זהות המעביד של עובד זר בענף הבנייה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זהות המעביד של עובד זר בענף הבנייה:



בפנינו תביעה של עובד זר מטורקיה שהגיע לישראל לצורך עבודה בענף הבנייה לתשלום זכויות שונות בעד תקופת עבודתו בישראל, החל מחודש יוני 2001 ועד חודש יוני 2005.
מטעם התובע העיד התובע בלבד. נציין, כי עדותו של התובע לא נשמעה בפני המותב לנוכח העובדה שהתובע העיד עדות מוקדמת. מטעם הנתבעת העיד מר ערן קוזניצקי, מנהל משאבי אנוש של הנתבעת (להלן: ערן).


הרקע לתביעה:


הנתבעת, חב' מנרב הנדסה ובנין בע"מ, עוסקת בביצוע עבודות בניה קבלניות בפרויקטים שונים. בתקופה הרלוונטית לתביעה, הנתבעת ביצעה חלק מעבודותיה באמצעות קבלן משנה בשם חברת "קינטון הנדסה ופרוייקטים 1995 בע"מ" (להלן - קינטון) עמה התקשרה בהסכמים לביצוע עבודות בנייה שונות.
אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע מחודש אוקטובר 2004 עד חודש יוני 2005 (להלן – התקופה השנייה). המחלוקת היא האם יש לראות בנתבעת מעסיקתו של התובע ו/או מעסיקתו במשותף עם קינטון בתקופה מחודש יוני 2001 עד ספטמבר 2004 (להלן - התקופה הראשונה).
חברת קינטון שינתה לימים את שמה לחברת אנוש הנדסה ופרוייקטים בע"מ. ביום 9.11.05, ניתן נגד חברת אנוש הנדסה ופרוייקטים בע"מ צו פירוק (תיק פשר 1515/05) (נספחים ג' לסיכומי התביעה).
בחודש מאי 2005 נכנסה לתוקף החלטת הממשלה מספר 2446 מיום 15.8.04, אשר קבעה כי העסקת עובדים זרים בענף הבנייה תעשה באמצעות קבלני כוח אדם – "תאגידים מורשים" - אשר יקבלו רישיון והיתר מיוחד מאת יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התמ"ת. על רקע החלטת הממשלה, הנתבעת הקימה תאגיד מורשה להעסקת עובדים זרים בשם "צוות עוז".
בסוף חודש יוני 2005, הסתיימה עבודתו של התובע בנתבעת, עקב החלטת הממשלה. התובע בחר להיות מועסק על ידי תאגיד מורשה אחר על פני העסקה בתאגיד "צוות עוז" שהקימה הנתבעת.
התובע הגיש כנגד הנתבעת תביעה לתשלום זכויות אלה: פיצויי פיטורים; הפרשי שכר עבודה; פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות סוציאליות; פדיון חופשה שנתית; דמי הבראה; דמי חגים; תמריץ אי היעדרות וכלכלה מכוח ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף הבנייה. לטענת התובע, הנתבעת הייתה מעסיקתו הן בתקופה הראשונה והן בתקופה השנייה, והיא חייבת בתשלום זכויותיו בעד כל התקופה מחודש יוני 2001 עד יוני 2005.
תחילה נדון בשאלה האם הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע בתקופה הראשונה, יוני 2001 עד ספטמבר 2004, ולאחר מכן נבחן את תביעותיו הכספיות השונות של התובע.

האם הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע בתקופה הראשונה:


כאמור, מחלוקת מרכזית בין הצדדים היא האם הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע ו/או מעסיקתו במשותף עם קינטון ברציפות החל מחודש יוני 2001 עד חודש יוני 2005. לטענת הנתבעת, בתקופה הראשונה התובע הועסק באופן בלעדי על ידי קינטון ואף אין לראות בהן "מעסיקות במשותף", מן הטעם שהתובע לא הוכיח כי הועסק באמצעות קינטון בתקופה הראשונה בפרויקטים של הנתבעת ו/או באתרי הבנייה שלה. כנגד זאת, טוען התובע כי הנתבעת הייתה מעסיקתו מיום בואו לארץ, יוני 2001, עד סיום עבודתו בחודש יוני 2005. התובע סומך טענתו על אלה: אשרת העבודה שלו רשומה על שם הנתבעת (נספח ב' לכתב התביעה); הצהרת הנתבעת (נספח ג' לכתב התביעה); הסכם העסקה בינו לבין הנתבעת שנחתם בטורקיה (נספח ד' לכתב התביעה).
לאחר בחינת חומר הראיות וטענות הצדדים, אנו קובעים כי הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע גם בתקופה הראשונה וכי התובע הועסק ברציפות על ידי הנתבעת מחודש יוני 2001 עד חודש יוני 2005. להלן נפרט את הנימוקים לקביעה זו.
התובע הגיע לישראל באמצעות אשרת עבודה הרשומה על שמה של הנתבעת. ערן הודה בתצהירו כי "מטעמים טכנים ופרוצידוראליים בלבד, ומשיקולים של מדיניות הגירה ונהלי כניסה ויציאה מישראל, ובהתאם לדרישות והנחיות המדינה – משרד הפנים, נרשמה הנתבעת בויזת העבודה של התובע במועד שהגיע לארץ" (סעיף 3 לתצהירו של ערן). בנוסף לכך, התובע הציג אשרות עבודה שהונפקו על שמה של הנתבעת בתקופות קודמות לחודש אוקטובר 2004 (מיום 6.11.03 עד יום 31.12.03; מיום 9.3.04 עד יום 30.6.04; מיום 15.8.04 עד יום 31.12.04) על גביהן צוין במפורש - "רשאי לעבוד ב- מנרב הנדסה ובנין בע"מ", והן אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים (נספחים ב' לכתב התביעה; עדותו של ערן ע' 10, ש' 8 – 11). נבהיר, כי לנוכח הודאתו של ערן בתצהירו אנו קובעים כי התובע הגיע לארץ על בסיס אשרה על שם מנרב, ודוחים את הטענה שהועלתה לראשונה בסיכומים לפיה טענה זו לא הוכחה. על פי עדותו של התובע הוא היה פעמיים באינטר ויזה ובכל תקופת עבודתו בתקופה הרלוונטית לתביעה עבד על בסיס ויזה על שם מנרב. טענה זו של התובע לא הוכחשה על ידי הנתבעת אלא רק בשלב הסיכומים, ואין להתיר לנתבעת שינוי חזית. מעבר לכך, התובע שהה באינטר ויזה כך שיתכן שהתקופה בה אין לתובע אשרה על שם התובעת היא התקופה בה שהה באינטר ויזה בחו"ל. לפיכך, אנו קובעים כי במשך כל התקופה יוני 2001 עד יוני 2005 הועסק התובע על בסיס אשרה על שם הנתבעת – מנרב הנדסה בע"מ.
הנתבעת טענה כי אין די בקיומה של אשרה כדי לבסס מסקנה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בינה לבין התובע, וחל על התובע נטל ההוכחה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבעת בתקופה הראשונה. אנו סבורים, כי העובדה שהתובע הגיע על יסוד אשרת עבודה על שם הנתבעת והעסקתו בארץ הייתה על בסיס אשרה כאמור, מקימה חזקה שבעובדה כי הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע כל התקופה בה הועסק בארץ על בסיס אשרת עבודה מטעמה, ועל הנתבעת מוטל הנטל להפריך חזקה זו, ולהוכיח כי היא לא העסיקה את התובע בתקופה הרלוונטית. לבית הדין ידיעה שיפוטית כי מעסיק המקבל אשרה להעסקת עובד זר, מתחייב בפני רשויות המדינה השונות להיות מעסיקו של העובד ולמלא אחר מלוא הוראות הדין המסדירות את העסקתו בישראל. אין לאפשר למעביד לרוקן מתוכן הצהרות והתחייבויות שנטל על עצמו בפני רשויות המדינה עת קיבל היתר העסקה, ואין לאפשר לו להתחמק מהחובות שנטל על עצמו באמצעות העסקת העובדים על ידי חברות כוח אדם או קבלני משנה או כל הסדר אחר [ע"ע 347/03 אופרשיאן וואינה – מונדי שירותי כח אדם בע"מ, , מיום 8.9.05; עב (ת"א) 912197/99 פאליצ'וק – א.ארונסון בע"מ, , מיום 4.9.2004]. לאור האמור, אנו דוחים גם את טענת הנתבעת כי היא חתומה על האישורים וההיתרים להעסקת התובע בישראל מבחינה פורמאלית בלבד ועל כן אין לתת משקל ו/או לתת משקל מועט, בין היתר, לעובדה שאשרות העבודה של התובע הוצאו על שמה. אנו קובעים כי יש לתת תוקף מלא להצהרות והתחייבויות שהנתבעת נטלה על עצמה בפני רשויות המדינה. מעביד אינו יכול להתנער מאחריות ו/או מחויבות שנטל על עצמו בהעסקת עובד זר בישראל, גם לא על ידי העסקתו באמצעות חברת כוח אדם ו/או ניודו לטובת משתמש אחר, ללא שהובטחו זכויותיו של העובד הזר.
סיכומו של דבר: אנו קובעים כי העסקתו של התובע על בסיס אשרות על שם הנתבעת, כמו גם הצהרותיה של הנתבעת כלפי רשויות המדינה השונות, יוצרות חזקה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת גם בתקופה הראשונה, ועל הנתבעת להפריך חזקה זו.
מחומר הראיות עולה כי בעוד התובע הגיש מסמכים לתמיכה בטענתו כי התקיימו יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבעת גם בתקופה הראשונה, הנתבעת לא הביאה כל ראיות הסותרות את טענתו של התובע, ולא הפריכה את החזקה בדבר היותה מעסיקתו.
ראיות התובע:
הצהרת הנתבעת (נספח ג' לכתב התביעה): התובע הגיש הצהרה עליה חתומה הנתבעת באמצעות מר ערן קוזניצקי לפיה התובע יועסק על ידה בישראל החל מיום 12.6.01, מכוח אשרת עבודה הרשומה על שמה. מסמך זה מהווה הודאת בעל דין של הנתבעת לכל דבר ועניין, בנוגע למועד תחילת העסקתו של התובע אצלה. הנתבעת לא הכחישה מסמך זה בכתב ההגנה ואף לא במסגרת תצהירו של ערן אלא טענה כי נערך "מטעמים פרוצדוראליים וטכניים בלבד" (סעיף 3 לכתב ההגנה). אנו דוחים את טענת הנתבעת כי מדובר במסמך מזויף (סעיף 27 לסיכומי הנתבעת), שכן מדובר בטענה כבושה, שנטענה בעלמא, ללא שהובא לה בסיס ראייתי כלשהו. יתר על כן. ערן הודה בעדותו כי מסמך מסוג זה "כל עובד שמגיע אלינו מקבל אותו" וכי הם ניתנים כדבר שבשגרה לקינטון או למשרד הפנים (ע' 9, ש' 24 – 25; ע' 10, ש' 3 – 6). לפיכך, אנו קובעים כי מסמך זה הוצא על ידי הנתבעת, ונמסר לתובע בין במישרין ובין באמצעות גורם אחר.
הסכם עבודה (נספח ד' לכתב התביעה): התובע הגיש הסכם עבודה שנחתם על פי הנחזה בו בתורכיה על ידי התובע ונציג הנתבעת, לפיו הוא יועסק על ידה החל מיום 8.6.01 או החל ממועד הגעתו לישראל בתנאים המפורטים בו. התובע העיד כי חתם על הסכם העבודה מול הנתבעת, בתורכיה (ע' 3 לפרוטוקול העדות המוקדמת, ש' 19-15). בשלב העדויות, הכחישה הנתבעת כי הסכם העבודה נחתם על ידה ו/או על ידי מי מטעמה וערן אף טען בעדותו כי "זה מסמך שהוא לא מאיתנו. זוייף", ולטענתו הוגשה בעניין זה על ידי הנתבעת תלונה במשטרה ובשגרירות (ע' 8, ש' 21 ואילך; סעיף 9 לתצהירו של ערן). אין בידינו לקבל טענות הנתבעת בעניין זה. ראשית, הנתבעת לא הכחישה בכתב ההגנה את הסכם העבודה שצורף לכתב התביעה (סעיף 3 לכתב ההגנה), ואף נסמכה עליו בהגנתה, בעוד טענות על תרמית ו/או זיוף הן טענות מהותיות שיש להעלות במסגרת כתב ההגנה ולא מאוחר לכך. שנית, הנתבעת לא חקרה את התובע בעניין זה, ואנו לא מצאנו כל טעם שלא להסתמך על עדותו בעניין זה. שלישית, במסגרת סיכומיה הנתבעת טוענת כי "מדובר בחוזה עבודה סטנדרטי אשר נחתם במשרד העבודה התורכי, ללא קשר לשאלת המעביד לשם הנפקת אשרת כניסה על שם קבלן ראשי לעובד הזר" (סעיף 27 לסיכומיה). טענה זו אינה מתיישבת עם טענת הזיוף. רביעית, הנתבעת לא הוכיחה כי הסכם העבודה הכתוב עליו היא חתומה לכאורה אכן מזויף בכל ראיה ו/או עדות ממשית. כך, ובין היתר, על הנתבעת היה להגיש, לכל הפחות, את הסכם העבודה שלגרסתה נחתם בפועל על ידי הצדדים (עדותו של ערן ע' 9, ש' 8-6) וכן הוכחה כלשהי לתלונה הנטענת שהגישה במשטרה ובשגרירות. לפיכך, ובהיעדר ראייה לסתור, אנו נותנים משקל מלא להסכם העבודה שהוגש על ידי התובע, לעניין מועד תחילת עבודתו בנתבעת.
הנתבעת סמכה טענתה כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בינה לבין התובע על כך שהתובע לא הציג ראיות להעסקתו על ידי הנתבעת בתקופה הראשונה (תלושי שכר, כרטיסי עבודה) ועל כך שלא הוכיח כי הועסק באתרי הנתבעת בתקופה הראשונה. אולם כאמור, הן לנוכח החזקה שיוצרת העסקת התובע על בסיס אשרה על שם הנתבעת והן לאור הראיות שהציג התובע, על הנתבעת היה להפריך את גרסת התובע כי לא הועסק על ידה ובאתריה בתקופה הראשונה. הנתבעת לא הוכיחה טענתה בדבר העסקתו של התובע במשך עשרה חודשים בלבד על ידה ו/או באתריה במהלך התקופה הנדונה, וערן אף הודה במפורש כי אשרות העבודה שהוצגו על ידו מעידות על כך שהתובע הועסק באתריה (ע' 10, ש' 11-10). הנתבעת גם לא הביאה ראייה כלשהי להוכחת טענתה כי התובע נויד למעסיק אחר ו/או הועסק באמצעות קינטון באתרים שאינם מופעלים על ידה. העד היחיד מטעמה לא יכול היה לאשר את טענתה ו/או להעיד בוודאות כי התובע אכן לא הועסק באתריה אותה תקופה (סעיף 4 לתצהירו של ערן; ע' 5, ש' 7-5). מחדליה ו/או הימנעותה של הנתבעת להביא ראיות ו/או הוכחות בעניין זה, עומדים, בנסיבות העניין, לחובתה המלאה.
כללו של דבר: לנוכח העובדה כי התובע הועסק על סמך אשרה על שם הנתבעת, היוצרת חזקה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת בתקופה בה הועסק על בסיס אשרה על שם הנתבעת; לנוכח הראיות שהתובע הציג להעסקתו על ידי הנתבעת בתקופה הראשונה; לנוכח העובדה שהנתבעת לא הפריכה את החזקה ואת ראיות התובע ולא הוכיחה כי התובע לא עבד אצלה, אנו קובעים כי הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע, ברציפות, החל מחודש יוני 2001 ועד חודש יוני 2005 (כולל).


תחולת ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה על הנתבעת:


התובע טוען לתחולת ההסכם הקיבוצי בענף הבניה והעבודות הציבוריות (להלן: ההסכם הקיבוצי) על יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת מכוח הסכם 99, אשר הרחיב את היקפו ותחולתו של ההסכם הקיבוצי על העובדים הזרים בענף הבניה. הנתבעת טענה בסיכומיה כי ההסכם הקיבוצי אינו חל על התובע מאחר ולא הוכחה חברותה בהתאחדות הקבלנים והבונים. דין טענה זו להידחות. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי ההסכם הקיבוצי לא חל על התובע כיוון שהיה "עובד שעתי", ולא העלתה את הטענה כי אינה חברה בהתאחדות הקבלנים. טענה זו הועלתה על ידה לראשונה רק בשלב הסיכומים, לאחר שטענותיה הקודמות בעניין זה נדחו בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין דאטקו (ע"ע 453/06 דאטקו – י.שומרוני בע"מ, , מיום 20.8.07). אין להתיר לנתבעת לבצע שינוי חזית בשלב הסיכומים, ומשלא העלתה טענה זו בכתב ההגנה דינה להידחות. מעבר לכך, הנתבעת אף לא הכחישה פוזיטיבית ובמפורש את חברותה בהתאחדות הקבלנים והבונים בסיכומיה, אלא רק טענה כי היא לא הוכחה על ידי התובע. ערן אף לא הכחיש בתצהירו ובעדותו את תחולת הוראות הסכם הקיבוצי בענף הבניה על הנתבעת (ע' 11, ש' 6-5). לאור האמור, ונוכח הוראותיו הברורות והמפורשות של הסכם תש"ס, המחילות את הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבניה על כלל העובדים הזרים המועסקים בישראל, אנו קובעים כי ההסכם הקיבוצי בענף הבניה חל על הנתבעת.

להלן, נבחן את תביעותיו הפרטניות של התובע.



הזכאות לפיצויי פיטורים ושיעורם:


התובע העיד כי במועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים "לפי החוקים במדינת ישראל החדשים, נאלצתי לעזוב ולהתחיל לעבוד בחברה החדשה" (ע' 2 לפרוטוקול עדות מוקדמת, ש' 2 – 3). מעדותו של התובע עולה כי הנתבעת הציעה לתובע לעבוד בתאגיד המורשה שהוקם על ידה ואף הוצג בפניו חוזה עבודה חדש, אולם התובע בחר מרצונו החופשי להיות מועסק על ידי תאגיד מורשה אחר שהציע לו תנאי עבודה טובים יותר מאלה שהוצעו על ידי התאגיד המורשה שהוקם על ידי הנתבעת (ע' 2 לפרוטוקול העדות המוקדמת).
לטענת התובע, בעקבות המעבר לשיטת העסקה באמצעות התאגידים המורשים, על פי החלטת הממשלה, הגיעו לידי סיום, הלכה למעשה, יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת ועל כן הוא זכאי לפיצוי פיטורים. התאגיד המורשה שהקימה הנתבעת, לצורך העסקת עובדים זרים על פי מודל ההעסקה החדש הנ"ל, הוא בבחינת "ישות משפטית אחרת". על כן העובדה כי קיבל מהנתבעת הצעה להיות מועסק על ידי התאגיד המורשה שהקימה הנתבעת אינה שוללת זכאותו לפיצוי פיטורים. בנוסף לכך, ההסדר החדש להעסקת עובדים זרים בענף הבניה, ביטל את "הסדר הכבילה" בין העובדים הזרים ומעסיקיהם, והעניק לתובע את האפשרות והזכות המלאה לבחור על ידי איזה תאגיד מורשה יועסק בישראל. על כן, הנתבעת לא יכלה לחייב את התובע להיות מועסק על ידי התאגיד המורשה שהקימה, ובחירתו החופשית להיות מועסק על ידי תאגיד מורשה אחר, אינה שוללת זכאותו לפיצוי פיטורים.
מנגד טענה הנתבעת כי התובע היה זכאי לפיצוי פיטורים עם המעבר לשיטת התאגידים רק בנסיבות בהן לא ניתנה לו על ידה הצעת עבודה חלופית סבירה וממשית. הנתבעת הציעה לתובע להיות מועסק על ידי התאגיד המורשה שהקימה ולעבוד "באותו אתר, ללא שינוי מסגרת עבודה ו/או מרחק" ואף תוך קבלת תנאי העסקה משופרים. התובע בחר להיות מועסק על ידי תאגיד מורשה שהציע לו תנאי העסקה טובים יותר, ועל כן, אינו זכאי לפיצוי פיטורים.
כאמור לעיל, על פי החלטת הממשלה מיום 15.8.2004, החל מחודש מאי 2005, הוסדרה העסקתם של העובדים הזרים בענף הבניה באמצעות קבוצה מוגדרת של 39 קבלני כוח אדם - תאגידים מורשים. בעקבות החלטת הממשלה הנ"ל, בוטלו ההיתרים להעסקת עובדים זרים שהונפקו בעבר לקבלני בניין ופגו אשרות העבודה שניתנו לעובדים הזרים בענף הבנייה. על כן, עם המעבר לשיטת התאגידים, הייתה מניעה חוקית להמשך העסקתו של התובע על ידי הנתבעת ועל כך אין חולק.
אנו קובעים, כי בנסיבות סיום עבודתו של התובע אצל הנתבעת התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים. הפסיקה הכירה בנסיבות בהן קיימת מניעה חוקית להמשך העסקתו של העובד הזר, ככאלה המקימות לו זכאות לפיצוי פיטורים (ע"ע 1179/04 דוד ואסתר דודאי - ניקולאי סטיקה, מיום 8.3.05 ; ע"ע 145/07 גדיק אוגוסטין – אהרון המל, , מיום 9.12.07). שאלת זכאותם של עובדים בענף הבנייה לפיצויי פיטורים בעקבות המעבר להעסקה באמצעות התאגידים המורשים שהובילה, מכורח המציאות ולא מתוך בחירה, לסיום יחסי העבודה בינם ובין קבלני הבניה ו/או חברות כוח האדם על ידם הועסקו בישראל נדונה במספר רב של פסקי דין של בתי דין אזוריים, ומקובלת עלינו הפסיקה שקבעה כי קמה לעובדים זכאות לפיצויי פיטורים. [עב (ת"א) 8900/05 ברלה יואן – י.זילברמינץ ובנו בע"מ, , מיום 8.1.08; עב (ת"א) 5817/06 דגליאר איסמט – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, , מיום 24.12.08; עב(ת"א) 7382/06 מחמד מחמוד רמדן – רמט בע"מ, , מיום 1.9.08; עב(ב"ש) 1675/07 וסילה צ'רצ'יס – לוקי בניה ופיתוח בע"מ, , מיום 12.10.08); עב (י- ם) 1390/06 רומננקו ויקטור – דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, , מיום 18.11.08)]. לעניין זה נביא מדברי בית הדין האזורי בעניין ברלה יואן:

".. העובדה שהפסקת העבודה נעשתה כנראה מטעמים שנכפו על ידי הנתבעת אין בה כדי להעלות או להוריד לעניין משמעותה. נציין כי לא אחת נאלצים מעבידים לנקוט בצעד של הפסקת עבודתם של עובדים בשל אילוץ כזה או אחר לרבות אילוצים כלכליים שעינם בשליטתם, כאשר בעבודה זו אין כדי לשנות מהמסקנה כי בפיטורים מדובר".


לדעתנו, גם העובדה כי הוצע לתובע עם המעבר לשיטת התאגידים, להיות מועסק על ידי התאגיד המורשה שהוקם על ידי הנתבעת אינה שוללת את זכאותו לפיצויי פיטורים. אין חולק, כי התאגיד המורשה שהקימה הנתבעת הוא אישיות משפטית נפרדת. הפסיקה הכירה בזכותו של העובד לפיצוי פיטורים עקב שינוי בזהות המעסיק - חילופי מעבידים באותו מקום עבודה - וזאת אף בנסיבות בהן הוא ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה או בנסיבות בהן ניתנה לו הצעת עבודה חדשה על ידי המעסיק שמסיים את פעילותו באותו מקום עבודה. נקבע, כי התפטרות עובד בעת חילופי מעבידים ראויה, ככלל, להיחשב כהתפטרות בדין מפוטר מכוח הוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג-1963. זאת, בין היתר, בנסיבות בהן "קיים חשש ממשי, שהמעסיק החדש אינו מקבל על עצמו או אינו מסוגל לקבל על עצמו את חובותיו של קודמו" ובכלל זה בנסיבות בהן לא הובטח רצף זכויות בעבודה וזכויותיו של העובד מכוח סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים [עד"מ 1011/04 א.דינמיקה שירותים 1990 בע"מ – וורונין, , מיום 21.8.05; ע"ע 1099/02 מרחב אבטחה שמירה ניקיון ושירותים בע"מ – מתוקה דמארי, , מיום 2.1.06; בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ. התעשייה האווירית ישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481]. בקביעה האמורה יש כדי להעביר למעביד את הנטל לסתור את הכלל הנוגע לזכאותו של העובד לפיצוי פיטורים, בנסיבות כאמור לעיל, בדרך של הוכחת נסיבות המצדיקות שלילתה במקרה ספציפי. במקרה הנדון, הנתבעת לא הוכיחה כי התקיימו נסיבות המצדיקות שלילת זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים. הנתבעת אומנם טענה לאורך כל ההליך בבית הדין כי הציעה לתובע עבודה במסגרת התאגיד המורשה שהוקם על ידה ובאותו מקום עבודה, אולם היא לא טענה, ובודאי לא הוכיחה, כי התחייבה ו/או נתנה בידי התובע הבטחה לכך שזכויות וותק שצבר במהלך 4 שנות עבודתו לא תיפגענה כתוצאה מהמעבר להעסקה באמצעות התאגיד המורשה שהקימה. מהעדויות עולה כי הנתבעת לא הבהירה לתובע כיצד יושפעו ואם בכלל, זכויות שצבר במהלך עבודתו בענף הבניה, עם המעבר להעסקה באמצעות התאגיד המורשה (ע' 2 לפרוטוקול העדות המוקדמת).
כללו של דבר: עם סיום עבודתו של התובע בנתבעת עקב המעבר להעסקה על ידי תאגידים מורשים מכוח החלטת הממשלה זכאי התובע לפיצויי פיטורים.


סכום פיצויי הפיטורים לו זכאי התובע:


התובע טוען כי שכרו הקובע לחישוב פיצוי הפיטורים צריך להיות מחושב לפי היקף משרה של 236 שעות כפי שנקבע בנוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניה ולפי שכר שעתי של 4$ שנקבע בין הצדדים בהסכם העבודה, ולפיכך שכרו הקובע לחישוב פיצוי הפיטורים הוא 4,059 ₪. הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה באופן כללי את הסכום הנתבע על ידי התובע, ואף שבה והכחישה את הסכום הנתבע על ידו בסיכומיה, אולם לא הציגה תחשיב נגדי.
אנו דוחים את טענת התובע כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים המגיעים לו על בסיס היקף משרה של 236 שעות, מנימוקים אלה:
כאמור, התובע סומך על נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבנייה, בו נקבע כי המעסיק חייב לשלם לעובד שכר בעד 236 שעות בחודש, גם אם עבד בהיקף נמוך יותר. גם על פי הנטען בסיכומי התובע, נוהל זה לא היה בתוקף בתקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת.
לצורך חישוב פיצוי הפיטורים, יש לקחת בחשבון את שכר היסוד של התובע, ואין להביא בחשבון תוספות שכר מותנות, לרבות תוספת בעד עבודה בשעות נוספות. משכך, אין לקבל את טענת התובע כי יש לחשב את שכרו הקובע לפי היקף משרה של 236 שעות, הכולל בתוכו 50 שעות נוספות בחודש. כעולה מדו"ח הוועדה שצוטט על ידי התובע בסיכומיו (סעיף 39 לסיכומי התובע), ההסדר הנטען על ידי התובע נקבע על מנת להבטיח את זכויותיו של העובד הזר לתשלום שכר מינימום ושכר בעד שעות עבודה נוספות. אולם, אין בהסדר זה כדי לשנות את הוראות חוק פיצויי פיטורים והתקנות מכוחו, ולהרחיב את בסיס השכר לחישוב פיצויי פיטורים.
התובע היה עובד שעתי ששכרו שולם לפי שעות עבודה בפועל, ועל כן, שכרו הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, הוא ממוצע השכר הרגיל ל-12 חודשי העבודה האחרונים. לבית הדין הוגשו תלושי שכר חלקיים בלבד של התובע ובידינו אין כל נתונים בנוגע לשכר העבודה ששולם לתובע במהלך התקופה של 12 חודשי עבודתו האחרונים. עם זאת, מתלושי השכר של התובע עולה כי עבד בהיקף של משרה מלאה בכל חודש. בנסיבות אלה, יש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס שכר המינימום לחודש, וזאת בהתאם לסעיף 13ב לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963.
לפיכך, ובהתחשב בתקופת העבודה, התובע זכאי לפיצוי פיטורים בסך 13,341 ₪ (3,335.18*4).
מועד סיום העבודה היה חודש יוני 2005, והתביעה הוגשה בחודש נובמבר 2006. לפיכך, התביעה לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים התיישנה התיישנות מהותית. מעבר לכך, בנסיבות המקרה הייתה מחלוקת של ממש בדבר עצם החבות. לפיכך, סכום פיצויי הפיטורים ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.05 ועד למועד התשלום בפועל.
כללו של דבר: התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 13,341 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.05 ועד למועד התשלום בפועל.


הפרשי שכר עבודה:


התובע עותר בכתב התביעה ובסיכומיו לתשלום הפרשי שכר מינימום עבור השנים 2001 – 2003, בסך כולל של 25,396 ₪ (בסכומיו תבע 25,763). התובע טען כי בשנים אלה "עבד במתכונת עבודה קבועה למדי – 10 שעות בממוצע ביום חול, ו-8 שעות בממוצע ביום שישי, קרי – מכסה ממוצעת של 252 שעות עבודה חודשיות". הנתבעת שילמה לו שכר עבודה שעתי בסך 3$ עד שנת 2003, והחל ממועד זה ואילך, שולם לו 3.3 $ בלבד. שכר זה היה נמוך מהשכר השעתי על פי הסכם העבודה ואף נפל מגובה שכר המינימום אותה תקופה. עם זאת, התובע הבהיר בכתב התביעה ובסיכומיו כי התביעה ברכיב זה היא לתשלום הפרשי שכר מינימום ולפי היקף משרה של 236 שעות בלבד, שהיא מסגרת העסקה המינימאלית בה מחויבת לטענתו הנתבעת בהעסקת עובד זר על פי הדין, כאמור לעיל.
אנו דוחים תביעה זו של התובע, מנימוקים אלה:
התובע הודה בעדותו כי בפועל שולם לו על ידי הנתבעת שכר עבודה עבור "10 שעות יומיות" (ע' 6 לפרוטוקול העדות המוקדמת) וטען כי שכרו השעתי עמד על סך 3 $ נטו (ע' 3,ש' 14-9). שכר המינימום לו זכאי עובד על פי חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987, מחושב לפי ערכי ברוטו וממנו המעסיק רשאי לנכות את הניכויים המחויבים לרשויות המס והביטוח הלאומי, וכן את הניכויים המותרים על פי חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000, תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), התשס"ב – 2001 וההוראות הרלוונטיות בפרק יג' להסכם הקיבוצי, לפי העניין.
התובע לא הוכיח מה היה שכר העבודה ברוטו ששולם לו בפועל אותה תקופה, כך שאין בידינו לחשב את הפרשי שכר המינימום להם היה זכאי לטענתו, אם בכלל, בהתחשב בגובה שכר המינימום אותה עת, והניכויים המפורטים לעיל. נבהיר, כי התביעה שהוגשה היא להפרשי שכר מינימום ולא הוגשה תביעה לגמול שעות נוספות או כל תביעה אחרת.
בשולי הדברים נציין כי על פי תלושי השכר הקיימים בידינו, התובע קיבל שכר מינימום ואף למעלה מכך.
כללו של דבר: התביעה לתשלום הפרשי שכר עבודה נדחית, וזאת אף מבלי להידרש להכרעה בדבר היקף המשרה של התובע וגובה שכרו השעתי על פי הסכם העבודה.


פדיון חופשה שנתית:


התובע טען בתביעתו כי הוא לא קיבל ימי חופשה בתקופת עבודתו בנתבעת, ועל כן הוא זכאי לפדיון 42 ימי חופשה שנתית, מכוח חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951. התובע טען בתצהירו כי "במהלך עבודתי בנתבעת, לא החסרתי ימי עבודה ולא קיבלתי תשלום עבור חופשה שנתית. הימים היחידים שלא עבדתי בהם, היו על-פי הוראת הנתבעת". התובע חזר על טענתו כי לא קיבל חופשה במהלך תקופת העבודה (ע' 6 לעדות המוקדמת, ש' 3-2), אך עם זאת התחמק מלהבהיר מה היו אותם ימים בהם לא עבד "על פי הוראת הנתבעת" (ע' 8 לעדות המוקדמת, ש' 16-13). בנוסף לכך, התובע הודה כי היה חודשיים בתקופת אינטר ויזה "בהפסקות של שנה וחצי ושנתיים" (ע' 9, ש' 7-6), ובחופשת מולדת של חודש ימים אולם לטענתו "עבור החודש שהייתי בתורכיה, לא קבלתי כסף ממנרב" (ע' 5,ש' 27; ע' 9,ש' 7-6).
הנתבעת טענה מנגד כי התובע קיבל את מלוא זכויותיו לחופשה שנתית בגין תקופת העבודה החל מחודש אוקטובר, ובמסגרת זאת שולם לו, במועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים, פדיון חופשה שנתית בהיקף של 8 ימי חופשה, בסך 1,173.1 ₪. באשר לתקופה שקדמה לאוקטובר 2004, הודתה כי "אין לה כל נתונים", אם כי לשיטתה אין לקבל את טענת התובע שלא ניתנה לו כל חופשה במהלכה.
כאמור לעיל, קבענו כי יש לראות בנתבעת מעסיקתו של התובע במהלך כל התקופה הנדונה, החל מחודש יוני 2001 ועד חודש יוני 2005. כידוע, נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד [דב"ע לא/22 - 3 ציק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג' 215, 219]. הנתבעת הודתה כי אין ברשותה כל נתונים בעניין זה, ואף מתלושי השכר החלקים שהגישה עולה כי ערכה במסגרתם מאזן ימי חופשה עבור התקופה החל מחודש אפריל 2005, בלבד. לפיכך, אנו קובעים כי הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח שהתובע יצא לחופשה שנתית בתקופת העבודה.
באשר לשיעורם של אלה: סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, קובע כי "ישלם המעביד פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד". סעיף 10 לחוק זה קובע כי "המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל". באשר לעובד בשכר, כבענייננו, קובע סעיף 10(ב)(2) כי "השכר הרגיל" הינו שכר העבודה היומי הממוצע היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים, ויש לחשבו על פי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר, בשנים עשר החודשים שקדמו לחופשה. המדובר בבסיס שכר רחב לחישוב ערך יום חופשה מבסיס השכר המחושב לצורך תשלום פיצוי פיטורים, אשר מתחשב בהיקף המשרה שביצע העובד בפועל.
התובע תבע פדיון 42 ימי חופשה שנתית, על סמך חוק חופשה שנתית, לפיו התובע זכאי ל-14 ימי חופשה קלנדרים בעד כל שנת עבודה, עבור שלוש השנים האחרונות לעבודתו. בין החודשים דצמבר 2004 – פברואר 2005 (רבע השנה המלאה ביותר בשנה שקדמה לסיום עבודתו) התובע השתכר (שכר בעד שעות רגילות + רכיב השכר שכונה בתלושי השכר "מענק" שטיבו לא הובהר) סך של 11,436.8 ועל כן שכרו הממוצע ליום (קלנדרי) הוא 127 ₪. התובע תבע פדיון חופשה שנתית עבור שלוש השנים האחרונות לעבודתו, ולפיכך, פדיון 42 ימי חופשה (קלנדריים) עומד על סך של 5,334 ₪. אין חולק כי בתום תקופת העבודה שילמה הנתבעת לתובע פדיון חופשה שנתית בסך 1,173.1 ₪. על כן, התובע זכאי להפרשי פדיון חופשה בסך 4,161 ₪.
נציין, כי טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי הנתבעת בסיכומיה אינה רלוונטית מאחר ומירוץ ההתיישנות לעניין פדיון חופשה שנתית מתחיל עם סיום יחסי העבודה, יוני 2005, בעוד תביעה זו הוגשה על ידי התובע ביום 8.11.06, ועבור שלוש השנים האחרונות לעבודתו בלבד. מעבר לצריך נציין כי ההתיישנות לפי חוק חופשה שנתית היא התיישנות דיונית ולא מהותית, וכפועל יוצא מכך יש להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה. מאחר שהטענה הועלתה על ידי הנתבעת רק בשלב הסיכומים ולא בהזדמנות הראשונה, דהיינו בכתב ההגנה, בכל מקרה היה דינה להידחות (דב"ע לא/25-3 דינה שלם – שלמה הולצמן פד"ע ג' 326).



תוספת כלכלה/דמי כלכלה:


התובע טען כי על פי הוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניה, הוא זכאי לתשלום דמי כלכלה, שכן לא שולמה לו תוספת כלכלה ואף לא ניתנה לו כלכלה בעין במקום העבודה. הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לתשלום כלכלה מכמה וכמה טעמים. ראשית, המדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון עם סיום יחסי העבודה והתובע אף לא הוכיח מקור הסכמי המאפשר פדיונה ו/או את הוצאותיו בפועל בגין כלכלה. שנית, רכיב הכלכלה נכלל בטבלאות השכר על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה ועל כן "כל עת ששולם לתובע שכר מינימום, רכיב זה נטמע בתוכו", ובכל מקרה, שכרו השעתי של התובע עלה על גובה שכר המינימום. שלישית, הזכאות לדמי כלכלה היא עבור עובדים הלנים מחוץ למקום מגוריהם לפי דרישת הקבלן, אולם התובע קיבל מגורים מהנתבעת במהלך עבודתו בנתב"ג.
פרק ג' להסכם הקיבוצי שכותרתו "שכר עבודה ותוספת" קובע כי עובד בענף הבנייה זכאי לתשלום שתי תוספות שכר הנוגעות לכלכלה: "תוספת 2000" ו-"יתרת כלכלה". תוספות אלה הן תוספות העומדות בפני עצמן ואינן כלולות בתעריפי השכר המפורטים בטבלאות השכר. כך ובין היתר, נקבע בהסכם כי "התשלום בגין תוספת 2000 (כלכלה) ואי היעדרות, עומד בפני עצמו ואינו משפיע על מחיר שעת עבודה ולא כבסיס לפיצויי פיטורין", ומעצם היות רכיב יתרת כלכלה בבחינת תמורת כלכלה בעין במקום העבודה, אין הוא יכול להוות חלק מטבלאות השכר.

בפסק דינו (השני) של בית הדין האזורי בתל אביב בעניין דאטקו (עב 9035/07 דאטקו ניקולא – י.שומרוני בע"מ, , מיום 8.7.08) נדחתה הטענה כי תשלום רכיב כלכלה ותמריץ אי היעדרות, כלול בתעריפי השכר שפורטו בטבלאות שבהסכם. פסק הדין התייחס, בעיקר, לרכיב תמריץ אי היעדרות אולם ההנמקה המונחת בבסיס ההכרעה בעניין זה, רלוונטית אף לעניין רכיב הכלכלה (הן "תוספת 2000" והן "יתרת כלכלה"), כמפורט להלן:
בעניין זה קיבלנו את עמדת התובע וההסתדרות, לפיה פרשנות מעין זו איננה מתיישבת עם תכליתה של תוספת השכר המדוברת: מדובר בתוספת שכר אשר תשלומה מותנה בתנאים, ועל כן אין כל הגיון בהכללתה, מראש, בשכרו של העובד. כך, תמריץ אי-היעדרות נועד לתמרץ עובד להופיע לעבודתו באופן סדיר ולא להיעדר ממנה, ורק אם יעמוד בתנאי זה יזכה לקבלת התוספת; והכללת תוספת השכר בשכרו מראש, מאיינת את גורם התמריץ שלא להיעדר מן העבודה.
גם לשון הסכם 2000 איננה מתיישבת עם הפרשנות לפיה תמריץ אי-ההיעדרות כלול בטבלאות השכר שבהסכם.
בסעיף 3 לחלק הביאורים שבהסכם 2000 נאמר: "מובהר בזאת כי התשלום בגין תוספת 2000 (כלכלה) ואי העדרות, עומד בפני עצמו ואינו משפיע לא על מחיר שעת עבודה ולא כבסיס לפיצויי פיטורין".
בסעיף 4 להסכם נקבע: "תמריץ עבור אי העדרות מהעבודה ותוספת 2000, אינם מהווים חלק מהשכר כרכיב שכר לצורך חישוב שעות עבודה, שעות נוספות ושעות העדרות בתשלום מסוג כלשהוא וכן לא יהוו רכיב שכר לצורך חישוב ותשלום פיצויי פיטורין.


לפיכך, נדחית טענת הנתבעת כי רכיב הכלכלה "תוספת 2000" נכלל בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי. על פי ההסכם הקיבוצי "תוספת 2000" בסך 509.57 ₪ היא תוספת חודשית קבועה שתשלומה אינו מותנה בכל תנאי, ולפיכך התובע זכאי לתשלומה עבור כל התקופה.
לעומת זאת, רכיב "יתרת כלכלה" בסך 257.50 ₪ הוא תמורת כלכלה בעין המשולמת לעובד רק אם אינו מקבל כלכלה בפועל במקום העבודה. אין אנו מקבלים את טענת הנתבעת כי רכיב זה הוא בבחינת זכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון עם סיום יחסי העבודה. אנו סבורים כי אין המדובר בזכות נלווית לעבודה אלא בהחזר הוצאות שדינו אינו שונה מכל החזר הוצאות לו זכאי העובד על פי הוראות חוק או הסכם החלות עליו, כדוגמת החזר הוצאות נסיעה. על כן, ככל שהתובע יוכיח זכאותו לתשלום יתרת כלכלה על פי ההסכם הקיבוצי, אין טעם המצדיק אי תשלומה. בהקשר זה אציין כי הפסיקה בעניין פאולינה קלר [דב"ע לז/131 – 3 פאולינה קלר - האוניברסיטה העברית, פד"ע ט' 305], אשר אוזכרה בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין עע 300254/98 שלמה אודיז – בנימין מורנו, , ניתן ביום 5.5.2003] התייחסה ל"זכות לארוחות במקום העבודה" שהיא זכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון. ואכן, ככל שהמעביד מספק ארוחות לעובדים במקום העבודה, עובד שמשום מה לא ניצל זכות זו אינו יכול לתבוע את פדיונה בכסף. אולם, במקרה הנדון, כאשר מדובר בהחזר הוצאות כספי לעובד באותם מקרים בהם המעביד אינו מספק ארוחות בפועל במקום העבודה, זכאי העובד לתשלום החזר הוצאות גם לאחר סיום קשר העבודה, כפי שהוא זכאי לתשלום החזר הוצאות נסיעה גם לאחר סיום קשר העבודה.
יחד עם זאת, סעיף 2 להסכם הקיבוצי קובע כי תוספת "יתרת כלכלה" משולמת ל"עובדים מחוץ למגוריהם והלנים שם לפי דרישת הקבלן ואינם חוזרים יום - יום לביתם" ולפי ימי עבודה בפועל, בלבד. אין חולק כי הנתבעת סיפקה לתובע מגורים מחוץ לאתרי הבניה (ע' 5, ש' 22-19), ויש לראות במגורים אלה את "ביתו" של התובע. ולפיכך, אין התובע זכאי לתשלום "יתרת כלכלה", על פי התנאים שנקבעו בהסכם הקיבוצי לעניין זה, אך לא בשל היות יתרת הכלכלה זכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון.
כללו של דבר: התובע זכאי לתשלום "תוספת 2000" בלבד עבור כל התקופה, כאמור לעיל, בסך 24,459.36 ש"ח (48* 509.57). לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.


תמריץ אי היעדרות:


התובע עתר במסגרת כתב התביעה לתשלום תמריץ אי היעדרות על פי ההסכם הקיבוצי, בסך 31,501 ₪.
אנו דוחים את טענת הנתבעת כי התובע אינו זכאי לתמריץ אי היעדרות מהטעם שלא הוכח כי שכרו שולם על פי טבלאות השכר המפורטות בהסכם הקיבוצי. כבר נפסק כי אופן ו/או שיטת תשלום שכרו של העובד אינם יכולים לגרוע מזכויותיו או מתחולתו של ההסכם הקיבוצי הענפי החל עליו [ע"ע 453/06 דאטקו – י.שומרוני בע"מ, , מיום 20.8.07; עב (ת"א) 912197/99 פאליצ'וק – א.ארונסון בע"מ, , מיום 4.9.03]. בנוסף לכך, טענה זו ממנה עולה, כביכול, כי הנתבעת לא שילמה לתובע שכר עבודה על פי ההסכם הקיבוצי החל עליה, מנוגדת לטענתה כי התובע אינו זכאי לתשלום כלכלה מהטעם שרכיב זה כלול בטבלאות השכר על פי ההסכם. כאמור, בפסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השני) בעניין דאטקו נפסק כי תמריץ אי היעדרות אינו כלול בטבלאות השכר על פי ההסכם.
הנתבעת גם לא הוכיחה את הטענה כי על פי תלושי השכר התובע קיבל שכר עבור ימים בהם נעדר מעבודתו, ובכל מקרה, בכך אין כדי למלא אחר חובתה לתשלום תמריץ אי היעדרות על פי ההסכם הקיבוצי. הנתבעת אף לא הוכיחה כי שכרו השעתי של התובע כלל תשלום עבור תמריץ אי היעדרות ולחלופין כי רכיב השכר שכונה בתלושי השכר "מענק" ושולם "בהתאם לשיקול דעתה, בסכומים משתנים", מהווה תשלום עבור תמריץ אי היעדרות על פי ההסכם הקיבוצי. טענות הנתבעת הינן טענות מאוחרות שהועלו רק בסיכומיה, שאינן מבוססות בכל ראיה, בעוד בכתב ההגנה התגוננה רק בטענה כי התובע אינו זכאי לרכיב זה מאחר ולא הוכחה על ידו אי היעדרות בפועל, ומהטעם כי היה "עובד שעתי" - טענה שנזנחה על ידה לנוכח העובדה כי נדחתה, כאמור לעיל, בעניין דאטקו.
התובע העיד כי במהלך כל תקופת עבודתו הוא לא החסיר ימי עבודה, למעט ימי חג וימים בהם הופסקה עבודתו על ידי ו/או בהוראת הנתבעת (סעיף 11 לתצהירו; ע' 5, ש' 26-25; ע' 6,ש' 5-1).
תשלום תמריץ אי היעדרות על פי ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה מותנה בימי עבודה בפועל, להוציא ימי היעדרות מוכרת, כהגדרתה בהסכם זה. אכן, בידינו אין כל נתונים ו/או ראיות לגבי תקופת עבודתו של התובע עובר לחודש אוקטובר 2004, ובכלל זה תלושי שכר, דוחות נוכחות וכיוב'. אולם כפי העולה מתלושי השכר ודוחות נתוני שכר שהוגשו על ידי הנתבעת, עבור החודשים אוקטובר 2004-יוני 2005, התובע הועסק על ידה, בהיקף העולה על משרה מלאה. בנסיבות העניין, אנו מעדיפים את גרסתו של התובע לפיה הוא החסיר ימי עבודה בדרך כלל עקב ימי חג ו/או על פי הוראות הנתבעת בלבד. הנתבעת אף לא סתרה את עדות התובע בעניין זה. כמו כן, אנו סבורים כי יש להחיל את הפסיקה שקבעה כי בעניין היעדרות לעניין תשלום דמי חגים נטל הראייה כי העובד נעדר יום לפני החג או יום לאחר החג מוטל על המעביד גם לעניין תשלום מענק אי היעדרות, שכן עריכת הרישומים בדבר שעות עבודתו של העובד היא חובה המוטלת על המעביד ובשליטתו [השוו: דב"ע מג/91-3 מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו' 163; ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק - שלג לבן (1980) בע"מ, , מיום 28.5.07; ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ - אלי אפרים; לא פורסם, , 12.11.2008].
לאור האמור לעיל, התובע זכאי לתמריץ אי היעדרות בסך 31,501 ₪, כנתבע על ידו בכתב התביעה.

דמי חג:


בכתב תביעתו טען התובע לגבי רכיב זה, כי הנתבעת לא שילמה לו תשלום עבור ימי חג, בהם לא עבד, בעד 9 ימים בשנה, ולפיכך, הוא זכאי לתשלום בעד ימי חג בסך 7,160 ₪. בהתאם לסעיף 15 להסכם הקיבוצי בענף הבנייה, העובד הזר זכאי לתשלום עשרה ימי חג בשנה לאחר השלמת תקופת עבודה בת שלושה חודשים, להוציא ימי חג החלים בשבת. סעיף 15.1 להסכם קובע כי הזכאות לתשלום בעד ימי חג חלה על "עובד המועסק על בסיס התקשרות שאינו חודשי", כפי העניין שבפנינו, "זאת בתנאי שהעובד לא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא אם המעסיק הסכים לכך". כבר נפסק, כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו סמוך ליום החג [דב"ע מג/91-3 מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו' 163; ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק - שלג לבן (1980) בע"מ, , מיום 28.5.07]. הנתבעת לא עמדה בנטל האמור וערן אף הודה בעדותו כי "בדרך כלל עובדים בימי שישי וערבי חג גם עובדים. וגם יום למחרת החג" (ע' 12-11, ש' 13 ואילך).
בהתאם לסעיף 15 הנ"ל, "התשלום בעבור ימי החג יחושב לפי ממוצע ההשתכרות היומי, כאשר בחישוב הממוצע יובא בחשבון השכר ליום העבודה הרגיל בלבד של העובד, כשהוא מחושב על בסיס שלושה החודשים האחרונים לעבודתו". בנסיבות העניין ומאחר שמדובר בתשלום דמי חג לאחר סיום יחסי העבודה, שכרו הממוצע היומי לחישוב דמי חג של התובע הינו על פי השכר לחישוב פדיון חופשה שנתית. התובע טען כי הינו זכאי לתשלום ערך יום חג בסך 224.12 ₪ לפי תעריף של 125%. עם זאת, התובע לא הוכיח מכוח מה נתבע על ידו סך זה, ובכל מקרה, אין חולק כי התובע לא הועסק בימי חג יהודים או מוסלמיים (ע' 7 לפרוטוקול העדות המוקדמת, ש' 12-6), ועל כן אין הוא זכאי לתשלום גמול עבור עבודה בפועל בימי חג. לפיכך, התובע זכאי לתשלום עבור 36 ימי חג, כנתבע על ידו, בסך 4,572 ₪ (127*36).

דמי הבראה:


התובע תבע בכתב התביעה תשלום דמי הבראה על פי "צו ההרחבה להסכם הקיבוצי הכללי". הנתבעת אינה חולקת על כך כי לא שילמה לתובע דמי הבראה וטענתה כי "רכיב זה שולם לו באמצעות כרטיס הטיסה" הינה טענה מאוחרת שהועלתה לראשונה רק בסיכומיה ואף לא הוכחה על ידה בכל מסמך או ראיה. על כן, התובע זכאי לתשלום דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו. התובע תבע בסיכומיו דמי הבראה מכוח ובפועל על פי צו ההרחבה הכללי במשק בלבד, ועל כן, הוא זכאי לתשלום דמי הבראה בסך 3,684 ₪, כנתבע על ידו בכתב התביעה.


פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לביטוח פנסיוני ולקרן רווחה ותרבות:


התובע טען כי הוא זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לתוכנית חיסכון בשיעור 4% משכר עבודתו, עבור כל תקופת עבודתו. הנתבעת טענה, מנגד, כי סעיף 7 להסכם הקיבוצי בענף הבניה, קובע כי חובת הבטחת פנסיה מקיפה אינה חלה על העובדים הזרים, ובמקום זאת, תוקם עבורם קרן חסכון באישור אגף שוק ההון והביטוח במשרד האוצר. קרן חסכון מעין זו, הוקמה רק בחודש יוני 2005, ומשכך, לא הייתה באפשרותה לבצע עבור התובע הפרשות לקרן פנסיה.
סעיף 7 בפרק י"ג להסכם הקיבוצי בענף הבניה, מוציא את העובדים הזרים מתחולת ההסדר הפנסיוני אך קובע הסדר חלופי, לפיו יערוך המעביד לעובדיו תוכנית חסכון, אליה יועבר תשלום של המעסיק בשיעור 4% משכר העובד, עד לכינונה של קרן פנסיה המיועדת לעובדים הזרים. עוד נקבע כי עובד שהשלים את תקופת עבודתו יהיה זכאי לקבל את כל הסכומים שנצברו בתוכנית החסכון לזכותו (סעיף 7.6). לפיכך, חובת הפרשות לתוכנית חיסכון כאמור לעיל, חלה על הנתבעת ללא תלות בגיבוש הסדר פנסיוני עבור העובדים הזרים בענף הבניה (עב (ת"א) 3664/03 גברילש בוגדן – ר.מ.ט בע"מ, , מיום 28.7.05; עב(ת"א) 5817/06 דגליאר איסמט – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, , מיום 24.12.08; עב(ב"ש) 1675/07 וסילה צ'רצ'יס – לוקי בניה ופיתוח בע"מ, , מיום 12.10.08). טענות הנתבעת כנגד התנהלות אגף שוק ההון לא הוכחו על ידה, ובכל מקרה, אין בכך בכדי לשנות את חובותיה על פי ההסכם הקיבוצי לביצוע הפרשות פנסיוניות עבור התובע ו/או פיצוי בגין העדר הפרשה.
אין חולק כי הנתבעת לא ערכה עבור התובע תוכנית פנסיונית כלשהי או תוכנית חסכון חלופית בהתאם להוראות פרק י"ג להסכם הקיבוצי בענף הבנייה, ולא ניתן להשלים הפרשות אלה היום למפרע, לאחר ניתוקם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. לכן על הנתבעת לפצות את התובע בגובה ההפרשות שלא בוצעו בתקופת עבודתו, בשיעור 4% משכרו החודשי, במהלך כל התקופה. בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר לא ניתן לבצע את ההפרשות הסוציאליות, לאחר ניתוק יחסי עובד מעביד, מוקנית לעובד זכות לפיצוי כספי בגין אי העברת הכספים בשיעור גובה ההפרשות (ע"ע 300080/98 אברהם כהן – גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, ). בהיעדר נתונים על גובה שכרו של התובע במהלך התקופה יוני 2001 – יוני 2005, מלבד 8 החודשים האחרונים לעבודתו, יש לחשב את גובה ההפרשות לפי שכר המינימום באותן שנים, כמפורט להלן:
בעד התקופה יוני 2001 עד דצמבר 2002: שכר המינימום לחודש עמד על סך של 3,266.58 ₪; זכאות לחודש היא 130.7; זכאות לתקופה היא 130.7 X 19 = 2,483 ₪.
בעד התקופה ינואר 2003 עד יוני 2005:שכר המינימום לחודש עמד על סך של 3,335.18 ₪; זכאות לחודש היא 133.4 ₪; זכאות לתקופה – 133.4 X 30 = 4,002 ₪.
סך הכל זכאי התובע לפיצוי בעד הפרשות לקרן פנסיה/תוכנית חיסכון- 6,485 ₪.
התובע לא הוכיח כי עומדת לו זכות תביעה בגין אי ביצוע הפרשה של המעביד לקרן רווחה ותרבות (סעיף 3ג(ב) להסכם הקיבוצי בענף הבניה), המיועדת עבור סמינרים ומלגות. בנוסף לכך, לא ברורה טענתו בסיכומיו לפיה הנתבעת "בכך למעשה לא דאגה בפועל לרווחת התובע" והוא נאלץ לדאוג בעצמו לזכויותיו ברכיב זה לכתב התביעה.


סוף דבר:


על יסוד כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע את הרכיבים הבאים, בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה פסק הדין:
פיצוי פיטורים בסך 13,341 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.05 ועד למועד התשלום בפועל.
פדיון חופשה שנתית בסך 4,161 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.05 ועד למועד השלום בפועל.
"תוספת 2000" (כלכלה) בסך 24,459.36 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.03 (אמצע תקופת העבודה, מטעמי נוחות החישוב), ועד למועד התשלום בפועל.
תמריץ אי היעדרות בסך 31,501 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.03 (אמצע תקופת העבודה, מטעמי נוחות החישוב), ועד למועד התשלום בפועל.
דמי חג בסך של 4,752 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.03 (אמצע תקופת העבודה, מטעמי נוחות החישוב), ועד למועד התשלום בפועל.
דמי הבראה בסך של 3,684 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.05 ועד למועד התשלום בפועל.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לתוכנית חסכון בסך 6,371 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.03 (אמצע תקופת העבודה, מטעמי נוחות החישוב), ועד למועד התשלום בפועל.
כמו כן, הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין. ככל שסכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לנתבעת פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. השאלת עובד זר

  2. הרחקת עובד זר

  3. גירוש עובדות זרות

  4. זכויות עובדים זרים

  5. גירוש עובד זר מסין

  6. מענק לידה עובדת זרה

  7. אשרת עובד זר מומחה

  8. עזרה בתשלום - העסקת עובד זר

  9. הפקדת ערובה עובד זר

  10. עורך דין עובדים זרים

  11. העסקת עובד זר בשמירה

  12. רישיון לעובד זר מומחה

  13. גירוש עובד זר מרומניה

  14. העסקת עובד זר במשק בית

  15. תביעה של עובד זר טורקי

  16. תאונת דרכים עובד זר

  17. מתורגמן סינית לעובד זר

  18. העסקה משותפת של עובד זר

  19. העסקת עובד זר במשק חקלאי

  20. זכויות עובדת זרה סיעודית

  21. נוהל תאגידים עובדים זרים

  22. רישיון תיווך עובדים זרים

  23. משכורת ברוטו עובדים זרים

  24. העסקת עובד זר תושב שטחים

  25. עובד זר מומחה - מס הכנסה

  26. ניכוי ממשכורת של עובד זר

  27. העסקה חד פעמית של עובד זר

  28. גביית עדות עובד זר בוידאו

  29. דמי פגיעה לעובד זר מהשטחים

  30. עדות מוקדמת של עובדים זרים

  31. חיוב עובד זר להפקיד ערובה

  32. עורך דין ויזות לעובדים זרים

  33. העסקת עובד זר בבית ללא היתר

  34. בקשה להפקדת ערובה עובדת זרה

  35. תמריץ אי היעדרות לעובדים זרים

  36. ערבות לשחרור עובד זר לא חוקי

  37. החלפת מקום עבודה ע''י עובד זר

  38. שלילת רישיון תיווך עובדים זרים

  39. עובד זר לא חוקי - תאונת עבודה

  40. עתירה מנהלית נגד גירוש עובד זר

  41. תנאים להעסקת עובדים זרים בבניין

  42. הארכת אשרת שהייה עובד זר סיעודי

  43. העסקת עובדים זרים ללא חוזה בכתב

  44. זכויות עובדת זרה לא חוקית שילדה

  45. תביעה של עובד תאילנדי נגד המעסיק

  46. זיכוי מטעמי צדק העסקת עובדים זרים

  47. ביטול כתב אישום העסקת עובדים זרים

  48. אי מתן מגורים הולמים לעובדים זרים

  49. פיצויים לעובד זר בגין כליאת שווא

  50. הארכת אשרת שהייה לעובד זר בחקלאות

  51. העסקת עובדים זרים ללא ביטוח רפואי

  52. העסקת עובדת זרה במשק בית בלי ביטוח

  53. זהות המעביד של עובד זר בענף הבנייה

  54. תביעת עובדת זר מבולגריה לתשלום שכר

  55. אישור תביעה ייצוגית של עובדים זרים

  56. פיצויי פיטורים לעובד זר בענף הבנייה

  57. הרחקת עובדים זרים לא חוקיים מישראל

  58. תביעה של עובד זר נגד משפחת אדם שנפטר

  59. תביעת עובד זר סיעודי נגד משפחת המטופל

  60. חיים משותפים עם עובדת זרה ללא נישואין

  61. העסקת עובדים זרים בעבודות שיפוץ דירה

  62. פגמים בהודעות קנס לפי חוק עובדים זרים

  63. הקצאת עובדים זרים בחקלאות מטעמי בריאות

  64. זיכוי מעבירת העסקת עובדים זרים ללא היתר

  65. מימון עובד זר ע''י קופת חולים בזמן אשפוז

  66. אחריות נושא משרה בתאגיד על העסקת עובד זר

  67. עובד זר לא חוקי שיש לו ילד מאישה ישראלית

  68. אחריות נושא משרה על הפרת חוק עובדים זרים

  69. אחריות מנהל חברה על העסקת עובד זר ללא היתר

  70. הוראת משרד התמ''ת בעניין תשלום לעובדים זרים

  71. חישוב פיצויים לעובדת זרה שנהרגה בתאונת דרכים

  72. יחסי עובד מעביד - העסקת עובדים זרים ללא היתר

  73. אי חידוש אשרה של עובד זר בגלל ויכוח על המשכורת ?

  74. ערובה להבטחת הוצאות תביעה של עובדת זרה פיליפינית

  75. עובדת זרה הועסקה בתנאים מחפירים ונשללו ממנה זכויות

  76. האם נסיעת עובד זר לביקור בארצו מנתק את רצף העבודה ?

  77. כניסת מפקחים לבית ללא צו בית משפט / העסקת עובד זר ללא היתר

  78. עובד זר, הגיש לבית הדין האזורי לעבודה בקשה לשמיעת עדותו המוקדמת

  79. עצם היותו של תובע עובד זר, אין בו כשלעצמו טעם לחיובו בהפקדת ערובה

  80. עתירה מינהלית בנושא נוהל מתן לווי רפואי לנכי צה"ל על ידי עובדים זרים

  81. תביעת עובד זר אזרח תושב אוקראינה לפיצוי בנזיקין בגין עוולת כליאת שווא

  82. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון