מהו מיקור חוץ

באם מוכח מיקור חוץ של פונקציה, בית הדין יכיר ביחסי עובד-מעביד בין חברת מתן השירותים לבין עובדו ולא בין העובד למשתמש, כאשר נקודת המוצא הינה שמתכונת העסקה משולשת היא אפשרית ולגיטימית, כל עוד נעשה הדבר בהתאם לחוק

יש להבחין בין "מיקור חוץ" של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם לבין מיקור חוץ על ידי מסירת פונקציות לחברת חוץ, כגון: מסירת כל עבודת הניקיון במפעל לחברה אחרת.

מיקור חוץ של פונקציות נוגע לאותם מקרים בהם מפעל אחד מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר. במיוחד המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של אותו המפעל, כגון אספקת ארוחות לעובדים, הדאגה לניקיון המפעל או השמירה בו.
כלי זה הינו מקובל ואף מחויב המציאות במשק שנות האלפיים. בתבנית זו מתחייבת החברה החיצונית לספק מוצר או שירות או לבצע חלק מפעולות המפעל, על ידי עובדיה שלה, כאשר בדרך כלל אותה חברה מתמחה באספקת השירות או בייצור המוצר אותם העביר המפעל לביצועה. במיקור חוץ אפשר שהחברה החיצונית תייצר במפעל שלה את המוצר שהוזמן על ידי המפעל ותספקו למפעל המזמין. במקרים אחרים של מיקור חוץ, החברה "החיצונית" מספקת שירות או מוצר בתוך מפעלו של המזמין. גם במקרים אלה, החברה מספקת השירות היא הקולטת את העובדים לשורותיה, היא שכורתת עמם חוזי עבודה ומדווחת עליהם לרשויות השונות כעובדיה. חברה כאמור אחראית לביצוע עבודה או למתן שירות ובמסגרת זו היא המכשירה את עובדיה לביצוע התפקיד ש"אצל" לה המפעל והיא האחראית לשיבוץ העובדים ולהחלפתם לפי ראות עייניה. כללם של דברים: החברה החיצונית מספקת למפעלו של הלקוח את השירות או המוצר המוגמר ואינה מספקת עובדים למפעלו. עובד החברה החיצונית אינו עובדו של המפעל הלקוח; אם כי בנסיבות מסיומות יוכל העובד להיפרע מהמפעל הלקוח, מקום שזכויותיו לא ניתנו לו על ידי החברה החיצונית. אין באמור כשלעצמו כדי להפוך את מיקור החוץ להעסקה באמצעות חברות כוח אדם.

בעידן של ייצור בכמויות ענק, מאפשר מיקור החוץ לחברות השונות להתמקצע בתחומן ולהפחית בעלויות הייצור. כלי זה מאפשר למפעל להוזיל מקטע מהליך הייצור ביחס לעלות גבוהה יותר שהייתה כרוכה בייצור אותו מקטע על ידי המפעל עצמו. כן פותר מיקור החוץ מפעלים מעיסוק בתחומים רבים, שאינם בתחום התמחותם ואינם בבחינת ליבת הייצור באותו המפעל. כך הדבר כאשר חברה תעשייתית מוסרת לחברה אחרת את ניהול המזנון במפעל, את שירותי הניקיון או את שירותי השמירה; או כאשר מפעל לייצור מכוניות מוסר את ייצור הרדיו המותקן ברכבים למפעל המתמחה בתחום בזה.


קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מהו מיקור חוץ:

בפני בית הדין תביעת התובע את הנתבעת 1 – עיריית ירושלים (להלן: "העירייה") ואת הנתבעת 2 – החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ (להלן: "החברה") אשר סיפקה שירותי מחשוב לעירייה, לתשלומים שונים הנובעים לטענתו מקיום יחסי עובד-מעביד.
השאלה הניצבת בפני בית הדין במסגרת הליך זה, היא שאלת זיהוי המעביד של התובע וכן שאלת הסטטוס של התובע, דהיינו האם נתקיימו בין התובע לבין מי מהנתבעות יחסי עובד-מעביד ואם כן, באילו תקופות והאם זכאי התובע לסכומים הנתבעים על ידו מהנתבעות או מי מהן, דהיינו לתשלום פיצויי פיטורים, הפרשי שכר, מענק הסתגלות ומענק יובל.

העובדות


התובע עבד בחברה החל מחודש 2/77 ועד לחודש 5/82. בסיום תקופה זו, התובע קיבל תשלום בסך 189,411 שקלים.

מיום 1.6.82 ועד ליום 31.5.88 התובע הועסק על ידי חברת א.ש.ד.
מיום 1.6.88 ועד ליום 31.7.93 התובע הוגדר כעצמאי והוציא חשבוניות לחברה.
מיום 1.8.93 ועד לסיום יחסי העבודה, עבד התובע בחברה.



התובע הועסק כמתכנת ומנהל מרכז התמיכה במערכות המחשוב בעירייה מחודש 2/77 ועד לשנת 2003.




הנתבעת 2 הינה חברה בע"מ המספקת שירותי מחשוב לשלטון המקומי ובכלל זה גם לעיריית ירושלים.




בשנת 1995 נחתם הסכם בין העירייה לחברה אשר עיגן את ההסכמות ביניהם שהחלו משנת 1975 ואילך לגבי העסקת עובדי מערכת המחשוב בחברה לשירות העירייה.




החל מיום 1.8.93 ועד לחודש 3/02 שולמה לתובע תוספת שכר בערך של 35 שעות נוספות (נספח ג' לכתב התביעה).

ביום 28.8.02 הודיע מנהל מערכת ירושלים בחברה לתובע על ביטול תוספת זו (נספח ד' לכתב התביעה).



ביום 22.6.03 פרסמה החברה תוכנית פרישה מרצון של עובדי מערכת ירושלים (נספח ז' לכתב התביעה).




ביום 22.703 הודיע מר דני קמחי, סמנכ"ל כספים ומנהל בחברה על פיטורי התובע החל מיום 31.10.03 (נספח ט' לכתב התביעה).




ביום 15.2.04 שילמה החברה לתובע עבור פיצויי פיטורים מוגדלים, חודשי הסתגלות, וזכויות סוציאליות, סך של 461,117 ₪ עבור תקופת עבודה של 10 שנים.




בהחלטת בית הדין מיום 14.7.05 צורפה חברת א.ש.ד כנתבעת נוספת. מאחר וחברת א.ש.ד הינה חברה בפירוק, העירייה הגישה לביהמ"ש המחוזי בת"א בקשה לצירופה כנתבעת (בש"א 4054/06 (פש"ר 1825/05)), אולם הבקשה נדחתה (ר' הודעת העירייה מיום 20.6.06.8).


המחלוקת


מי היה מעבידו של התובע והאם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין העירייה, ובאילו תקופות. לחילופין, האם העירייה העסיקה את התובע במשותף עם החברה.




מה הייתה תקופת עבודתו של התובע והאם התובע הועסק ברציפות ואצל מי מהנתבעות, מפברואר 77 ועד לסוף שנת 2003, כטענתו.




מה היה מועד סיום עבודתו של התובע – האם בדצמבר 2003 כטענתו, או לפני כן כטענת החברה.




האם זכאי התובע לתשלום רכיב שנר’’ק, פיצויי פיטורים, חודשי הסתגלות נוספים ומענק יובל ועל מי מהנתבעות מוטלת החובה לשלמם.



הכרעת הדין


התובע טוען כי הוא קיבל את משכורתו באמצעות החברה, אולם היה עובד של העירייה ומהות ותוכן עבודתו מצביעים על כך שהיה עובד החברה והעירייה וכי בחינת המבחן המעורב, מביאה למסקנה כי בינו לבין העירייה התקיימו יחסי עובד-מעביד.

החברה טוענת כי התביעה כנגדה ברובה התיישנה וזאת מאחר והפסקת העבודה של התובע בחברה היתה בשנת 1982, והקשר חודש רק בשנת 1993 עד שהתובע פוטר בשנת 2003 ובגין סיום הקשר בשתי תקופות עבודתו, שולמו לתובע כל זכויותיו ולפיכך אין הוא זכאי לכל תשלום מעבר למה ששולם לו.



העירייה טוענת כי השירותים שניתנו לה על ידי החברה ניתנו במסגרת מיקור חוץ של פונקציה לאספקת שירותי מחשב ומאחר שכך, בין התובע לעירייה לא התקיימו יחסי עובד מעביד ולפיכך יש לדחות את טענות התובע. כמו כן, מאחר והתובע הועסק לטענתו במשך למעלה מ-27 שנים, וטוען זאת רק לאחר תום העסקתו, טענתו כי הינו עובד עירייה, נגועה בחוסר תום לב ויש לדחות את התביעה גם בשל התיישנות. עוד טענה כי מעולם לא עבר כל תהליכי קליטה בעירייה כנדרש ברשות מקומית ולכן אין הוא יכול להיחשב כעובד העירייה.




נבחן ראשית את מהות היחסים בין העירייה לבין החברה ובין חברת א.ש.ד.


מערכת היחסים בין העירייה לחברה ולחברת א.ש.ד


על מהות היחסים בין החברה לעירייה עמד מר יהונתן לוירר, שעבד בעירייה בשנים 1987-2004 וכיהן כראש מינהל משאבי אנוש בעירייה. לדבריו, הן החברה והן חברת א.ש.ד היו חברות למתן שירותי מחשוב שניתנו באמצעות מיקור חוץ, והן סיפקו שירותים בתחום המחשוב לא רק לעיריית ירושלים אלא גם לרשויות מקומיות אחרות.

בסעיף 11 לתצהירו אמר מר לוירר כי "החברה לאוטומציה הינה חברה ציבורית אשר הוקמה על מנת לספק שירותי מחשוב לשלטון המקומי בישראל והיא מספקת שרותי מחשב עד היום למספר רב של רשויות מקומיות" (דגש שלי – ש.ש.).
עוד אמר כי החברה סיפקה מענה כולל לצרכי המחשוב של העירייה, תוך פירוט פעילות עבודתה של החברה לגבי מערכות המחשב ומערכות המידע של העירייה (סעיף 12) וכי תבנית ההתקשרות בין החברה לעירייה הינה תבנית מקובלת במערך המחשוב (סעיף 14) ועל כך גם העיד:
"העירייה עושה הסכמי מיקור חוץ גם בתחום המחשוב ובכל תחום שבו נראה על פניו שלגורמי חוץ יש יתרון יחסי במתן השירות. שירותי המחשוב הם תחום קלאסי שהו התמחות של גוף גדול עדיפה על ייצור השירות בתוך ארגון כולל העירייה".
(עמ' 73 ש' 12-15).



מר דניאל קמחי, אשר עבד בחברה משנת 1974 וכיהן כסמנכ"ל כספים בחברה משנת 1994, הסביר את הסיבות להקמתה של החברה בסעיף 4 לתצהירו:

"אחת הסיבות להקמתה של החברה לאוטומציה היה הצורך הגובר ברשויות המקומיות בשירותי מחשוב ברמה מקצועית גבוהה וכן חוסר היכולת של הרשויות המקומיות לשלם שכר הולם בסוג עבודה זו ברשויות המקומיות." (דגש שלי – ש.ש.).

עוד אמר כי:
"בחברה לאוטומציה מועסקים מאות עובדים ונותני שירותים עצמאיים בסניפי החברה האזוריים, והם מוצבים מטעם החברה לאוטומציה ברשויות המקומיות ומעניקים שירותים על פי הסכמים אשר נחתמו בין החברה לאוטומציה לבין הרשויות המקומיות."



היחסים בין העירייה לחברה הוסדרו בשנת 1975 בהסכם (נספח א' לכתב ההגנה של העירייה) לפיו החברה תנהל ותפעיל את שירותי המחשב של העירייה. לפי ההסכם:

"2. העירייה מזמינה בזה מאת החברה ביצוע שירותי מחשב והחברה מתחייבת לבצע עבור העירייה שירותי מחשב הכל כמפורט בהסכם זה." (דגש שלי – ש.ש.).

דהיינו, מדובר בבירור בהסכם למתן שירות לעירייה על ידי החברה.
עוד קובע ההסכם את המשימות שעל החברה לבצע ובין היתר הפעלה, תכנות ואחזקה, ובקרה של מערכות המחשוב (סעיף 10 להסכם).



על פי תצהירו של מר לוירר, בשנת 1982 הוציאה העירייה למיקור חוץ את ביצוע ניתוח, תכנון ותכנות מערכות היישומים של העירייה וחתמה על הסכם עם חברת א.ש.ד (נספח ג' לתצהירו). על פי נספח ד' לתצהיר מר לוירר עולה כי חברת א.ש.ד התמחתה בשירותי מיקור חוץ בנושאי ניתוח מערכות ותכנות למוסדות וארגונים שונים ולא רק לעירייה.

תצהירו לא נסתר.



משהסתיים החוזה עם חברת א.ש.ד בשנת 1988, הועברו משימותיה לחברה לאוטומציה כפי שעולה מהחוזה שנחתם עימה בשנת 1995 ואשר האריך את החוזה הראשון משנת 1975 והוסיף את שירותי התכנון והתכנות.




ההסכם משנת 1975 הוארך בשנת 1995 בהסכם נוסף אשר החליף את ההסכם הקודם (נספח ב' לכתב ההגנה של העירייה). בסעיף ההגדרות של החוזה מוגדרת מטרת ההתקשרות וכן הוספת "פעילויות אפיון ופיתוח מערכות המידע הממוחשבות, תחזוקת התוכנה התשתיתית והפעלת ציוד המחשוב המרכזי" לתחום שירותי החברה.

עוד נקבע בהסכם כי:
"העירייה מזמינה בזה מאת החברה והחברה מתחייבת לבצע עבור העירייה טיפול כולל במערכות המחשוב של העיריה כמפורט להלן..."
(סעיף 2, דגש שלי – ש.ש.).

ההסכמים מצביעים כי כלל פונקציות המחשוב הוצאו מתחום פעילותה של העירייה לגופים חיצוניים, דהיינו לחברה ולחברת א.ש.ד, אשר להם הידע המקצועי בתחום זה והחברה היא שהעסיקה את המומחים הרלבנטים.



בנוסף, על פי ההסכם, עובדי החברה המועסקים בשירותי המחשוב, הינם עובדי "מערכת ירושלים", כאשר תנאי העסקתם, קידומם ופיטוריהם יתבצעו על ידי החברה, נוהליה והסכמי העבודה התקפים בחברה (נספח 5 לכתב ההגנה). לא נאמר בהסכם כי הינם עובדי העירייה או כי הסכמי העירייה חלים עליהם.

הסכם זה קבע את מעמדם של עובדי מערכת ירושלים ולפיו אין הם עובדי העירייה וכי תנאי העסקתם קידומם ופיטוריה יבוצעו על פי נהלי החברה והסכמי העבודה התקפים בחברה (סעיף 8) וכן כי:
"בכל מקרה בו מנהל מערכת ירושלים ו/או עובדי מערכת ירושלים יתבע את העיריה בעילה הנובעת במישרין או בעקיפין מיחסי עובד-מעביד, מתחייבת החברה לגרום לסילוקה המיידי של התביעה ואם תחוייב העיריה בסכום כלשהו כתוצאה מתביעה כאמור, תשפה החברה את העיריה על מלוא הוצאותיה וזאת מיד עם קבלת דרישת העיריה."
(סעיף 8(ה), דגש שלי – ש.ש.).



בפסק דין ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום (להלן: "פרשת פאהום") עמד הש' אדלר על תבנית העסקה באמצעות מיקור חוץ של פונקציות ונקבע להלן:

"יש להבחין בין "מיקור חוץ" של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם לבין מיקור חוץ על ידי מסירת פונקציות לחברת חוץ, כגון: מסירת כל עבודת הניקיון במפעל לחברה אחרת.
מיקור חוץ של פונקציות נוגע לאותם מקרים בהם מפעל אחד מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר. במיוחד המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של אותו המפעל, כגון אספקת ארוחות לעובדים, הדאגה לניקיון המפעל או השמירה בו.
כלי זה הינו מקובל ואף מחויב המציאות במשק שנות האלפיים. בתבנית זו מתחייבת החברה החיצונית לספק מוצר או שירות או לבצע חלק מפעולות המפעל, על ידי עובדיה שלה, כאשר בדרך כלל אותה חברה מתמחה באספקת השירות או בייצור המוצר אותם העביר המפעל לביצועה. במיקור חוץ אפשר שהחברה החיצונית תייצר במפעל שלה את המוצר שהוזמן על ידי המפעל ותספקו למפעל המזמין. במקרים אחרים של מיקור חוץ, החברה "החיצונית" מספקת שירות או מוצר בתוך מפעלו של המזמין. גם במקרים אלה, החברה מספקת השירות היא הקולטת את העובדים לשורותיה, היא שכורתת עמם חוזי עבודה ומדווחת עליהם לרשויות השונות כעובדיה. חברה כאמור אחראית לביצוע עבודה או למתן שירות ובמסגרת זו היא המכשירה את עובדיה לביצוע התפקיד ש"אצל" לה המפעל והיא האחראית לשיבוץ העובדים ולהחלפתם לפי ראות עייניה. כללם של דברים: החברה החיצונית מספקת למפעלו של הלקוח את השירות או המוצר המוגמר ואינה מספקת עובדים למפעלו. עובד החברה החיצונית אינו עובדו של המפעל הלקוח; אם כי בנסיבות מסיומות יוכל העובד להיפרע מהמפעל הלקוח, מקום שזכויותיו לא ניתנו לו על ידי החברה החיצונית. אין באמור כשלעצמו כדי להפוך את מיקור החוץ להעסקה באמצעות חברות כוח אדם.
בעידן של ייצור בכמויות ענק, מאפשר מיקור החוץ לחברות השונות להתמקצע בתחומן ולהפחית בעלויות הייצור. כלי זה מאפשר למפעל להוזיל מקטע מהליך הייצור ביחס לעלות גבוהה יותר שהייתה כרוכה בייצור אותו מקטע על ידי המפעל עצמו. כן פותר מיקור החוץ מפעלים מעיסוק בתחומים רבים, שאינם בתחום התמחותם ואינם בבחינת ליבת הייצור באותו המפעל. כך הדבר כאשר חברה תעשייתית מוסרת לחברה אחרת את ניהול המזנון במפעל, את שירותי הניקיון או את שירותי השמירה; או כאשר מפעל לייצור מכוניות מוסר את ייצור הרדיו המותקן ברכבים למפעל המתמחה בתחום בזה."
(עמ' 29 לפסק הדין, דגש שלי – ש.ש.).



מכאן כי באם מוכח מיקור חוץ של פונקציה, בית הדין יכיר ביחסי עובד-מעביד בין חברת מתן השירותים לבין עובדו ולא בין העובד למשתמש, כאשר נקודת המוצא הינה שמתכונת העסקה משולשת היא אפשרית ולגיטימית, כל עוד נעשה הדבר בהתאם לחוק ותוך שמירה על "כללי המשחק" הנוגעים לדבר. בפרשת מיכה רז (ע"ע 1091/04; סעיף 28 ) הש' צור קבע כי:

"ההכרה בתוקפם של יחסי עבודה משולשים חייבת להיעשות בזהירות. על בית הדין לתת מעמד ותוקף לעקרון תום הלב ביחסים שבין כל השותפים להסדר. על בית הדין למנוע מצב של התעשרות שלא כדין של מי מן הצדדים על חשבון רעהו או על חשבון קופת הציבור. על בית הדין לתת את דעתו, במקרה המתאים, על השפעת ההסדר על מעמדם של ארגוני עובדים ולמנוע מצב של עקיפת הסדרים קיבוציים או הסדרים מינהליים או חוקיים בני תוקף (ראו דב"ע שם/129-3 יוסף הרשקוביץ – מדינת ישראל, פד"ע י"ב 255 ובעיקר סעיף 8 בעמוד 260). בסוגיה זו אין כללי ברזל נוקשים. בית הדין יבחן את ההסדר שנוצר, על כל פניו וצדדיו, יבחן את טיבה של התביעה שבפניו ואם היא מוצדקת בנסיבות כל עניין על רקע המערך המשולש שנוצר. שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד תהא רק אחד מן הפרמטרים שייבחנו".

אין ספק כי בעניין זה בכל שלב נתון, כפי שנוכיח להלן, ידע כל צד את מעמדו בהסדר וניסיון בדיעבד להתעשר על חשבון קופת הציבור, דינו להידחות.



מאחר וקבענו כי העירייה הוציאה את שירותי המחשוב לחברה ומאחר ולא מצאנו כי מהלך זה נעשה על מנת להתחמק מהסכם קיבוצי או שמטרתו מנוגדת לתקנת הציבור, סבורים אנו כי מדובר במיקור חוץ אמיתי שנעשה משיקולים ועל רקע מקצועי ולא משיקולים זרים או לא ענייניים. ולפיכך ההסכם של העירייה עם החברה ועם חברת א.ש.ד תקף ולגיטימי.




התובע טוען כי מיקור חוץ הינו אותנטי כאשר הקבלן שנותן את הפונקציה באמת מספק מוצר או שירות, ולא עובדים.

דין טענה זו להידחות.
הפסיקה קבעה כי למיקור חוץ יש שתי צורות אופייניות: מיקור חוץ של פונקציות ומיקור חוץ של כוח אדם. 
במיקור חוץ של פונקציות, מוצאים בשלמותם תחומים מוגדרים מהמסגרת הארגונית של המזמין, כאשר קבלן השרותים מבצע את העבודה במפעל המזמין ואחראי לספק לו מוצר מוגמר. העובדים הם של הקבלן ומבצעים עבודתם עבור הארגון מקבל השרות.
במיקור חוץ של כוח אדם, המזמין משתמש בעובדי חברת כוח אדם, אותם מעמיד הקבלן לרשותו. גם כאן העבודה מתבצעת בחצרי הארגון והעובדים נחשבים לעובדי הקבלן, למרות הקשר בין העובדים לבין הארגון מקבל השרות.
האבחנה בין שני סוגי מיקור החוץ, היא אפוא של אספקת שרותים מול אספקת כוח אדם (ע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך – משה חג'בי ו-15 אח' (, ניתן ב- 2.2.06), עב (ארצי) 11/07 אלאור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (, ניתן ביום 11.8.08).



על פי ההסכמים שבין העירייה לחברת א.ש.ד ולחברה, ברור כי העירייה החצינה את כל מערך שירותי המחשוב להם היא נזקקת ולכן אין המדובר במיקור חוץ של כוח אדם אלא, אלא במיקור חוץ אותנטי ולגיטימי של כלל פונקציית המחשוב מחוץ לתחום אחריותה של העירייה.

נקודת המוצא היא שיש לכבד את ההסדר ולהכיר במעמדו של הקבלן – הוא המעסיק הפורמלי – כמעסיק האמיתי, אלא אם הוא נוגד את החוק, או שאין הוא עולה בקנה אחד עם "כללי המשחק" המקובלים לסוג זה של העסקה. הכרה במשתמש כמעסיק האמיתי אינה דבר המובן מאליו אלא החריג ועל כן זקוקה למטען רב של אינדיקציות עובדתיות ומשפטיות אשר יטו את הכף לכיוון זה ובמקרה שלפנינו, התובע לא עמד בכך ודין טענתו להכיר בעירייה (המשתמש) כמעבידו, נדחית.

מעמדו של התובע במשך כל שנות עבודתו


התובע טוען כי השאלה העולה בענייננו הינה שאלת הסטטוס. אולם סבורים אנו כי אין כך הדבר. מעמדו של התובע כעובד או כקבלן עצמאי היה ידוע לו ולצדדים לכל אורך שנות עבודתו, כפי שנפרט להלן.

בשנים 1977-1982 ובשנים 1993-2003, התובע היה במעמד של עובד ולא של קבלן עצמאי. לפיכך, שאלת המעמד והסטטוס של התובע אינה עולה כלל, אלא השאלה העולה בענייננו הינה שאלת זהות המעביד. שאלה זו נדונה בדב"ע נב 3-142 אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כ"ד 535, 540 (להלן: "פרשת כפר רות") ונקבע כי המבחנים לזיהוי המעביד, כוחם יפה בעיקר, לבחינת מעמדו של עובד אל מול שני מעסיקים פוטנציאלים שאינם קשורים זה בזה בקשר של העסקה משולשת.
עוד נקבע בפסיקה כי:
"... השימוש במבחנים אלה הוא תחנת המוצא ולא תחנת היעד. בדרך כלל, העסקת עובד של חברת כח אדם אצל משתמש תהא כרוכה בקיומם של מאפיינים המצביעים על יחסי עובד ומעביד בין צדדים אלה. עצם מיקומו של העובד אצל המשתמש והשתלבותו – המלאה או היחסית – במקום העבודה יכולים להוביל למסקנה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד. אך בתבנית העסקה משולשת אין בכך די שהרי נקודת המוצא היא שתבנית העסקה שכזו אפשרית ולגיטימית, הכל בגבולות הנכונים ותוך שמירה על "כללי המשחק" המקובלים בהעסקה מסוג זה. רק חריגה מן הגבולות הלגיטימית של העסקה משולשת יכולה להטות את הכף מן ההיבט הפורמלי בו הקבלן הוא המעסיק אל עבר הכף האחרת של המאזניים ואל המסקנה כי המשתמש הוא המעסיק."
(פרשת פאהום , עמ' 20, דגש שלי – ש.ש.).

מיהו המעביד בשנים 1982-1977


אין מחלוקת כי התובע עבד בחברה מיום 1.2.77 ועד ליום 31.5.82. ביום 9.5.82 התובע ביקש לפרוש מרצונו מהחברה (נספח ב' לתצהיר מר קמחי).

אין מחלוקת גם כי התובע עם סיום עבודתו, קיבל פיצויי פיטורים מוגדלים (נספחים ג'-ד' לתצהיר מר קמחי).
עובדות אלו לא נסתרו.



משכך, יחסי עובד-מעביד בין התובע לחברה בתקופה זו אינם שנויים במחלוקת, ולמרות זאת התובע קיבל בגין פרישתו מרצון זו, תנאי פרישה מועדפים על פי בקשתו ולכן אין הוא זכאי לכל סכום מעבר לכך, ומיצה את כל זכויותיו בגין תקופה זו.

לפיכך, תביעתו לשנים אלו נדחית.

מיהו המעביד בשנים 1982-1988


בפנינו הוצג מכתבו של התובע למר משה אלקסלסי יו"ר מועצת המנהלים של החברה לאוטומציה בעניין ביטול שעות נוספות (נספח יב' לתצהירו) ובו התובע הודה כי הוא היה קבלן עצמאי בחברת א.ש.ד וכי זו היתה תבנית ההעסקה המקובלת:

"את עבודתי בחברה לאוטומציה התחלתי בפברואר 1977. בשנת 1983 הועברו כל העובדים של סניף ירושלים של החברה לאוטומציה לחברת אש"ד... הועסקתי בחברת אש"ד כ"עצמאי" (צורת העבודה המקובלת בחברת אש"ד) עד 1988..." (דגש שלי – ש.ש.).

הודאתו כבעל דין בזמן אמת מדברת בעד עצמה.



בעדותו התובע טען כי היה בינו לבין חברת א.ש.ד הסכם עבודה, אולם תשובתו היתה מתחמקת:

"ש. חברת א.ש.ד הוציאה לך תלושי שכר
ת. לא. הוציאה לי צ'קים תמורת חשבוניות
ש. היה לך הסכם עם חברת א.ש.ד
ת. אני מניח שהיה לי איזה שהוא הסכם לא שמרתי אותו
ש. האם חברת א.ש.ד שכרה את שירותיך ישירות
ת. לא זוכר את הניסוח המדויק. אני מניח שכן."
(עמ' 23 ש' 7-14).

עדות זו לא סתרה את מכתבו בדבר היותו עצמאי באותה תקופה.



מאחר והתובע במכתב שהוא עצמו כתב, הודה כי במשך תקופת עבודתו בחברת א.ש.ד בין השנים 1982-1988 היה במעמד של קבלן עצמאי ולא היו בינו לבין החברה יחסי עובד-מעביד, וכן כי שכרו שולם על פי חשבוניות אותן הגיש, אין לקבל את טענתו כי בשנים אלה היה עובד עירייה וכי חברת א.ש.ד היתה אך צינור להעברת הכספים.

על כן, גם תביעתו כנגד הנתבעות בגין תקופה זו דינה להידחות שכן היה עצמאי ולא היה עובד במעמדו ובודאי שלא עובד של עיריית ירושלים או של החברה.

מיהו המעביד בשנים 1988-1993


החברה הסבירה כי בשנת 1988 פנתה לתובע אשר עבד בחברת א.ש.ד, והגיעה עימו להסכמה על מתן שירותיו לחברה. זאת, לאחר שהעירייה ביקשה לקבל שירותי מחשוב נוספים מהחברה והתעורר הצורך להגדיל את מצבת כוח האדם בחברה.

במכתבו הנ"ל למר אלקסלסי, התובע כתב כי בשנת 1988 חזר לעבוד בחברה לאוטומציה כעצמאי ובחודש אוגוסט 93, הועבר למעמד של שכיר בחברה.
על כך גם מעיד נספח ד' לתצהיר מר קמחי לפיו עם התובע נחתם חוזה קבלן עצמאי ביום 21.5.89 ולפיו התשלום לתובע יתבצע כנגד חשבוניות אותן יגיש (סעיף ו' להסכם). בהסכם זה מוסכם על הצדדים כי בין החברה לתובע לא יחולו יחסי עובד-מעביד, אלא היחסים ביניהם הינם על בסיס מזמין וקבלן עצמאי (סעיף 5) וכן כי התובע מתחייב לנהל תיק מסודר במס הכנסה בביטוח לאומי ובמע"מ.



התובע הודה ואישר כי החוזה נחתם עימו וכי באותה התקופה קיבל את שכרו כנגד חשבוניות אותן הוציא וכן כי היה רשאי לעבוד וליתן שירותים גם לגופים אחרים ובהתאם לכך, נחתם בין התובע לחברה חוזי העסקה של קבלן עצמאי (עמ' 23 ש' 7-14).




תימוכין לכך שהתובע לא היה במעמד של שכיר ניתן למצוא בנספח 4 לכתב ההגנה וכן בנספח ה' לתצהירו של מר קמחי, מהם עולה כי החברה פנתה אל התובע מספר פעמים והציעה לו לעבור לסטטוס של שכיר בחברה במהלך תקופה זו.

כתוצאה מכך, ביום 1.8.93 התובע הפך להיות שכיר בחברה וזאת עד ליום 31.10.03 (חוזי העסקתו צורפו כנספח ו' לתצהיר מר קמחי).



שכרו ותנאי העסקתו של התובע לאחר שעבר לעבוד בתור שכיר, נקבעו על פי הסכמי העבודה הנהוגים בחברה והחלים על עובדי החברה ולא על פי הסכמי העסקה שחלו על עובדי העירייה.




הסכם העסקה של התובע עם החברה קבע את צורת תשלום שכרו של התובע (נספחים 2-4 לכתב ההגנה של החברה).

מר לוירר העיד כי עיריית ירושלים לא שילמה מס הכנסה או כל תשלום אחר לתובע (סעיף 22 לתצהירו).
מר קמחי העיד כי העירייה שילמה לחברה כנגד קבלת חשבון שהתבסס על עלויות שכר לפי מחלקות ולא כלל רשימה שמית של עובדים.
גם בתקופת עבודתו של התובע בחברת א.ש.ד שכרו שולם לו כנגד חשבוניות אותם הגיש (ר' עדות התובע בעמ' 23 ש' 7-14).



על פי ההסכם של התובע עם החברה, התשלום לרשויות המס התבצעו על ידי התובע בתקופה בה לא עבד כשכיר בחברה:

"הקבלן מתחייב לנהל תיק מסודר במס הכנסה, בביטוח לאומי ובמע"מ ולשלם את כל המיסים (לרבות מס הכנסה, תשלומי ביטוח לאומי ומע"מ) וכל ההוצאות והתשלומים הכרוכים במתן השירותים על פי חוזה זה ועל פי כל דין."
(סעיף 5(ב) לנספח ד' לתצהיר מק קמחי).

התובע אישר בעדותו כי אכן הוא זה שהיה אחראי על הדיווחים לרשויות המס:
"... הגשתי את הדיווחים למע"מ. אני מניח שאם הגשתי הוצאות קיבלתי החזר קיזוזים ממע"מ."
(עמ' 34 ש' 28-29).



הפסיקה קובעת כי ניכוי מס המקור או תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי של עובד, מהווים גורם בשאלת מעמדו כשכיר או כעצמאי (דב"ע מג/ 3-106 יחיאל ולטנר נ' גור בטח סוכניות לביטוח בע"מ, פד"ע טו 87). ומאחר והתובע לא הכחיש כי הוא זה שהיה מדווח למע"מ, מתקבלת טענת העירייה והחברה כי בתקופה זו מעמדו של התובע לא היה של שכיר.

זאת בניגוד לתקופה בה עבד התובע כשכיר בחברה ובניגוד לחוזה העסקתו, לפיו בזמן היותו של התובע שכיר, החברה הפרישה עבורו תשלומים לביטוח לאומי ולמס הכנסה (ר' עדות מר קמחי בעמ' 111 ש' 5-6).



התובע טוען כי החברה כפתה עליו לחתום על חוזי העסקה אלו, כעצמאי.

אין בידינו לקבל טענה זו ויש לדחותה לנוכח אסמכתאות שיצאו מתחת ידי התובע עצמו.
מההתכתבויות שנערכו עם התובע עולה כי התובע לא הסכים בנקל לעבור לסטטוס של שכיר והתובע בעצמו כתב במכתבו למר דן גבעול מיום 31.5.94 (נספח 4 לכתב ההגנה של החברה) כי:
"באוגוסט 1993 לאחר מספר חודשי משא ומתן שבו היו מעורבים מר שמואל שטיינמץ, מנהל מערכת ירושלים, מר יואל מרינוב, המשנה למנכ"ל עיריית ירושלים, מר דני קמחי, סמנכ"ל החברה לאוטומציה ואנוכי שונה מעמדי והתחלתי את עבודתי כשכיר בחברה לאוטומציה...". (דגש שלי – ש.ש.).

התקשינו להאמין כי התובע במשך כל משך תקופת עבודתו כשכיר בחברה (למעלה מ-10 שנים) לא הלין על כך וזאת לאחר שהוכח בפנינו כי התובע היה מודע היטב לנושא מעמדו וגם בתקופת א.ש.ד וגם בתחילת התנהלותו אל מול החברה וכי התובע ניהל משא ומתן במשך מספר חודשים בעניין מעמדו בחברה וידע היטב לעמוד על זכויותיו. לפיכך, אין אנו מקבלים את טענתו כי החברה "כפתה" עליו את החתימה.
טענה זו נדחית ואנו מקבלים את עמדת החברה כי לגבי תקופה זו היה עצמאי ועל כן דין תביעתו אף לגבי תקופה זו להידחות.

המבחנים לזיהוי המעביד


נבחן את מערכת היחסים שבין התובע לחברה החל מחודש אוגוסט 1993.

תנאי מוקדם לבחינת השאלה האם נרקמו יחסי עובד-מעביד בין העובד למשתמש בניגוד להסכם המשולש הוא האם במקרה הנתון, מתקיימים המאפיינים המקובלים לזיהוי המעסיק כפי שנקבעו בפסיקה. רשימת מאפיינים אלה מופיעה בפסק הדין בפרשת כפר רות ובהם – כיצד ראו הצדדים את ההסדר, בידי מי הכח לפטר, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קובע את תנאי שכרו ועוד מאפיינים שפורטו באותו פסק דין (ראו שם בעמודים 541 –542). עוד נקבע כי במתכונת של העסקה משולשת באמצעות קבלן כח אדם, בדרך כלל מתקיימים מאפיינים אלה, כולם או מקצתם, בין המשתמש לעובד שהרי תכלית ההסדר הוא שהעובד ישתלב במקום העבודה של המשתמש. יש להדגיש כי קיומם של מאפיינים המעידים על יחסי עובד – מעביד בין העובד למשתמש הוא תנאי הכרחי אך לא מספיק. קיומם של המאפיינים הוא בבחינת תנאי מוקדם לבדיקה רחבה של השאלה מיהו המעסיק האמיתי של העובד במבנה העסקה משולש (פרשת פאהום , בעמ' 12).



מהמסמכים ומדבריו של התובע בעדותו, עולה כי התכתבויותיו של התובע היו אך ורק עם החברה לאוטומציה, מנהלים ואורגנים ואף ארגון העובדים שלה.

התובע לא הציג כל התכתבות עם אורגנים של העירייה:
"ש. ראיתי שכשהיו לך בעיות בנושא שעות נוספות פנית למר לאלקסלסי מנכ"ל החברה לאוטומציה
ש. יו"ר החברה לאוטומציה. זה היה לקראת סוף העבודה
ש. בנושא של השעות הנוספות הבעיות שהיו לך בשעות הנוספות פנית גם ליו"ר ועד העובדים של החברה לאוטומציה
ת. כן. לאריה גור
ש. גם ליועץ המשפטי של ארגון העובדים של עובדי החברה
ת. עו"ד אילן איתח
ש. מפנה לנספח ה' לתצהירך. פנית בנושא ביטוח מנהלים שלך פנית לדן גבעול מנכ"ל החברה לאוטומציה בשנת 94
ת. כן
ש. פנית אליו בשנת 82 בנושא תנאי פרישה
ת. כן
ש. יש לך פניות בנושא הזה לעירית ירושלים
ת. לא שמרתי אצלי, למעט המכתב של יואל מרינוב משנת 93..."
(עמ' 6 ש' 1-13).



כלומר, על פי דבריו של התובע עצמו כאשר היו לו בעיות בעניין שעות נוספות, ביטוח מנהלים ותנאי העסקתו בכלל, פנה תמיד לגורמים בחברה לאוטומציה, למעט מכתב אחד משנת 1993 בו פנה לעירייה בעניין שינוי מעמדו למעמד של שכיר במערכת ירושלים שגם היא בחברה אותו הציג בפנינו וזאת מאחר ו"לא שמר" את יתר המכתבים.




בפנינו הוצג נספח ה' לתצהיר התובע, מכתב התובע לדן גבעול מנכ"ל החברה לאוטומציה מיום 31.5.94 ובו התובע גולל את מסגרת העסקתו, וממנו עולה כי התובע עצמו ידע כי היה עובד החברה לאוטומציה משנת 1977 אז עבר לעבוד בחברת א.ש.ד ובשנת 1993 חזר לעבוד כשכיר בחברה לאוטומציה. כלומר כבר אז, לא טען התובע כי בינו לבין עיריית ירושלים היתה איזו שהיא זיקה היכולה ללמד על קיומם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין העירייה. מדובר בתקופה משנת 77 ועד לשנת 94 ובמכתב זה אין כל התייחסות להעסקה על ידי עיריית ירושלים במשך כל השנים הללו.




זאת ועוד, כאשר התעוררו קשיים לתובע מול הנהלת החברה בנושא שכרו, פנה הוא לוועד העובדים של החברה וליועץ המשפטי של ארגון העובדים של החברה לאוטומציה ולא פנה כלל לעירייה, לוועד עובדי העירייה או לייעוץ המשפטי של העירייה. התובע אף התייצב לעבודה בהוראת ועד העובדים של החברה אשר התנגד לפיטוריו (ר' סעיפים 29-30 לתצהיר התובע וכן בעמ' 34 ש' 1-5).

התובע אמר מפורשות בעדותו כי לא ראה עצמו כעובד העירייה (עמ' 16-17 לפרוטוקול).
כך, גם את המשא ומתן על תנאי העסקתו ניהל התובע עם החברה בלבד ולא עם העירייה. כשנשאל התובע האם פנה לעירייה בעניין זה ענה שלא (עמ' 6 ש' 1-13).



מר לוירר בעדותו עמד על ההבדלים בין התובע לבין עובדי העירייה (עמ' 76 ש' 11 ואילך) והעיד כי התובע אינו כפוף למסגרת אליה כפופים עובדי העירייה.

כך למשל, העירייה לא קיבלה את התובע לעבודה, והתובע לא עבר את מסלול הקבלה לעבודה כנהוג בעירייה ואף לא קיבל כתב מינוי.
התובע מצידו לא הביא כל ראיה שיש בה להצביע כי כוונת העירייה היתה לקבלו כעובד מן המניין לשורותיה וכי ברצונה ליצור עימו יחסי עובד-מעביד. נזכיר כי הנטל כי יש חריגה מההעסקה המשולשת מוטל עליו ונטל זה אל הורם על ידו.
מר לוירר בתצהירו העיד כי התובע לא קיבל כל מינוי וכי העירייה לא חתמה עימו על חוזה העסקה, לתובע אין תיק אישי כנהוג באגף משאבי אנוש של העירייה (סעיף 20-21 לתצהירו), שלא נסתר .
עוד העיד מר לוירר כי לעירייה אין כלל תקנים של עובדי תכנות או אחזקת מחשבים וברור כי העירייה אינה יכולה להעסיק עובדים ללא תקן וכי העירייה איננה מעסיקה עובדים עצמאיים (סעיף 40 לתצהירו) וגם מטעם זה אין לקבל את טענת התובע כי היה עובד העירייה.
עדות מר לוירר היתה אמינה וקוהרנטית ולא נסתרה וגם תצהירו לא נסתר. ההיפך, עדות התובע תמכה בגרסת מר לוירר.



התובע לא הכחיש כי לא נחתם בינו לבין העירייה כל הסכם, לרבות לא הסכם העסקה, פרט למסמך של מרינוב (עמ' 8 ש' 30) עליו התובע מתבסס ולטענתו, מכתב זה מהווה לטענתו בעצם "חוזה העסקה אישי" של העירייה עם התובע:

"ש. אתה טוען שיש לך חוזה אישי עם העירייה
ת. כן. בהתבסס על מה שכתב מרינוב"
(עמ' 14 ש' 10-11).



אין בידינו לקבל טענה זו. המסמך הנ"ל אינו יכול להוות חוזה העסקה. כותרת המסמך הינה "הבהרות בעניין העברתך למעמד של עובד שכיר במערכת ירושלים". כזכור מערכת ירושלים הינה חלק אינטגרלי של החברה. המסמך כלל אינו מופנה לתובע ולא ברור אל מי הוא מיועד, הוא אינו חתום על ידי התובע או על ידי מר מרינוב ואינו כלל מסמך של העירייה אלא של החברה לאוטומציה, על פי הכותרת. כמו כן, מדובר בהבהרות בלבד בהמשך למשא ומתן עם הנהלת "מערכת ירושלים" ובהם מפורטים "עיקרי התנאים לשינוי מעמדך מעובד עצמאי למעמד של עובד שכיר במערכת ירושלים" ובסופו נכתב כי "אני מקווה שהבהרות אלו יסייעו לך בקבלת החלטה בדבר המעבר לסטטוס של עובד שכיר במערכת ירושלים...". כלומר, למסמך זה אין כל קשר לעירייה וודאי אין מסמך זה מהווה חוזה העסקה המקים לתובע יחסי עובד-מעביד עם העירייה.




כאן המקום להדגיש כי מכתב זה נכתב ביום 11.10.93, כשבעה חודשים טרם שליחת מכתבו של התובע למר דן גבעול (נספח ה' לתצהיר התובע). בנספח ה' התובע כלל לא הזכיר את מכתב הבהרות זה וכלל לא טען כי המסמך מהווה חוזה העסקה אשר הקים יחסי עובד-מעביד בינו לבין העירייה וזאת למרות שפירט בנספח ה' את ההיסטוריה התעסוקתית שלו. תכתובת זו ולוח הזמנים שלה מחלישים באופן משמעותי את טענת התובע כי היה עובד העירייה ולמעשה מאיינים טענה זו ולכך גם משמעות לעניין תום הלב של התובע.




לעניין התשלומים שהתובע טוען שהעירייה לכאורה חייבת לו כמעביד, יש לציין כי התובע כלל לא חקר את העד מטעם העירייה, ראש מנהל משאבי אנוש, לגבי תוספת השכר של שנר’’ק אלא רק את העדים מטעם החברה לאוטומציה ולכך יש משקל משמעותי, שכן ברור שהעירייה לא מקיימת תוספת זו ולא יכולה לתת מענה לכך.

כך גם לגבי תנאי פרישתו, פנה התובע לחברה לאוטומציה ולא לעירייה.



על פי נספח ג' לתצהיר מר קמחי עולה כי בשנת 1982 התובע התפטר מרצונו מעבודתו בחברה וכפי שציינו לעיל, תביעתו לתקופה זו נדחתה.

בשנת 2003 פוטר התובע על ידי החברה (נספח יג' לתצהיר התובע) וקיבל מהחברה את כל זכויותיו בגין פיטוריו לתקופה השניה להעסקתו בחברה, וזאת בניגוד לטענת התובע כי העירייה פיטרה אותו, וטענה זו הופרכה.



בהסכם השירותים בין העירייה לחברה לאוטומציה נקבע כי תנאי העסקתם, קידומם ופיטוריהם של עובדי מערכת ירושלים יקבעו על ידי החברה ועל פי נהליה:

"ב. תנאי העסקתם, קידומם ופיטוריהם יבוצעו על פי נהלי החברה והסכמי העבודה התקפים בחברה.
ג. קבלת עובדים חדשים תבוצע עפ"י המלצת מנהל מערכת ירושלים והגורמים המוסמכים בעירייה.
יודגש כי מנהל מערכת ירושלים הינו עובד החברה לאוטומציה."
(סעיף 8 ונספח ב' לתצהיר מר לוירר).



עוד נקבע כי לעירייה היכולת לדרוש מהחברה להפסיק את העסקתו של עובד מסויים, אלא אם מדובר בעובד של עיריית ירושלים שהועבר לחברה:

"עיריית ירושלים רשאית לדרוש הפסקת העסקתו של עובד במערכת ירושלים עפ"י דרישה בכתב, למעט עובדי עיריית ירושלים שהועברו לחברה עפ"י הסכם משנת 1975 ואשר החברה אינה רשאית לפטרם".
(סעיף 8 (ד) ונספח ב' לתצהיר מר לוירר).

מאחר והתובע לא הוכיח כי הוא היה עובד של עיריית ירושלים שהועבר לחברה על פי ההסכם משנת 1975, ולמעשה טענה זו הופרכה, החברה היתה רשאית לפטרו.



מוצאים אנו כי סעיף זה הינו לגיטימי ולעירייה, כמזמין שירות יש את הזכות לדרוש פיטוריו של עובד כנותן שירות עבור העירייה ואין הסעיף יכול להקים יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין העירייה.

מר לוירר העיד כי באם העירייה דורשת הפסקת עבודתו של עובד מסויים, אין הדבר מונע ממנו להמשיך להיות מועסק בחברה:
"ש. אתה היית מודע בתקופה שלך לכך שהעירייה יש לה היכולת לדרוש פיטורים של עובד מסוים
ת. זה נכון לגבי כל חוזה למיקור חוץ וגם לחוזה הזה
ש. אני לא שאלתי על כל חוזה זה מיקור חוץ אלא על הפעלת הסמכות שלכם בפועל במקרה זה
ת. התשובה לא יכולה להיות מנותקת מהכללים המקובלים בשוק הזה בהם הלקוח יכול להורות לספק להפסיק מתן שירות של עובד זה או אחר."
(עמ' 60, דגש שלי – ש.ש.).



יתר על כן, מר לוירר העיד כי במקרה של התובע, לא היתה כל דרישה מצד העירייה לפטרו, אלא הדרישה היתה לצמצם עלויות באופן כללי:

"ש. בהתאם לכך גם נתתם הוראה לפטר את התובע ולא הייתם מוכנים להעסיקו
ת. הייתי מעורב אישית בתקופה הזו בנושא החברה לאוטומציה וההנחיה היתה הורדת עלויות ומכאן טבע הדברים עובדים יקרים כדאי לכם לסיים את שירותם לא נקבנו בשמות.
ש. היה ברור שלתובע יש שכר גבוה ושאתם מבקשים שיפוטר ולא ימשיך לעבוד כפי שעבד בעבר
ת. לא
... הורינו לחברה לצמצם את ההוצאות שכרוכות בעבודה מול העירייה בקוסט + היא בחרה בדרך זו וזה היה מקובל עלינו."
(עמ' 60-61 דגש שלי – ש.ש., ור' גם המשך עדותו בעמ' 72 ש' 7-12).



גם מר קמחי חזר על דברי מר לוירר ואישר אותם:

"ת. הפועל היוצא של הצמצום כתוצאה מכך שהופסקו פעילויות מסויימות בעיריית י-ם וכנראה שהתובע היה בנישה הזאת של הפעילות...
ש. זאת אומרת הפיטורים הם לפי תכתיב של העירייה
ת. התכתיב של העירייה היה תקציבי ולא אישי".
(עמ' 99 ש' 5-16, דגש שלי – ש.ש.).

עדותם של מר לוירר ומר קמחי היו עקביות ועלו בקנה אחד זו עם זו בניגוד לגרסת התובע.



לסיכום ביניים, התובע חתם חוזי העסקה כקבלן עצמאי עם החברה לאוטומציה בשנת 1989-1993. בחוזים אלו הוסדרו התנאים בינו לבין החברה (נספח ד' לתצהיר קמחי). בשנת 1994 חתם התובע על חוזה העסקה עם החברה לאוטומציה כשכיר (נספח ו' לתצהיר מר קמחי).

בנוסף, מר קמחי העיד כי תנאי העסקה של התובע נקבעו במשא ומתן בינו לבין החברה לאוטומציה. כמו כן, העיד כי התובע קודם בתפקיד לפי הסכמי השכר של החברה לאוטומציה (עמ' 111, ש' 20). בנוסף העיד כי תלוש השכר של התובע כלל רק מרכיבים שהיו קיימים בחברה לאוטומציה (עמ' 111 ש' 24-25).
תצהיריו ועדותו של מר קמחי לא נסתרו, ושניהם עומדים בסתירה לגרסת התובע ומפריכים את גרסתו כי בינו לבין העירייה התקיימו יחסי עובד מעביד.

רציפות הקשר


התובע טוען כי רציפות הקשר בינו לבין העירייה במהלך תקופתו כעצמאי וכשכיר, מעידה על כך שהיה עובד של העירייה.

דוחים אנו טענה זו מכל וכל. גם אם מבחן התמשכות הקשר היה מתקיים בענייננו, מה שאין כן, היה זה מול החברה ולא מול העירייה ומכל מקום, אין הוא המבחן הבלעדי והמכריע.



על פי מכלול המבחנים והעובדות עליהם עמדנו, ומאחר והתובע בעצמו הודה בכך כי בחלק מהתקופה לא עבד כשכיר ומעמדו כעצמאי הוכח, מבחן רציפות הקשר אינו מתקיים בענייננו.

אין בידינו לקבל טענה זו גם מאחר ומדובר במיקור חוץ על דרך של אספקת שירותים ולא אספקת כח אדם. אכן נקבע בפסיקה כי כאשר מדובר בהעסקה באמצעות חברת כח אדם, בתפקיד שאין סיבה שלא יאוייש דרך קבע על ידי המזמין, יש לדאוג כי ההעסקה שכזו לא תימשך זמן רב. אך לא כך כאשר מדובר במיקור חוץ אותנטי של שרות או מוצר. מאחר ולאחר בחינת התשתית העובדתית והראייתית שהונחה בפנינו, קבענו כי ההתקשרות בין החברה לבין העירייה הינה מיקור חוץ אותנטי לאספקת שירות או מוצר, אין רלבנטיות לפרק הזמן בו מועסק העובד אצל קבלן השירותים.
יתר על כן, סעיף 13 א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 מחריג את עובדי המחשוב וקובע כי על אף האמור, עובדי מחשוב לא יחשבו לעובדי המעסיק בפועל לאחר 9 חודשים, וגם מטעם זה אין כל רלבנטיות לרציפות הקשר במקרה שלפנינו.

כפיפות התובע לחברה לאוטומציה


התובע בעדותו פירט את הכפיפות שלו המנהלית והמקצועית. למעט שמו של גזבר העירייה, התובע ציין כי היה כפוף לאנשי "מערכת ירושלים" בחברה ולא לעירייה (עמ' 4-7 ש').

התובע אף העיד כי על דוחות הנוכחות שלו חתם מר שרפלר שהינו עובד החברה לאוטומציה (עמ' 8 ש' 15-16), ואת האישור על ביצוע השעות הנוספות קיבל ממר שטיינמיץ שהינו מנהלו הישיר ועובד החברה (עמ' 12 ש' 15).



התובע העיד שלגבי ימי חופשה לא דיווח אלא רק למר שטיינמיץ. אף מר לוירר העיד כי עובדי החברה לא פנו אליו בבקשת חופשה (עמ' 66 ש' 10-17). התובע טען כי באם היה מעוניין לצאת לחופשה, הוא היה צריך לקבל אישור מהעירייה (עמ' 7 ש' 25). אולם מר קמחי בעדותו סתר גרסתו והסביר כי העירייה לא נדרשה ליתן אישור על יציאה לחופשה, אלא היה מדובר רק בתיאום עימם:

"נהוג בחברה לאוטומציה שכל עובד שמוצב אצל לקוח של החברה לא יצא לחופשה בלי לתאם עם הלקוח את יציאתו לחופשה. לא לקבל את אישורו אלא לתאם."
(עמ' 107 ש' 9-10, דגש שלי – ש.ש.).

לפיכך, הוכח כי מהותית, עניינית, מקצועית ואדמיניסטרטיבית היה התובע כפוף לחברה בלבד.

השתלבות התובע בעירייה


התובע בסעיף ב 6 לסיכומיו טוען כי השתלב במערך העירוני.

זאת בניגוד לתצהירו של מר לוירר שאמר:
"עובדי החברה לאוטומציה ו/או עובדי חברת א.ש.ד לא השתלבו במערך העירוני. הם לא היו משוייכים לאגף או כפופים למנהל אגף כלשהו, הם לא היו כפופים לנהלי העירייה לא נדרשו להחתים כרטיס נוכחות עירוני, לא נדרשו למלא טפסים ולבקש אישורים לחופשה, השתלמות וכד'. עובדי החברה אוטומציה הוכרו וזוהו כעובדי החברה לאוטומציה ולא כעובדי העירייה."
(סעיף 26).

התובע בעדותו תמך בדברי מר לוירר ואמר כי כל אנשי המחשוב ואגף המחשוב אינם עובדי עירייה (עמ' 5 ש' 25-27).



מר לוירר הוסיף ואמר כי "התובע לא היה כפוף למנהל אגף המחשוב של עיריית ירושלים משום שבזמנו מאז שנת 1975, לא היה בעל תפקיד מעין זה בעירייה" (סעיף 34 (ב) לתצהירו).




התובע טוען כי אחד מאגפי העירייה החשובים הינו אגף המחשוב, בו הוא השתלב ועבד. אולם מעדותו של מר לוירר עולה כי הדבר לא היה כך וכי אגף המחשוב אינו אגף של העירייה:

"עובדי החברה לאוטומציה במתחם שלהם בין אם היה זה בית אלה ובין אם בקומה 0 של בניין העירייה, לא השתלבו באף אגף של העירייה".

ותמוהים דבריו אלה בסיכומים מטעמו לאחר שהתובע עצמו אף העיד כי "המתחם של החברה בעירייה הינו מתחם סגור" (עמ' 21) וכן כי:
"יחידת המחשבים של מערכת ירושלים של החברה לאוטומציה זה שער סגור שאפשר לפתוח אותו רק באמצעות כרטיס... אחרי שאני נכנס היה שעון נוכחות פנימה רק לעובדים שעובדים במערכת ירושלים"
(עמ' 21 ש' 23-25).



כאמור "מערכת ירושלים" היתה של החברה, ואף מר ליטמן אישר כי לחברה היה סניף בירושלים וכי אין המדובר במקום שהינו תחת חסות העירייה (עמ' 12 ש' 3-4).




ההסכם בין העירייה לחברה משנת 1995 (נספח ב' לכתב ההגנה של העירייה) קובע כי סניף ירושלים ישוכן בבניין העירייה הנמצא בכיכר ספרא, כאשר העירייה רשאית לדרוש מסניף ירושלים להעתיק את משרדיו למקום אחר (סעיף 5(ג) להסכם). ובכך יש בכדי לחזק את הטענה כי סניף ירושלים אינו חלק מהעירייה עצמה.




התובע בעדותו לא ידע להגיד מה הם נוהלי העירייה בעניינים של חופש, נוכחות ושעות נוספות (עמ' 12 ש' 7-17), ולא סביר שאם אכן היה עובד העירייה לא ידע על נהלים חשובים אלה.




לאור האמור מסקנתנו היא כי גרסת התובע שהשתלב בעבודתו בעירייה נסתרה על ידי עדות מר לוירר שהיתה אמינה בעיננו, ונסתרה גם על ידי נוסח ההסכם בין העירייה לחברה המצביע על אי היות המיקום אינדיקציה להשתלבות.


כרטיס הנוכחות של התובע


התובע הציג בפנינו את כרטיס העובד שלו (ת/1) וטען כי הוא מקים יחסי עובד-מעביד בינו לבין העירייה ומעיד על קיומם.

טענה זו דינה להידחות מכל וכל.



התובע העיד כי השתמש בכרטיס בכניסה לעירייה:

"השתמשתי בו בכניסה לעירייה שלא יעשו עלי חיפוש כמו כל אזרח אחר ופתיחת דלתות ולא רק של החברה לאוטומציה. בכרטיס הזה יכולת לפתוח את כל דלתות העירייה פרט לראש העיר".
(עמ' ש').



מר לוירר הסביר את משמעותו של הכרטיס ואמר:

"הכרטיס הזה הוא מהווה כרטיס כניסה להזדהות כעובד עירייה וגם כרטיס נוכחות לעובדי העירייה. מאחר ובזמנו עד לאחרונה הוצאו שבלונות של כרטיסים בפורמט אחד אז גורמים שונים קיבלו את הכרטיס גם אם לא היו עובדי עירייה..."
(עמ' 50, דגש שלי – ש.ש.).

בהמשך העיד כי:
"ש. הכרטיס נועד להציג אותו כלפי העירייה בפנים גם כלפי גורמי חוץ
ת. לא. למשל נסעתי עם מתכנת בשם הקטור חיימוביץ לת"א לפגישת עבודה כאשר התבקש להציג מסמך מזהה הוא שלף את כרטיס עובד החברה לאוטומציה.
לתובע היו שני כרטיסים לדעתי העביר כרטיס נוכחות של החברה לאוטומציה."
(עמ' 62 ש' 16-18).



ואכן, לתובע היה גם כרטיס עובד של החברה (סעיף 13 לכתב התביעה). על פי עדותו של מר קמחי, כרטיס זה שימש הן ככרטיס עובד והן ככרטיס נוכחות:

"... כל עובד בחברה החל מהסמנכ"לים ועד אחרון העובדים מחוייבים להחתים כרטיס שעון בכניסתם וביציאתם. את השעונים התקינה החברה לאוטומציה ומחוברים ישירות למחשב של כוח אדם של החברה לאוטומציה בת"א ברשת תקשורת....
השעונים מותקנים בכל הסניפים של החברה לאוטומציה.
ש. אני שאלתי לגבי עיריית ירושלים
ת. אלה שעונים של החברה לאוטומציה שנרכשו בחברה מסויימת שמתמחה בשעונים מסוג זה, כולל הנפקת כרטיסים, כולל תוכנה מיוחדת שיודעת לעבד את הסכם העבודה וליישם אותו לגבי הנוכחות, שעות הנוכחות, חופשות וכיוצ"ב."
(עמ' 107 ש' 21 ואילך).

מכאן כי הכרטיס שהונפק וניתן לתובע על ידי העירייה (ת/1) לא שימש לצורך החתמה בשעון הנוכחות, אלא לצורך זה שימש הכרטיס שניתן לתובע על ידי החברה בלבד.



התובע הציג בפנינו את כרטיס הנוכחות, אולם התברר כי כרטיס זה אינו תקף משנת 1999:

"ש. אתה טענת בחקירה הקודמת שהכרטיס כבר לא תקף משנת 99'
ת. אני חושב ככה. אני לא בטוח. לא זכור בדיוק ממתי לא תקף.
...
ש. הכרטיס שהצגת פה בבית הדין כבר לא תקף משנת 99' ושלפת אותו מכיסך. מה עושה כרטיס שאינו תקף משת 99 בכיסך בשנת 2007
ת. נוסטלגיה. אהבתי את מקום עבודתי."
(עמ' 21 ש' 3-12).



בניגוד לטענת התובע כי ת/1 שימש אותו גם להחתמת שעון הנוכחות, מר לוירר אמר כי לכרטיס הנוכחות הוספה כוכבית על מנת לסמן כי הכרטיס נועד גם למערכת הנוכחות (עמ' 50 לפרוטוקול). מאחר ועל ת/1 אין כל סימון של כוכבית, ומאחר והוכח כי כרטיס זה ניתן גם לגורמים שאינם עובדי העירייה וכי הכרטיס לא שימש את התובע להחתמתה בשעון הנוכחות של העירייה, טענת התובע נסתרה ודינה להידחות.


האם התובע נהנה מזכויות אחרות של עובדי עירייה?


התובע בסעיף 100 לסיכומיו טוען כי העירייה התייחסה אליו כאל כל עובד שכיר שלה וזיכתה אותו בפריבילגיות להן זכו עובדיה השכירים כגון חניה, כרטיס עובד והנחה בארנונה.

בניגוד לטענתו, מר לוירר העיד כי:
"התובע לא היה עובד עירייה ומעולם לא קיבל מהעירייה כרטיס מינוי לחניון בבניין העירייה... החניון בכיכר ספרא מושכר לגורם שאינו עירוני וכל אדם יכול לעשות בו מנוי חנייה."
(עמ' ש').

מר קמחי אישר את דבריו של מר לוירר:
"הגענו להסדר עם ועדי העובדים בסניפים שבהם מצוקת חניה, החברה משתתפת בחניה של עובדים.
... אני יודע שהיו קבוצות עובדים שמי שקבע אותה היה מנהל מערכת ירושלים שקיבלו השתתפות בחניה בחניון הסניף של כיכר ספרא."
(עמ' 110 ש' 20-23).



לגבי ההנחה בארנונה אותה לכאורה קיבל, מר לוירר העיד כי עד לשנת 1995 העירייה איפשרה לגופים לבצע גבייה מרוכזת של תשלומי הארנונה מעובדיהם, כאשר אפשרות זו ניתנה גם לעובדי החברה לאוטומציה. הגביה המרוכזת התבצעה מול החברה עצמה ולעירייה לא היה כל קשר כספי ישיר עם העובד. הסדר זה הופסק בשנת 1995 (סעיף 34(ד) לתצהיר מר לוירר).

תצהירו של מר לוירר בעניין זה לא נסתר.
בחקירתו, העיד מר לוירר כי הסדר זה לגבי עובדי העירייה נמשך גם היום.
יתר על כן, התובע עצמו העיד כי בתקופה בה עבד כקבלן עצמאי, הסדר זה לא חל עליו:
"ש. ניכו לך ארנונה מהחשבוניות שהגשת לחברה לאוטומציה לפני שנת 1995 ובשנת 93
ת. למיטב זכרוני לא.
...
ש. בתקופה של א.ש.ד שולמה לך ארנונה באמצעות חשבוניות
ת. אני לא זוכר את זה, כי לא היה דרך תלוש
...
הורידו לך מהחשבונית שלך ארנונה
ת. לא זכור לי. אין לי את המסמכים."
(עמ' 42-44).

כלומר, בעדותו זו, חיזק את עדות מר לוירר.



התובע הציג בפנינו תלוש שנת מחודש אוקטובר 1998 שהיווה שכר עבור עבודתו בבחירות המוניציפליות (סעיף 6 לתצהירו). על גבי התלוש מצויין כי השכר שניתן הינו בגין "גיוס לפרויקט של העירייה", דהיינו מדובר במקרה חריג בו התובע ביצע עבודה מיוחדת עבור העירייה.

מר לוירר בתצהירו העיד כי גם לעובדי העירייה, עבודה במסגרת הבחירות הינה עבודת חוץ ואין הדבר יכול הקים יחסי עובד-מעביד.



מר קמחי העיד כי מתלושי השכר של התובע נוכו תשלומים לוועד עובדי החברה לאוטומציה (עמ' 110 ש' 17-18).




מר לוירר העיד בהכחישו את גרסת התובע, בתמיהה:

"הממונה עליו הוא עובד האוטומציה, ימי הכיף של החברה לאוטומציה, ארגון העובדים של החברה לאוטומציה והוא עובד עירייה?"
(עמ' 57 ש' 25).



התובע טוען כי על פי הסכם ההתקשרות בין החברה לעירייה, כל הוצאות עבור אספקת ציוד תוחזר לחברה כנגד חשבוניות ולכן העירייה דאגה לכלי עבודתו של התובע (סעיף 10(ב)), והדבר מעיד על כך שהיה עובד העירייה.

גם אם נכונה טענתו של התובע כי השתמש בתוכנות של העירייה ובציוד שלה, יש לזכור כי מבחן הבעלות על הציוד החומרים והכלים יעשה על פי בחינת מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של התובע ולא מצאנו כי לעניין זה משקל מכריע היכול להקים יחסי עובד-מעביד בין התובע לעירייה. מה גם שבין היתר, התובע השתמש בטלפון סלולרי שהיה של החברה לאוטומציה (עמ' 110 ש' 25) כך שהתובע לא השתמש רק בציוד ובכלים של העירייה לצורכי עבודתו.

סיכום מבחני זיהוי המעביד


בחינת המבחנים לעיל מביאה למסקנה חד משמעית ולפיה התובע לא היה עובד העירייה. העובד לא הציג בפנינו כל מסמך המקים יחסי עובד מעביד בינו לבין העירייה, הוכח בפנינו כי בכל הקשור לתנאי עבודתו של התובע פנה הוא לגורמים בחברה, התובע לא עבר את התהליכים המקובלים לקליטת עובד עירייה ולא קיבל כתב מינוי, שכרו של התובע נקבע על פי הסכמי העבודה הנהוגים והמקובלים בחברה, הוכח כי התובע היה כפוף לגורמים בחברה ולא לגורמים בעירייה ונשמע להוראות ועד עובדי החברה. יתר על כן, יש לזכור שהתובע בעצמו לא טען במשך כל שנות העסקתו כי בינו לבין העירייה מתקיימים יחסי עובד-מעביד.

הנה כי לפי מכלול המבחנים לא היה התובע עובד בעירייה וטענה זו לא הוכחה כלל ויש לדחותה מכל וכל.

מעבידים במשותף


התובע טוען כי העירייה והחברה היו מעבידותיו במשותף וכי הן חבות כלפיו ביחד ולחוד.




האפשרות של מעבידים במשותף הוכרה בפסיקה אשר קבעה להלן: 

"רק עת שניים "באים כאחד" כמעבידיו של פלוני, אפשר לראות יחסי עובד מעביד בין השניים "ביחד ולחוד" לבין העובד. ומתי יתקיים תנאי זה? התנאי יתקיים עת מדובר בשותפים, בפעילות 'משותפת' של השניים, או בהתקשרות חוזית של שניים על מנת לקבל 'עבודה' מפלוני. על כל פנים, ליחסים כאלה יהיה רק חוזה אחד והצדדים לו יהיו מצד אחד - "העובד" ומצד שני - שניים כ"אחד" שבשירותם מבוצע חוזה העבודה"
(דב"ע מג/22 - 2 יואב גבע - מדינת ישראל ואח', פד"ע טז 318, ע' 327, פסקה 7).

לעניין זה ראה גם דב"ע נו/308-3 אלי אבשלום - כור מתכת בע"מ, פד"ע ל 513; ע"ע 142/03, מוני סהר - פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ, ניתן ביום 14.6.05).
  


בשורה של פסקי דין כגון פרשת הקיבוץ הארצי ופרשת דברת שוואב קבע בית הדין הארצי כי בהעסקה על ידי קבלן כח אדם נקודת המוצא היא שיחסי עובד מעביד שוררים בין קבלן כח האדם לבין העובד וכי קביעתו של המשתמש כמעביד תעשה בין היתר כל אימת שיש ליתן מענה למצב שבו הקבלן אינו מסוגל למלא את התחייבויותיו כלפי העובד ויש להגן על העובד כך שיקבל את זכויותיו (דב"ע נד/96-3; ע"ע 273/03 הנ"ל). שיקול כזה הינו לגיטימי גם מקום בו המצב הפוך היינו, המשתמש אינו בנִמצא ואין העובד יכול לקבל את זכויותיו ממנו.




במקרה שלנו מאחר וקבענו כי בין התובע לבין העירייה לא נכרת מעולם כל הסכם עבודה והתובע אף לא הביא כל ראשית ראיה לכך שכוונת העירייה היתה ליצור בינו לבין מערכת יחסים של עובד-מעביד, ההיפך, המסמכים מצביעים מפורשות כי אין כל כוונה כזו אין אנו סבורים כי החברה לאוטומציה היוותה אך ורק "צינור" להעברת כספים ולכן אין העירייה והחברה יכולים להיחשב כ"מעבידים במשותף". בנוסף הוכח כי התובע קיבל את כל זכויותיו מהחברה לא פעם כי אם פעמיים לפחות ועל כן גם לא נוצר מצב ביניים כלשהו המצדיק לפנות לגביה מעירייה על פי פסיקה זו וטענה זו של התובע נדחית מכל וכל.


תשלום שעות נוספות רגילות קבועות (שנר’’ק)


התובע טוען כי החברה לא היתה מוסמכת לבטל את התשלום שניתן לו עבור שנר"ק וזאת מאחר שרכיב זה שולם לו במשך שנים.

החברה טוענת כי ביטול שנר’’ק הינו פררוגטיבה של ההנהלה ולפיכך ביטול התשלום נעשה כדין (סעיף 42-43 לתצהיר מר קמחי וסעיף 11 לתצהיר ליטמן).



ההסדרים וההסכמים הנהוגים בחברה (נספח 6 לכתב ההגנה ונספח ז' לתצהיר מר קמחי) קובעים את סוגי התשלומים הניתנים בגין עבודה בשעות נוספות. תשלום בגין שנר’’ק הינו תשלום מותנה המהווה תחליף לתשלום שעות נוספות רגילות, כאשר ההנהלה רשאית על פי צרכי העבודה, להקצות לעובדים הנדרשים למאמץ מיוחד, שעות נוספות במכסות קבועות ללא דיווח והעובד מחויב לעבוד בפועל 50% ממכסת השעות שהוקצבה לו.

על פי ההסכמים, תשלום שנר’’ק אינו מהווה חלק מהשכר לצורך גמל ופיצויי פיטורים.
הפסיקה קובעת כי בהסכמים במקום שבו יש חיוב לעבודה בפועל וביצוע פעולה, מדובר בתוספת המותנית בתנאי ולא בתוספת אוטומטית או גלובלית.



כאשר התובע עבר לעבוד בחברה בסטטוס של שכיר, קיבל הוא תשלום שנר’’ק וזאת מכוח ההסכמים לעיל.

ביום 1.3.02, החברה הפסיקה תשלום רכיב זה וזאת עקב הפחתת תקציב המחשוב בעירייה. החברה הודיעה על כך לעובדיה, אשר הפסיקו לקבל תשלום בגין רכיב זה אך החלו לקבל תשלום בגין שעות נוספות מדווחות.



התובע טוען כי החברה לא היתה מוסמכת להפסיק לו את תשלום השנר’’ק ולשם כך הוא מתבסס על מכתביו של מר שטייניץ מיום 24.3.04 ומיום 12.8.93 (נספח א' ונספח ו' לכתב התביעה), לפיו הינו זכאי לתשלום שנר’’ק.

אין בידינו לקבל טענה זו.
מר קמחי בתצהירו (סעיף 21) הבהיר כי סמנכ"ל הכספים בחברה הוא זה המוסמך לנהל משא ומתן בדבר תנאי השכר של העובדים ולכן אין בסמכותם של מר שטיינמיץ ומר מרינוב להחליט בעניין זה (ר' ההתכתבויות בעניין זה – נספח 7 לכתב ההגנה וכן נספחים ח'-י' לתצהיר מר קמחי). בפנינו הוצג מכתבו של מר קמחי למר שטיינמץ ולפיו:
"ש.נ.ר קבועות ישולמו עפ"י מכתבך.
על העובד לדעת כי מכסה זו הינה לתקופה של ששה חודשים ועליו לעבוד לפחות 50% מההקצבה לש.נ.ר. בהמלצת מנהל מערכת ירושלים תחודש ההקצבה, אם עמד בתנאים האמורים..."
(נספח 7 לכתב ההגנה של החברה, דגש שלי – ש.ש.).

מר קמחי חזר על דברים אלו גם בעדותו בפנינו (עמ' 100 ש' 11-19).
גם הגב' חנה לב, רכזת כוח אדם, חזרה והבהירה עניין זה למר שטיינמץ (מכתבה מיום 15.3.94 צורף כנספח י' לתצהיר מר קמחי).
ביום 31.5.94 מר קמחי כתב לתובע כי "בדיקת כרטיס הנוכחות שלך מראה כי בששת החודשים האחרונים לא עמדת בתנאי זה ולפיכך לא נוכל להקצות לך שעות אלו החל מ-1.6.94" (נספח יא' לתצהירו).
עוד ציין מר קמחי כי לא ברור מתוקף איזה מעמד כתב מר שטיינמיץ את מכתבו מיום 24.3.03 וזאת מאחר ובמועד זה, כבר לא עבד במערכת ירושלים (סעיף 27 לתצהירו).
כאן המקום לציין כי מר קמחי אינו עובד החברה, עניין המחזק את מהימנות עדותו.
מר ליטמן מציין כי אין הוא מאשר שנר’’ק באופן אוטומטי, אלא לאחר שבודק את התחשיבים והתשלומים שניתנו לעובד.
הוכח איפוא כי מדובר בתשלום המותנה בביצוע עבודה בפועל שלא בוצעה על ידי התובע כמופיע וכמתועד במסמכים.



יש לציין כי התובע כלל לא חקר את העד מטעם העירייה לגבי תוספת השכר של שנר"ק אלא רק את העדים מטעם החברה ולכך יש משקל משמעותי, שכן ברור שהעירייה אינה משלמת תוספת זו ואינה יכולה ליתן מענה על כך.




עוד טען התובע כי הוא הופלה לרעה וזאת מאחר ולאחרים חידשו את תשלום שנר’’ק, למשל למר משה בן יוסף. מר קמחי בתצהירו אמר כי חידוש תשלום שנר’’ק למר בן יוסף נעשה לאחר בחינה מחדש של היקף העסקתו, תפקידו וסמכויותיו. חידוש התשלום למר בן יוסף נעשה ביום 1.12.02 והוא לא קיבל תשלום באופן רטרואקטיבי, בניגוד לתובע אשר קיבל מחצית מתשלומי שנר’’ק רטרואקטיבית לאור ההסדר אליו הגיעו הצדדים ביום 8.1.04. עוד עלה כי גם לעובדים אחרים הופסק תשלום שנר’’ק וכי לאף אחד מהם לא הוחזר תשלום כלשהו (נספח יג' לתצהיר מר קמחי).




בבג"צ 239/83 יהושע מלפלדר נ. בית הדין הארצי ואח' (עבודה עליון כרך 5 98 פ"ד מא (2) 210) נקבע כי:

"חוזה עבודה אישי מעניק זכויות ומטיל חובות על הצדדים. כעקרון, אין אחד הצדדים יכול להתנער מחובותיו באופן חד צדדי, וללא הסכמתו של האחר. זהו עקרון כללי של דין החוזים. זהו עקרון חשוב של דיני העבודה. המבקש להתנער חד צדדית מחובה חוזית, חייב להבטיח כי תוענק לו סמכות לכך. בהעדר הוראה בדין המעניקה סמכות שכזו, דרושה הסמכתו של הצד האחר. בכך מושג האיזון הראוי בין הפררוגטיבה של המעביד לנהל את המפעל לבין זכויות העובדים".

אולם בהמשך פסק הדין, בית המשפט מפרט את חריגים לכלל:
"רביעית יתכן ובחוזה העבודה האישי ישנה הוראה (מפורשת או משתמעת) לפיה נתון לאחד הצדדים הכח לשנות תניה זו או אחרת בתקופת חיי החוזה.. מקום שהוראה זו קיימת, ניתן מכוחה לשנות תניה זו או אחרת, בין תניה מקורית בחוזה אישי, ובין תניה שנצטרפה אליו – במפורש או במשתמע לאחר מכן.
בהעדר אחת מהנסיבות הללו יחול העקרון הכללי לפיו צד לחוזה אינו רשאי ואינו רשאי לשנות באופן חד צדדי תניה מתניותיו".

מאחר והזכות לתשלום שנר’’ק הינו מותנת בתנאי שיבוצע היקף מסוים של עבודה בפועל, דהיינו התובע יקבל תשלום זה אך ורק אם יבצע 50% השעות בפועל, החברה היתה מוסמכת לבטל תשלום זה כאשר התובע לא מילא אחר תנאי זה.



בפס"ד ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ. משה נהרי פד"ע לה' 318 נקבע על ידי בית הדין כי אין לשנות באופן חד צדדי רכיב שהיה קבוע וכי שינוי שעושה המעביד צריך להיות בתום לב ומסיבות ענייניות וכן כי שינוי חד צדדי לרעה של תנאי העבודה אינו לגיטימי אלא אם נעשה במסגרת ניהול סביר בלי לפגוע בעובד בצורה לא פרופורציונלית.




במקרה שלפנינו מצאנו כי העברת הפסקת תשלום שנר’’ק לתובע נעשתה בנסיבות סבירות ומסיבות ענייניות שכן הובהר מראש לתובע ולשאר העובדים כי תשלום זה הינו מותנה וכי הינו מוגבל לששה חודשים בלבד. התובע לא הוכיח בפנינו כי קמה לו זכות קנויה לתשלום שנר’’ק וסבורים אנו כי החברה יכלה לשנות את תנאי עבודתו ולהפסיק את תשלום שנר’’ק וזאת מאחר והתובע לא עמד בתנאים לתשלום זה ולא מצאנו כי המדובר בפגיעה חד צדדית אלא מדובר בפררוגטיבה של החברה שנעשתה על פי ההסכמים מטעמים מקצועיים, אף אם הדבר נבע משיקולים כלכליים.


מועד סיום עבודתו של התובע


התובע נתבקש על ידי החברה להחזיר את כרטיס העובד שניתן לו, אולם הוא טוען כי סיים לעבוד ב-29.12.03 וזאת לטענתו עקב התנגדות הוועד לפיטוריו. עוד טוען התובע כי לא קיבל שכר על עבודתו זו.




על פי המכתב שהוצג בפנינו, סיום עבודתו של התובע היה בתאריך 31.10.03.

אולם, לפנים משורת הדין ועל פי ההסכם שנחתם ביום 8.1.04 עם ההסתדרות ועם ועד העובדים, נקבע כי מועד סיום עבודתו של התובע בפועל יהיה ביום 30.11.03 (סעיף 10 לכתב ההגנה של החברה).



בניגוד לחברה שהראתה כי על פי הסיכום עם וועד העובדים סיום עבודתו של התובע נקבע ליום 30.11.03, התובע לא הביא כל מסמך או ראשית ראיה כי אכן עבד בחודש דצמבר וכי עשה זאת למרות הסיכום הנ"ל ובהוראות וועד העובדים ועל כן, לא הרים את הנטל כי מגיע לו שכר בגין חודש דצמבר 2003. ולכן טענתו בעניין זה זו נדחית.


פיצויי פיטורים


התובע טוען כי הינו זכאי לפיצויי פיטורין למשך כל תקופת עבודתו, החל משנת 1977.




הוכח בפנינו כי התובע ביום 1.6.82 לאחר שעבודתו בחברה הופסקה, קיבל פיצויי פיטורים מוגדלים. כפי שקבענו לעיל, בשנים 1982-1993 התובע עבד בחברת א.ש.ד ולאחר מכן עבד בחברה בתור קבלן עצמאי ולכן אין הוא זכאי בגין תקופה זו לפיצויי פיטורים.

דהיינו, תקופת עבודתו של התובע בחברה מסתכמת בתקופה היחידה החל מיום 8.1.94 ועד למועד פיטוריו בתאריך 31.10.03, כאשר התובע קיבל פיצויי פיטורים מוגדלים בגין תקופה זו בסך של 461,117 ₪ (תחשיב הסכומים מופיע בסעיפים 55-58 לסיכומי החברה).



לא הוכח כי בסכום הנ"ל חסר שיעור כלשהו והנטל בעניין זה על התובע. על פי תלושי השכר של התובע, שכרו הקובע לצורך פיצויי פיטורים הינו סך של 21,383 ₪, כאשר אין לכלול בסכום זה את תשלום השנר’’ק מאחר ונקבע במפורש שאין הוא מוכלל בתוך השכר הקובע לפיצויי פיטורים.




לא מצאנו כי יש להיעתר לבקשת התובע לקבל את תנאי הפרישה על פי תכנית הפרישה מרצון של עובדי "מערכת ירושלים" מיום 22.6.03 (נספח ז' לכתב התביעה) וזאת מאחר והתובע לא עמד בתנאי הפרישה מרצון. על פי התכנית עובד המעוניין להיכלל בה, עליו להודיע עד ליום 14.7.03. התובע לא הודיע עד למועד זה על רצונו לפרוש ולפיכך אין הוא נכלל בתכנית זו ובעניין זה אין לו להלין אלא על עצמו ומעיד על חוסר תום לב (נספח יז' לתצהיר מר קמחי).

תביעתו לקבל תנאי פרישה על פי תכנית הפרישה מרצון נדחית.

מענק הסתגלות


התובע טוען כי הינו זכאי לשמונה חודשי הסתגלות וזאת מכוח תכנית הפרישה (נספח ז' לכתב התביעה).




כפי שקבענו לעיל, התובע לא הודיע עד למועד הקובע כי ברצונו להיכלל במסגרת תכנית הפרישה ולכן אין תנאיו חלים עליו.

הזכות למענק הסתגלות אינן זכויות שהוענקו לתובע מכוח החוק אלא זכויות חוזיות. התובע לא הציג בפנינו כל זכות חוזית או אחרת, מלבד תכנית הפרישה שאינה חלה עליו לפיה מגיעים לו 8 חודשי הסתגלות.



התובע עבד בחברה ברצף 10 שנים וקיבל תשלום בגין 4 חודשי הסתגלות ומאחר והתובע לא הוכיח כל זכות חוזית או אחרת לפיה הינו זכאי לתשלום נוסף והנטל עליו, ולפיכך אין הוא זכאי לחודשי הסתגלות נוספים מעבר למה ששולם לו.

תביעתו של התובע בגין מענק הסתגלות נדחית.

מענק יובל


התובע טוען כי הינו זכאי למענק יובל מכוח ההסכם בחברה מיום 29.8.94 (נספח 11 לכתב הגנה של החברה) מאחר וצבר זכאות של 25 שנות ותק עד לשנת 2000.




סעיף 7 ב' להסכם מיום 29.8.94 (נספח 11 לכתב ההגנה של החברה), קובע כי מי שעובד 30 שנה, זכאי לקבל מענק יובל. בשנת 2000 שונה ההסכם ונקבע כי זכאות למענק יובל תהא 25 שנה ולא 30 שנה. אולם, מאחר וקבענו לעיל כי התובע לא עבד בחברה באופן רצוף כשכיר ומאחר ותקופת העבודה של התובע בחברת א.ש.ד מנתקת את צבירת רצף העבודה של התובע בחברה, אין הוא זכאי לתשלום כלשהו בגין מענק יובל וזאת מאחר והוא לא צבר ותק של 25 שנה בחברה בשנת 2000.

לאור האמור, התובע אינו זכאי למענק יובל ודין תביעתו בגין רכיב זה, נדחית.

תום לב הצדדים


אין טעם להכביר במילים בעניין עקרון תום הלב הקובע את דרך ההתנהגות הראויה בביצוען של פעולות משפטיות, וכך מגדירה זאת כב' השופטת רוזנפלד בפסק דינה:

"לא למותר הוא להדגיש את חובתו של כל בעל דין לפעול בדרך מקובלת ובתום לב בניהול ההליך המשפטי...".
(עע (ארצי) 255/08 אור ליסקר נ' ד.ר. טיולי תמר בע"מ , בעמ' 10 והמקורות שם).



ניסיונו של התובע שעבד במשרה בכירה בחברה לאוטומציה, לטעון בדיעבד על קיומם של יחסי עובד-מעביד לאחר עשרות שנות עבודה בהן לא הלין ולו פעם אחת על תנאי עבודתו ולא טען כי בינו לבין העירייה מתקיימים יחסי עובד-מעביד מטילים דופי במניעיו ונראה כי התובע, לאחר שנהנה מתנאים טובים שנים כה רבות, מנסה עתה להנות עוד מן הגורן ומן היקב, ללא הבחנה. זאת בעוד שגרסת החברה והעירייה היו קוהרנטיות ומבוססות, הן במסמכים אותם הציגו בפנינו והן בדברי העדים מטעמם אשר היו מהימנים ועלו בקנה אחד עם תצהיריהם וכן עם מסמכים רבים שהוגשו מטעמם ואף מטעם התובע, גרסתו של התובע לקתה בחסר, לשון המעטה.




כך למשל בעוד שבמכתב התובע לדן גבעול מנכ"ל החברה לאוטומציה מיום 31.5.94 התובע הודה כי היה עובד החברה לאוטומציה משנת 1977, לאחר מכן עבר לעבוד בחברת א.ש.ד ובשנת 1993 חזר לעבוד כשכיר בחברה לאוטומציה, התובע הגיש תביעה זו ובה טען כי בינו לבין עיריית ירושלים התקיימו יחסי עובד-מעביד כל השנים ברצף וזאת למרות שבמשך כל משך העסקתו, לא טען זאת.




נזכיר גם את מכתב התובע מיום 11.10.93, בו כלל לא טען כי המסמך מהווה חוזה העסקה אשר הקים יחסי עובד-מעביד בינו לבין העירייה וזאת למרות שפירט את ההיסטוריה התעסוקתית שלו.




התובע טוען בסעיף 13 לתצהיר כי "פעל בכפיפות לנוהלי העירייה...". לעומת זאת בחקירתו התחמק ממתן תשובה ברורה בעניין זה:

"ש. אז אתה לא יודע אם עבדת על פי נהלי העירייה
ת. לא יודע אם עבדתי על פי נהלי העירייה....".
(עמ' 12 ש' 22-23).



בס' 13 לתצהירו טוען התובע כי העירייה נשאה בתשלום שכרו ותנאי עבודתו כמקובל לגבי עובדי עיריית ירושלים. לעומת זאת, בעדותו בפנינו לא ידע להסביר כיצד מחד הוא טוען שהוא עובד עירייה ומאידך הוא תובע תוספות שכר שאינן ידועות ואין קיימות בעירייה (עמ' 14 ש' 10-11).




מחד התובע טוען בפרק ג1 לסיכומיו כי השתלב בעירייה ועמד בכל הקריטריונים של המבחן המעורב ולפיכך יש לקבוע כי היה עובד העירייה. מאידך, טוען כי הוכיח שהוא "השתלב בחברה לאוטומציה במערכות הארגוניות שבה ועובדה כי הועסק גם דאליבא דגרסת החברה כ'שכיר' באותו תפקיד עובדה המעידה כאלף עדים על השתלבות במקום העבודה." (סעיף 120-122 לסיכומיו).




הדברים מקבלים משנה תוקף מאחר והתובע ידע את זכויותיו וידע לעמוד על שלו בעניינים אלו במהלך כל השנים, ואף ניהל משאים ומתנים בעניינים אלו וכתוצאה מכך קיבל פיצויי פיטורים מוגלים ועוד הטבות כלכליות.

על בית הדין למנוע מצב של התעשרות שלא כדין של מי מן הצדדים על חשבון רעהו, קל וחומר כאשר מדובר בכספי ציבור.



מכל המתואר לעיל עולה במקובץ כי התובע בתביעתו התנהג שלא בתום לב ובדרך שאינה מקובלת ביחסי עבודה. חובת תום הלב קיימת בין הצדדים ליחסי העבודה לא רק כל תקופת קיום היחסים, אלא גם לאחר שאלה הסתיימו והיא חלה גם על עובדים ולא רק על מעבידים.




לאור האמור, מצאנו כי התנהלות התובע מצביעה על חוסר תום הלב של התובע, עניין שיילקח בחשבון בשאלת ההוצאות.

מנגד, מצאנו כי העירייה והחברה מילאו את כל חובותיהן זה לזו על פי ההסכם ובהתאמה פעלה החברה כראוי אל מול התובע.

סוף דבר


תביעת התובע על כל רכיביה, נדחית כפי שתי הנתבעות – עיריית ירושלים והחברה לאוטומציה.




בבואנו לשקול את שאלת ההוצאות, נלקחו בחשבון התנהלותו של התובע ושל ההליך משנת 2004 בו התקיימו מספר רב של ישיבות הוכחות וכן הוצגו מסמכים רבים בפנינו ונגרמה הוצאה לקופה הציבורית של שתי הנתבעות, מצאנו כי יש להשית על התובע הוצאות אף שהינו פנסיונר.




התובע ישלם לכל אחת מהנתבעות בנפרד שכ"ט עו"ד בגין הליך זה בסך של 4,000 ₪ + מע"מ.

סכום זה ישולם תוך 45 יום ממתן פסק הדין. אם לא ישולם במועד, ישא הפרשי הצמדה וריבית עד ליום התשלום בפועל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. אכיפת יחסי עובד מעביד

  2. יחסי עובד מעביד עם אגד

  3. יחסי עובד מעביד או עצמאי

  4. יחסי עובד מעביד בין אחים

  5. יחסי עובד מעביד - רבנים

  6. יחסי עובד מעביד מנהל חברה

  7. יחסי עובד מעביד רוקח

  8. יחסי עובד מעביד עובד מאפיה

  9. יחסי עובד מעביד בעסק משותף

  10. התלמדות - יחסי עובד מעביד

  11. יחסי עובד מעביד מאמן כדורסל

  12. יחסי עובד מעביד מנצח במקהלה

  13. דמי חסות או יחסי עובד מעביד

  14. יחסי עובד מעביד משגיח כשרות

  15. מיקור חוץ - יחסי עובד מעביד

  16. יחסי עובד מעביד בתקופת הכשרה

  17. קופירייטר - יחסי עובד מעביד

  18. יחסי עובד מעביד בין בני זוג

  19. הסעות פועלים יחסי עובד מעביד

  20. יחסי עובד מעביד בחברת היי טק

  21. מדריך טיולים יחסי עובד מעביד

  22. יחסי עובד מעביד משווק פרסומות

  23. יחסי עובד מעביד בין בני משפחה

  24. קיום בפועל של יחסי עובד מעביד

  25. יחסי עובד מעסיק בין בני משפחה

  26. יחסי עובד מעביד ללא תשלום שכר

  27. יחסי עובד מעביד עם סוכנות ביטוח

  28. יחסי עובד מעביד בין מתמחה למאמן

  29. מחלקי גז פרטיים יחסי עובד מעביד

  30. עתודאי בצה''ל - יחסי עובד מעביד

  31. המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד מעביד

  32. הסכם לשיתוף פעולה יחסי עובד מעביד

  33. יחסי עובד מעביד בין רופאים למרפאה

  34. ערעור בטענת העדר יחסי עובד מעביד

  35. יחסי עובד מעביד מרכיב מוביל ארונות

  36. אין חובת שימוע ללא יחסי עובד מעביד

  37. אספקת שירותי מזנון יחסי עובד מעביד

  38. עבודה בקידום מכירות יחסי עובד מעביד

  39. הגדרת "יחסי עובד מעביד" בדיני מיסים

  40. מבחן כוונת הצדדים - יחסי עובד מעביד

  41. שירותי הנהלת חשבונות יחסי עובד מעביד

  42. יחסי עובד מעביד בין רופא לקופת חולים

  43. מספק שירות ''עצמאי'' יחסי עובד מעביד

  44. מוסד ללא כוונת רווח - יחסי עובד מעביד

  45. שלילת דמי אבטלה בהעדר יחסי עובד מעביד

  46. ניתוק יחסי עובד מעביד לצורכי דמי אבטלה

  47. יחסי עובד מעביד בין מתקין גז לבין פזגז

  48. הגבלת חופש העיסוק בסיום יחסי עובד מעביד

  49. יחסי עובד מעביד חברת שמירה בשירות המדינה

  50. עבודה בחברה בבעלות האבא – יחסי עובד מעביד

  51. הכרה ביחסי עובד מעביד בין מורים לבין המדינה

  52. יחסי עובד מעביד בין נותן שירות למזמין עבודה

  53. תביעה נגד בעל מניות בהעדר יחסי עובד ומעביד תידחה

  54. האם עבודה אצל קרוב משפחה נחשבת "יחסי עובד מעביד" ?

  55. סמכות עניינית לבית הדין לעבודה ללא יחסי עובד מעביד

  56. יחסי עובד מעביד בין מטפלת בקשישים לבין ביטוח לאומי

  57. קבלן עצמאי המספק שירותים למזמין או יחסי עובד ומעביד

  58. האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בעסק עצמאי למתן שירותי ייעוץ ?

  59. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון