קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצוי על ערבות בנקאית פגומה: 1. הנתבע, בנק הפועלים, הנפיק לתובעים, באמצעות התובע מס' 2, ערבות בנקאית לצורך השתתפותה של התובעת מס' 1 במכרז בו לקחו התובעת חלק. התובע מס' 2 המציא לבנק את נוסח הערבות הנדרש ובפועל הונפקה ערבות בנוסח שכלל בחובו שוני מסוים מדוגמת הערבות הנדרשת. לטענת התובעים, בשל כך, לא זכו במכרז ועל-כן תובעים הם את הרווחים שהיו צפויים לזכות בהם לו היו זוכים במכרז. כללי 2. התובעת מס' 1 (להלן: "התובעת") הנה חברת בניה משכנת, העוסקת, בין היתר, בבניית בתי מגורים. התובעת ביקשה להתמודד במכרז שפרסם משרד הבינוי והשיכון בחודש ספטמבר 2006, להקמת 308 יחידות דיור ומסחר בבית עילית (חוברת המכרז - נספח ב' לכתב התביעה). כחלק מתנאי המכרז נדרש כי המציעים יבטיחו הצעתם בערבות בנקאית בסך של 44,000 ₪, בנוסח שנקבע במסמך 3 למסמכי המכרז (נספח ג' לכתב התביעה; צורף גם בנספח ד' לתצהיר מר עוזמו, מנהל התובעת) (להלן: "נוסח הערבות הנדרש"). לשם העמדת ערבות זו, פנתה התובעת לתובע מס' 2 (להלן: "התובע"), עימו נקשרה בהסכם לפיו יממן התובע פרויקטים מסוימים שתבצע התובעת, בתמורה למחצית מרווחיה מהם (נספח א' לכתב התביעה). בהסכם זה נכלל גם הפרויקט נשוא המכרז דנן. התובע פנה ביום 30/10/06 אל הנתבע, אצלו מנוהל חשבונו של התובע, בבקשה להנפקת שטר ערבות בנקאית. לשם כך מסר התובע לידי פקידת הנתבע, הגב' חגית סעידיאן, את נוסח הערבות הנדרש, וקיבל ממנה בהמשך את כתב הערבות הבנקאית שהנפיק הנתבע (להלן: "כתב הערבות הבנקאית") (נספח ד' לכתב התביעה. צורף גם כנספח 1 לתצהיר הגב' סעידיאן). 3. אין מחלוקת כי נוסח כתב הערבות הבנקאית שהנפיק הנתבע אינו תואם במדויק את נוסח הערבות הנדרש. השוני בין הנוסחים מצא ביטויו בסעיף שהוסף בנוסח הערבות הבנקאית, ואינו מופיע בנוסח הערבות הנדרש, לפיו: "דרישה בכתב כאמור בערבות זו, אין פירושה דרישה שתגיע לבנק באמצעות פקסימיליה טלקס או מברק, ודרישה כזו לא תיחשב כדרישה בהתאם לערבות זו" (הוראת סעיף 4 לכתב הערבות הבנקאית). כמו כן, אין מחלוקת כי התובע קרא את כתב הערבות הבנקאית במועד ובמעמד בו נמסרה לידיו מאת הגב' סעידיאן והבחין בקיומו של שוני זה. 4. הדיון בתובענה פוצל לשניים. בשלב זה תבחן שאלת חבות הנתבע הבוחנת האם ובאיזו מידה מוטלת על הנתבע אחריות משפטית לנזקיהם הנטענים של התובעים בשל הנפקתה של הערבות הבנקאית בנוסח השונה, ובכלל זה, מה נפקות ידיעת התובעים, בטרם הגישו הצעתם למכרז, על חוסר ההתאמה בין נוסח הערבות הבנקאית שהומצא להם לבין נוסח הערבות הנדרש במסמכי המכרז. מצד התובעים העידו מנהל התובעת, והתובע מס' 2, ואילו מצד הנתבע העידה פקידת הנתבע, הגב' חגית סעידיאן. טענות הצדדים 5. התובעים טוענים כי באמצעות הבקשה שהגיש התובע להוצאת ערבות בנקאית נקשר הסכם בין הנתבע לבין התובע, אותו הפר הנתבע הפרה יסודית. כמו כן, נטען שהנתבע הפר את חובות האמון והזהירות המוטלות עליו כתאגיד בנקאי כלפי לקוחותיו. עוד נטען כי הנתבע נהג ברשלנות, תוך שצפה או היה עליו לצפות כי הנפקת ערבות בנוסח שאינו תואם את הנוסח המבוקש, הנדרש להתמודדות התובע במכרז, תגרום לפסילת ההצעה מלזכות במכרז. לשיטת התובעים, אלמלא הפגם שנמצא בערבות הבנקאית, הייתה הצעתם זוכה במכרז, מאחר שהצעתם, כך נטען, הייתה הזולה ביותר מבין יתר ההצעות. עוד טוענים התובעים כי על הנתבע מוטלות חובות אמון וזהירות גם כלפי התובעת, על אף שלא מתקיימים ביניהם קשרי בנק-לקוח ישירים, זאת משום שהיה על הנתבע לצפות שהתובעת תיפגע כתוצאה מהתנהגותו הרשלנית בניסוח הערבות הבנקאית. כמו כן, טוענים התובעים כי יש לדחות את טענת הנתבע, לפיה היה עליהם לבדוק את הערבות הבנקאית ואת מידת התאמתה לנוסח הנדרש במכרז. לשיטת התובעים, הם שמו את מבטחם בבנק כמי שחובתו לנהוג בזהירות ובאמון וכמי שמומחיותו בנושא הערבויות גבוהה משלהם, ואילו הנתבע הציג בפניהם מצג שווא רשלני לפיו אין בשינויים בנוסח הערבות הבנקאית כדי לפגום בהתאמתה לדרישות המכרז, שכן מדובר בהבדלים בלתי משמעותיים. יתרה מזו, לגרסת התובעים, גם אם יקבע כי לא בדקו את מידת התאמת הערבות הבנקאית לזו הנדרשת במכרז, אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין התרשלות הנתבע לבין הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מאי זכייתם במכרז. 6. מנגד, טוען הנתבע כי אינו נושא באחריות לפסילת הצעת התובעים. לשיטת הנתבע, אין הוא נושא בחובת זהירות קונקרטית, להבדיל מחובת זהירות מושגית, כלפי התובעים, ביחס לתוצאות האפשריות הנובעות מהנפקת ערבות בנוסח שונה מזה של מזמין המכרז, משום שהתובעים ידעו כי כתב הערבות שהומצא להם אינו תואם את דרישות המכרז, וכי אי התאמה זו עלולה להביא לפסילת ההצעה. עוד טוען הנתבע כי מטעמים של מדיניות משפטית לא ראוי להטיל עליו חובת זהירות קונקרטית, משום שכתאגיד בנקאי הוא מנפיק מדי יום ערבויות רבות מבלי שיש לו מידע בדבר היקף המכרז וחשיבותו. זאת, לעומת התובעים המכירים היטב את דרישות המכרז ולהם ניסיון רב בהתמודדות במכרזים. לחלופין, נטען כי אם יקבע שהנתבע חב בחובת זהירות קונקרטית כלפי התובעים, יש לקבוע כי בנסיבות דנן התנהגות התובעים ניתקה את הקשר הסיבתי בגין כל התרשלות נטענת של הנתבע לבין הנזק. לחלופי חלופין, נטען שאין להטיל על הנתבע אחריות בשל אשם תורם מלא מצד התובעים, שהגישו את הצעתם בליווי ערבות שעה שהיו מודעים לכך שהערבות נמסרה לידיהם אינה תואמת את דרישות המכרז. כמו כן, טוען הנתבע כי אינו נושא באחריות לפסילת ההצעה גם משום שהתובעים נמנעו מלנקוט בהליכים משפטיים כנגד החלטת הפסילה של ועדת המכרזים. לפיכך, מקום שנמנעו התובעים מלמצות את הליכי האכיפה אין לפסוק להם פיצויי קיום. לבסוף, טוען הנתבע כי אין יריבות בינו לבין התובעת, משום שזו אינה לקוחה של הנתבע, והיה עליה להגיש את תביעתה כנגד התובע ולא כנגד הנתבע. באשר לטענת התובעים, לפיה נקשר הסכם בינם לבין הנתבע בו התחייב הנתבע להנפיק להם ערבות לפי הנוסח הנדרש במכרז, טוען הנתבע, כי חובתו להנפקת הערבות אינה קיימת כהסדר חוזי אלא, לכל היותר, נזיקי, הנובע מחובת הזהירות שלו כתאגיד בנקאי כלפי לקוחותיו. העובדות והמחלוקת העובדתית 7. כאמור, אין חולק כי התובע, לקוח ותיק ומוערך של הנתבע, פנה ביום 30/10/06 לסניף הנתבע, בו ניהל את חשבונו, לצורך קבלת הערבות. הערבות הונפקה לתובע באותו מועד, הוא קיבלהּ לידיו, מסרהּ למנהל הנתבע, א' עוזמו, והאחרון הפקיד למחרת, ביום 31/10/06, את הערבות ביחד עם יתר מסמכי המכרז, בתיבת המכרזים אשר במשרד הבינוי והשיכון. אין גם חולק כי נוסח הערבות אשר נמסר לתובע אינו זהה לנוסח הרצוי ואין גם חולק על השוני בנוסחים. התובע, אשר במערכת יחסיו המשפטיים-עסקיים עם הנתבעת ומנהלה, אמור היה להמציא את הערבות הבנקאית, הגיע במועד הנ"ל לסניף הנתבע בו מתנהלים חשבונותיו (סניף מאה-שערים). בהגיעו לסניף, ולאחר שפירט את מבוקשו בפני הגב' חגית סעידיאן, הגיש לה את נוסח הערבות הנדרש כפי שהופיע במכרז ואשר נמסר לידיו מאת מר א' עוזמו, מנהל התובעת. לדבריו, הוא ביקש מהגב' סעידיאן שתנפיק עבורו ערבות בנקאית "בנוסח שהצגתי לה לצורך המכרז..." (סעיף 9 לתצהירו). לאחר שהמציא בטוחות כפי שנדרש, הונפק כתב הערבות ונמסר לידיו. עד כאן - גרסאות הצדדים אינן חלוקות, והן מתפצלות בשלב זה: לגרסת התובע, ודבריו יובאו מפיו: "עם קבלת כתב הערבות הבנקאית לידי בחנתי אותו, והבחנתי כי נוסחו אינו תואם במדויק את נוסח הערבות הנדרש במכרז כפי שביקשתי מפקידת הנתבע, בין השאר, בהיותו כולל תוספת סעיף שאינו מופיע בנוסח הערבות הנדרש... הודעתי לגב' סעידיאן כי נוסח הערבות שמסרה לי אינו מתאים לנוסח שנדרש על פי המכרז שמסרתי לידיה, וביקשתי שתתאים את נוסח הערבות לנוסח הנדרש. ידעתי שכתב הערבות שמגישים במסגרת המכרז חייב להיות זהה למה שמזמין המכרז מבקש, במיוחד אחרי שעוזמו... אמר לי שהנוסחים חייבים להיות זהים..." (סעיפים 10 - 11 לתצהירו של התובע). התובע ממשיך ומביא את הדברים שהשיבה לו הגב' סעידיאן בעקבות הערתו, ואלו דבריו (שם): "גב' סעידיאן אמרה לי שהנוסח שמסרה לי מקובל ורשום במחשב של הנתבע כנוסח המקובל על משרד הבינוי והשיכון (אליו הופנתה הערבות - ר.כ.) ושהשינוי אינו עקרוני. היא שינתה את מניין הימים בסעיף 2 לכתב הערבות הבנקאית ולגבי התוספת בסעיף 4 היא חזרה ואמרה שהיא לא כותבת נוסחים על דעת עצמה, שזה הנוסח שמופיע במחשב הנתבע והוא הנוסח המקובל על ידי משרד הבינוי והשיכון במכרזים שהוא מפרסם. על מנת לשכנע אותי בדבריה, הראתה לי גב' סעידיאן במחשב שלה נוסח של ערבות בנקאית שנדרש על ידי משרד הבינוי והשיכון במכרז אחר, שתואם את נוסח הערבות הבנקאית שמסרה לידי. בנוסף לכך, היא הסבירה לי שערבות לא מעבירים לא בפקסימיליה, לא בטלפקס ולא במברק, וחזרה ואמרה לי שאין לי מה לדאוג ושהערבות תקינה. דבריה החד משמעיים של גב' סעידיאן הניחו את דעתי". נימוק נוסף להנחת דעתו מצא התובע, כדבריו, בכך שעד לאותה עת הנתבע הנפיק עבורו ערבויות בנקאיות תקינות, שלא היה בהם כדי להביא לפסילת הצעות שהגיש במכרזים אחרים קודמים. לאחר מכן, מסר התובע את הערבות לידי מר א' עוזמו "ששאל אותי אם כתב הערבות עומד בתנאי המכרז ואני עניתי לו שכן, שבבנק אמרו לי שהכל בסדר" (סעיף 13 לתצהירו). 8. לעומת דברים אלה ותיאור מצב זה, גרסתה של הגב' סעידיאן שונה בתכלית. הגב' סעידיאן עובדת אצל הנתבע מאז שנת 1991. כיום היא סגנית מנהלת מחלקה בסניף מאה שערים, ובמסגרת תפקידה זה הנה נדרשת, בין היתר, להנפיק ערבויות בנקאיות. את התובע היא הכירה באופן שטחי, מביקוריו בסניף הנתבע, מעת לעת. במידה שלקוח מבקש ערבות בנוסח השונה מנוסח הערבות הממוכן המצוי במחשב הנתבע, היא נזקקת לאישור המחלקה המשפטית בבנק לצורך כך, ואין זה מסמכותה לסטות מהנוסח הקבוע המופיע במחשב הנתבע, למעט שינוי מניין הימים מדרישת פירעון הערבות ועד לביצוע הפירעון בפועל. הגב' סעידיאן מזכירה בתצהירה שלוש ערבויות נוספות שהונפקו לתובע בעבר (לצורך מכרזים שונים), שלושתן משנת 2006. עוד היא מציינת כי בעבר, לאחר שהוציאה לתובע ערבויות בנקאיות, ביקשה ממנו כי בעתיד ימציא לה מראש את נוסח הערבות הבנקאית שתתבקש על ידו "על מנת שנוכל להיערך בהתאם". עד כאן - דברים כלליים. באשר לערבות הספציפית, אמרה הגב' סעידיאן בתצהירה את הדברים הבאים: "... הוא מסר לידי העתק של נוסח הערבות הבנקאית המתבקשת. אני זוכרת כי ציין בפני שערבות זו נדרשת לו בדחיפות... קראתי את נוסח הערבות שמסר לידי אליסיאן והתייחסתי אליו כאל הנוסח הסטנדרטי הממוכן של ערבות בנקאית לא צמודה של בנק, משלא שמתי לב לכל הבדל בינו ובין הנוסח הממוכן. משכך, לא נדרשתי כלל לקבלת אישורים מתאימים מהמחלקה המשפטית" (סעיף 20 לתצהירה). עוד אמרה הגב' סעידיאן (בסעיף 21 לתצהירה): "כבר כשקראתי את נוסח הערבות שמתי לב לשוני שבמניין הימים. בעוד שבנוסח הממוכן של הנתבע התשלום יעשה 10 ימים לאחר קבלת הדרישה, הנוסח שנמסר לידי מנין הימים עד לביצוע התשלום הוגבל ל - 3. מאחר ולא ניתן לבצע שינוי זה במחשב, תיקנתי את מניין הימים בכתב יד..." ובהמשך (בסעיף 22) אמרה: "ברצוני להדגיש כי בשום שלב לא הבחנתי בשוני נוסף (למעט מנין הימים) שבין הערבות הבנקאית שהנפקתי לבין הנוסח שמסר לידי אליסיאן. אם הייתי שמה לב לשוני שכזה הייתי דואגת לקבל את האישורים המתאימים מהמחלקה המשפטית, וכפי שעשיתי במקרים אחרים בהם הנוסח שנמסר לי היה שונה מהנוסח הנתבע הממוכן". (סעיפים 22 - 23 לתצהירה). לאחר שהנפיקה את הערבות, מסרה הגב' סעידיאן את כתב הערבות לידי התובע, אשר, כך לדבריה (בסעיף 29 לתצהירה): "קרא, בנוכחותי, את הערבות שמסרתי לו. אני מצידי שאלתי אותו אם הכל תקין, כפי שאני נוהגת תמיד, ואיחלתי לו בהצלחה, ואף זוכרת שהוספתי שאם יזכו שיבואו לסניף לקבל שירותים בנקאיים. אליסיאן מצידו הנהן והודה לי והלך". בסעיף 30 לתצהיר היא מוסיפה: "בשום שלב לא הפנה אליסיאן את תשומת ליבי לשוני שבין נוסח הערבות שהנפקתי עבורו ובין נוסח המכרז, או קבל כי נוסח הערבות אינו מתאים לצרכיו. למעשה כפי שציינתי לא התייחס אליסיאן בשום צורה שהיא לנוסח הערבות, אלא שקראה והלך". עוד מדגישה הגב' סעדיאן כי אם התובע היה מפנה את תשומת לבה להבדלים בנוסח "כי אז הייתי פונה למחלקה המשפטית של הנתבע לשם קבלת אישור לנוסח המבוקש. בכל מקרה לא הייתי מנפיקה לאליסיאן, או לכל לקוח אחר, ערבות בנקאית השונה בנוסחה מהערבות הבנקאית שהתבקשה...". לא רק זאת, אלא שהגב' סעידיאן מכחישה מכל וכל את קיומה של השיחה שהתקיימה לפי גרסת התובע לאחר שנמסרה לידיו הערבות, והוסיפה כי אינה נוהגת להציג בפני לקוחות הנתבע את מסך המחשב. 9. בטרם יוכרע בדבר שתי הגרסאות אשר באו לפני, כמפורט לעיל, דהיינו קיומה של השיחה בין התובע ולבין הגב' סעידיאן בנוסח לו טוען התובע, עולה מדברי הגב' סעידיאן, כפי שאלה באו ופורטו בתצהירה, כי אשם מסוים, בכל מקרה, רובץ לפתחה, ובכך לפתחו של הבנק-הנתבע: הגב' סעידיאן מאשרת ומודה כי כתב הערבות הנדרש הועבר לידיה מראש. היא קראה את הכתוב באותו כתב ערבות אולם לא הבחינה בכך שמדובר בנוסח שונה הנבדל מכתב הערבות הסטנדרטי, והייתה סבורה כי הנוסח המבוקש הנו זהה (פרט לעניין מניין הימים) לנוסח הסטנדרטי המופיע במחשב הנתבע. וכדבריה: "קראתי את הנוסח שמסר לידי אליסיאן והתייחסתי אליו כאל הנוסח הסטנדרטי הממוכן של ערבות בנקאית לא צמודה של הנתבע. משלא שמתי לב לכל הבדל בינו ובין הנוסח הממוכן. משכך, לא נדרשתי כלל לקבלת אישורים מתאימים מהמחלקה המשפטית". לפיכך, כך גם העידה, "הוצא על ידי הנוסח המופיע במחשב" (ר' גם עדותה של הגב' סעידיאן, עמ' 17 ש' 1 - 3). מכאן, שאם אדבק בגרסתה של הגב' סעידיאן נמצא שגם אם לא התקיימה השיחה לה טוען התובע, הגב' סעידיאן פעלה בחוסר זהירות לאחר שכשלה מלהבחין בשינוי הנוסח שבין דוגמת הערבות הנדרשת לערבות שהונפקה על ידה בפועל והיא סיפקה ערבות לקויה. ועוד: לגרסתה, התובע קרא בנוכחותה את נוסח הערבות שמסרה לו ולא ערך השוואה בין הנוסחים. מכאן, ומאחר שמדובר בהבדלי נוסח המצויים "בשוליים", ניתן להבין, גם לפי גרסה זו, מדוע לא הבחין התובע בהבדלי הנוסח, במיוחד לאחר שנסמך על מקצועיותה של הגב' סעידיאן ועל העובדה שהמציא לידיה מראש את נוסח הערבות הנדרשת. 10. במחלוקת העובדתית שבין הצדדים באשר לשאלת קיומה של שיחה בין התובע ולבין הגב' סעידיאן, בשלב שלאחר מסירת הערבות לידי התובע, יש לקבל את גרסת התובע. מסקנה זו אינה אך תולדה של התרשמות מעדותם של שני אלה, אלא גם, ובנוסף, מכך שניכר מעדותה של הגב' סעידיאן כי הנה חצויה בין מחויבותה הרבה למקום עבודתה (מחויבות חיובית, יש לומר) לבין האירועים הספציפיים. הגב' סעידיאן אינה חולקת למעשה על דרישתו של התובע לקבל ערבות בנוסח מסוים שנמסר לה, על כך שהוא קפדן: "הוא תמיד נוהג לקרוא" (עמ' 18 ש' 15), על כך שאם לתובע יש שאלות הוא שואל, ועל כך שכיום הנה מקפידה יותר ("היום אני בודקת יותר" עמוד 19 ש' 8). הגב' סעידיאן מצויה הייתה בשעת עדותה במלכוד מסוים שכן ברור גם לה שאם הנפיקה ערבות שלא בנוסח הנכון, היא 'חטאה' גם כלפי הלקוח וגם כלפי הנתבע, טעות שאינה במקומה כאשר מדובר בנושא תפקיד במעמדה. ניכר היה שהגב' סעידיאן נזהרת בדבריה, מקפידה בניסוחיה ובתשובות אותן מסרה. המצוקה אליה נקלעה אפפה, במידה מסוימת, את עדותה. יש להוסיף, כי דברי התובע בעדותו, לפיהם לא קרא את אשר הופיע בצג המחשב, אין פירושם כי המסמך לא הופיע בצג. לכן, לא ניתן ללמוד מנוסח הערבות של משרד הבינוי והשיכון המצוי בבנק (אשר צורף כנספח 6 לתצהיר הגב' סעידיאן) ומכך שהוא שונה מנוסח הערבות הבנקאית, אותו קיבל התובע לידיו (וכמפורט בסעיף 104 לסיכומי הנתבע), שכן לגרסת הגב' סעידיאן היא ממילא לא הציגה כל נוסח שהוא ומדברי התובע ניתן ללמוד דבר על הפניה לנוסח מסוים שהופיע בצג המחשב לצורך כך שמדובר בנוסח רגיל ומקובל. כמו כן איני סבור, כטענת הנתבע (סעיף 101 ואילך לסיכומיו), כי מלכתחילה הוצגו דברי השכנוע של הגב' סעידיאן "באופן רזה", שהלך ותפח עם התקדמות ניהול ההליך. אין חולק כי כבר בכתב התביעה (סעיף 8) בא אזכור לשיחה שהתקיימה ובכלל זה לכך שהגב' סעידיאן השמיעה דברי הרגעה באשר לנוסח הערבות. ברור, כי התיאור העובדתי במלואו מקומו בהליך שמיעת העדויות, כפי שנעשה (והנתבע, על-כן, אינו טוען לשינוי חזית או להרחבתה). 11. לסיכום, מהאמור לעיל עד כה, עולה מסקנה כפולה: האחת: הנתבע, באמצעות הגב' סעידיאן, קיבל לידיו מראש נוסח מסוים של ערבות, אולם מחוסר תשומת לב המציא נוסח שונה של הערבות. השנייה: לאחר שהוסבה תשומת הלב לטעות ולהבדל בין שני הנוסחים, הניחה הגב' סעידיאן את דעתו של התובע בכך שמדובר בנוסח מקובל של משרד הבינוי והשיכון, במסגרת מכרזים, בכך ש"יהיה בסדר", וכאשת מקצוע האמונה על הנפקת ערבויות מדי יום וכמי שהיוותה אוטוריטה בנושא זה כלפי התובע, הניחה את דעתו כי מדובר בשינוי זניח אשר אין בו לשנות לגופם של דברים. על יסוד מצע עובדתי זה - יבחנו מידת אחריות הנתבע והיקפה. אחריות הנתבע האם הנתבע התרשל בהנפקת הערבות? 12. לעוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שלושה יסודות מצטברים: קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרה של חובת זהירות זו, וקשר סיבתי בין ההפרה לבין נזקיו של הניזוק (ר': ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(ו) 113; ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, ). 13. תאגיד בנקאי חב חובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו במתן שירותים. יסודה של חובה זו הוא, בין היתר, בהתקשרות החוזית שבין הצדדים: "הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה. ככלל נערך חוזה בכתב בין הנתבע לבין הלקוח - על הרוב החוזה הוא אחיד (לדוגמה: אותו טופס או סדרת טפסים שלקוח חותם עליהם בבקשו לפתוח חשבון בבנק) - אך הכל מסכימים כי מערכת היחסים בין הנתבע לבין לקוחו אינה מתמצית באותו חוזה שבכתב. בצד הכתב, ובין שורותיו, תימצאנה תניות והסכמות מכללא הנדרשות כמו מאליהן מטיב היחסים שבין השניים - בין אם יסודן המשפטי יימצא בהוראות הסעיפים 25ו-26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973, בין אם בהוראת סעיף 39 לאותו חוק ובין בכל מקום אחר - ואלו מטילות חובות הן על הנתבע הן על הלקוח. אחת החובות שהנתבע חב ללקוחו - בגדרי החוזה ביניהם - הינה זו הנדרשת מתוך חובת הזהירות הכללית שבין 'שכנים', בהחלתה על מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו. בגדרי החוזה שבין הנתבע לבין לקוחו אמור הנתבע - במלאו אחרי הוראות לקוחו, והוא עיקר פעילותו - לעשות פעולות אלו ואחרות, ובביצוען של אותן פעולות על הנתבע לנהוג בזהירות ראויה בשמירה על האינטרסים של לקוחו." [דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט, פ"ד מז(5) 31, 47-48). 14. הנתבע, בהיותו גוף שנותן שירותים, חב בחובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו, ובכלל זה כלפי התובע. "חובת הזהירות של בנקאי, הפועל עבור לקוח, כלפי לקוחו, טבועה, בבסיס יחסי בנק לקוח וכן ביסוד יחסי השליחות ביניהם" (ר': ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' ז'אק סוראנו, פ"ד מב(4) 811, 822; ר' גם: ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נ"א(4) 464). על כך אין הנתבע חולק (ר' סעיף 78 לסיכומיו). 15. ייחודה של הערבות הבנקאית מקורו באוטונומיות שלה, קרי, חוסר התלות שלה בעסקת היסוד, והאפשרות שהיא מעניקה למוטב הערבות להיפרע ישירות מן הבנק ללא צורך בנקיטת הליכים משפטיים והליכי גבייה כלפי החייב על פי עסקת היסוד. ואולם, מאחר שעמידה בתנאים הקבועים בערבות הבנקאית היא כל שדרוש לנושה על מנת להקים את זכותו להיפרע מן הנתבע - נודעת חשיבות מיוחדת לכללים הפורמאליים והדווקניים שיוצרים את תוקפה של הערבות הבנקאית ומקימים את זכותו של הנושה להיפרע מן הבנק (ר': ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130-131; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(1) 773, 812-813). ואמנם, הגב' סעידיאן העידה כי היה ידוע לה בעת הרלוונטית שיש להקפיד הקפדה יתרה על מילוי הכללים הפורמאליים לתקפותן של הערבויות המונפקות על ידי הנתבע (עמ' 13 לפרוט'). עוד הוסיפה הגב' סעידיאן: כי "כשהגיע לידי הנוסח הערבות, הייתי בטוחה בתום לב שזה מתאים לנוסח במחשב, וכיוון שסברתי את זה מלכתחילה, לצערי, הוצאתי לו את הערבות הממוכנת שיש במערכת... החתמתי את הגורמים המתאימים וגם אני חתמתי, נתתי למר אליסיאן, הוא קרא את זה והודה לי, ..ואיחלתי לו בהצלחה... הוא לא העיר לי הערות בקשר לערבות. אם הוא היה מעיר הייתי פונה ומבקשת לאשר במחלקה המשפטית" (עמ' 17 לפרוט'). הגב' סעידיאן פירטה כי שינתה את מספר הימים המצוין בערבות הממוכנת (עמ' 18 ו - 21 לפרוט'). 16. אין חולק כי על הנתבע חלה החובה לספק לתובעים ערבות נקייה מכל פגם אשר עלול לפגוע בתוקפה או ליצור חוסר התאמה בין האמור בה לבין הנדרש על פי תנאי המכרז. המבחן לקיומה של חובת זהירות קונקרטית מציב את השאלה האם אדם סביר יכול היה לצפות - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק (המבחן הפיזי), ואם התשובה על כך היא בחיוב, יש לבחון האם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק (המבחן הנורמטיבי) (ענין ועקנין, עמ' 125-126; ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט3) 66, 78). אין לדרוש מאדם לצפות במישור הנורמטיבי את מה שלא ניתן לצפות במישור הפיזי. כמו כן, אם לא קיימים שיקולים מיוחדים, מקום בו קיימת צפיות פיזית תהיה חובה לצפות במישור הנורמטיבי, אם כי מסקנה זו אינה מתחייבת והיא נקבעת על פי טעמים שבמדיניות משפטית (ר' ע"א 4241/06 לוי ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם במאגר נבו). סבירות הצפיות נקבעת על ידי בית המשפט. יכולת הצפייה של האדם הסביר משקפת את ערכי החברה ומטרותיה הרלבנטיות בהקשר נדון (שם). המבחן בוחן את הנסיבות ה"פנימיות" של המזיק, בגדרן יש להביא בחשבון את מאפייניו האישיים, ובוחן את הנסיבות ה"חיצוניות", המשקפות את הנתונים האובייקטיביים אשר אפפו את האירוע. לגבי רמת הזהירות המוטלת על בנק הכירה הפסיקה ברלוונטיות של סוג הפעילות שבה מדובר ובנסיבות נוספות כגון: מידת הדחיפות שבביצוע הפעולה ואישיותו של הלקוח. בגדר הנסיבות החיצוניות שיש להתחשב בהן, מצוי מקום של כבוד לשאלה האם מדובר בנסיבות חריגות ובלתי שגרתיות (ע"א 10691/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ז'אן קלוד מולר, פורסם באתר "נבו"). יישום כל אלה לעניינו מוליך למסקנה כי הבנק - הנתבע יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, וכעניין שבמדיניות, היה עליו לעשות כן. אין מדובר בנסיבות חריגות ובלתי שגרתיות אלא בביצוע עסקה פשוטה, יום יומית, מקובלת, אשר מאפייניה ידועים כמו גם הנפקות הנודעת לכך במקרה שלא תסופק ערבות בנוסח הרצוי והנדרש. אין, בהקשר זה, משום חידוש או מידע השמור ליחידי סגולה בלבד. 17. הנפקת ערבות בנקאית שאינה תואמת את נוסח הערבות הנדרש במכרז (כפי הנוסח שהומצא לידי הגב' סעידיאן), אותו הגיש התובע לבנק - משמעה הפרת חובת הזהירות המוטלת על הנתבע. הנתבע אמור היה לצפות כי פגם בכתב הערבות, כל פגם שהוא, עלול להביא לפסילת ההצעה ולנזקים הנגרמים בשל כך. הנתבע הכיר או אמור היה להכיר את הצורך בחובת התאמתו המדויקת של כתב הערבות לדרישות מכרז, בהיותו מוסד בנקאי שחלק מהשירותים הניתנים על ידו הינו הוצאת כתב ערבות במסגרת הגשת הצעות למכרזים (ר': בג"ץ 368/76, גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505). כמפורט לעיל, במישור היחסים שבין בנק ללקוח מתאפיין הקשר בהסתמכות מצד הלקוחות כלפי המוסד הבנקאי. האחרון נתפס כאוטוריטה מקצועית המפעיל פקידים בקיאים ומיומנים. יכולתו של הנתבע למנוע נזקים כספיים היא ממשית יותר מיכולת הלקוח לעשות כן, בהיותו נעדר כישורים ואמצעים מתאימים לכך. כפי שנקבע בעניין זה, המצאת כתב ערבות היווה תנאי סף בלתו אין, הדרוש לצורך הצטרפות למכרז. על רקע ההקפדה על עקרון השוויון במכרזים והמגמה לשמור על אחדות פורמלית בין ההצעות השונות, התוצאה הנה כי הנתבע ידע או היה עליו לדעת ולצפות, כי פגם בכתב הערבות, כל פגם שהוא, עלול להביא לפסילת ההצעה. 18. כאן המקום לדון בשאלת היקף האחריות - האם אחריות הנתבע, בנסיבות העניין, משתרעת על נזק מהסוג לו טוענים התובעים. זו סוגיית ריחוק הנזק המוסדרת בהוראת סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). כידוע, ההלכה בסוגיית ריחוק הנזק נקבעה עוד בדנ"א 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח', פ"ד י"ח(4) 701 (וכן ראה דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד (פורסם במאגר נבו). אמנם, פסק-הדין בעניין רינגר עסק באירוע נזיקי של חבלת גוף, אולם נקבעו בו עקרונות כלליים היפים גם לענייננו. הכלל הוא, כי "מה שאדם סביר צריך לצפות מראש, אינה התוצאה מפגיעתו כי אם עצם פגיעתו בלבד: לא את מימדי הנזק האפשריים כי אם רק את אפשרות גרימת הנזק מסוגו או מטיבו של הנזק אשר למעשה נגרם" (עניין רינגר, עמ' 709), וכפי שצוטטו הדברים בפסק הדין בעניין רביד: "כאשר מעשה הנזיקין המיוחס הוא רשלנות פועל מבחן זה (מבחן הצפיות) פעמיים: הוא פועל לגבי האירוע המהווה את העוולה ערך לגבי סוג הנזק שנגרם, אך אין הוא משתרע גם על היקף הנזק מאותו סוג. כל שיעור של נזק מסוג צפוי נושא בו המזיק באחריות מלאה...", וכן: "די בכך אם סוג הנזק שנגרם לו חרג מגדר הצפיות, אפילו עולה היקפו על המשוער". ובסיכום הדברים בעניין רביד, נאמר: "... סוג הנזק צריך להיות צפוי אך לא היקפו... אין דרישה שמזיק יצפה את תהליך הגרימה של הנזק המאוחר. די שיצפה את סוג הנזק". בפרשת רביד צוטטו דברים שבאו בפרשת רינגר כלהלן: "השאלה הועלתה על ידי כב' השופט ברנזון בפרשת רינגר, באומרו: כלום ייתכן כי בשל מעשה רשלנות, שיתכן והוא קל ביותר ומאוד ראוי למחילה, וכרגיל הוא עשוי לגרור אחריו נזק פעוט בלבד, כלום יתכן שהמזיק יחויב לשאת בכל התוצאות הכבדות הנובעות מסיבות מיוחדות מחמירות שהוא לא ידע ולא יכול היה לדעת על קיומן בפועל?" על כך עונה השופט ברנזון: "נכון הדבר, ייתכנו מקרים שבהם עלול הנזק הנובע ממצבו המיוחד של הנפגע להיות מעל לכל פרופורציה ל"אשמת" המזיק. במקרה כזה עלולה אולי להיראות במבט ראשון הטלת האחריות לנזק כולו על המזיק כבלתי צודקת. אולם הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזוק, ואזי ייתכן מאוד שכפות המאזניים יטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק, אשר ביצע מעשה עוולה, אל שכמו של זה האחרון, שהוא לגמרי חף מכל אשמה?... גם מבחינה חברתית ראוי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע. באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד". בענייננו, אפשרות גרימת הנזק מהסוג הנטען (אובדן המכרז) הנה ניתנת לצפייה ואין צורך כי צפייה זו תשתרע גם על היקף הנזק מסוג זה. כל שיעור של נזק מסוג צפוי - נושא בו המזיק, כאמור, באחריות מלאה. סוג הנזק - אובדן המכרז והנובע מכך -הנו צפוי, ודי בכך. חובת הזהירות - האם גם כלפי התובעת 19. לטענת התובעת, הנתבע חב בחובה זהירות גם כלפיה. בהקשר זה, השאלה הנה האם הנתבע חב בחובת זהירות כלפי התובעת שהיא מבחינתו צד שלישי, מקום שאין לבנק קשר חוזי עימו, והוא צד לעסקה עם לקוח של הנתבע (התובע). התובעת טוענת כי הנתבע ידע שהערבות הבנקאית שהוא מנפיק מיועדת לשם השתתפות התובעת במכרז. ואכן, מעדות הגב' חגית סעידיאן עולה כי היא ידעה שהערבות נדרשת לצורך השתתפות במכרז (עמ' 22 לפרוט'), ואין מחלוקת בין הצדדים כי הערבות שהונפקה במקרה דנן באה לאחר כחמש ערבויות קודמות שהנפיק הנתבע לתובע לצורך השתתפות התובעת במכרזים (ר': עדות התובע בעמ' 6 לפרוט'; עדות מר עוזמו בעמ' 26 לפרוט'; סעיפים 21-22 לסיכומי הנתבע). הנתבע היה מודע לכך שהערבות שהוא מנפיק תשמש את התובעת לצורך התמודדות במכרז. כתב הערבות נאמר במפורש כי הערבות הנה לכיסוי הסכום הנקוב בה שיידרש מאת: "גליר פיתוח טכני בע"מ... בקשר לבקשה עם מכרז מס'..." יש להוסיף בהקשר זה כי המשפט מכיר בקיומם של קשרים משפטיים בין שני צדדים שהם חלק ממערך עסקי משולש, גם מקום שאין קשר חוזי ישיר וכתוב ביניהם. בע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, נקבע מעמדו ה"מעין ציבורי" של הבנק, המטיל על הבנק חובות מוגברות: "מערכת היחסים שבין לקוח (ולדידי, אף מי שאינו לקוח) לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הנתבע ופקידי הנתבע נתפשים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הנתבע לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הנתבע כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש במקרים רבים אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים, ורואה בו גוף מעין ציבורי,נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן (ראה להלן: א. פורת, אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות). מכוח מערכת יחסים מיוחדת זו מוטלות על הנתבע חובות מיוחדות - שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל". בה"פ (י-ם) 2247/03 עו"ד רשף, ככונס נכסים ואח' נ' לוי ואח' (פורסם במאגר "נבו") נאמר: "הנתבע מהווה סוכנות חברתית אשר מוטלות עליו חובות אמון מוגברות לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו. משמעות הדברים היא שהורחב היקף החיובים המוטלים על הנתבע "כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות" (ע"א 53893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573). היותו של הנתבע סוכנות חברתית יכולה להוביל להטלת חובות כלליות, שאינן באות לביטוי רק במישור יחסים מול לקוח קונקרטי או פרט מסוים. לדוגמא, ניתן להטיל במקרים המתאים, חובה כללית בנוגע למדיניות הדיווח הכספי של הנתבע או מדיניות ההשקעות שלו. החלת חובת אמון כללית משנה את כללי הדיווח מיסודם, ומונעת הסתמכות על כללים פורמלים אשר אינם מורים תמונה מלאה (ת"פ (ירו') 524/90 מדינת ישראל נ' בנק לאומי לישראל )". פרופ' אריאל פורת היטיב לסכם את עניין אמון הציבור בבנקים, במאמרו: "אחריותם של בנקים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ב - תשנ"ג), ע' 301, בע' 324: "...לקוחות ושאינם לקוחות נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי שעימו הם באים במגע, כמו גם בכישוריו של הנתבע ובאמצעיו הטכניים. במקרים רבים אין הם נדרשים לחוות-דעת נוספת לפני שהם נוהגים על-פי עצתו, ואף אין הם בודקים בעין בוחנת את פעולותיו. אמון זה התערער אומנם במרוצת השנים, בעקבות אירועים אחדים שזכו בתהודה ציבורית, ובראשם משבר מניות הנתבעים, בשנת 1983. אולם נראה שחוסר האמון מתייחס בדרך-כלל למערכת הבנקאית בכללותה, ולאו דווקא לפקיד הנתבע שעימו בא הפרט במגע יומיומי. זה האחרון נתפס בעיני רבים כאיש-אמון הבקיא במלאכתו ושעיקר ייעודו הוא ליתן שירות מקצועי הוגן לציבור. התפקידים הציבוריים שממלאים הנתבעים רק מחזקים רושם זה. הנתבעים מצידם שוקדים על הגברת אמון הציבור בהם, ואך סביר שיוטלו עליהם חובות הבאות להגשים את הציפיות הסבירות שהם עצמם תורמים להיווצרותן". חובת האמון יוצרת אמת מידה גבוהה יותר מחובת תום הלב (ר': א' ברק שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז), 495). לפיכך, ולאור העקרונות המחמירים שנקבעו בנוגע למוסדות "מעין ציבוריים", כדוגמת בנקים, ניתן לסכם ולומר כי על הנתבע מוטלת, בנסיבות עניין זה, חובת זהירות מושגית וקונקרטית לא רק באשר לתובע, אלא גם בנוגע לתובעת, וכאשר הפר הנתבע את חובת הזהירות כלפי התובע, הפר חובה זו גם ביחס לתובעת. שאלת ניתוק הקשר הסיבתי 20. מן המקובץ לעיל עולה כי הנתבע הפר את חובת הזהירות בה הוא חב כלפי התובעים. ברם, לגישת הנתבע לא קיים קשר סיבתי בין התרשלותו לבין הנזק הנטען, שכן, קשר זה נותק, לגרסתו, על ידי התנהלותם הרשלנית של התובעים שהיו מודעים לכך שהערבות הבנקאית אינה תואמת את הנוסח הנדרש במכרז ובחרו לצרפה להצעתם ולהגישה להתמודדות במכרז. התערבות של גורם זר, ואין נפקא מינה אם גורם זה הוא הניזוק עצמו, בין מעשה ההתרשלות לבין התרחשות הנזק, אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין השניים (ר': ע"א 622/69 מרכז החמצן בע"מ נ' אלקטרה (ישראל) בע"מ ומשה רובין, פ"ד כד(2)98 ). השאלה היא אם התערבותו או מחדלו של הגורם הזר, צפויה הייתה, אם לאו. בענייננו, בדיקת התובע את נוסח הערבות הבנקאית אין בה כדי לשחרר את הנתבע מחובתו להנפיק ערבות בנוסח זהה לזה שהתבקש ממנו, או ליידע את התובע כי הערבות שהונפקה לו אינה תואמת את זו הנדרשת במכרז, וכי להבדלים אלה יש נפקות שמשמעה אפשרות פסילת הצעתו כולה מהשתתפות במכרז. בנוסף, הנתבע הניח את דעתו של התובע כי נוסח הערבות שהומצא שונה אמנם במעט מנוסח הערבות הנדרש במכרז, אולם מדובר בשינויים בלתי משמעותיים, שלא יפגמו בערבות, ובכלל זה בכושרו של המוטב לפרוע אותה מאת הנתבע (עדות התובע בעמ' 7 ,8, 10 ו- 11 לפרוט'). כמו כן, למרות שמר עוזמו לא השווה בין נוסח הערבות הבנקאית לבין הנוסח הנדרש במכרז, אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הנתבע לבין התרחשות הנזק. בענייננו, התוצאה המזיקה הינה בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המזיק, שכן הכנת הערבות נעשתה על ידי הנתבע בידיעה כי הגשתה דרושה להשתתפות התובעת במכרז. לפיכך, התרשלות הנתבע יצרה סיכון, שבתחומו נמצא הנזק (ר': ע"א 576/81 אילן בן שמעון נ' אלי ברדה, פ"ד לט (2) 589). מכאן מתחייבת המסקנה כי לא נותק הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק, שכן אין לראות במחדלם של התובעים משום גורם המנתק את הקשר הסיבתי ומשחרר את הנתבע מאחריותו. יחד עם זאת, ניתן לייחס למחדלם של התובעים אשם תורם. רשלנות תורמת מצד התובעים 21. במקביל לחובת הזהירות המוטלת על הנתבע, גם הלקוח חב בחובת זהירות ואלו הן חובות הדדיות (ר': דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט פרוסט, פ"ד מז(5) 31). המבחנים העיקריים שנקבעו לבחינת האשם התורם הם שניים: האחד, מבחן האדם הסביר, לפיו נשאלת השאלה האם אדם סביר היה נזהר יותר מן הניזוק דנן; השני, מבחן חלוקת האשמה, לפיו נשקלים מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך מבחינת האשמה המוסרית את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ר': ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון נ' עוואד, פ"ד מ"ד(1) 422). סקירת העובדות ברוח המבחנים הנ"ל מצביעה על אשם תורם מצד התובעים: התובע קיבל לידיו את הערבות הבנקאית קרא את הנוסח, הבחין באי ההתאמה בינה לבין הנוסח עליו להמציא לתובעת והסב את תשומת ליבה של הגב' סעידיאן לשינויים אלה. התובע ביקש לשנות את נוסח הערבות, אולם הגב' סעידיאן לא עשתה כן ואמרה לו מספר פעמים כי אלו שינויים בלתי משמעותיים, נעדרי כל נפקות לעניין כשירות הערבות והתאמתה לדרישות המכרז, והוסיפה כי אם יידרש הנתבע על ידי המוטב לפרוע את הערבות - יעשה כן. כך תיאר זאת התובע בעדותו: "סמכתי על הפקידה בבנק. נתתי לה את הנוסח וביקשתי שתוציא בדיוק לפי זה והיא הוציאה מלא שגיאות, ותוך כדי כך קראתי וראיתי את ההבדלים. את סעיף מס' 2 היא תיקנה ידנית במקום על פי בקשתי. ... שאלתי אותה למה הערבות כך, היא אמרה שזה הנוסח... במחשב. ואני ראיתי את כל השגיאות... כשאמרתי לה, ואני מאמין לה, כי ... עבדתי אצלה הרבה זמן... היא אמרה ששום דבר לא משמעותי, ואני האמנתי לה. היא אמרה לי כשיביאו (משרד השיכון - ר.כ.) אנו נשלם" (עמ' 7-8 לפרוט'). התובע חזר על כך שוב ושוב בחקירתו "והיא אמרה לי תראה זה לא מכשול, אני מוציאה עשרות כאלה בשבוע או בחודש, זה לא משמעותי, ומה שהיה משמעותי תיקנתי לך" (עמ' 11-10 לפרוט'). כששב התובע והגיש את הערבות הבנקאית לעוזמו "הוא שאל אותי אם הנוסח תקין, אמרתי לו בבנק אמרו לי ושכנעו אותי שזה תקין. אמרתי לו שבבנק אמרו לי שהכל בסדר. לא אמרתי לו על עניין ההבדלים. אני הייתי משוכנע שזה בסדר.. לא היה לי ספק. לו הייתי מוצא לנכון שזה לא תקין, לא הייתי זז מהבנק, היא שכנעה אותי. אם היה לי צל של ספק לא הייתי עוזב את הבנק. באתי לבקש ערבות, זה עולה לי הרבה כסף" (עמ' 11 לפרוט'). מעדותו של עוזמו עולה כי הוא לא בדק את הערבות הבנקאית ולא ערך השוואה בינה לבין הנוסח הנדרש במכרז וסמך על מקצועיותו של הנתבע בהנפקת הערבות ועל כך שהנתבע הנפיק עבורו בעבר מספר ערבויות ללא פגם לשם השתתפות במכרזים שונים. עוזמו שאל את התובע אם נוסח הערבות הבנקאית זהה לנוסח הנדרש במכרז והתובע השיבו בחיוב והוסיף כי "הנתבע אמר לי שזה 100% בסדר". ... "בפעמים הקודמות ראיתי שהערבות שהוא הביא לי זהה לנוסח שנתתי. לא יכולתי להאמין שהנתבע יעשה טעות כזו שייתן משהו אחר אחרי שנתנו לו דף, עשיתי בדיקה, שאלתי אותו הוא אמר כן, הנתבע אמר לי הכל בסדר. ... אני מקבל את זה כהשלמה" (עמ' 28 לפרוט'). 22. מחד, התובעים רשאים היו לסמוך על מומחיותו ומקצועיותו של הנתבע על רקע ארבעים שנות העבודה המשותפות בין התובע ולבין הנתבע. לצד זאת, ואם נבקש לנהוג בהתאם למבחן חלוקת האשמה, המציב מעשי רשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, על-מנת להשוות ולהעריך מבחינת האשמה המוסרית את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד, כאשר מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת התנהגות הנוגעים בדבר במקרה הספציפי (ר': ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד ל"ח 90), לא ניתן שלא ליתן משמעות למשקל ידיעתו של התובע על כך שהערבות שהונפקה לו, שונה בנוסחה מהערבות הנדרשת. במאזני 'האשמה המוסרית' נוטה הכף בעיקר לחובת הנתבע מאחר שלדברי "ההרגעה" אשר באו לאחר הנפקת כתב הערבות, קיים משקל מיוחד, זאת כפי שפורט לעיל, אך משקל הידיעה אודות הפגם אינו בטל. בין הבנק ללקוח מתקיימים יחסי כוחות בלתי מאוזנים מלכתחילה, ולפיכך, אין ליצור זהות בין חובות הזהירות המוטלות על כל אחד מהצדדים. נראה כי בנסיבות דנן יש לקבוע אחוז אשמה נמוך יותר לתובעים, מאחר שלעומת חובת הזהירות המוטלת עליהם, עמדה חובת הנתבע, הבקיא ומורגל בהוצאת ערבויות בנקאיות כעניין של יום ביומו וכחלק ממלאכתו השגרתית של הפקיד המטפל בכך. ניסוח של הערבות הבנקאית הוא דבר שמשתנה מערבות בנקאית אחת לאחרת בהתאם לדרישות הלקוח ולמטרת הערבות. לפיכך, היה מקום לצפות מהנתבע לדאוג להתאמת נוסח הערבות לזה הנדרש בתנאי המכרז וכמבוקש על ידי התובע. זו גם הייתה גישתו של הנתבע בזמן אמת, שעה שהגב' סעידיאן ביקשה מהתובע לקרוא את נוסח הערבות הבנקאית בטרם יעזוב עימה את הנתבע, ויודיע כי הוא מסכים לתוכנה (עדות הגב' סעידיאן בעמ' 18 לפרוט'). מכאן, המסקנה היא כי לחובת התובעים עומדת רשלנות תורמת העומדת בשיעור של 40%. עילות תביעה חוזיות 23. בשולי הדברים ניתן להתייחס, בקצרה, גם לאספקט החוזי החל ביחסים שבין הצדדים. הכלל הוא, כי עסקה בנקאית, ובכלל זה הנפקת ערבות בנקאית, הינה חוזה שבין הנתבע ללקוחו, ובתור שכזה חלים עליו דיני החוזים הכלליים, וכן הדין המיוחד שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א- 1981. התובע הינו לקוח של הנתבע וניתן להסיק קיומו של הסכם בין הנתבע לתובע לפיו יספק הנתבע לתובע ערבות בנקאית לפי הנוסח שהוצג לו. לפיכך, במתן הערבות, בנוסחה הפגום, יש משום הפרה של ההסכם ומכאן אחריותו של הנתבע כלפי התובע להפרה זו. חובתו העיקרית של בנק כלפי לקוחו היא למלא אחר הוראות הלקוח כפי שהן מעת לעת. חובה זו עליו למלא במהירות, ביעילות ובשלמות, זאת בהנחה שהלקוח מצידו מילא אחר כל התחייבויותיו כלפי הבנק (ר': דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31). במקרה שלפנינו לא כך פעל הנתבע. הנתבע הנפיק ללקוחו ערבות פגומה, והפר את חובתו כלפי הלקוח. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, קובע את מבחן הצפיות על פי שתי חלופות: צפייה בפועל, לעניין נזק שהמפר ראה אותו מראש, וצפייה בכוח, לעניין נזק שהיה עליו לראותו מראש. צפייתו של המפר שבגינה יחוב, לעניין החלופה הראשונה, היא לא רק על נזקים, שינבעו בעליל מן ההפרה, אלא גם על אותם נזקים שצפה כתוצאה מסתברת של ההפרה. שתי החלופות מתייחסות לעת כריתת החוזה, ולא למועד מאוחר יותר. כפי שפורט לעיל, ניתן להגיע למסקנה כי מבחן הצפיות התקיים בענייננו, לפחות באשר לצפייה אפשרית של הנזק, וזהו מקור נוסף לאחריות הנתבע. כאמור, דברים אלה באים למעלה מהצורך וכהערה בלבד. 24. טענת הנתבע בסיכומיו (סעיף 14 ואילך), בדבר חוסר אחריותו לפסילת ההצעה, שכן התובעים נמנעו מלפעול באמצעים משפטיים כנגד החלטת הפסילה, טענה זו דינה להידחות לאור העובדה שכתב הערבות שסופק, לא תאם את הנדרש על פי הוראות המכרז, ודי היה בכך כדי לפסול את ההצעה. על-כך אין מחלוקת. הנתבע עצמו הפנה בסיכומיו (בסעיף 119) להחלטה בעת"מ 867/07 עתיד רשת מכללות טכנולוגיות בע"מ נ' מדינת ישראל שם נאמר כי נדירים המקרים בהם תוכשר הצעה שאליה צורפה ערבות שאינה תואמת את מסמכי המכרז. גם אם קיימים מקרים נדירים - אין המקרה הנדון נמנה עליהם אף אם הוא נגרם בתום לב. לעניין זה מקובלת עליי גרסת התובעים (ר' סעיף 115 לסיכומיהם). התוצאה 25. התוצאה העולה מהאמור לעיל הנה שהנתבע אחראי לנזקי התובעים בשיעור של 60%, בגין הנפקתה של ערבות בנקאית פגומה ואובדן זכייתה של התובעת במכרז, בעקבות כך. ערבות בנקאיתבנקערבות