יחסי עובד מעביד מנצח במקהלה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא יחסי עובד מעביד מנצח במקהלה: 1. השאלות הטעונות הכרעה בענייננו הינן האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת בתקופה אשר קדמה לחודש 10/00 ומהן הזכויות המגיעות לתובע בגין תקופת עבודתו בנתבעת וסיומה. 2. העובדות אשר עולות מחומר הראיות הינן כדלהלן: הנתבעת (להלן: "הנתבעת" או "העירייה") הינה רשות מקומית, חברה בארגון המעסיקים - מרכז השלטון המקומי. מטעם הנתבעת פועלת מקהלה בשם "גיל וגיל" (להלן: "המקהלה") אשר חבריה הינם תושבי העיר, רובם עולים ממדינות חבר העמים. התובע, יליד שנת 1937, הינו מוסיקאי אשר שימש כמנצח וכמנהל האומנותי של המקהלה בתקופה שמחודש 11/94 ועד ליום 30.11.04, עת פוטר על ידי הנתבעת. אין חולק, כי במהלך 4 השנים האחרונות לעבודתו עם המקהלה, בתקופה שמ - 1.10.00 ועד 30.11.04, היה התובע עובד הנתבעת. המחלוקת הינה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד במהלך התקופה 11/94 - 10/00. עד לחודש 9/99 קיבל התובע שכר מהנתבעת ב"פקודת תשלום" ללא שהנתבעת הוציאה עבורו תלושי שכר (נספח ג' לתצהיר התובע). במהלך התקופה 9/99 - 9/00 שולם שכרו של התובע באמצעות החברה למוסדות חינוך ותרבות בלוד בע"מ (נספח ד' לתצהיר התובע) והחל מחודש 10/00 שילמה הנתבעת את שכרו של התובע וכן הוציאה עבורו תלושי שכר (נספח ו' לתצהיר התובע). התובע ביצע חזרות עם המקהלה באופן קבוע פעם בשבוע, שעתיים בכל פעם. החזרות התקיימו בבית התרבות של העירייה והחל משלב מסויים - במתנ"ס של העירייה (עדותו של מר אבי בוטרשווילי, מנהל אגף משאבי אנוש בנתבעת, בעמוד 2). התובע הופיע יחד עם המקהלה בהיכל התרבות העירוני (עדות מר בוטרשווילי בעמוד 2) באירועים ובטקסים שונים מטעם העירייה, כגון אירועי יום הזכרון ויום העצמאות, וכן בפסטיבלים של מקהלות בערים אחרות (עדות התובע בעמוד 7, סעיף 7.3 לתצהירו). העירייה נשאה בעלויות הציוד אשר שימש את המקהלה, כגון רמקולים ומיקרופונים (עדות בוטרשווילי בעמוד 2) וכן בתשלום שכר לפסנתרנית שליוותה את המקהלה בחזרותיה. החל מחודש 9/99 השתכר התובע סך של 1,200 ₪ בחודש (סעיף 6.5 לכתב התביעה, סעיף 4 לכתב ההגנה) כאשר מחודש 1/03 התווספה לסכום הנ"ל תוספת יוקר בסך 25 ₪ לחודש. במקביל לעבודתו עם המקהלה, עבד התובע כמורה בבית ספר "קציר" ברחובות וכן עם מקהלות של ערים אחרות (עדות התובע בעמוד 8). ביום 14.7.04, בעקבות קשיים כלכליים אליהם נקלעה העירייה, נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין העירייה לבין הסתדרות המעו"ף וועד עובדי הנתבעת שעניינו תכנית הבראה לעירייה (להלן: "הסכם ההבראה") (נספח ז3 לתצהיר התובע). במסגרת הסכם ההבראה קבעו הצדדים, כי כ - 230 עובדים יסיימו עבודתם בעירייה. תנאי הפרישה של עובדים אלה פורטו בסעיף 5 להסכם ההבראה, בו נכתבו הדברים הבאים : "כל תנאי הפרישה של כלל העובדים ברשימות, הן מרצון, בהסכמה, הן בתנאי פרישה לפנסיה תקציבית והן בתנאי פרישה במסלול פיצויי פיטורין, ייערכו לפי תנאים מועדפים ומאושרים על ידי הגורמים המוסמכים המפורטים בנספח ג' להסכם זה, שהינו חוזר משרד הפנים ממאי 1997 המפרט הטבות לעובד הפורש במסלולים הנ"ל והמאושרים על ידי הצדדים להסכם זה ומשרד הפנים לגבי כל סיומי ההעסקה שבהסכם זה". "חוזר משרד הפנים ממאי 1997" אליו מפנה הסכם ההבראה הינו חוזר מאת מנכ"ל משרד הפנים מיום 19.5.97, שעניינו "פרישת עובדים בגין צמצומים ועדוד פרישה מרצון" (להלן: "חוזר מנכ"ל" או "חוזר 5/97") (נספח ז1 לתצהיר התובע). אין חולק כי פיטוריו של התובע נעשו במסגרת תכנית ההבראה של העירייה. עובר לפיטוריו נמסר לידי התובע מכתב "הפסקת עבודה", הנושא תאריך 28.9.04 ואשר עליו חתום ראש העיר של לוד, בו נכתב כי עבודתו של התובע מופסקת במסגרת תכנית ההבראה (נספח ב' לתצהיר התובע). אין חולק כי מכתב הפיטורים לא נמסר לתובע בתאריך הנקוב בו אלא בתאריך מאוחר יותר. לאחר פיטוריו המשיך התובע לעבוד עם המקהלה בהתנדבות. על הצדדים חלה חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות ובמועצות האיזוריות (להלן: "חוקת העבודה") וכן חלים על הצדדים הסכמים קיבוציים שונים שמרכז השלטון המקומי צד להם (סעיף 3 לרשימת המוסכמות). עובר לפיטוריו לא נערך לתובע שימוע ולא ניתנה לו כל הזדמנות לשכנע את הגורמים המחליטים לשנות את ההחלטה על פיטוריו. בטרם קבלת מכתב פיטורים, לא קיבל התובע כל הודעה על כוונת הנתבעת לפטרו ולא קיבל כל הסבר על הסיבה לפיטוריו (סעיף 6 לרשימת המוסכמות). הנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסך 1,400 ₪. 3. טענות התובע: לכל אורך תקופת עבודתו של התובע עם המקהלה, החל מחודש 11/94, התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ומעולם במהלך כל התקופה, לא היה לתובע תיק עוסק מורשה כעצמאי. ראש העיר לא היה מוסמך לפטר את התובע בטרם ניתנה לתובע אפשרות להשמיע את טענותיו בפניו או בפני הועדה מטעם מועצת העיר וכל עוד לא אישרה הוועדה את פיטוריו. מכוח הסכמים החלים על הצדדים ובין היתר בהתאם לעקרונות התכנית להבראת הרשויות המקומיות, יש להחיל על התובע תנאי פרישה בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד הפנים מיום 19.5.97. בהתאם לחוזר הנ"ל, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בשיעור של 150% - בסך 18,375 ₪ (1,225 ₪ לחודש X 10 שנים X 1.5) ול - 3 חודשי הסתגלות בסך של 3,675 ₪. מכתב הפסקת העבודה נמסר לתובע רק ביום 16.11.06, על אף התאריך הנקוב בו, כך שבפועל נמסרה לתובע הודעה מוקדמת בת שבועיים בלבד. בהתאם לחוקת העבודה זכאי התובע להודעה מוקדמת בת חודשיים ולפיכך זכאי הוא ליתרת הודעה מוקדמת בסך 1,837 ₪. בניגוד להוראות חוקת העבודה לא הפרישה הנתבעת לקרן השתלמות את הפרשות המעביד, בשיעור של 7.5% מהשכר, ולפיכך זכאי התובע לפיצוי כספי בסך 6,372 ₪. במהלך כל תקופת עבודתו בעירייה לא יצא התובע לחופשה בתשלום. בכתב התביעה העמיד התובע את תביעתו לפדיון חופשה על סך של 6,370 ₪ ואילו בסיכומים מטעמו, ובהתחשב בתקופת ההתיישנות של רכיב החופשה - על סך של 5,880 ₪. התובע פוטר בניגוד לדין החל על עובדי הרשויות המקומיות, בגיל מבוגר ולאחר שהשקיע כ - 10 שנים בפיתוח המקהלה. מסיבות אלו, וכן מהסיבה שלא נערך לו שימוע כמתחייב, זכאי הוא לתשלום פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, בשיעור השווה ל - 12 חודשי שכר: סך של 14,700 ₪. 4. טענות הנתבעת: התובע היה עובד הנתבעת החל מחודש 10/00. במהלך התקופה 11/94 - 9/99 פעל התובע ביחסיו עם הנתבעת כנותן שירותים עצמאי והנתבעת הנפיקה עבורו פקודות תשלום בהן צויין מספר עוסק מורשה של התובע. במהלך התקופה 9/99 - 10/00 הועסק התובע על ידי החברה למוסדות חינוך ותרבות בלוד שהיתה באותה עת גוף עצמאי, והיא שנשאה בתשלום שכרו. אפילו התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים במהלך כל התקופה הנטענת, הרי שהתובע לא דרש מעולם מהנתבעת זכויות כעובד בגין התקופה שקדמה לחודש 10/00 ולפיכך מושתק התובע מלטעון כאמור. בסיכומיה העלתה הנתבעת את הטענה, כי התובע התקבל לעבודה בנתבעת במעמד של עובד בחוזה מיוחד וכי לא היה עובד קבוע בנתבעת ומשכך לא חלות על הצדדים הוראות חוקת העבודה. פיטורי התובע נעשו בתום לב, בסבירות ובמסגרת תכנית ההבראה של העירייה ומשכך אין באי עריכת השימוע בנסיבות משום פגם היורד לשורש העניין. מעבר לכך, לוּ ביקש התובע להשמיע טיעוניו לפני פיטוריו, כל שהיה עליו לעשות הוא לפנות אל הממונים עליו בנתבעת לצורך כך. מכתב הפיטורים נמסר לתובע בתחילת חודש 10/04. באשר לזכויות הסוציאליות הנתבעות על ידי התובע - משכורתו של התובע היתה גבוהה ביחס להיקף שעות עבודתו וכללה את מלוא הזכויות המגיעות לו, לרבות חודשי הסתגלות, דמי חופשה והפרשות לקרן השתלמות. 5. מטעם התובע העיד הוא עצמו ומטעם הנתבעת העיד מר אבי בוטרשווילי, מנהל אגף משאבי אנוש בנתבעת. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב. 6. לאחר שעיינו בכל החומר שהונח בפנינו, אנו קובעות, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת, במשך כל תקופת עבודתו של התובע עם המקהלה - החל מחודש 11/94 ועד למועד פיטוריו מהנתבעת - וזאת מן הנימוקים כדלהלן: המבחן אשר נקבע בפסיקה לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד הינו "המבחן המעורב" הכולל מספר מבחני משנה, ביניהם "מבחן ההשתלבות". מבחני המשנה הינם אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, כפיפות, אספקת הציוד, ביצוע העבודה באופן אישי, צורת תשלום השכר ודרך ניכוי המיסים, משך ההתקשרות וכיו"ב (ראו בג"צ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה). למבחן ההשתלבות, המבחן המרכזי, שני פנים - החיובי והשלילי. במסגרת הפן החיובי יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה ומהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואיננו בגדר גורם חיצוני (ראו למשל דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' בירגר, פד"ע ג 177, דב"ע לד/181-0 קוואסמה נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ו 234). הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, משמעו כי מבצע העבודה אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע מה/82-3 הרשליקוביץ נ' פז גז, פד"ע יז 97 ובג"צ מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628). סימני ההיכר המלמדים באלו נסיבות נחשב אדם כגורם חיצוני הנותן שירותים למפעל הינם בין השאר אמצעי ייצור, הוצאות ייצור, העסקת עובדים, סיכוני רווח והפסד וכיו"ב (ראו פסק דין שניתן לאחרונה: ע"ע 568/06, דוד ששון נ' קל שירותי נופש ותיירות בע"מ, לא פורסם ). בסופו של יום, ההכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד תיעשה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה (ראו דב"ע מח/137-3 תמר אדר נ' פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ 60, בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628). לעניין הפן החיובי של מבחן ההשתלבות - העירייה מהווה "מפעל" שניתן להשתלב בו. ארגון פעילות תרבותית של מקהלה המתכנסת באופן קבוע פעם בשבוע והמופיעה באירועים שונים מטעם העירייה מהווה חלק מהפעילות הרגילה של העירייה, המספקת לתושבי העיר פעילויות תרבות ובידור. במסגרת עבודתו של התובע, כמנצח המקהלה וכמנהלה האומנותי, השתלב התובע בפעילות תרבותית זו, כחלק מהמערך הארגוני של העירייה. התובע לא היה גורם חיצוני אלא חלק מהמערך הארגוני של הפעילות השוטפת הרגילה של הנתבעת, כשהחזרות נערכו מדי שבוע, ביום קבוע, במקום קבוע, במהלך תקופה של כ - 10 שנים. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות - לתובע לא היה עסק משלו, הוא לא העסיק עובדים, לא השקיע באמצעי ייצור ולא היו לו כל סיכוני רווח או הפסד. התובע לא נשא בהוצאות בקשר לפעילותו עם המקהלה והנתבעת היא שנשאה בעלויות הציוד שעמד לרשות המקהלה ובהוצאות הכספיות, אם היו, אשר היו כרוכות בהופעות של המקהלה, כגון שכירת אוטובוס (סעיף 7.9 לתצהיר התובע). לרשות המקהלה עמדה פסנתרנית אשר שכרה שולם על ידי העירייה. מכאן שהתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. כידוע, העובדה שעובד מועסק במקומות עבודה נוספים אינה שוללת את מעמדו כעובד ואך טבעי הוא כי כאשר אדם מועסק בהיקף משרה חלקי הוא יועסק במקומות עבודה נוספים. טענת הנתבעת, כי במקהלות אחרות שכרו של התובע שולם באמצעות פקודות תשלום - אין בה כדי ללמדנו כי לא הועסק כשכיר באותם מקומות ומעבר לכך, אפילו את עיסוקיו האחרים ביצע התובע כעצמאי - כבר נקבע בפסיקה, כי אין בכך בכדי לשלול את מעמדו כעובד בנתבעת. עוד יצויין בהקשר זה, כי במהלך כל תקופת עבודתו עם המקהלה, היינו גם במהלך התקופה שמחודש 10/00 ואילך - לגביה אין חולק כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים - עבד התובע במקומות נוספים, במקביל לעבודתו עם המקהלה. ההתקשרות בין התובע לבין המקהלה נמשכה כ - 10 שנים כשעבודתו של התובע היתה במתכונת קבועה במהלך כל אותן שנים. במשך כל תקופת ההתקשרות עם המקהלה, ביצע התובע את עבודתו באופן אישי ובכך מתקיים מבחן הקשר האישי. גם השכר ששולם לתובע, 1,200 ₪ לחודש, שכלל שכר הן בגין 8 שעות עבודה חודשיות של חזרות עם המקהלה והן בגין הופעות - לא היה שכר גבוה המאפיין תמורה לנותן שירותים כעצמאי. לגרסת התובע, עבודתו עם המקהלה כללה גם 10 שעות עבודה חודשיות בהן עסק בעיבודים שונים ובגינן דיווח לעירייה מדי חודש (עדותו בעמוד 7) אולם אפילו לא נקבל גרסה זו של התובע, עדיין לא היה שכרו של התובע שכר גבוה יחסית לעובד שכיר. המבנה בו ערכה המקהלה את חזרותיה הינו מבנה בבעלות העירייה והמקהלה נהגה להופיע באירועים מטעם העירייה. מדי פעם ביקשה הנתבעת מהתובע כי המקהלה תבצע יצירה מסויימת והיה על התובע למלא אחר ההוראות כאמור (סעיף 7.10 לתצהיר התובע). מעבר לכך, היה התובע כפוף לנתבעת שקבעה באלו מועדים ובאלו אירועים תופיע המקהלה. אין חולק כי המקהלה היתה, מאז שהוקמה, מקהלה הפועלת מטעם הנתבעת. גם עובר לחודש 1/00 ביצע התובע את אותה עבודה, התייצב מדי שבוע בעבודתו באולם שבבעלות העירייה (סעיף 7.3 לתצהיר התובע) ועבד עם המקהלה, תוך שכבר אז השתלב כעובד מן המניין בעירייה. במועד אשר החל ממנו אין חולק כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, לא חל כל שינוי במתכונת העסקתו והיא המשיכה להתנהל כבעבר. השינוי היחיד אשר חל ביום 1/10/00, אף לשיטת הנתבעת, הינו שהחל ממועד זה שילמה הנתבעת לתובע שכר באמצעות תלושי שכר, בעוד שלפני כן, כאמור, שולם לתובע שכר באמצעות "פקודת תשלום". בהקשר זה, נקבע בפסיקה, כי הדרך בה מבוצע התשלום, אין בה כשלעצמה כדי להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד. מעבר לכך, לגרסת התובע, מעולם לא מסר חשבוניות לנתבעת ולא היה לו תיק במס הכנסה או במע"מ והנתבעת לא הוכיחה בפנינו אחרת. בנוגע לתקופה בת השנה, 9/99 - 9/00, במהלכה החברה למוסדות חינוך ותרבות בלוד בע"מ שילמה לתובע את שכרו - הגם שמדובר בחברה מטעם הסוכנות היהודית, שעובדיה אינם עובדי העירייה (עדותו של מר בוטרשווילי בעמוד 3) סבורים אנו כי גם במהלך אותה תקופה השתלב התובע כעובד בעירייה וזאת לנוכח כל המבחנים שנקבעו בפסיקה ואשר הובאו בהרחבה לעיל. אנו סבורים, כי העובדה כי במהלך שנות עבודתו לא דרש התובע זכויות של עובד שכיר - אין בה כדי להשתיקו מלטעון ליחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעת. איננו סבורים, כי עניינו של התובע הינו בגדר אותם מקרים חריגים בהם יש בחוסר תום לב כדי לדחות תביעה להכרה ביחסי עובד ומעביד. משקבענו כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים במהלך התקופה 11/94 - 30.11.04 יש לבחון מהן הזכויות המגיעות לתובע כעובד הנתבעת. בסיכומיה העלתה הנתבעת, לראשונה, את הטענה, כי התובע אינו עונה על הגדרת עובד הזכאי לתנאים על פי חוקת העבודה, הואיל ואינו עובד קבוע בנתבעת והואיל ויש לראותו במעמד של עובד על פי חוזה מיוחד. בסיכומי התשובה התנגד התובע לטענה כאמור, בין היתר משהטענה הינה בגדר הרחבת חזית אסורה. הטענה כי התובע הועסק מכוח חוזה מיוחד הינה טענה הטעונה דיון והוכחה ומשנטענה לראשונה במסגרת הסיכומים - אכן מהווה היא הרחבת חזית אסורה. מעבר לכך, כמפורט לעיל, הוסכם על הצדדים, במסגרת סעיף 3 לרשימת המוסכמות והפלוגתאות ובמסגרת הדיון מיום 11.3.08, כי "על הצדדים חלה חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות ובמועצות האיזוריות. כמו כן, חלים על הצדדים הסכמים קיבוציים שונים שמרכז לשלטון המקומי צד להם." הסכמה זו אף עולה מסעיף 29 לכתב ההגנה בו נכתב, כי "האמור בסעיף 5 לכתב התביעה (סעיף בו נטענה חלות חוקת העבודה על הצדדים - ח.ש.) אינו מוכחש". לעומת זאת, מקבלות אנו את טענת הנתבעת, כי התובע לא היה עובד קבוע של העירייה. לא הוכח בפנינו ואף לא נטען, כי לתפקיד שמלא התובע בנתבעת הוקצה תקן או הוצא כתב מינוי. משלא התקיימו בעובד התנאים המזכים אותו במעמד של קביעות ובהיעדר כתב מינוי - הרי שהתובע לא היה עובד קבוע בנתבעת. זאת ועוד: מקובלת עלינו טענת הנתבעת, כפי שהובאה בסיכומים, כי העסקת התובע נעשתה בהתאם לתוספת הראשונה לחוקת העבודה (להלן: "התוספת") שעניינה "עובדי חינוך, נוער חברה וקהילה (החינוך המשלים)". סעיף 101.111 לתוספת מגדיר את מפעלי החינוך המשלים ברשויות המקומיות כדלהלן: "מפעלי החינוך המשלים הצמודים לבתי הספר, מפעלי חינוך ותרבות קהילתיים, שכונתיים או אזוריים, בתי נוער, מועדונים שכונתיים וקהילתיים, חוגים אומנותיים או מקצועיים, קורסים להשתלמות מדריכים, תערוכות, אירועים מרכזיים, כינוסים, מפגשי נוער, מפעלי חינוך עונתיים, קייטנות ומחנות נופש וכל פעילות נוספת הנקבעת על ידי הרשות המקומית". סעיף 101.153 לתוספת, המתייחס להעסקה במסגרת החינוך המשלים, קובע, כי "קביעות תינתן רק למדריך שעבודתו במפעלי החינוך המשלים וקידום נוער היא עבודתו היחידה או עבודתו העיקרית (אם הוא עובד ביותר ממשרה אחת), ובלבד ששעות עבודתו במפעלי החינוך המשלים וקידום נוער לא יהיו פחות משליש משרה, ועבודתם צמיתה". "עובדים משליש משרה ומעלה" הוגדרו בסעיף 101.114 לתוספת כ "עובדים המועסקים 10 שעות שבועיות או יותר, ועבודתם ברשות המקומית היא עבודתם היחידה או העיקרית; ו"עבודה בלתי צמיתה" הוגדרה בסעיף 101.115 לתוספת כ: "עבודה שלפי אופייה וטבעה מוגבלת מבחינת הזמן, כגון פרוייקטים הממומנים ע"י גורמי חוץ ובמוצעות ע"י משרות שאינן בתקן." מהראיות עולה, כי התובע אינו עונה על הגדרת עובד קבוע, בהתאם לתוספת לחוקת העבודה: עבודתו של התובע בנתבעת לא היתה עבודתו היחידה או העיקרית, שכן אין חולק, כי התובע עבד, בנוסף, כמורה בבית ספר וכן ניהל מקהלות בערים נוספות. מעבר לכך, היקף משרתו של התובע אצל הנתבעת היה נמוך משליש משרה. אפילו נקבל את גרסת התובע, כי עבודתו עם המקהלה כללה 10 שעות עבודה חודשיות בהן עבד על עיבודים שונים עבור המקהלה - גרסה שנטענה לראשונה בעדותו - ואפילו נוסיף לשעות אלו את השעות בהן הופיע התובע עם המקהלה ברחבי העיר ובמסגרת פסטיבלים שונים, עדיין נמצא, כי התובע עבד בהיקף הנמוך משליש משרה. משהוסכמה על הצדדים חלות חוקת העבודה, ומשקבענו כי התובע לא היה עובד קבוע בנתבעת, נבחן להלן את הזכויות המגיעות לתובע בגין תקופת עבודתו בנתבעת. תנאי פרישה לטענת התובע, יש להחיל עליו את תנאי הפרישה בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד הפנים מיום 19.5.97 הקובע זכאות לפיצויי פיטורים בשיעור של 150%, לנוכח תקופת הוותק שלו בנתבעת. מר בוטרשווילי טען בחקירתו הנגדית, כי ההטבות המפורטות בהסכם ההבראה ניתנות רק במקרה של ביטול משרה קבועה. בסיכומיה טענה הנתבעת כי אין להחיל בעניינו של התובע את הוראות חוזר המנכ"ל, הן מהטעם שהועסק על ידי הנתבעת במשך פחות מ - 5 שנים והן מהטעם שהועסק לפי חוזה מיוחד ולפיכך לא חלות עליו הוראות ההסכמים הקיבוציים. כאמור, הוסכם על ידי הצדדים, במסגרת רשימת המוסכמות, כי הוראות ההסכמים הקיבוציים חלות על הצדדים. מעבר לכך, בעקרונות התכנית להבראת הרשויות המקומיות (שצורפו כנספח ז1 לתצהיר התובע) נקבע: "תנאי הפרישה לכל העובדים הפורשים במסגרת תוכניות ההבראה יהיו בהתאם לתנאים שנקבעו על ידי משרד הפנים במאי 1997." גם מר בוטרשווילי, הסכים במפורש בתצהירו (בסעיף 21), כי "הסדרי פרישה שהוצעו לכלל העובדים המפוטרים במסגרת תכנית ההבראה התבססו על חוזר מנכ"ל משרד הפנים מחודש מאי 1997, וכך גם נעשה לגבי התובע." לנוכח המפורט לעיל, קובעים אנו, כי יש להחיל על התובע את תנאי הפרישה בהתאם לחוזר המנכ"ל. כעולה מסעיף 2.א. לחוזר המנכ"ל, הקובע פיצויי פיטורים בשיעור של 150% לבעלי ותק של 8 שנים ומעלה, ומשקבענו, כי התובע הינו עובד הנתבעת משנת 1994 - זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 18,375 ₪ (1,225 ₪ לחודש X 10 שנים X 1.5). מסכום פיצויי הפיצויים יש לקזז סך של 1,400 ₪ אשר שולם לתובע לאחר פיטוריו וסכום נוסף של 1,322 ₪ שהופרש למבטחים כחלק הפיצויים (ראו סעיף 3.5 לסיכומי התובע). אשר על כן, זכאי התובע ליתרת פיצויי פיטורים בסך 15,653 ₪. חודשי הסתגלות וחלף הודעה מוקדמת באשר לטענת הנתבעת, כי שכרו של התובע כלל שכר בגין חודשי הסתגלות, הרי שנקבע בפסיקה, כי הנטל על המעביד להוכיח קיומו של הסכם בין הצדדים הקובע שכר כולל זכויות סוציאליות, כשהסכמה כאמור צריכה להיות בהירה, חד משמעית ומפורשת (ראו למשל דב"ע 63/98 בובליל נ' א.א.צ שירותים משפטיים בע"מ, פד"ע לב 91). משהנתבעת לא הציגה בפנינו כל ראיה לפיה הוסכם כי שכרו של התובע כולל חודשי הסתגלות - נדחית טענה זו. כעולה מסעיף 2.ב. לחוזר המנכ"ל, ולנוכח תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, כפי שנקבעה לעיל, זכאי התובע ל - 3 חודשי הסתגלות בסך 3,675 ₪. סעיף 68 לחוקת העבודה קובע, כי לעובד, אשר ותק עבודתו אצל הנתבעת עולה על 5 שנים, תימסר הודעה מוקדמת בת חודשיים. לגרסת התובע, ניתנה לו הודעה מוקדמת של שבועיים בלבד. כאמור, אין חולק, כי מכתב הפיטורים לא נמסר לידי התובע במועד הנקוב בו. בחקירתו הנגדית העיד מר בוטרשווילי (עמוד 3) כי מכתב הפיטורים נמסר לתובע על ידי עובד אחר, בשם ניקי מיכאלי. כן העיד מר בוטרשווילי, כי הוא מאמין לתובע לגבי המועד בו נקב כמועד שבו נמסר לו מכתב הפיטורים. לפיכך מקבלים אנו את גרסת התובע, כי נמסרה לו הודעה מוקדמת בת שבועיים בלבד. אשר על כן, זכאי התובע ליתרת תמורת הודעה מוקדמת של חודש וחצי, בסך 1,837 ₪. באשר לטענת הנתבעת, כי תקופת ההודעה המוקדמת "נבלעת" בתוך תקופת חודשי ההסתגלות - ביום 2.4.09 ניתן פסק דין בבית הדין הארצי (עס"ק 12/07 עיריית לוד נ' הסתדרות המעו"ף וועד עובדי עיריית לוד, ) בו נקבע, כי לפי הפרשנות הנכונה של הסכם ההבראה, זכאים העובדים המפוטרים לחודשי ההסתגלות ולתמורת הודעה מוקדמת גם יחד ובמצטבר. כך הוסבר בפסק הדין: "הזכות לחודשי הסתגלות נקבעה בחוזר המנכ"ל על מנת להיטיב עם המפוטרים מכוח הסכם ההבראה ולהעניק להם תנאים נוספים לאלו זכאים הם מכוח חוקת העבודה. ... בעוד שתקופת ההודעה המוקדמת באה בעיקרו של דבר לסייע לעובד הנפלט בעל כורחו ממקום עבודתו למצוא לו מקום עבודה אחר, חודשי ההסתגלות, לפחות לפי מובנם הלשוני, באים לסייע לעובד בהסתגלות למצבו החדש, מעין פיצוי נוסף. מאחר שחודשי ההסתגלות מקורם חוזי, אפשר לקבוע במפורש בחוזה שהם כוללים את חודשי ההודעה המוקדמת, כל עוד אינם פחותים מתקופת ההודעה המוקדמת לה זכאי עובד על פי החוק, או על פי הסכם שחל עליו, הכול על פי המכסה הגבוהה יותר. מכל מקום כל אימת שמבקשים לכלול את תקופת ההודעה המוקדמת בתוך תקופת ההסתגלות, יש לציין זאת במפורש." לפיכך, נדחית טענת הנתבעת לפיה קיימת חפיפה בין תקופת ההודעה המוקדמת לבין חודשי ההסתגלות. חופשה משאין חולק כי לא שולמו לתובע דמי חופשה וכי לא שולם לו פדיון חופשה עם סיום עבודתו בנתבעת, זכאי התובע לפדיון חופשה בגין 4 שנות עבודתו האחרונות בנתבעת. בהיעדר כל תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, מקבלים אנו את החישוב (החלופי) שערך התובע בסעיף 5.8 לסיכומיו, לפיו זכאי הוא לפדיון חופשה בסך 5,880 ₪. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות בכתב התביעה לא חלקה הנתבעת על זכאותו של התובע להפרשות לקרן השתלמות אולם טענה כי משכורתו של התובע היתה גבוהה וכללה את מלוא התמורה שהגיעה לו, ובין היתר, גילמה את הפרשות הנתבעת לקרן השתלמות. כאמור, דחינו טענה זו משלא הוכחה הסכמתו של התובע לשכר כולל כאמור. עם זאת, סעיף 80.4 לחוקת העבודה קובע, כי הזכאות להצטרף לקרן השתלמות הינה ל"עובד לאחר 12 חודשי עבודה הזכאי לקביעות בהתאם לחוקת העבודה ולהסכמים הקיבוציים." משקבענו לעיל, כי התובע לא היה זכאי לקביעות בנתבעת ומשהתובע לא הפנה אותנו לכל מקור חוקי מכוחו זכאי הוא להפרשות לקרן השתלמות - נדחית תביעתו לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות. פיצויים בגין פיטורים שלא כדין לטענת התובע, בהתחשב בנסיבותיו האישיות, גילו המבוגר והעובדה כי היה בין מקימי המקהלה - הפיטורים גרמו לו נזק לא ממוני בגינו זכאי הוא לפיצוי כספי. בנסיבות שהובאו בפנינו, משאין חולק, כי הפיטורים נעשו במסגרת תכנית הבראה, ומשאין זה תפקידו של בית הדין להחליף את שיקול דעת העירייה בבחירת העובדים המפוטרים, איננו סבורים כי יש בעצם ההחלטה לפטר את התובע כדי לזכותו בפיצוי כספי. עם זאת, אין חולק כי לתובע לא נערך שימוע עובר לפיטוריו (בניגוד לעובדים המפוטרים האחרים - להם נערך שימוע), כי שמו של התובע לא הוזכר ברשימת העובדים המפוטרים אשר צורפה להסכם ההבראה (נספח ז3 לתצהיר התובע) וכי הליך פיטוריו לא נעשה בהתאם להוראות הסכם ההבראה. בחקירתו הנגדית הסביר מר בוטרשווילי, כי: "תכנית ההבראה במהותה היא צמצום מצבת כוח האדם הקבוע והמשרות הצמיתות של העירייה. ההטבות ניתנות רק במקרה של ביטול משרה קבועה. רשימת המפוטרים מתייחסת רק למשרות צמיתות ולכן התובע אינו מופיע ברשימה זו. התובע לא היה עובד קבוע, ולכן לא התקבלה הסכמת ההסתדרות לפיטורין." (עמודים 3 - 4) איננו מקבלים הסבר זה. כעולה מהסעיפים אשר צוטטו לעיל מתוך הסכם ההבראה, גם בכל הנוגע לעובדים שאינם עובדים קבועים בנתבעת, לא היתה הנתבעת רשאית לפטרם אלא בהתאם לאותו הסכם ורק בתנאי ששמם נכלל ברשימות המפוטרים שאושרו על ידי נציגות העובדים. אפילו הועסק התובע בחוזה אישי - וכאמור לא זו קביעתנו - הרי שסעיף 9 להסכם ההבראה קובע, כי: "בהתאם לעקרון השוויון תפסיק העירייה את עבודתם של העובדים בחוזים אישיים המפורטים ברשימה המצורפת. העתק שמות העובדים בחוזים אישיים שעבודתם תופסק מצ"ב" וסעיף 36 לאותו הסכם קובע: "למען הסר ספק - העירייה לא תפטר עובדים נוספים בתקופת ההסכם ללא הסכמת נציגות העובדים מראש, במפורט, במפורש, ובכתב. אין בכך כדי לפגוע בהליכי משמעת על פי כל דין." מעבר לאמור, קובע סעיף 15 להסכם ההבראה: "עם מסירת מכתב הפסקת עבודה לעובד יימסר לו גם מכתב בחתימת ראש העיר, גזבר העיר, והחשב המלווה, המפרט את תנאי פרישתו ומציין, כי תנאי הפרישה אושרו ע"י משרד הפנים. ללא אישור לתנאי הפרישה לא תופסק עבודתו של שום עובד." באשר לעובדה כי לא נערך לתובע שימוע עובר לפיטוריו, נקבע בפסיקה, כי גם כאשר מדובר בפיטורים במסגרת תכנית הבראה וצמצומים יש לקיים שימוע לעובד. משאין חולק, כי התובע פוטר ללא שהתקיים בעניינו הליך שימוע וללא שניתנה לו האפשרות להשמיע טענותיו נגד הכוונה להפסיק העסקתו וכי ההחלטה לפטרו נפלה על אף ששמו לא נכלל ברשימת המפוטרים שאושרה על ידי נציגות העובדים - סבורות אנו כי זכאי התובע לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין. על מנת לקבוע את גובה הפיצוי הראוי בנסיבות העניין, יש להתחשב, מחד גיסא, בעובדה כי התובע פוטר במסגרת תכנית הבראה ולא משיקולים זרים ובלתי ענייניים ומאידך גיסא - בעובדה, כי לא זו בלבד שלא נערך לתובע שימוע אלא שהתובע אף לא זכה לייצוג באמצעות ארגון העובדים, מששמו לא עלה כלל במסגרת רשימות המפוטרים. לנוכח הנסיבות שהובאו בפנינו, ולנוכח תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, אנו מעמידים את הפיצוי המגיע לתובע על סך של 7,350 ₪ (6 משכורות). 7. סוף דבר - הנתבעת תשלם לתובע, בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, את הסכומים הבאים: (1) יתרת פיצויי פיטורים בסך 15,653 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.11.04 ועד למועד הפרעון. (2) 3 חודשי הסתגלות בסך 3,675 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.11.04 ועד למועד הפרעון. (3) יתרת חלף הודעה מוקדמת בסך 1,837 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.11.04 ועד למועד הפרעון. (4) פדיון חופשה בסך 5,880 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.11.04 ועד למועד הפרעון. (5) פיצויים בגין אי עריכת שימוע לתובע ובגין פיטורים שלא כדין, בסך 7,350 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מיום 30.11.04 ועד למועד הפרעון. התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות - נדחית. ג. כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע, בסך 1,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ + מע"מ, אשר ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.יחסי עובד מעביד