מה זה "נכס מכביד" ? מהו ויתור על נכס מכביד ? ##(1) ויתור על נכס מכביד - הקדמה:## תכליתם של דיני הנכס המכביד היא לאפשר לנאמן, למפרק או לבעל התפקיד בהליך של הבראה, להשתחרר מנכסים ומהתחייבויות שמכבידים על קופת החייב ומביאים לדילול במסת נכסיו (להגדרה מהו "נכס מכביד", ראו: סעיף 360 לפקודת החברות; עפר גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו 33 (2001)). לדינים אלה יש חשיבות רבה הן בהליך של פירוק הן בהליך של פשיטת רגל, אולם חשיבותם מתעצמת מקום שהחברה נתונה בעיצומו של הליך הבראה, כבענייננו. זאת בשל שבמקרים כגון אלה עלול הנטל הכספי הכרוך בנכס המכביד להערים קשיים רבים על מאמצי ההבראה, ואף להביא לכישלונם. האפשרות לותר על נכס מכביד קיימת בדיני חדלות הפרעון, אולם זאת ואך ורק בהתאם לפרוצדורה מפורשת הקבועה בדין, ובשום פנים ואופן לא בדרך של "סעד עצמי". בכדי לותר על נכס מכביד, יש צורך בבקשה מפורשת,אשר עותרת לסעד זה באורח שאינו משתמע לשתי-פנים. ##(2) מה זה "נכס מכביד" ?## תכליותיו של השחרור מנכס מכביד ברורות: האחת, מתן אפשרות למפרק להשתחרר מהתחייבות שנטלה על עצמה החברה ואשר אין עוד ביכולתה לבצעה; והשנייה, שיקולי עלות-תועלת לקופת הפירוק והנושים. במקרה של חברה שהפסיקה את פעילותה כליל, אינה מעסיקה עובדים והמשרדים שהושכרו על ידה עומדים נטושים וריקים, ברי שאין כל טעם בשכירת משרדים, ומקל וחומר בהינתן שמדובר במשרדים בשטח ניכר שהתמורה בגינם אינה זניחה. זאת ועוד; קופת הפירוק ריקה ובאופן שאינו מאפשר לשאת בתשלום דמי השכירות ובתשלומים הנלווים הגבוהים אשר מגדילים את מצבת התחייבויותיה של החברה שלא לצורך. בהתאם להוראות הדין ולהלכה הפסוקה די בכך כדי לקבוע שעסקינן בנכס מכביד, קרי נכס שמעמיס הוצאות מיותרות על קופת הפירוק הזמני. אפנה בהקשר זה לדברי בית המשפט העליון (כב' השופט דנציגר) בע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc (13.12.2017), בפסקה 30: "הוראות אלה נועדו לאפשר למפרק להשתחרר מהתחייבות של החברה שאין הוא מסוגל לבצעה ובד בבד לפעול לטובת הנושים ולעתים גם לטובת בעלי המניות בחברה, זאת כאשר העלות של קיום ההתחייבות של החברה עולה על היתרון העשוי לצמוח לקופת הפירוק, ומתן תוקף לנכס המכביד עלול להביא לפגיעה בכלל הנושים של החברה [ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי עו"ד מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3) 57, 72-71 (1989)]". ##(3) נכס מכביד בפירוק - סוגים של נכסים מכבידים:## סעיף 360 לפקודת החברות מונה סוגים שונים של נכסים העשויים להפוך ל"נכסים מכבידים" בעת שהחברה נקלעת להליך של פירוק ובהם: מקרקעין העמוסים תנאים מכבידים, מניות של חברות שלא נפרעו במלואן, חוזים ללא רווח ועוד. האפשרות הניתנת לחברה בפירוק לוותר - באישור בית המשפט - על נכס מכביד מסוג חוזה, מהווה חריג לכלל לפיו אין צד רשאי להשתחרר באופן חד צדדי מחיוביו על-פי חוזה אלא אם הצד השני הפר את החוזה ובהתאם לכללים הקבועים לכך בדין החוזים (דוד האן דיני חדלות פירעון 458 (2009); ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(3) 57, 72 (1989)). ##(4) נכס מכביד - מה אומר החוק ?## הבסיס הנורמטיבי המאפשר ויתור על נכס מכביד בהליכי פירוק ופסיקת פיצויים לנפגע בעקבות אותו הויתור, קבוע בסעיפים 365-360 לפקודת החברות. סעיף 361(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983 (להלן: " הפקודה") מורה כי: "היה בין נכסי החברה שבפירוק נכס מכביד, רשאי המפרק, באישור בית המשפט, לוותר עליו." בסעיף 365 לפקודת החברות, קבע המחוקק, בלשון ברורה ונחרצת, כי מקום שנפגע בעל-דין מוויתור על נכס מכביד, הופך הוא לנושה שבידיו "חוב בר-תביעה בפירוק". סעיף 363 לפקודת החברות נכלל אמנם בקבוצת הסעיפים העוסקים בדיני הנכס המכביד תחת סימן ד' לפקודה, שכותרתו "ויתור" אך עיון בהוראת הסעיף מלמד כי סעיף זה אינו נוגע להליך שעניינו ויתור על נכס מכביד, הליך בו רשאי המפרק לנקוט, אלא להליך אחר לפיו מבקש "אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה", לקבל צו המבטל את החוזה (ראו הלכת רהב, בפס' 10). סעיף זה נועד ליתן מענה לאותם המצבים אשר בהם מי שהתקשר בחוזה עם החברה אינו חפץ עוד להמשיך בהתקשרותו עימה בהינתן העובדה כי היא נקלעה להליכי פירוק וזאת גם אם המפרק לא עתר לויתור על אותו החוזה כנכס מכביד, למשל משום שסבר כי לחברה שבפירוק יש אינטרס להמשיך באותה התקשרות ולהפיק ממנה תועלת או רווח. וכך קובע בעניין זה סעיף 363 לפקודה: בית המשפט רשאי, לפי בקשת אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה, ליתן צו המבטל את החוזה בתנאים שקבע לענין תשלומי פיצויים בין הצדדים בשל אי-ביצוע החוזה ולכל ענין אחר, כפי שייראה לו צודק, ופיצויים שנפסקו כאמור יהיו למבקש חוב בר-תביעה בפירוק. ##(5) ויתור על חוזה מכביד:## פקודת החברות הקנתה למפרק חברה סמכות חשובה, המאפשרת פנייה בבקשה להשתחרר מנכס מכביד, והדבר ייעשה בכפוף לאישור בית-המשפט. אישור הניתן למפרק על ידי בית המשפט לוותר על חוזה בהיותו נכס מכביד מבטל את כל הזכויות הנתונות לחברה וכן את כל החיובים המוטלים עליה מתוקף אותו חוזה ובלבד שאין בויתור כדי לפגוע בזכויות וחובותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה (סעיף 361(ב) לפקודת החברות). תוצאה זו מקלה על החברה ומשחררת אותה מן החובה לקיים חוזה שאין בו רווח או תועלת עבורה (סעיף 360(3) לפקודת החברות). ואולם, מנקודת מבטו של הצד האחר שעימו התקשרה החברה באותו החוזה, עלול הויתור לגרום נזק. על כן, קבעה הפקודה בסעיף 361(ג) כי בבואו ליתן רשות לויתור כאמור רשאי בית המשפט לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעונינים וכן הוא רשאי להתנות את מתן הרשות בתנאים וליתן כל צו אחר שייראה לו צודק. עוד קבעה הפקודה בסעיף 365 כי הנפגע מן הויתור זכאי לפיצוי בגין הפגיעה שנגרמה לו ובלשון הסעיף: הנפגע מחמת ויתור לפי סימן זה, יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה ולפי זה יהיה לו חוב בר-תביעה בפירוק. המסגרת הנורמטיבית בהקשר זה מוסדרת בסעיף 361 לפקודת החברות, שכותרתו "ויתור על נכס מכביד": (א) היה בין נכסי חברה שבפירוק נכס מכביד, רשאי המפרק, באישור בית המשפט, לוותר עליו. (ב) מיום הוויתור יחדלו כל הזכויות והחבויות של החברה בנכס שוויתרו עליו, ואולם לא יהיה בוויתור כדי לפגוע בזכויותיו וחבויותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה. (ג) בית המשפט בבואו ליתן רשות לוויתור רשאי לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעונינים, להתנות את מתן הרשות וליתן כל צו אחר, הכל כפי שייראה לו צודק. סעיף 360 לפקודת החברות מגדיר מהו נכס מכביד: בסימן זה, "נכסים מכבידים" – (1) מקרקעין העמוסים תנאים מכבידים; (2) מניות של חברות, שלא נפרעו במלואן; (3) חוזים ללא רווח; (4) כל נכס אחר שלא ניתן למכרו, בכלל או על נקלה, מפני שהוא מחייב את המחזיק בו לבצע פעולה מכבידה או לשלם סכום כסף. ##(6) נכס מכביד - סיכום:## בפסיקה הובהר כי ויתור על נכס מכביד מהווה חריג לכלל המחייב את בעל-התפקיד, במידת האפשר, לעמוד בהתחייבויות החברה, אף אם זו נקלעה להליכי חדלות-פירעון. היינו, בית-המשפט לא ייעתר לבקשת בעל-התפקיד ויורה על ביטול "חוזים ללא רווח" כלשון סעיף 360(3) לפקודת החברות, רק בשל כך שבעל-התפקיד סבור כי מדובר בעסקה שאינה כדאית או שאינה משתלמת. כלומר, היעתרות לבקשה במסגרתה יכיר בית-המשפט בחוזה ללא רווח כנכס מכביד תיעשה תוך בחינת מידת הפגיעה בצד לחוזה, ורק אם יתברר כי אין כל אלטרנטיבה אחרת בנסיבות העניין, יגדיר בית-המשפט את החוזה כנכס מכביד. ראו הלכת שגיב , בעמ' 273; עניין סאלח, בעמ' 75; כהן, בעמ' 535. להחלת עקרונות תום-הלב, הגינות ודיני עשיית עושר ולא במשפט במסגרת הליכי ויתור על נכס מכביד ראו: ע"א 1656/90 זילברמן נ' הנאמן בפשיטת-רגל לנכסי החייב חיים גושן, פ"מ מו(3) 854, 861-860 (1992); ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט – כרך ב' (מהדורה שלישית, 2017), בעמ' 839. אשר לשיקולי עלות-תועלת, הרי שכאשר עלות הביצוע של התחייבות החברה עולה על היתרון הצפוי לצמוח לה אילו תקוים ההתחייבות, אזי מדובר בפעולה שאינה רווחית מבחינה כלכלית וביצועה יסב נזק לקופת הפירוק והנושים. זאת, בנוסף לנזק אשר נגרם כתוצאה מכניסת החייב או החברה להליכי חדלות-פירעון. במצב דברים זה הורה המחוקק כי יש להעדיף את טובתם של כלל הנושים תוך הקטנת נזקם על פני האינטרס של הצד אשר נפגע מהוויתור, אשר כלפיו התחייבה החברה. הקטנת הנזק כאמור תיעשה באמצעות ויתור על אותו נכס המכביד על החברה תוך מתן הכרה בצד שנפגע כנושה בחברה עד גובה סכום הפגיעה וזאת על מנת למנוע הכבדה יתרה על קופת הנושים הכרוכה בהשלמת ההתחייבות החוזית. ## (7) להלן החלטה בנושא ויתור על נכס מכביד:## מונחת בפני מחלוקת שהתעוררה בין מפרק חברת משתלות ע.נ.א לגידול דקלים וציקסים בע"מ (להלן: "המפרק" ו"החברה", בהתאמה) לבין מספר משיבים - בעלי מניות לשעבר בחברה וגורמים הפועלים עימם בשיתוף פעולה עסקי. עיקר המחלוקת נוגע לאורח השימוש שעושים המשיבים בקרקעות שהיו שייכות למשתלת החברה. מכתבי הטענות עולה, כי המשיבים אינם חולקים למעשה על הטענה, כי הם מוציאים מאותן קרקעות דקלים ומוכרים אותם. כל זאת, כאשר אותם דקלים היו, "באורח היסטורי" רכושה של החברה. המפרק טוען, כי המשיבים שלחו יד ביודעין לרכוש החברה, ואי לכך, לשיטתו, "אימצו" הלכה למעשה הסכם שנכרת בעבר בין החברה לבין רוכש ספרדי לרכישת הדקלים (הסכם, אשר אין חולק כי המשיבים היו מודעים לו היטב ואף נטלו בו חלק מסוים בעבר). אי לכך, עותר המפרק להשית על המשיבים את התשלום אשר נקבע באותה עסקה. זאת, בתוספת הוצאות לדוגמא בגין האורח בו עשו לכאורה דין לעצמם. המשיבים מתנגדים לבקשה מכל וכל; כבר בשלב זה יוער; חרף העובדה כי המשיבים טוענים, באורח לקוני, טענות אי-התאמה של הבקשה למסגרת הדיונית המקוצרת של "בקשה למתן הוראות" וכי הם מעוניינים "להעיד עדים רבים", הרי שבפועל המשיבים מודים - אף אם בלשון רפה - בעובדה המרכזית נשוא הבקשה; קרי, הם מודים כי בפועל נטלו את הדקלים לחזקתם, והם עוסקים במכירתם. יתר על כן; הודאה זו של המשיבים מתחזקת אף נוכח טענות שהם מעלים אודות ריבוי ההוצאות שנגרמו להם בשל הטיפול בשטח ומכירת הדקלים. יוצא, כי בפועל עניין לנו במחלוקת משפטית טהורה, שעיקרה עוסק בשאלות מתחום דיני הנכס המכביד. טענתם המרכזית של המשיבים בעניין זה, הינה כי המפרק נטש מרצונו את השטח, והפקיר את הגידולים שבו. זאת ועוד; המשיבים מנסים להסתמך על בקשה שהגיש המפרק בעבר לבית המשפט, לאחר קריסת העסקה עם הרוכש הספרדי, ובה ביקש פטור מן החיוב להמשיך בשמירה על השטח. במסגרת ההחלטה שניתנה בעניין זה, נעתר בית המשפט לבקשה, ובין היתר ציין, אגב אורחא, כי "מדובר בנכס מכביד". מכאן, מבססים המשיבים טענה, כי נוכח הויתור על נכס מכביד, לשיטתם, חל (ולו בדרך היקש) דין דומה לאמור בסעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל, וזאת באורח המאפשר להקנות להם - הגורמים המקורבים לעסקי החברה - את הנכס (בנסיבות המקרה, הדקלים) שהמפרק ויתר עליו. לחלופין, טוענים המשיבים להפקרת מטלטלין מצד המפרק. המפרק שולל את שתי הטענות, ומצביע על העובדה (אשר לכשעצמה, אינה שנויה במחלוקת, להבדיל ממשמעותה המשפטית) כי צו מניעה שהטיל בית המשפט על העברה או שימוש בנכסים נשוא הבקשה לא בוטל מעולם. מכל האמור לעיל, עולה השאלה איזה מן הדינים חל, וכיצד הם מתיישבים ב"אורח הרמוני" זה עם זה בנסיבות המקרה. הנקודה החשובה ביותר, לשיטתי יש להצביע עליה, הינה כי המשיבים לא דקו פורתא בכל האמור באורח החלתם של דיני הנכס המכביד. אין ספק, כי האפשרות לותר על נכס מכביד קיימת בדיני חדלות הפרעון, אולם זאת ואך ורק בהתאם לפרוצדורה מפורשת הקבועה בדין, ובשום פנים ואופן לא בדרך של "סעד עצמי". אחזור ואדגיש; אין מדובר, בנסיבות המקרה, בסוג המחלוקת ה"נפוץ" בו מבקש מפרק להשתחרר מנכס מכביד, ואילו צד ג' מתנגד לכך. כאן, עסקינן במצב דברים כמעט הפוך, בו המפרק מכחיש כי נקט בהליך שכזה, ואילו צד ג', מעוניין, מבקש להסיק ויתור על נכס, מניסוח מסוים של החלטת בית משפט, אשר עניינה המרכזי אחר לחלוטין - שאלה הנוגעת לחיובים כספיים של המפרק כלפי נכס של החברה בפירוק. לעניין זה, אין לי אלא לחזור ולהזכיר, כי בעל תפקיד בהליכי חדלות פרעון, אינו רשאי בשום מצב לעשות דין לעצמו, אלא שכל ויתור מותנה בהגשת בקשה מפורשת ואישור מצד בית המשפט. לא זאת, אלא אף זאת; הדין קובע במפורש, כי המועד ממנו חל הויתור הינו בדרך-כלל מועד החלטת בית המשפט (ולכל היותר ניתן, במקרים מסויימים, לקבוע את המועד לתאריך הגשת הבקשה - אך לא קודם לכן). יוצא, כי אותו דין בסיסי המונע ממפרק לעשות דין לעצמו ולטעון בדיעבד כי ויתר על נכס, עומד בנסיבות המקרה לרועץ בדרכם של המשיבים. זאת, באשר אף אם התכוון המפרק לותר על הנכס (נקודה המוכחשת על ידיו), הרי שבכדי לעשות כן היה עליו להגיש בקשה מפורשת לבית המשפט. נקל לראות, כי אין די בבקשה אחרת, שעניינה מימון או אי-מימון השמירה. העובדה, כי מפרק מגיע למסקנה כי שמירה על נכס פלוני יקרה יותר מהרווח אשר ניתן להפיק ממנו, מרמזת כי המפרק אמנם מוכן - ולו באל-כורחו, ליטול סיכונים לפגיעה בנכס וירידת ערכו - אך אין פירושה בהכרח כי הוא מוותר עליו באורח מוחלט. זאת, גם ובעיקר נוכח אפשרות, כי בעתיד ישתנו פני הדברים וניתן יהיה, חרף הסיכון וההזנחה של הנכס כעת, להפיק ממנו רווח מוחשי בעבור נושי קופת הפירוק. כך או אחרת, הדין בנקודה זו הוא חד משמעי: אין די בהתבטאות בשולי-הדברים או אוביטר במסגרת החלטה שיפוטית בנושא אחר; בכדי לותר על נכס מכביד, יש צורך בבקשה מפורשת,אשר עותרת לסעד זה באורח שאינו משתמע לשתי-פנים. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בנסיבות המקרה, בהם עמד בתוקפו צו מניעה מפורש אודות הנכסים נשוא המחלוקת, אשר אין ספק כי המפרק מעולם לא עתר לביטולו. לא זאת בלבד, כי קיומו של צו מניעה שכזה עומד לכאורה בניגוד מוחלט לטענה אודות "כוונת הפקרה" מצד המפרק (להבדיל מחוסר רצון להשקיע משאבים בשמירה על הנכס), אלא שהוא מקשה עוד יותר על המשיבים בכל הנוגע לטענת הויתור שהם מעלים. לעניין זה, אחזור ואבהיר: אין עסקינן, בשום פנים ואופן, בפעולתו של צד ג' חיצוני, אשר התוודע אל "המציאה" באקראי; עניין לנו בפעולה מצד בעלי מניות של החברה בפירוק, אשר הכירו היטב הן את הנכס, והן את מהלך ההתנהלות מול הרוכש הספרדי, כולל (והדבר לא מוכחש כלל) את קיומו של צו המניעה על הנכסים. אלא, שחרף זאת בחרו לעשות דין לעצמם. אין חולק, למעשה, כי המשיבים השתלטו על השטח והחלו מוכרים דקלים, וזאת בלא בקשת רשות או הגשת בקשה כלשהי לבית המשפט. רק לאחר ש"כלתה עליהם הרעה", והמפרק הגיש - אף אם במאוחר - בקשה בעניין זה, "נזכרו" המשיבים להעלות טענות בגין ויתור כביכול על נכס מכביד. אכן, אין ספק כי לו היו המשיבים פועלים כדין, ומקדימים בקשה לבית המשפט על פני השתלטות בפועל על השטח, הרי שבמצב דברים זה היה עולה לדיון סעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל, קרי - בקשה מצד צד בעל עניין להקנות לו את הנכס שהמפרק ויתר או מבקש לכאורה לוותר עליו. אלא, שתחת זו, בחרו המשיבים להתנהל, כאילו דיני הנכס המכביד (ודין ההקניה הכרוך בו) הפכו לדין המופעל ב"סעד עצמי". כך, בניגוד מוחלט אף ללשונו של סעיף 120, עליו הם עצמם מסתמכים - באשר הוא נוקט במפורש בלשון של "רשאי בית המשפט". זאת, אף כאשר עסקינן ב"נכס מכביד שהנאמן ויתר עליו" (קרי, בלשון עבר - ו.א). אוסיף ואעיר, כי אף לו הייתי מקבלת, לצורך הדיון, את טענת המשיבים כי המפרק התרשל באורח בו ניהל את ענייני הפירוק בכל הנוגע לדקלים, הרי שאף במצב שכזה, לא יעלה על הדעת כי מכאן נובע היתר גורף לכל דיכפין לעשות כרצונו, ולנהוג בנכסים כאילו לית דין ולית דיין. איש לא מנע מן המשיבים, לו אך רצו בכך, להגיש בקשה לבית המשפט, במטרה להבהיר את מעמדו של הנכס או לבקש כי בית המשפט יקנה להם אותו (כאמור, מלשון סעיף 120 עולה במפורש, כי אין די אף בעצם הויתור על הנכס לשם הקניה, אלא יש להגיש בקשה מפורשת להקניה, אשר בית המשפט רשאי להעתר לה, בין אם כלשונה או בסייגים). זאת ואף זאת; במצב דברים זה, תמוה בעיני נסיונם של המשיבים להאחז בשאלה, האם, כיצד ועד כמה קיבל המפרק תמורה מן הרוכש הספרדי. זאת מדוע? המשיבים עצמם, הם אשר טוענים באריכות כנגד נסיונו של המפרק להכניס אותם, באל-כורחם, ב"נעליו" של הרוכש הספרדי; קרי, לשיטתם אין הם חליפיו או עושי דברו של הרוכש הספרדי, אלא צד אחר ונפרד לחלוטין. על כך מבוססת, למעשה, התנגדותם לעצם יכולתו של המפרק לאכוף עליהם את המחיר והתנאים אשר הוסכמו בזמנו עם הרוכש הספרדי. לאבחון זה, בין הצדדים קיימת, מטיבם של דברים, חשיבות עליונה. רוכש שהפר הסכם מכר, אינו יכול להשתמט מהתמורה המוסכמת, אך ורק משום שלא שילם במועד, ובינתיים השתנו התנאים וערך הנכס ירד. לעומת זאת, צד ג' המבקש את הנכס (בין היתר, באמצעות 'הקניה' נשוא סעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל) יכול אף יכול לטעון כנגד חיובו האוטומטי במחיר עסקת עבר עם רוכש אחר, בין היתר בטענה כי ערך הנכס ירד באורח משמעותי בזמן שחלף מאז אותה עסקה. אלא מאי? אם הרוכשים אינם ממשיכיו או בנעליו של הרוכש הספרדי, מהיכן קמה זכותם להעלות טענות הנוגעות ליחסים בין המפרק לאותו רוכש? מה לו, לצד ג' המבקש להשתלט בדיעבד על השטח, טענות ומענות בעניין סכומים ששילם רוכש ישן (שיצא בינתיים לחלוטין מן התמונה) למפרק? האם די במה שארע בעבר, במערכת יחסים שהוא - לטענתו המפורשת - כלל אינו צד לה, בכדי לחייב את המפרק ליתן לו "הנחה", או לקזז את אותו תשלום שלא הוא שילם מן התמורה? די בכך, למעשה, כדי לדחות על הסף את הטענות שמעלים המשיבים בענין תמורה שקיבל המפרק או יכול היה לקבל מן הרוכש הספרדי; ואך מובן הוא, מכח קל וחומר, שלא היה בכך בכדי לפטור אותם מהגשת בקשה לפי סעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל. מכאן, אנו מגיעים לטיעונים שמעלים המשיבים בעניין גובה הסכום שדורש המפרק. לכאורה, אף כאן עולות תמיהות בדבר דרך התנהלותם של המשיבים, וזאת לא רק בקשר לדרך ה"סקלטיבית", בהם הם נכנסים ויוצאים, לפי העניין, מנעליו של הרוכש הספרדי. תמיהה נוספת מעלה טענתם הנחרצת של המשיבים, כאילו כל אשר הפיקו מן הנכס הינו הפסדים והוצאות. האם סבורים המשיבים ברצינות, כי יעלה בידם לשכנע את בית המשפט כי פעולתם בנכסים לא באה אלא מ"טעמים אלטרואיסטים"? כי המשיכו בה, במשך חודשים ארוכים, למרות שאין בה רווח כלשהו? דומה, כי בנסיבות אלו, הרי שפעולתם הנמשכת בשטח "מדברת בעד עצמה", בכל הנוגע ליכולת להפיק רווחים - ואף אם לא היה הדבר כן, אין בכך בכדי להועיל להם. זאת, באשר פלוני הנוטל נכס של אחר אינו יכול להתחמק מתשלום אך ורק בשל הטענה, כי תחזיותיו לרווח התבדו (או שמא, מנסים המשיבים לטעון כי השתלטו על הדקלים בכוונה להפסיד מהם?!). המסקנה היא, כי מן הראוי - חרף כל טענות המשיבים - לחייבם בתשלום ראוי בעבור מעשיהם. למעשה, עניין לנו בדיון הדומה לדיון בסעיף 120 לפקודה שהיה נערך, לו טרחו המשיבים לפעול באורח העולה בקנה אחד עם הדין. זאת, כיוון שכיום אין כל טעם לנסות ו"להשיב את המצב לקדמותו" באורח מלאכותי, באשר מעשיהם של המשיבים, ובעיקר הוצאת הדקלים ומכירתם לצדדי ג', יצרו שינויים בלתי הפיכים, או למצער כאלה אשר ניתן "להשיב את הגלגל לאחור" בעניינם, בלא לגרום נזקים בלתי סבירים. אני מתחזקת בדעתי זו, אף נוכח העובדה, כי המפרק אכן לא הראה נכונות או עניין לטפל בקרקע בעצמו. אלא מאי? דיון שכזה ב"הקניה בדיעבד", טומן בחובו אף חובה המוטלת על בית המשפט להתייחס, במסגרת שיקוליו (ואין חולק, כי שיקול הדעת בהפעלת סעיף 120 הינו רחב), אף לדרך התנהלותם של המשיבים, והאורח בו בחרו לעשות דין לעצמם ולהשתלט על השטח - שמא, בתקווה כי יוכלו להמשיך בכך ולסיים את המכירות בלא להתפס; מן הדין למנוע מצב בו בעל מניות או צד ג' פוטנציאלי במצב דומה לזה של המשיבים יגיע למסקנה כי הוא רשאי לעשות כרצונו בשטח לא-לו, וזאת באשר במקרה הגרוע ביותר - אם יתפס, ולאחר שהמפרק יטריח עצמו בהליכים משפטיים כנגדו, לא ישלם אלא את אשר היה משלם מלכתחילה לו פעל כדין. אין צורך להכביר מילים על כך כי מצב כזה יהפוך, באורח רציונלי, את ההתנהלות המנוגדת לדין לצורת התנהגות כדאית - ועם כך אין להשלים. להבהרת התמונה אוסיף ואעיר; התחשבות זו אינה אך ורק בעלת אופי של "תגמול" והרתעה ממעשי פלישה והשתלטות בכח הזרוע על נכסי אחר, בבחינת "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות". רובד נוסף, חשוב אף יותר, נוגע להשלכות התנהלות שכזו על יכולת המפרק לאמוד באורח הוגן את שווי הנכסים. אבהיר דברי; אין חולק כי כיום, חודשים ארוכים לאחר שהמשיבים השתלטו על הקרקע, הוציאו משם דקלים רבים ומכרו אותם, עצם יכולתו של המפרק לאמוד באורח עצמאי את השווי הנכון של הנכס (כפי שהיה ערב ההשתלטות) נפגע פגיעה ניכרת; אי לכך, אין ליתן למשיבים להפיק "יתרון ראייתי" מעצם העובדה שפעלו שלא כדין, ולדרוש מהמפרק מאמצים והוצאות נוספות, אך ורק כדי להתגבר על תוצאות התנהגותם הפסולה; בית משפט אשר לא יתחשב בכך, בבואו לשקול מחיר של "הקניה בדיעבד" בהתאם לסעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל מאפשר למעשה למעוול להנות מעוולתו. עד כאן, דומה כי הדין הראוי עומד לצידו של המפרק. אלא מאי? אין בכל האמור לעיל, בכדי להביא בהכרח ובאורח אוטומטי לקבלת הסכום בו נוקב המפרק עצמו - והוא הסך הגבוה יחסית של 250,000 דולר, אשר הוסכם בעבר עם הרוכש הספרדי.כפי שהערתי קודם לכן, המשיבים טוענים ארוכות בכל הנוגע לעובדה, כי אין להכניסם בנעלי הרוכש הספרדי; ובמלוא הכבוד הראוי למפרק, דומה כי בנקודה ספציפית זו הצדק עימם. ספק גדול בעיני, אם ניתן היה בנסיבות המקרה לעשות "הרמת מסך" בין המשיבים לבין הרוכש הזר אשר יצא זה מכבר מן התמונה. מכח קל וחומר, שלא ניתן לעשות זאת כמעט אגב-אורחא. אוסיף ואעיר, כי אין די בעובדה - אף אם אין היא מוכחשת לכשעצמה - כי המשיבים היו בעלי היכרות מעמיקה עם הרוכש והעסקה, או כי בזמנו שיתפו פעולה עם הרוכש הספרדי. אין צורך להכביר מילים, כי לשם הרמת מסך - אף בין שתי חברות קשורות - נדרש הרבה למעלה מכך, ועל המבקש זאת מוטל נטל כבד לעמוד באחת העילות הספציפיות הקיימות בדין לעניין הרמת מסך ההתאגדות. די בכך, בכדי לשלול כל נסיון להעלות טענה, כי חיובי הרוכש הספרדי חלים באורח אוטומטי על המשיבים, בעלי מניות לשעבר בחברה שקרסה. עתה, לא נותר אלא לדון בגרסה ה"מרוככת" יותר שמעלה המפרק במסגרת טענותיו, לפיה המשיבים - אף אם לא חלים עליהם באורח אוטומטי חיובי הרוכש הספרדי - "אימצו" למעשה את העסקה עימו, וזאת במעין "אומד דעת משתמע", אותו מסיק המפרק מעצם בחירתם להכנס ו"לרכוש לעצמם" את היכולת לנהוג מנהג בעלים בנכסים אשר יועדו בעבר לרוכש דנן. לא אוכל לקבל, בנסיבות המקרה, אף טענה זו. ספק גדול, אם עלה בידי המפרק להוכיח, ולו לכאורה בלבד, אומד דעת להכנס לנעלי הרוכש הספרדי; בנסיבות המקרה סבור יותר, להתבונן בהתנהגות המשיבים על רקע המכלול העובדתי שנוצר דווקא לאחר קריסת העסקה עם הספרדים - כולל האורח בו ביקש המפרק עצמו לצמצם את מעורבותו וחובותיו בנוגע לנכסים. בעניין זה, דומה כי התנהלות המשיבים ואומד-דעתם, אינה שונה באורח מהותי מאומד-דעתו האפשרי של כל פולש פוטנציאלי אחר, אשר היכרותו עם הנכסים והמקום בו הם צומחים הקנתה לו את ההזדמנות "לשים את ידו" עליהם ולהפיק מהם רווח. לכל היותר, ניתן להוסיף לכך תסכול אפשרי של המשיבים מכך כי דקלים שייצגו את מפעלם ה"היסטורי" (טרם הקריסה) עשויים לנבול ולהפוך לחסרי ערך - נקודה אשר מחד-גיסא אינה מצדיקה את דרך פעולתם, אך גם אין בה ולו ראשית הוכחה ל"אומד דעת" לאמץ את עסקת העבר עם הרוכש הספרדי. יוצא, כי בכך אנו חוזרים למעשה לדיון "בדיעבד" בהתאם לעקרונות סעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל, ולשיקול הדעת הרחב המוקנה לבית המשפט במסגרתו. יוצא, כי במלוא הכבוד הראוי למחיר שהוסכם בעבר, הרי שאין זה הוגן או ראוי להתעלם מטענותיהם של המשיבים כי בזמן הרב שחלף מאז, חל פיחות משמעותי בערכם של הדקלים. טענה זו, שהינה הגיונית לכשעצמה, מתחזקת אף יותר נוכח בקשתו של המפרק - אשר נענתה בחיוב - שלא לשמור או לטפל בדקלים, למצער בחלק משמעותי של הזמן שחלף בין קריסת העסקה עם הרוכש הספרדי לבין השתלטות המשיבים על השטח. אמנם, ויתור מוחלט על הנכסים כ"נכס מכביד" לכל דבר ועניין אין כאן, אולם השפעה על ערכם - יש גם יש. מן העבר השני, מצויים השיקולים שנמנו קודם לכן בדבר התחשבות בדרך התנהלותם הפסולה של המשיבים; אולם ספק גדול, אם די בהם כדי "להחיות" מחיר מעסקה ישנה, אשר שיקף את מצב הנכסים לפני שנים, בטרם ההזנחה וירידת הערך. שקלתי את כל האמור לעיל; זאת, גם על רקע האינטרס הכללי לנהל את הדיון ביעילות, ולהמנע מ"מערכה חדשה" של התכתשות משפטית שאין בה אלא בכדי "לייצר" עלויות נוספות ומיותרות. לאור האמור לעיל מצאתי, כי ראוי להתחשב בעובדה, כי המפרק הסכים עם מי מהמשיבים בעבר,(לאחר קריסת העסקה עם הרוכש הספרדי), או למצער היה קרוב להסכים למכר של הנכסים בסך כולל של 50,000 דולר. דומה, כי הסכמה זו יכולה להוות, בנסיבות המקרה, בסיס הוגן וצודק להפעלת שיקול דעת לפי סעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל. זאת, בכפוף לעדכון המביא בחשבון את דרך התנהלותם של המשיבים; נוכח הצורך ליתן ביטוי להתנהלות פסולה זו, ולא לאפשר למשיבים להפיק כל רווח מכך כי לא הגישו בקשה כדין טרם שהשתלטו על השטח, אין אני מוצאת לנכון להתחשב בטענותיהם בעניין הוצאות או רווח נמוך יותר מהצפוי ממכירת הדקלים. זאת, בין היתר, אף בכדי למנוע מהמשיבים לנצל את העובדה כי השתלטו על השטח שלא כדין בכדי לכפות על המפרק "סיבוב ראייתי" נוסף סביב אודות מה שארע בשטח מאז בחרו המשיבים להניח עליו את ידם. כמו כן, לסכום, מן הראוי להוסיף הוצאות בסכום אשר מחד גיסא, יהיה פרופורציונלי לנסיבות ולשיעור המחלוקת, ומאידך גיסא, יהלום את דרך התנהלותם של המשיבים, לרבות נסיונם להאחז, שלא בצדק, בטענות סף שלא היה בהן ממש. אי לכך, אני מקבלת את הבקשה באורח חלקי, ומטילה על המשיבים לשלם למפרק, ביחד ולחוד, סך של 50,000 דולר; לסכום זה אני מוסיפה הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 80,000 ₪ בתוספת מס ערך מוסף; כל הסכומים ישאו הצמדה וריבית כדין, מהיום ועד ליום התשלום בפועל. בכפוף לתשלום האמור לעיל, יהיו המשיבים רשאים להמשיך להחזיק בקרקע ולנהוג בדקלים מנהג בעלים, כאילו זכו בהקניה לפי סעיף 120 לפקודת פשיטת הרגל. זאת ועוד; בנסיבות המקרה יובהר, כי חיוב התשלום וההוצאות חלים אך ורק על המשיבים, בעלי המניות לשעבר של החברה אשר השתלטו על השטח, ולא על החברה להם מכרו המשיבים את הדקלים או על מנהליה. דומה, כי בכדי להטיל אחריות אף על אלו האחרונים, היה על המפרק להגיש בקשה נפרדת בכדי לבסס את הסעדים דנן; ואף כי אפשרות זו עודה פתוחה בפניו, הרי שנוכח תוצאות החלטתי זו, ספק אם יש בכך צורך בשלב זה. שאלות משפטיותנכס מכביד