוצאות פירוק; ב. כי הסך של 250,000 ש"ח ... אשר החברה עומדת לגיס ממקום [צ"ל ממקור - ח'ב'] חיצוני נוסף, כמפורט להלן, יחשב אף הוא כדין כספים הניתנים למפרק בהליכי פירוק בגדר הוצאות פירוק; ... ד. כי התקבולים אשר מגיעים לחברה ממשרד הביטוח בגין חשבונות המתייחסים לתקופה אשר לפני הקפאת ההליכים, המוערכים בשווי של כ-3,000,000 ש"ח ... ואשר לגביהם קיימת המחאת זכויות לנושה המובטח, בנק לאומי, ישולמו כדלקמן: 1. הסך של 2,600,000 ש"ח ... יופקד לקופת הנאמן הזמני; 2. הסך הכולל של 398,000 ש"ח ... המורכב מתקבולים בסך של 301,000 ש"ח ... בגין חשבון סופי מאושר של משרד הביטחון, ומתקבולים בסך של 97,000 ש"ח ... בגין תשלום שאושר על יד[י] משרד הביטחון, ישולם לבנק לאומי בהתאם ובכפוף להמחות הזכויות כאמור לעיל; 3. החל מחודש יוני 2000, ובמשך תקופה של ארבעה חודשים רצופים, תשלם החברה לבנק לאומי סך של 100,000 ש"ח לחודש מתוך התקבולים השוטפים שיתקבלו בחברה. 4. במידה והקפאת ההליכים תבוטל ו/או הסדר הנושים לא יאושר יעביר הנאמן הזמני לבנק לאומי את הסך הנקוב בס"ק 1 לעיל". בהחלטה שניתנה בבקשה ביום 28.3.00, נאמר, בין היתר: "3. בבקשה זו מתבקשות הוראות לגבי שני סכומי מימון חיצוניים שהשיגו המבקשים: 525,000 ₪ ממקור מימון חיצוני אחד ועוד 250,000 ₪ ממקור חיצוני שני, אולם המממנים מתנים כי תינתן לחובות אלה - עדיפות ראשונה. 4. הנושה המובטח, בנק לאומי לישראל בע"מ, נתן הסכמתו לכך בכפיפות לתנאים שקבע, ותנאים אלה מקובלים עלי. 5. על יסוד האמור ניתנות הוראות אלה. א. הנאמן הזמני והמנהל הזמני המיוחד - יהיו רשאים להשיג מקורות מימון כספיים חיצוניים בסכומים של 525,000 ש"ח ו- 250,000 ש"ח לצורך ביצוע עבודות על ידי קבלני המשנה של החברה, כשהכספים מיועדים לקבלני משנה המבצעים עבודות עבור החברה במסגרת התחייבויותיה; ב. חובות אלה עד לסכומים האמורים בסעיף (א) יהיו מובטחים, בעדיפות ראשונה; ג. מקורות המימון האמורים יושגו בתקופת הקפאת ההליכים כאמור, ועד לאישור הסדר נושים. ד. אם צו הקפאת ההליכים יבוטל או לא יאושר הסדר נושים, כי אז יעבירו הנאמן הזמני והמנהל המיוחד לנושה המובטח את הכספים האמורים ...". בקליפת אגוז ייאמר, כי סוגיית התנאים בהם התנה הנושה המובטח את הסכמתו להענקת העדיפות לכספי המימון נשוא הבקשה וההחלטה דלעיל, כמו גם שאלת מקור הפרעון של כספים אלה, עומדים ביסוד המחלוקת בפני. ביום 24.7.00 אישר בית המשפט את הצעת הסדר הנושים של החברה, לאחר שזו אושרה באסיפות הנושים שהתקיימו ביום 13.6.00. יוער כי על אף התחייבות הצדדים בהסדר הנושים לא נזכר מעמדם של כספי ההלוואה בסך 525,000 ₪ כחובות בעדיפות ראשונה, אף כי צוין בסעיף 6א להסדר כי בשנת 2000 יוחזרו 525,000 ₪ כהחזר הלוואות שניתנו בתקופת הקפאת ההליכים. בדיעבד התברר כי התחזיות האופטימיות בהסדר הנושים לא התממשו, החברה לא קיבלה עבודות חדשות ולא יכלה לעמוד בהחזרי התשלומים כמפורט בהסדר. לאור האמור בוטלו הסדר הנושים והקפאת ההליכים בהחלטה מיום 3.12.00. על יסוד האמור הגיש הנושה המובטח ביום 5.12.00, יום לפני שצו הקפאת ההליכים עמד לפקוע, בקשה בכתב למינוי כונס נכסים זמני ולאכיפת איגרת חוב שיצרה שעבודים ראשונים, קבועים ושוטפים, על כלל נכסיה של החברה. 3. ביום 3.1.01 עתר הכונס לבית-המשפט בבקשה שיותר לו לקבל אשראי בסך 100,000 ₪ מהנושה המובטח לצורך מימון פעולותיו בחברה, וייקבע כי החוב ייחשב בעדיפות ראשונה לכל החובות הקודמים לו. ימים אחדים אחר כך (ביום 16.1.01) הגישו המבקשים דנן "בקשה דחופה למתן הוראות" (בש"א 5198/01) במסגרתה עתרו כי בית המשפט יורה לכונס לשלם להם את ההלוואות שהעמידו לחברה בסך כולל של 425,000 ₪ , על פי הפירוט לקמן: מבקשים 1-2 ו-4 (בירי בראשי עבודות עפר פיתוח תשתית וכבישים (1987) בע"מ, הראל זוטא; בני כהן נכסים בנין ופיתוח 1999 בע"מ)- 100,000 ₪ כל אחד. מבקש 3 (אליהו מזרחי) - 75,000 ₪; מבקשת 5 (דן רולידר בע"מ) - 50,000 ₪. לחילופין עתרו כי בית המשפט יקבע "מדרג עדיפויות" לעניין כלל חובות החברה. בבקשה נטען, כי אף שהנאמן והמנהל הזמני התחייבו כי כספי ההלוואה יוחזרו עד לתום שנת 2000 לא הוחזרו הכספים כאמור. בדיון שנערך ביום 17.1.01 במעמד ב"כ החברה, הכונס, ב"כ המבקשים דנן וכן באי-כוחם של נושים שונים נקבע, על יסוד הסכמת הצדדים, כי ככל שהנושה המובטח יסכים להסדר, מעמדם של כספי האשראי המבוקשים (בסך 100,000 ₪) יהיה פרי-פסו לכספי ההלוואות שניתנו על ידי המבקשים. עוד הוסכם על ידי הכונס, ועוה"ד לוינסון, ווקסלר ושניידר (באי-כוחם של בנק הפועלים, חברת יעד נציגויות בע"מ והמבקשים דנן, בהתאמה) כדלקמן: "מקובל עלינו שאם ובמידה ויוכח שכספים שהושקעו על ידי מרשי עו"ד שניידר [המבקשים דנן - ח'ב'] ומסר הוצאו לצורך שמירה או הטבת מצבם של נכסים משועבדים, יישאו הנכסים המשועבדים האלה בהחזר הוצאות אלו, וזאת מתמורת מכירתם. עוד מוסכם שזכות זאת תעמוד אך ורק אם ההשקעה האמורה שימשה לצורך שיפור מצב הכלי המשועבד, זאת בין תאריך תחילת ההבראה לבין היום שיימכר הכלי" (עמ' 4 לפר'). בהמשך הדיון ביקש הכונס להוציא עצמו מכלל ההסכמה, וזאת מאחר שלשיטתו בבש"א 2073/00, במסגרתה התבקש מתן מעמד מיוחד לכספים, היה ברור כי הכספים מתוכם ייפרעו ההלוואות הם כספי התמורה בעד העבודות שבוצעו עבור משרד הבטחון מה גם שכספי ההלוואה בסופו של יום שימשו לצרכים רבים ולא לצורך ספציפי (עמ' 5 לפר'). הסתייגות זו של הכונס נדחתה בהחלטה שניתנה בהמשך הדיון, בה נקבע כי "היה ויתברר כי הכספים לא שימשו להטבת או לשיפור מצב הכלים המשועבדים למרשו של עו"ד בר הלל, הוא בנק לאומי לישראל, פשיטא שמרשיו של עו"ד שניידר לא יהיו זכאים לדבר. באותה מידה פשיטא הוא שאם כספיו של הזולת שימשו להאדרת רכושו של בנק לאומי לישראל, צריך בנק לאומי לישראל להחזיר למשפר רכושו את אשר הוא השקיע. הדבר נובע הן מהלכות תום הלב, הן מהלכות דיני עשיית עושר ולא במשפט..." (עמ' 6 לפר'). 4. על החלטות אלה , כמו גם על חיוב הכונס והנושה המובטח בהוצאות יתר הצדדים הוגשו על ידם ערעורים לבית המשפט העליון (ע"א 1728/01, 1836/01) . בפסק דין ארוך ומפורט שעניינו "קו התפר" בין הליכי הבראת חברה שכשלו ובוטלו לבין הליך של כינוס נכסים על פי איגרת חוב, נקבעו הממצאים הבאים הרלוונטיים לענייננו: א. החלטת השופט זיילר בעניין "שיפור הכלים" בבש"א 5398/01 (כפי שצוטטה לעיל) היא תיאורטית בלבד מאחר שבבקשה לא נטען כי הכספים אכן שימשו לצורך זה (סעיפים 31-32 לפסק הדין). ב. החלטתו של כב' השופט זיילר לא עסקה במימון הוצאות הפירוק על ידי הכונס, אלא במימון ההוצאות על ידי הנושה המובטח. זאת ועוד, על אף שקופת הכינוס ריקה, כתוצאה מהעבודות שהשלימו המבקשים "הופחתו במידה זו או אחרת ערבויות של הבנק למשרד הבטחון, והתקבלו תקבולים שונים שהועברו לבנק, שאלמלא השלמת העבודות שהושלמו היה משרד הבטחון צפוי לקזזם" (שם, סעיף 41). ג. הסכמתו של הבנק למתן עדיפות ראשונה לכספי ההלוואה בסך 525,000 ₪ היתה בתנאי כי במסגרת הסדר הנושים יובטחו לו תנאים אלו ואחרים, כפי שארע בפועל. בזמן אמת לא התנה הנושה המובטח את הסכמתו האמורה במימוש התנאים (קרי, תשלום סך של כ-800,000 ₪, מתוכו בפועל הוחזרו כ-450,000 ₪ בלבד) אלא, אך בהכנסתם להסדר הנושים: "התנאים שהציב הבנק [הנושה המובטח - ח'ב'] לבקשה המוסכמת הם, בעיקרם, תנאי הסדר הנושים (ביחס לבנק) שאושר בסופו של דבר בהסכמת הבנק. משמעות הסכמת הבנק אינה אלא: הבנק לא יעמוד בדרכה של החברה לפועל להבראתה באמצעות הגשת בקשה למימוש הבטוחה - אם יובטחו לו, במסגרת ההסדר תנאים עתידיים אלה ואחרים. ההסדר אכן "הבטיח" לנושים שונים פתרונות כאלה ואחרים, אך הוא כשל. כשלון זה צריך היה הבנק להביא בחשבון מלכתחילה, וחזקה עליו שגם עשה כן. אין הוא יכול לטעון בדיעבד כי כיוון שלא קיבל את המובטח בבקשה המוסכמת (או בהסדר) שוב אין לנותני האשראי עדיפות ראשונה... דעתי היא כי הבנק הסכים לתת "עדיפות ראשונה" לנותני ההלוואות גם אם בדיעבד לא יתממשו התחזיות האופטימיות. מהסכמתו זו אין הוא יכול להתנער" (שם, סעיפים 49-50). ד. מאחר שנותני ההלוואות לא הבטיחו עצמם מפני "דילול מאוחר" של המקורות להחזר ההלוואה, אין הם יכולים להתנער מהסכמתם כי האשראי בסך 100,000 ₪, שיועמד על ידי הנושה המובטח, יהיה במעמד של פרי-פסו לכספי ההלוואות שניתנו על ידם (שם, סעיף 51). בסופו של יום נדחה הערעור בהתייחס להחלטה הראשונה מיום 17.1.01 (שעניינה מעמד כספי האשראי שיועברו על ידי הנושה המובטח) אף כי בוטל חיובו של הנושה המובטח באחד מפריטי ההוצאות שהוטלו עליו (שם, סעיף 55). טענות הצדדים: 5. המבקשים טוענים, כאמור, כי בעת שהחברה היתה מצויה בהקפאת הליכים, הסכימו להלוות לה סך של 425,000 ₪ לצורך ניהולה בתקופה זו ועל מנת לאפשר את הבראת החברה. הלוואות אלה הותנו, כנטען, במתן עדיפות ראשונה לפרעונן, הנושה המובטח הסכים לכך והדבר קיבל גם את אישור בית המשפט. לטענתם, הסכמת הנושה המובטח ניתנה בזמנו על רקע החשש כי בהעדר מקורות מימון חיצוניים לחברה תופסק עבודתה בפרוייקט עבור משרד הביטחון, מה שיגרום למימוש ערבויות ביצוע וטיב שהונפקו על ידי הנושה המובטח ולעמידתו בפני שוקת ריקה. מוסיפים המבקשים וטוענים, כי הסכמתו של הנושה המובטח להענקת המעמד המובטח להלוואות ניתנה בכפוף לכך שהכספים "ישמשו לצורך ביצוע העבודות על ידי קבלני משנה של החברה במסגרת התחייבויותיה של החברה, ובכך ייועדו לסיום הפרויקטים אשר לבנק לאומי יש שעבודים על תקבוליהם וערבויות אוטונומיות המבטיחות את ביצוע העבודות". זאת בהתייחס לעובדה כי ככל שהעבודות יימשכו, באמצעות כספי ההלוואה, ייקטן הסיכוי למימוש הערבויות. על אף האמור, ועל אף שכנטען התקבלו לקופת הכינוס במשך השנים כספים רבים כתוצאה מגביית חובות החברה "בין אם בקבלת כספים במזומן ובין אם בשווה כסף - החזרת ערבויות, ומימושם של נכסים משועבדים בסכומים העולים בעשרות מונים על חובה של החברה כלפי המבקשים", טרם הוחזרו כספי ההלוואה. עוד לטענתם, הלוואות שניתנו על ידי גורמים אחרים: ה"ה משה וילדמן ומשה מזרחי, בסך של 125,000 ₪, נפרעו על ידי החברה. בהמשך הבקשה חזרו המבקשים על כי הסכמת הנושה המובטח, כפי שעוגנה בהחלטה מיום 28.3.00, היתה כי "סכומי ההלוואה שהעמידו המבקשים לחברה, יהיו מובטחים בעדיפות ראשונה, הגוברת אף על השיעבוד הספציפי הקיים על התקבולים הצפויים מהפרויקטים מול משרד הבטחון... הנושה המובטח במקרה זה הוא בעל שעבוד קבוע אשר לזכותו המחאת זכות בלתי חוזרת על כל תקבולי החברה מפרויקטים של משרד הביטחון, אולם במקביל הוציא הנושה המובטח ערבויות בנקאיות להבטחת המשך ביצוע אותן עבודות. לפיכך נתן הנושה המובטח את הסכמתו ע"פ בתנאים המפורטים לעיל, כי לכספי המבקשים תהיה עדיפות ביחס לתקבולים שתקבל החברה ממשרד הבטחון ולא ביחס לציוד ולרכוש עליהם קיימים שעבודים ספציפיים". הרציונל בבסיס הסכמה זו הוא, לשיטת המבקשים, "בהתחשב בעובדה שלהבדיל מהשעבוד הקיים על רכוש וציוד החברה הניתן למימוש בכל עת (הנושה המובטח לא זקוק לכל השקעה כספית של המבקשים), אין באפשרות הנושה המובטח לממש ו/או ליהנות מהשיעבוד הקיים על התקבולים על החברה מהפרויקטים למשרד הביטחון, שכן ללא השקעת כספי המבקשים והמשך ביצוע העבודות הרי שלא היה מתקבל דבר מהפרויקטים האללו, להפך היה על הנושה המובטח לשלם את הערבויות שהוצאו על ידו, ולא היה בשעבוד ערך כלשהו" (סעיפים 41-44). עוד כטענת המבקשים זכותם להחזר ההלוואה היא בעדיפות ראשונה בהתייחס לכל תקבול שיתקבל לחברה, מכל מקור שהוא. לטענתם, הגם שככלל נהנה הנושה המובטח ממעמד מועדף בהליכי הפירוק, שכן הוא יכול לממש הבטוחות המשועבדות לו מבלי להיזקק למימוש הכללי של נכסי החברה, הרי שעל פי ההלכה הפסוקה במקום בו הנושה המובטח הסכים כי זכותו תיסוג מפני נושה אחר, הסכמתו מחייבת והנושה ה"רגיל" יכול להיפרע את חובו גם מתמורת נכסים משועבדים. עוד לטענתם "גם אם נניח, כי הסכמת בנק לאומי לא ניתנה לגבי הנכסים המשועבדים, הרי שהמבקשים זכאים להחזר ההלוואות מההכנסות שיתקבלו בין היתר מכוח ההלכה הכללית, לפיה הוצאות שהוצאו לניהול ו/או שמירתם ו/או מימושם ו/או האדרתם של נכסים משועבדים, עדיפות על פני זכותם של הנושים המובטחים בכספם" (סעיף 46). על רקע האמור טוענים המבקשים, כי מאחר שהמשך העבודות של החברה בתקופת ההקפאה, שהתאפשרו אך הודות להלוואה שניתנה על ידם, הקטינו את ערבויות הביצוע של הנושה המובטח בסך של יותר מ-1,231,999 ₪ ואף הובילו לקבלת כספים בסך של מיליוני שקלים עבור ביצוע העבודות (ולראיה הם מפנים למכתבו של הנאמן הזמני מיום 5.3.02), ולאור ההלכה שנקבעה ברע"א 7125/00 עו"ד רבינוביץ בתפקידו ככונס נכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' שלבאנה, (להלן: "הלכת אספלט") יש לשלם את כספי ההלוואה מקופת החברה ולפני החזרים לנושים רגילים, ואף מתוך תמורת מימוש הנכסים המובטחים בשעבוד לטובת הנושה המובטח. 6. מנגד טען הכונס, כי דין הבקשה להידחות על הסף ולגופה. כך לטענתו, ייפוי הכוח שצירפו המבקשים אינם יפויי כוח מתאימים להליך דנן, מה גם שמבקשת 4, דן רולידר בע"מ, היתה מצויה בהקפאת הליכים ונמכרה זה מכבר, ומכאן שאין לה מעמד משפטי במסגרת הבקשה דנן. בנוסף, לא צורף לבקשה תצהיר, ואין בטענה לפיה היא מתבססת על הליכים קודמים כדי לרפא הפגם. עוד לטענתו, עילת התביעה, הלוואה שכנטען ניתנה ביום 28.3.00, התיישנה עובר להגשת הבקשה דנן (6.9.07). זאת ועוד, כנטען, פסק הדין שניתן בע"א 1728/01 ו-1836/01 מהווה מעשה בית דין בין הצדדים, והמבקשים מנועים מלטעון כל טענה הסותרת אותו. לגופו של עניין טען הכונס, כי ממכלול הראיות, ומפסק הדין בערעור עולה, כי הסכמת הנושה המובטח להענקת עדיפות לכספי ההלוואה היתה אך בהתייחס לתקבולים העתידיים ממשרד הבטחון, בגין שני הפרויקטים שביצעה החברה עבורו. תקבולים כאמור לא התקבלו בידי הכונס, ובפרויקט אחד ("נבי מוסא") אף חולטה ערבות בסך 423,260 ₪. בנוסף, הכונס לא החזיר לנושה המובטח את כספי ההלוואה שניתנו על ידו (בסך 100,000 ₪) ומכאן שאף בהתייחס לכספים אלה (שהחזרם היה אמור להיות במעמד של פרי-פסו עם כספי ההלוואה של המבקשים) אין למבקשים כל זכות. בתשובה לטענות המבקשים שעניינן הקטנת כספי הערבויות טען הכונס, כי ההסכמה כאמור למתן עדיפות מסוג פרי-פסו לכספי ההלוואה התייחסה אך לתקבולים ו/או לכספי ההלוואה של הנושה המובטח ולא להחזרת הערבויות הבנקאיות. באשר לתמורת הנכסים המשועבדים, כנטען על-ידי הכונס, לא הונחה כל תשתית עובדתית - בין בבקשה המקורית משנת 2001 להחזר הכספים (כפי שאף צוין בפסק הדין בערעור), ובין בבקשה דנן, כי כספי ההלוואה שימשו להטבת מצבם של הנכסים המשועבדים, ומכאן כי המבקשים אינם זכאים להחזר ההלוואה מכספי התמורה שהתקבלו ממכירת הציוד. 7. הנושה המובטח הצטרף לטענותיו של הכונס. בנוסף טען, כי הסכמתו למתן עדיפות לכספי ההלוואה הותנתה בכך שהחברה תעביר לידיו סך של 798,000 ₪, על חשבון חובה כלפיו, וכי הדבר עולה מפורשות ממכתבו מיום 13.3.02, שצורף כנספח ד' לבקשה (ס' ו לתגובה). מאחר שמתוך סכום זה העבירה החברה לידיו רק כמחצית, ועד להעברת המחצית השנייה, אין המבקשים יכולים להעלות כל טענה בהתייחס לכספי ההלוואה שניתנו על ידם. עוד עולה מהמכתב, לטענת הבנק, כי הסכמתו למתן העדיפות היתה אך בהתייחס לכספי התמורה שאמורים להתקבל ממשרד הבטחון ולא לכספים מכל מקור אחר, ואין בכך גם כל היגיון כלכלי. עוד כנטען, מאחר שלא התקבלה כל תמורה ממשרד הבטחון, בין אם לידי הכונס ובין אם לידי הבנק, ממילא דין הבקשה להידחות על כל ראשיה. ד י ו ן 8. העולה מכל האמור הוא כי נותרו להכרעה שלוש סוגיות: האחת, התיישנות זכות התביעה. השניה; מה היו התנאים בהם הותנתה הסכמתו של הנושה המובטח למתן עדיפות לכספי ההלוואה נשוא הבקשה דנן. השלישית, ובהנחה שתנאים אלה התקיימו, האם הקטנת ערבויות משמעה הכנסה לקופת הכינוס. באשר לטענות בדבר מעמדה של מבקשת 1 (חברת בירי בראשי בע"מ) - משבהחלטה שניתנה היום נעתרתי לבקשתה בדבר המשך ההליכים בתיק (בש"א 1650/08 בפש"ר 4007/07) , אין עוד מקום לטענות הכונס בנושא. סוגית ההתיישנות 9. על פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה". מועד זה, בענייננו, חל ביום בו קמה החובה להחזיר את הכספים למבקשים - מועד שלא פורש בבקשה, או בהחלטת בית המשפט מיום 28.3.00 בה אושרה ההלוואה. בנוגע למועד זה הדעות חלוקות - בעוד שהמבקשים סבורים כי הוא קם עם כל כניסת תקבול לקופת הכינוס, כתוצאה מביצוע העבודות, בין באופן ממשי (תקבולים ממשרד הבטחון) ובין באופן רעיוני (הקטנת ערבויות), גישתם של הנושה המובטח והכונס היא כי פרעון ההלוואה היה אמור להיעשות אך ורק מתוך התקבולים בפועל שהיו אמורים להשתלם ממשרד הבטחון עבור ביצוע העבודות, כאשר תקבולים כאמור לא שולמו. עם זאת, ועל פי שתי הגישות, המועדים האמורים מאוחרים במידה ניכרת מהיום בו ניתנו ההלוואות: הערבויות הוקטנו לכל המאוחר במהלך שנת 2001 (ראו הדו"ח הראשון והשני מטעם כונס הנכסים הזמני), ואילו תקבולים ממשרד הבטחון לא שולמו כלל. בהתייחס לאלה, עילת התביעה לא התיישנה קודם להגשת הבקשה. התנאים למתן מעמד של הוצאות פירוק לכספי ההלוואה 10. נושא זה, כאמור, נדון במסגרת פסקי הדין בערעורים, והיווה את עיקר הדיון בהם. כפי שנקבע, הסכמתו של הנושה המובטח למתן עדיפות ראשונה לכספי ההלוואה הותנתה בכך שבמסגרת הסדר הנושים יובטחו לו תנאים אלו ואחרים, כפי שארע בפועל. בזמן אמת לא התנה הנושה המובטח את הסכמתו האמורה במימוש התנאים (קרי, תשלום סך של כ-800,000 ₪, מתוכו בפועל שולמו לו כ-450,000 ₪ בלבד) אלא אך בהכנסתם להסדר הנושים: "התנאים שהציב הבנק [הנושה המובטח - ח'ב'] לבקשה המוסכמת הם, בעיקרם, תנאי הסדר הנושים (ביחס לבנק) שאושר בסופו של דבר בהסכמת הבנק. משמעות הסכמת הבנק אינה אלא: הבנק לא יעמוד בדרכה של החברה לפועל להבראתה באמצעות הגשת בקשה למימוש הבטוחה - אם יובטחו לו, במסגרת ההסדר תנאים עתידיים אלה ואחרים. ההסדר אכן "הבטיח" לנושים שונים פתרונות כאלה ואחרים, אך הוא כשל. כשלון זה צריך היה הבנק להביא בחשבון מלכתחילה, וחזקה עליו שגם עשה כן. אין הוא יכול לטעון בדיעבד כי כיוון שלא קיבל את המובטח בבקשה המוסכמת (או בהסדר) שוב אין לנותני האשראי עדיפות ראשונה... דעתי היא כי הבנק הסכים לתת "עדיפות ראשונה" לנותני ההלוואות גם אם בדיעבד לא יתממשו התחזיות האופטימיות. מהסכמתו זו אין הוא יכול להתנער" (שם, סעיפים 49-50). בהתייחס לאלה, ומאחר שכלל הצדדים דנן היו גם צדדים לערעורים, קיים מעשה בית דין מחמת השתק פלוגתא כנגד הכונס והנושה המובטח, והם מנועים מלטעון כי מאחר שכלל הסכום המובטח, העומד כאמור על כ-800,000 ₪, לא הועבר לנושה המובטח במסגרת הסדר הנושים, ממילא בטלה ומבוטלת הסמכתו למתן עדיפות ראשונה לכספי ההלוואה נשוא הבקשה דנן. מקור הפרעון לכספי ההלוואה 11. סוגיה זו היא, כאמור, סלע המחלוקת העיקרי בין הצדדים. כעולה מהכתובים, החברה ביצעה מספר עבודות בינוי עבור משרד הבטחון, בשני פרויקטים: "חברון" ו"נבי מוסא". במסגרת הפרויקטים האמורים, המציא הנושה המובטח ערבויות ביצוע לטובת משרד הבטחון. אין חולק, כי אילו משרד הבטחון היה משלם עבור העבודות, היו המבקשים זכאים לסכום ההלוואות, בשיעור היחס שבינן לבין ההלוואה המאוחרת שהועמדה על ידי הנושה המובטח, ולסכום התקבולים. אין חולק גם, כי במידה והחברה היתה מפסיקה את העבודות בפרויקטים האמורים, הדבר היה מזכה את משרד הבטחון בחילוט הערבויות האמורות (ראו הדו"ח השני מטעם כונס הנכסים, סעיפים 6-23). משמעו של החילוט הוא, הקמת זכות תביעה כנגד החברה, בין באופן ישיר ובין באמצעות מימוש הנכסים המשועבדים (ראו, לדוגמה, האמור במכתבו של הנושה המובטח שצורף כנספח ד' לבקשה), ואף בהסדר הנושים נקבע כי "במידה ותמומש ערבות כלשהי, תשלם החברה לבנק את סכום המימוש ולחילופין ימומשו בטחונות בהתאם" (ראו עמ' 6 להסדר, ס"ק 1.5). בפועל הוקטנו הערבויות בסך של כ-1,200,000 ₪ (מתוך כ-2,100,000 ₪). בהתייחס לאלה, המשך העבודות, בין היתר באמצעות הכספים שהועברו על ידי המבקשים, הביא להגדלה רעיונית של הנכסים בקופת הכינוס, ולהטבה מיידית לבנק. אילולא היו העבודות ממשיכות, היו הערבויות מחולטות, והנושה המובטח היה זכאי לממש את הנכסים המשועבדים לטובתו. לא למותר לציין, כי נוכח הקטנת הערבויות, יכול היה הנושה המובטח גם לקבל את הסך של 398,000 ₪ מתוך התקבולים שהועברו על ידי משרד הבטחון, ושניתנו עבור עבודות שבוצעו קודם להסכם ולתקופת הקפאת ההליכים. מסקנה זו עולה גם בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין בערעורים, לפיה "בענייננו אכן קופת המנהל הזמני ריקה... ואולם - כתוצאה מערובות [צ"ל עבודות] שהושלמו במימון המשיבים 3 [המבקשים דנן] הופחתו במידה זו או אחרת ערבויות של הבנק למשרד הביטחון, והתקבלו תקבולים שונים שהועברו לבנק, שאלמלא השלמת העבודות שהושלמו היה משרד הביטחון צפוי לקזזם" (שם, סעיף 41). לא למותר לציין, כי על פי ההלכה הפסוקה, על אף שהוצאות פירוק משולמות לאחר החובות המובטחים, במקום בו הביאו ההוצאות תועלת לנושים המובטחים באמצעות שמירה על נכסי החברה הן אף קודמות לחובות המובטחים (ראו ציפורה כהן פירוק חברות 603 (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2000) והפסיקה הנזכרת שם). בהתייחס לאלה, יש לראות בהקטנת הערבויות, כתקבול מטעם משרד הביטחון לקופת הכינוס. ממילא, ועל פי תנאי ההסכם, זכאים המבקשים לקבלת סכומי ההלוואה מקופת הכינוס. זאת ועוד, הגם שעל פי הסכמת הצדדים, שקיבלה תוקף של החלטה ביום 17.1.01, הסכומים האמורים יהיו, לעניין החזר הפרעון, במעמד שווה לסכום ההלוואה המאוחרת שהועמדה על ידי הבנק (בסך 100,000 ₪), משסך הערבויות שהוקטנו עולה במידה ניכרת על כלל ההלוואות, ממילא זכאים המבקשים להחזר מלוא סכומי ההלוואה, משוערכים החל מיום הקטנת הערבויות, מקופת הכינוס. ככל שהכספים המצויים בקופת הכינוס אינם מספיקים לתשלום הסכום האמור, עומדת בפני המבקשים האפשרות לנקוט הליך במישרין נגד הנושה המובטח, שנהנה באופן ישיר מהכספים שהוזרמו לקופת הכינוס באופן שהערבויות אותן היה חייב לשלם למשרד הבטחון הוקטנו, וזאת מכוח דיני עשיית עושר. 12. אשר על כן וכאמור הבקשה מתקבלת כדלקמן: המבקשים זכאים להשבת סך של 425,000 ₪, כשהם משוערכים החל מהיום בו הוקטנו הערבויות, מתוך קופת הכינוס. הכונס והבנק יישאו בהוצאות המבקשים בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין (בחלקים שווים).הקפאת הליכיםהחזר הלוואההלוואה