זכויות גננת מחליפה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות גננת משלימה / זכויות גננת מחליפה: 1. בפנינו תביעה לסעד הצהרתי להכיר בתובעת כעובדת קבועה במסגרת הנתבעת ובהתאם, לקבוע כי הינה זכאית למלוא הזכויות הכספיות כנובע ממעמדה זה. בנוסף, עותרת התובעת למתן חשבונות, במסגרתם יפורטו מלוא זכויותיה הכספיות כעובדת קבועה. 2. התובעת ילידת 1947 הינה גננת מוסמכת ומועסקת בנתבעת כגננת ממלאת מקום זמנית על בסיס שעות, החל משנת 1996. תקופה קצרה הועסקה התובעת על בסיס חוזה לתקופה קצובה במתכונת חודשית מיום 20/05/01 ועד ליום 31/08/01 וכן, מיום 07/04/02 ועד ליום 31/08/02. 3. טענות התובעת: א. התובעת מועסקת בנתבעת שנים רבות (כ- 8 שנים בעת הגשת התביעה) והתקיימו בעניינה התנאים המזכים בקביעות. בתביעתה טענה התובעת כי בהתאם להוראות תקנון שירות עובדי המדינה (להלן:"תקשי"ר"), השתכללה זכותה כעובדת קבועה: סעיף 2.242 קובע כי עובד המועסק לתקופה העולה על 12 חודשים הינו עובד זמני, כאשר סעיף 2.243 קובע כי תקופת העסקתו של העובד הזמני לא תעלה על שנתיים. התובעת הועסקה על ידי הנתבעת למעלה משנתיים ולפיכך איננה עובדת זמנית והפכה עובדת קבועה. ב. בסיכומיה טענה התובעת כי הוראות תקנון שירות עובדי הוראה (להלן:"התקנון") חלות עליה ובהתאם, השתכללה זכותה כעובדת קבועה בנתבעת: סעיף 2.14 לתקנון קובע כי על גננות יחולו אותן הוראות החלות על מורים בבית ספר יסודי. פרק 3.4 לתקנון המסדיר את תקופת הניסיון והקביעות של עובדי ההוראה קובע מספר תנאים אשר התובעת, ללא ספק, עמדה בהם: (1) הסמכה בהוראה- אין חולק כי התובעת הינה גננת מוסמכת (ראה נספח ת/2 ו- ת/4 לתצהיר התובעת). (2) העסקה בת שנתיים ימים בהקף של -1/3 משרה לפחות- התובעת הועסקה בנתבעת משך שנתיים ואף למעלה מכך, ברציפות, בהקף שעות העולה על 1/3 משרה וזאת, בהתאם לדו"ח ריכוז שעות שנמסר על ידי גב' רחל דויטש, סגנית גזברית במשרד החינוך, מחוז תל אביב (להלן:"דויטש") (ראה דו"ח מצורף לתעודת עובד ציבור שהגישה דויטש וכן, דו"ח משלים מיום 07/02/08). (3) אין חוות דעת שלילית ביחס למועמד וניתנה לגביו המלצה לקביעות- כנגד התובעת לא הוגשו כל חוות דעת שליליות וטענות הנתבעת באשר לחוות דעת שליליות כנגד התובעת הנן מופרכות, שכן, לא נעשה כל בירור ענייני באשר לתפקודה עובר להגשת התביעה, ואף אם היו בקורות מטעם מפקחות כאלו ואחרות, מדובר היה בביקורות שנעשו באקראי (ראה סעיף 6 לתצהירה של המפקחת גב' זילברמן) טענות נוספות בדבר פגישות שקיימו מספר מפקחות עם רונית שמולביץ, מפקחת מתאמת במחוז תל אביב (להלן:"שמולביץ"), בעניינה של התובעת, אף הן נמצאו כבלתי נכונות. לאחר הגשת התביעה דנן, נערכו חוות דעת מגמתיות כנגד התובעת. חוות הדעת הראשונה (להלן: "חוות הדעת הראשונה") נערכה ביום 08/12/04 על ידי המפקחת ליאורה יהושע (להלן:"יהושע") (ראה נספח ת/12 לתצהיר התובעת). לטענת התובעת יהושע העידה כי עוד טרם בואה לערוך את הפיקוח במקום, הבינה כי מדובר במשימה יוצאת דופן וסברה כי התובעת עומדת בפני הליך פיטורים. הביקור לא תואם עם התובעת שהחלה לעבוד בגן זה אך מספר ימים בודדים עובר לביקור. חוות הדעת השניה (להלן: "חוות הדעת השניה") נערכה על ידי המפקחת עדנה צימרמן (להלן:"צימרמן") (ראה נספח ת/13 לתצהיר התובעת) לטענת התובעת אף בגן זה, לא היתה לה היכרות מוקדמת עם ילדי הגן וגורמים אובייקטיבים הפריעו למהלך השיעור הרגיל. עוד טענה כי, לשונה של חוות הדעת הראשונה זהה לזו של חוות הדעת השניה ומכאן, עולה מגמתיות ברורה מחוות דעת אלו. על אף האמור, מחוות הדעת הנדונות עולה גם כי התובעת הינה אישה נעימה המדברת בקול נעים לילדי הגן ומשרה אוירה נעימה. התובעת זכתה למכתבי הוקרה רבים מהורי הילדים בגנים השונים בהם עבדה ואף גננות רבות הזמינו אותה לעבוד במילוי מקום שכן, הביעו את שביעות רצונן מהתובעת. ג. הנתבעת פעלה בחוסר תום לב לאורך השנים באופן העסקת התובעת כעובדת ארעית, הדברים מקבלים משנה תוקף היות ועסקינן במעביד ציבורי, מדינת ישראל. בחלוף פרק זמן כה ממושך במסגרתו הועסקה התובעת בנתבעת, השתכללה זכותה לקבלת קביעות. ד. הנתבעת נוקטת באפליה פסולה כנגד התובעת בשל מוצאה ובשל גילה; הנתבעת עלתה ארצה בשנת 1978 מרוסיה, ונמסר לה כי בשל גילה לא תקבל קביעות. 4. טענות הנתבעת: א. המקור הנורמטיבי היחיד החל על בעניינינו הינו התקנון, שכן בכל הנוגע לעובדי הוראה, גננות כדוגמת התובעת, אין תחולה להוראות התקשי"ר {ראה סעיף 1.024 (ה) לתקשי"ר}. ב. הוראות סעיף 2.242 לתקשי"ר אינן חלות על התובעת ואף אם היו חלות בעניינה, אין פירוש הדבר כי השתכללה זכותה כעובדת קבועה שכן, הלכה היא כי עבודה אף לפרק זמן ממושך איננה מקנה מעמד של קביעות. ג. לא התקיימו בעניינינו, התנאים הקבועים בפרק 3.4 לתקנון, בכל הנוגע לקבלת קביעות. התובעת הועסקה במהלך מרבית התקופה הנדונה במסגרת של עבודה על פי שעות ולא במשרה בתקן, למעט שתי תקופות מיום 20/05/01 ועד ליום 31/08/01 וכן, מיום 07/04/02 ועד ליום 31/08/02, שאז חתמה התובעת על חוזה העסקה וקבלה שכרה בהתאם לוותקה בדומה לעובדים בתקן. אף אם תקבל הנתבעת את טענת התובעת כי עבדה שנתיים,בהקף שעות העולה כדי 1/3 משרה ואף למעלה מכך, אין באמור כדי לענות על דרישת התקנון הנדונה שכן, בתקופה זו לא הועסקה בתקן. ההבחנה בין עובד בתקן לבין עובד שעתי, ממלא מקום, הינה ברורה ומהווה הבסיס לדרישת התקנון בדבר עבודה בתקן: (1) עובד קבוע משובץ מראש לשנת הלימודים, כאשר עובד במילוי מקום איננו משובץ לעבודה אלא מוזמן, בהתראה קצרה, בהתאם לצרכי העבודה. (2) עובד קבוע משובץ למקום עבודה מסוים בעוד שעובד במילוי מקום מנויד למקומות עבודה שונים בהתאם לצרכי המערכת. (3) עובד קבוע עובד בהקף משרה קבוע, הניתן לשינוי בהתאם להוראות התקנון בלבד, בעוד שלעובד במילוי מקום, אין הקף משרה קבוע והקף השעות שעובד משתנה, בהתאם לצרכי המערכת. (4) עובד קבוע מעמיד עצמו לרשות המערכת כאשר עובד במילוי מקום איננו מחויב להיענות לביצוע העבודה, בהתאם לצרכיו הוא. לאור האמור, העסקתה של התובעת כממלאת מקום אף לפרק זמן ממושך, בהכרח, איננה מהווה קביעות. ד. חוות דעת בעניינה של התובעת- לאור הוראות התקנון, הנתבעת איננה מחויבת לערוך פיקוח וחוות דעת בעניינו של עובד שעתי, ממלא מקום, וזאת כנגזרת מאופי עבודתו, לאור חוסר המחויבות ההדדית המאפיינת יחסים אלו ולאור חוסר האפשרות לפקח, באופן מעשי, על עובדים אלו. לגופו של עניין, מפקחות שונות העידו בפני בית הדין כי התרשמו באופן שאיננו חיובי מהנתבעת, עוד בטרם הגישה את התביעה דנן.לאחר הגשת כתב התביעה, מתוך ניסיון להביא לסיום הסכסוך ומעבר לנדרש, שלחה הנתבעת מפקחות בכדי לבחון את כישוריה של התובעת ומידת התאמתה לשמש כגננת קבועה. חוות הדעת הראשונה והשניה, מדברות בעד עצמן. בנוסף, לתובעת לא ניתנה כל המלצה פדגוגית בכל הנוגע לקבלת קביעות. ה. הנתבעת מצויה בקשיים בכל הנוגע לתקנים פנויים, הדברים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לגני ילדים במרכז הארץ ובעיקר בעיר תל אביב, לאור האוכלוסיה המתבגרת ובהתאם,לאור סגירתם של גנים קיימים. העדיפות הניתנת במסגרת הליך שיבוץ הגננות, ניתנת תחילה לגננות בתקן, לאחר מכן, לגננות בתקופת נסיון ורק לבסוף לגננות ממלאות מקום. ו. התובעת לא הופלתה מחמת מוצאה או גילה, אין לטענות אלו כל בסיס וטענות אלו לא הוכחו. 5. דיון והכרעה: א. השאלה השנויה במחלוקת בעניינינו היא האם השתכללה זכותה של התובעת כעובדת קבועה בנתבעת. אנו סבורים כי לא השתכללה לתובעת זכות זו ולפיכך, דין התביעה להידחות. להלן נפרש החלטתנו. ב. במסגרת כתב התביעה טענה התובעת כי לאור הוראות התקשי"ר, קמה לה זכאותה כעובדת קבועה בנתבעת. במסגרת סיכומיה, זנחה התובעת טענה זו וטענה כי התקיימו בעניינה הוראות התקנון, לפיהן השתכללה זכותה זו. אנו סבורים כי הוראות התקנון הן הרלוונטיות בעניינינו ובהתאם לקבוע במסגרתן, אנו סבורים כי יש לדחות את התביעה. למעלה מן הצורך, אף אם היינו הולכים לשיטתה של התובעת כפי שפורשה בכתב התביעה, היינו מגיעים לתוצאה זהה. ג. (1) התובעת טוענת כי הועסקה על ידי הנתבעת במתכונת של מילוי מקום, מבלי שתינתן לה קביעות על אף התקופה הארוכה בה הועסקה. הלכה היא כי הקניית מעמד של קביעות נעשה על פי הוראות הדין ולא ניתן לקנות מעמד זה מבלי שהתקיימו תנאים אלו ראה ע"ע 388/99 חסון-מדינת ישראל, פד"ע לט 358, 364: "יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו. ההלכה הקבועה מימים ימימה היא, כי "המעבר מעובד ארעי או זמני לעובד 'קבוע' אינו אוטומטי" (דב"ע נג/3-224 ד"ר דרזון - מדינת ישראל, משרד הבריאות; דב"ע מד/3-7 גיא - עירית תל אביב יפו, בעמ' 415; דב"ע נה/4-23 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ - ההסתדרות הכללית - מועצת פועלי ירושלים ; ע"ע 300235/98 אבו ג'מאע סולטאן - עיריית רהט; ע"ע 158/99 מילמן - המוסד לביטוח לאומי). ועל העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי"ר ולעבור את הליך הקבלה לעבודה שנקבע בהם, לרבות מכרז ומבחנים. עוד נפסק, כי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי אלא קונסטיטוטיבי דב"ע לב/9-44 קרואני - מדינת ישראל, בעמ' 16." (2) כאמור, בעניינינו ההוראות הרלוונטיות הנן הוראות התקנון: תנאי לקבלת קביעות במידה והעובדת הינה גננת מוסמכת הוא עבודה לתקופת נסיון של שנתיים בהקף של 1/3 משרה. התובעת הועסקה בנתבעת תקופה ממושכת, עם זאת ברי כי העסקתה במתכונת של מילוי מקום על בסיס שעתי איננה עולה כדי תקופת נסיון כהגדרתה בתקנון: כפי שפרטה הנתבעת, משרת מילוי מקום שונה במהותה ממשרה קבועה בתקן, ואף אם התובעת עבדה, במצטבר, למעלה משליש משרה, שנתיים ברציפות, לא הועסקה במסגרת ניסיון וכפי שהעידה התובעת עצמה: "ש. היית פעם בתקופת נסיון? ת. אף פעם". (עמוד 10 שורות 8-7 לפרוטוקול הדיון) (3) התובעת מועסקת בנתבעת על פי דרישה, הקף משרתה משתנה בהתאם לצרכי המערכת והנתבעת לא התחייבה להעסיקה תקופה כזו או אחרת, זאת, בניגוד לעובד בתקן שהיקף משרתו קבוע וכפי שהעידה: "ש. ז"א שיכול להיות שבשבוע אחד עבדת כל יום ובשבוע אחר פעם אחת בשבוע? ת. נכון" (ראה עמוד 8 שורות 23-22 לפרוטוקול הדיון) מקום עבודתה של התובעת משתנה, בהתאם לצרכי השעה, בעוד שעבודתו של עובד קבוע מתבצעת במקום עבודה קבוע אחד. וכפי שהעידה: "ש. החלפת מקום כל יום במשך 9 שנים? ת. כל יומיים, כל שלושה ימים כל שבוע". (ראה עמוד 8 שורות 21-20 לפרוטוקול הדיון) בנוסף, התובעת איננה מחויבת לקבל את פניותיה של הנתבעת למילוי מקום, בהתאם לנוחותה, כאשר עובד קבוע מחויב להעמיד עצמו לצרכי הנתבעת. הנתבעת העידה: "ש. אם לא יכולת להחליף מקום באותו ביום, יכולת לסרב? ת. אם הייתי חולה אז אמרתי שאני חולה". (עמוד 9 שורות 20-19 לפרוטוקול הדיון) מהאמור עולה כי, התובעת לא הועסקה בתקופת נסיון לשם קבלת קביעות ומתכונת עבודתה היתה הפך הקביעות בהגדרה. עוד בעניין זה ראה 302419/98 מרדו - מדינת ישראל (לא פורסם, , ניתן ביום 27/05/02). (4) ב"כ התובעת הפנה את בית הדין במסגרת סיכומיו למספר פסקי דין שעניינם, מתן קביעות לעובדים {ע"ע 300053/96 ניתאי - בית התפוצות פד"ע לז וכן, ע"ע 1189/00 לוינגר-מדינת ישראל }. המקרה שבפנינו, איננו דומה כלל ועיקר למקרים שנדונו בפסקי הדין הנדונים; במקרים אלו, מדובר היה בהעסקת עובדים במתכונת הזהה לזו של העובדים הקבועים, כאשר העסקתם הזמנית הוותה ניסיון התחמקות ממתן קביעות וזכויות מתאימות כנדרש. בעניינינו, התובעת הועסקה כעובדת שתפקידה היה למלא מקום בעת הצורך, אין מדובר בעבודה קבועה שכן, הנתבעת נזקקה לשירותיה באופן שאיננו קבוע משך העבודה ומיקומה השתנה לעיתים קרובות בהתאם לצרכי המערכת והתובעת נקראה למלא מקום כל אימת שהתעורר צורך בכך ולא על בסיס קבוע ומחייב, בהתאם לנוחותה ורצונה לשמש כמחליפה- תפקיד זה במהותו איננו קבוע וההכשרה הנדרשת מהגננת המחליפה שונה כמהותה מזו הנדרשת מגננת רגילה {ראה פרק 2 לתקנון סעיף 2.1.8 (א)(4)}. ד. (1) לאור האמור, ומשמצאנו כי מתכונת העסקתה של התובעת היתה זמנית, תפקידה היה מילוי מקום נקודתי במקרה הצורך, וחרף העובדה שהתובעת אכן עבדה תקופה ממושכת בנתבעת אין פירוש הדבר כי תקופה זו עלתה בגדר תקופת נסיון כהגדרתה בתקנון, והתובעת אינה נכנסת בגדרו של פרק 3.4 לתקנון. למעלה מן הצורך מצאנו לנכון להתייחס לטענות התובעת באשר לחוות הדעת שניתנו כנגדה. כנגד התובעת ניתנו שתי חוות דעת כתובות וזאת, לאחר הגשת התביעה דנן, לטענתה חוות דעת אלו מגמתיות ונכתבו אך בכדי לטרפד את קבלת הקביעות בעניינה. אין בידינו לקבל טענה זו. בפנינו העידו מספר מפקחות המועסקות בנתבעת ומעדותן, התרשמנו כי הנתבעת לא עמדה בקריטריונים המקצועיים לשם קבלת קביעות. (ראה עדותה של גב' נייטשין, מפקחת גני ילדים בעיר תל אביב; סעיף 11 לתצהירה וכן ראה עדותה של הגב' פנינה זילברמן מפקחת גני ילדים במחוז תל אביב והמרכז; סעיפים 6-5 לתצהירה). המפקחת אהובה כץ העידה כי בקרה בגן בו עבדה התובעת וציינה את התרשמותה השלילית (ראה סעיפים 6, 7 ו-13 לתצהירה). עוד העידה כי קבלה תלונות מהורים באשר לתפקודה של התובעת (ראה סעיף 14 לתצהירה, עמוד 36 שורות 26-6 לפרוטוקול הדיון וכן עמוד 37 שורות 10-1 לפרוטוקול הדיון). (2) גב' שמולביץ העידה כי חוות הדעת שקבלה בעניינה של התובעת לא היו חיוביות ועניינה של התובעת אף נדון במסגרת מפגש מפקחות שערכה (ראה סעיף 25 לתצהירה). אולם המפקחות לגביהן נטען כי נכחו בפגישה הנדונה, לא זכרו כי התקיימה פגישה כזו. לעניין זה התובעת טענה כי הדבר מחזק את גרסתה ומצביע על מגמתיות והתנכלות בכל הנוגע לעניינה. לא מצאנו לקבוע מסמרות בעניין זה, שכן, בין אם התקיימה פגישת מפקחות, ובמסגרתה דנו, בין היתר אף בעניינה של התובעת בין אם לאו, התרשמנו מהעדויות שבפנינו כי התובעת לא נמצאה מתאימה מן הפן המקצועי, לקבלת קביעות וכך היתה התרשמותן של מספר מפקחות מתפקודה, עובר להגשת התביעה. (3) בעניינה של התובעת נערכו שתי חוות דעת, הראשונה על ידי יהושע והשניה על ידי צימרמן. התובעת טענה כי חוות הדעת מגמתיות וזהות כמעט בניסוחן, דבר המחזק טענותיה כאמור. צימרמן טענה כי הדו"ח מבוסס על קריטריונים קבועים לגביהן נדרשות המפקחות לתת את הדעת (ראה סעיף 20 לתצהיר צימרמן). אנו סבורים שאין ממש בטענותיה של הנתבעת בנדון וכי חוות הדעת משקפות נכונה את תפקודה של התובעת. ה. טענת האפליה התובעת טענה כי הנתבעת נוקטת באפליה פסולה כנגדה מחמת מוצאה וגילה (ראה סעיפים 12 ו-25 לתצהיר התובעת), הנתבעת מכחישה האמור בכל תוקף וטוענת כי התובעת לא קבלה קביעות לאור תפקודה המקצועי הלקוי ובשל מצוקת כח אדם בנתבעת. עוד טענה הנתבעת כי גננות רבות שעלו ממדינות חבר העמים עובדות בנתבעת כגננות קבועות. התובעת אך טענה בעלמא בנדון מבלי שהביאה כל ראיה בעניין. התובעת העידה: "ש. מופנית לסעיף 25 לתצהירך, מי אמר לך שבגילך אין סיכוי שתקבלי קביעות? ת. דיברתי עם מפקחת לא של גני ילדים, אלא מפקחת למוסיקה שושנה וייס, היא אמרה לי שהרכבת שלי עברה. גם אהובה כץ לא פעם אחת אמרה לי שיש לה חברה בת 45 ולא נותנים לה קביעות (היא אמרה לי אבל לא ישירות)". (ראה עמוד 13 שורות 5-1 לפרוטוקול הדיון) מצאנו כי טענות התובעת בנדון אינן מבוססות כלל ועיקר. באשר למוצאה של התובעת, העידה המפקחת אהובה כץ: "ש. אם אני יגלה לך שבאותו גן לא היה אף ילד דובר רוסית, כולם דיברו שפות שונות אבל לא רוסית. יש הגיון לשבץ דובר רוסית או אין הגיון? ת. זה לא משנה, בדיוק כמו דוברת צרפתית או ספרדית, ובלבד שתהיה איש חינוך שתוכל לענות לדרישות ולצרכים של הילדים." ראה עמוד 24 שורות 13-10 לפרוטוקול הדיון) משהתרשמנו כי הנתבעת פעלה באופן ענייני, לאור כישוריה המקצועיים של התובעת ולאור מצבת כח האדם שברשותה, אנו קובעים כי התובעת לא עמדה בנטל הנדרש ולא הביאה אפילו ראשית ראיה, ממנה ניתן להסיק כי נהגו כלפיה באופן מפלה עקב מוצאה או גילה. 6. לאור האמור אנו קובעים: א. התביעה נדחית. ב. בנסיבות העניין איננו עושים צו להוצאות.גננות (גן ילדים)