קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה הפרת זכות מטפחים: פתח דבר 1. התובעת, דנציגר משק פרחים "דן" (להלן: "התובעת"), היא שותפות רשומה המנהלת משק לטיפוח, ייצור ושיווק של צמחי נוי. במהלך שנות פעילותה טיפחה התובעת מספר בלתי מבוטל של צמחי נוי חדשים, ובין היתר התמחתה בטיפוח זנים של צמח הגיפסנית (GYPSOPHILIA בלעז) ואף רשמה בגינם זכויות מטפחים בארץ ובחו"ל (ראו סעיפים 2-7 לתצהירו מיום 5/6/05 של מר גבריאל דנציגר, שותף ומנהל בתובעת; להלן: "התצהיר הראשון של דנציגר" ו- "דנציגר" בהתאמה). הנתבע מס' 1, מר חנניה אזולאי (להלן: "אזולאי"), עוסק בייצור שתילי ורדים וגיפסנית אותם הוא משווק למגדלי פרחי נוי, וכן מגדל בעצמו זנים שונים של גיפסנית שאת פרחיהם הוא מייצא לחו"ל (ראו סעיפים 2-3 לתצהירו). הנתבעת מס' 2, ASTEE FLOWERS B.V. (להלן: "אסטי"), היא חברה הולנדית שעוסקת גם היא בייצור שתילים של צמחי נוי, בין היתר זני גיפסנית, ובשיווקם ברחבי הולנד ומחוצה לה (ראו סעיף 9 לתצהירו של מר John Sarneel, מנהלה של אסטי, שניתן באנגלית ותורגם לעברית; להלן: "סרנל") (אזולאי ואסטי יחדיו יכונו להלן: "הנתבעים"). עסקינן בתביעה שהגישה התובעת נגד הנתבעים בגין הפרה של זכות מטפחים רשומה בזן של גיפסנית, מכוח חוק זכות מטפחים של זני צמחים, התשל"ג-1973 (להלן: "חוק זכות מטפחים" או "החוק"). הרקע להגשת התובענה והמחלוקת בין הצדדים 2. אחד מזני הגיפסנית שטופחו על ידי התובעת הוא הזן Dangypmini, שהיווה לטענתה פריצת דרך בשוק הגיפסנית ולימים זכה להצלחה מסחרית רבה בארץ ובעולם (ראו סעיפים 8-9 לתצהיר הראשון של דנציגר). בגין זן זה רשמה התובעת זכות מטפחים בישראל (תעודת הרישום מיום 15/12/97 צורפה כנספח ב לתצהיר הראשון של דנציגר), וכן זכויות מטפחים ופטנטים במדינות רבות בעולם וביניהן הולנד (להלן: "הזן הרשום"); כמו כן העניקה התובעת לזן הרשום את השם המסחרי "MILLION STARS" ורשמה אותו כסימן מסחר בארץ ובמדינות נוספות (תעודת רישום סימן מסחר בישראל מיום 7/6/99 צורפה כנספח ג לתצהיר הראשון של דנציגר). בחודש נובמבר 2001 הוגשו למשרד לרישום זכויות מטפחים של האיחוד האירופי שתי בקשות: האחת לרישום זכות מטפחים בזן של גיפסנית ששמו המסחרי “BLANCANIEVES” (להלן: "בלנקנייבס"), והשנייה לרישום זכות מטפחים בזן אחר של גיפסנית ששמו המסחרי "SUMMER SNOW" (להלן: "סאמר סנו"). הבקשות הוגשו על ידי מר Cornelis Wilhelmus Simon van der Kraan, מטפח צמחים הולנדי (להלן: "ואן דר קראן"), אשר לטענתו הוא ורעייתו הם שטיפחו את שני הזנים הללו (ראו: פירוט פעולות הטיפוח של בלנקנייבס וסאמר סנו, סעיפים 6-14 לתצהירו של ואן דר קראן שניתן באנגלית ותורגם לעברית). בעוד הבקשות תלויות ועומדות, בחודש מרץ 2002 המחה ואן דר קראן את זכויותיו בבלנקנייבס ובסאמר סנו לאסטי; בחודש פברואר 2004 התקבלו הבקשות, וזכויות המטפחים בזנים אלה נרשמו על שמה של אסטי (ראו סעיפים 10-11 לתצהיר סרנל; תעודות הרישום צורפו כנספח 3 לתצהיר סרנל). בחודש מאי 2002 הגישה אסטי בקשה לרישום זכות מטפחים בבלנקנייבס גם בישראל, ובקשה זו עודנה תלויה ועומדת. משקיבלה את הזכויות בבלנקנייבס, החלה אסטי בשיווקו של זן זה למגדלים שונים. במחצית הראשונה של שנת 2002 רכש אזולאי מאסטי מספר "שתילי אם" של בלנקנייבס על מנת לגדלם ולשווק את פרחיהם בחו"ל - כאשר כוונתו היתה להרחיב את פעילותו בזן זה, ולהשתמש בשתילי האם גם לייצור עצמי של שתילים ומכירתם למגדלים (ראו סעיפים 5-8 לתצהיר אזולאי). 3. עם הצגתו של הזן בלנקנייבס, התעורר חשדה של התובעת כי לא מדובר בזן חדש ומקורי של גיפסנית - אלא ב"זן נגזר בעיקרו" מן הזן הרשום שטופח על ידה, שאז על פי סעיף 36(ה) לחוק זכות מטפחים הנתבעים אינם רשאים לעשות בו כל שימוש ללא רשותה: "זכותו של בעל זכות מטפחים כאמור בסעיפים קטנים (א) עד (ד) תחול גם על - (1)   זן שנגזר בעיקרו מן הזן המוגן, ובלבד שהזן המוגן אינו בעצמו זן שנגזר בעיקרו; לענין זה, ייחשב כנגזר בעיקרו מזן אחר (להלן - הזן המקורי), אם נתקיימו בו כל אלה: (א)   הוא נגזר בצורה בולטת מן הזן המקורי, או מזן שבעצמו נגזר בצורה בולטת מן הזן המקורי, בעודו שומר על ביטוי מאפיינים עיקריים הנובעים מן הגנוטיפ או משילובם של גנוטיפים של הזן המקורי; זן שנגזר בעיקרו יכול שהושג על ידי בחירתו של מוטנט טבעי או מושרה, או של משתנה סומקלונלי, בחירתו של יחיד משתנה מצמחי הזן המקורי, הכלאה חוזרת, השתנות באמצעות הנדסה גנטית או בכל דרך אחרת כיוצא באלה; (ב)   הוא ניתן בבירור לאבחנה מן הזן המקורי; (ג)   למעט הבדלים הנובעים מפעולת הגזירה, הוא תואם את הזן המקורי במאפיינים העיקריים הנובעים מן הגנוטיפ או משילוב גנוטיפים של הזן המקורי; ..." (לעיל ולהלן: "זן נגזר בעיקרו"). ניכר מן הציטוט דלעיל כי הגדרת זן נגזר בעיקרו הקבועה בחוק היא מורכבת למדי, ובשלב זה אציין רק כי פרשנותה היא אחד הנושאים שבמרכז הדיון שבפניי. 4. משהתעורר חשדה כאמור, ערכה התובעת לבלנקנייבס בדיקות DNA במעבדה הולנדית בשם KEYGENE, אשר מתמחה בניתוח גנטי של צמחים ובעלי חיים (להלן: "קיג'ין"). לגרסתה של התובעת, שתי הבדיקות שנערכו על ידי קיג'ין, בחודש דצמבר 2001 ובחודש נובמבר 2002, מלמדות על קירבה גנטית גדולה מאד בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס (דוחות הבדיקות של קיג'ין צורפו כנספחים C ו- D לתצהירו של מר Jeroen Rouppe van der Voort, ששימש במועדים הרלוונטיים כמנהל תפעול בקיג'ין, להלן: "ואן דר וורט") - ועל כן הן מעידות באופן חד משמעי כי בלנקנייבס לא נוצר בתהליך טיפוח מקורי אלא כתוצאה מיצירת מוטציה בחומר הגנטי של הזן הרשום (ראו סעיף 19 לתצהיר הראשון של דנציגר). נוסף על כך, התובעת ערכה לזן הרשום ולבלנקנייבס בדיקה ציטומטרית - שמטרתה לחשוף מידע לגבי המאפיינים של החומר הגנטי של כל אחד משני הזנים, כדוגמת הסידור והכמות שלו (FLOW CYTOMETRY בלעז) - במעבדת PLANT CYTOMETRY SERVICES שבהולנד. תוצאות הבדיקה, שנערכה ביום 7/1/03, מגלות כי בעוד שהזן הרשום הוא "דיפלואיד" - כלומר בתאיו ישנו זוג כרומוזומים, בלנקנייבס הוא בעיקרו "טטרהפלואיד" - כלומר במרבית תאיו יש ארבעה כרומוזומים (להלן: "הבדיקה הציטומטרית", תוצאותיה צורפו לחוות הדעת שסומנה ת/4; כן ראו: עדותו של פרופ' וייס בעמ' 114 לפרוטוקול ש' 27 עד עמ' 115 ש' 3). התובעת סבורה כי תוצאות אלה בשילוב עם הקרבה הגנטית הגבוהה בין הזנים, כפי שנמצאה בבדיקות שנערכו על ידי קיג'ין, מעידה על כך שבלנקנייבס נוצר בדרך של הכפלת הגנום של הזן הרשום. 5. לנוכח תוצאותיהן של הבדיקות שערכה התובעת היא שוכנעה כי בלנקנייבס הוא זן נגזר בעיקרו מן הזן הרשום - ועל כן היא דרשה מן הנתבעים לחדול מכל שימוש שהם עושים בבלנקנייבס, מאחר שהדבר מהווה הפרה של זכות המטפחים שלה בזן הרשום בישראל ובהולנד. אסטי מצידה דחתה את דרישותיה של התובעת, והמחלוקת בין הצדדים בעניין הזכויות בבלנקנייבס הובאה אל פתחו של בית המשפט בהולנד. יוער כי באותו הליך נדונה גם זכותה הנטענת של התובעת בזן סאמר סנו, אלא שאין מקום להרחיב על כך מאחר שהזכויות בזן זה אינן נושא הדיון שבפניי (ראו סעיפים 13-15 לתצהיר סרנל). גרסתה של אסטי בהליך שהתקיים בהולנד היתה כי נושא הגנטיקה כלל אינו רלוונטי לצורך הקביעה אם זן מסוים הוא זן נגזר בעיקרו של זן אחר - אלא אך ורק בדיקה מורפולוגית של הזנים, קרי בדיקת הביטוי החיצוני של תכונותיהם. לעניין זה הציגה אסטי "הצהרה" מאת מר ברוך בר-תל, המשמש כבוחן זנים במועצה לזכויות מטפחים במשרד החקלאות בישראל (להלן: "בר-תל") - שבה נאמר כי בהשוואה שערך הלה בין ענף של הזן הרשום לבין שתילים של בלנקנייבס שהוצגו לו, נמצאו הבדלים מורפולוגיים ברורים בין שני הזנים, בין היתר בגובה השתילים, הסתעפות הענפים, אורך עמוד הפריחה וקוטר הפרח. על סמך ממצאים אלה קבע בר-תל כי בלנקנייבס אינו יכול להיות זן נגזר בעיקרו של הזן הרשום (המכתב מיום 21/8/02 סומן נ/6). כמו כן, וחרף עמדתה בנושא הגנטיקה כאמור, גם אסטי ערכה בדיקת DNA לבלנקנייבס - במעבדה ההולנדית IDQ (להלן: "IDQ"); ודוחות הבדיקה, מיום 17/9/02 ומיום 13/11/02, קובעים כי קיים מרחק גנטי גדול ביותר בינו לבין הזן הרשום (הדוחות צורפו כנספח 6 לתצהיר סרנל). יצוין כי במסגרת ההליך בהולנד הגישו הצדדים גם חוות דעת של מומחים בתחום הגנטיקה והמורפולוגיה של צמחים, אותן הם שבו והגישו בהליך דכאן. 6. אזולאי מצידו טוען כי במחצית השנייה של שנת 2002 הוא הגיע להסכמה עם דנציגר, שלפיה עד לסיום המאבק המשפטי המתנהל בהולנד בין התובעת לבין אסטי יימנע אזולאי ממכירת שתילי בלנקנייבס למגדלי צמחי נוי בישראל, והתובעת מצידה תימנע מנקיטת הליכים משפטיים נגדו (ראו סעיפים 8-9 לתצהיר אזולאי). ביום 18/2/03 הגישה התובעת בישראל את התובענה דנן נגד הנתבעים - בגין הפרת זכות המטפחים שלה בזן הרשום. אזולאי טען כי לנוכח ההסכמה שאליה הוא הגיע עם דנציגר, לא היה מקום להגשת התובענה נגדו ועל כן יש לדחותה על הסף; ואולם במהלך עדותו הודה אזולאי כי בניגוד להסכמה הנטענת הוא הוסיף לעסוק בשיווק הבלנקנייבס (ראו עדותו בעמ' 161 לפרוטוקול ש' 11 עד עמ' 162 ש' 8), ועל כן אין לו אלא להלין על עצמו על כך שהפר את ההבנות אליהן הגיע עם דנציגר. 7. ביום 13/7/05 ניתן פסק דין בהליכים שהתנהלו בין התובעת לבין אסטי בבית המשפט בהולנד, אשר קבע כי הזנים בלנקנייבס וסאמר סנו אינם זנים נגזרים בעיקרם של הזן הרשום (תרגום לאנגלית של פסק הדין צורף כנספח 1 לתצהיר סרנל). הערכאה ההולנדית קיבלה באופן עקרוני את עמדתה של אסטי, כאשר היא סמכה ידיה על חוות הדעת המורפולוגיות שהוצגו בפנייה ונמנעה מלדון בנושא מידת הקרבה או המרחק הגנטיים בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס, כפי שנמצאו בבדיקות ה- DNA שנערכו על ידי קיג'ין מצד אחד ו- IDQ מצד שני (ראו סעיף 9 לפסק הדין). לגישתו של בית המשפט דשם, גם במידה שקיימת התאמה גנטית בין שני זנים לא יתכן כי הזן הנגזר בעיקרו יהיה שונה באופן ניכר מן הזן המקורי (ראו סעיף 11 לפסק הדין) - ואילו בנסיבות המקרה נמצא כי הזן הרשום ובלנקנייבס שונים זה מזה במספר רב של תכונות מורפולוגיות משמעותיות (ראו סעיפים 13 ו- 15 לפסק הדין). עוד נקבע בפסק הדין כי ההגנה שניתנת לבעל זכות המטפחים בזן המקורי במקרה של זן נגזר בעיקרו, היא החריג לכלל המאפשר לרשום זכות מטפחים בכל זן שניתן להבחנה מזנים אחרים - ועל כן יש לפרשה בצמצום (ראו סעיף 12 לפסק הדין). התובעת סבורה כי הערכאה ההולנדית שגתה במספר עניינים מהותיים בפסק הדין, ולפיכך היא הגישה הודעת ערעור לפי סדרי הדין הנהוגים שם (ראו סעיף 6 לתצהירו של דנציגר מיום 13/12/05, להלן: "התצהיר המשלים"). המסגרת הנורמטיבית 8. חוק זכות מטפחים משנת 1973 מעניק הגנה משפטית לזכות הקניין של מטפחי זני צמחים בזנים שטופחו על ידם, בדומה להגנה הניתנת לבעלים בהמצאה טכנולוגית. הגנה זו מוסדרת באמצעות רישומה של זכות מטפחים בספר הזכויות המנוהל על ידי רשם זכויות מטפחים, על פי החלטת מועצת זכויות מטפחים (ראו סעיפים 3, 11 ו- 14 לחוק). התקופה שבה מטפח רשאי ליהנות מזכות מטפחים היא קצובה - בין 20 ל- 25 שנים, בהתאם לסוג הצמח (ראו סעיף 38 לחוק) - ובמהלכה לא ניתן לעשות שימוש בצמח ללא רשותו, בכפוף למספר מצומצם של חריגים (ראו סעיף 36 לחוק). מדובר אפוא בהסדר מן הסוג המקובל גם בתחום הפטנטים, המדגמים וזכויות יוצרים - אשר מצד אחד מעניק למטפחי הצמחים תמריץ חיובי לעסוק בטיפוח זני צמחים באמצעות הגנה רחבה על זכויותיהם ובכך מקדם ייצור חקלאי לטובת הציבור, ומצד שני מגן על אינטרס הציבור מפני מונופולים בתחום כאשר הוא קובע כי זכות המטפחים היא מוגבלת בזמן. חוק זכות מטפחים מתבסס במידה רבה על האמנה הבינלאומית בדבר הגנת זנים חדשים של צמחים (Union for the Protection of New Plant Varieties, או בקיצור UPOV), שנחתמה בפריס ביום 2 בדצמבר 1962, תוקנה בשנים 1972 ו-1978, וישראל הצטרפה אליה ביום 12 באפריל 1984 (להלן: "האמנה"). מטרתה של האמנה היתה ליצור שיתוף פעולה בינלאומי בתחום ההגנה על זכויותיהם של מטפחי זנים חדשים של צמחים, ובכך להביא בין היתר לפיתוח החקלאות; הוראותיה של האמנה יוצרות בסיס לתחיקה אחידה של המדינות החברות באיגוד שהוקם מכוחה. 9. האמנה תוקנה לאחרונה ב-19 במרס 1991, ובחודש אוקטובר באותה שנה חתמה עליה מדינת ישראל. החידוש העיקרי בתיקון זה היה הרחבת ההגנה על בעל זכות המטפחים באופן שהיא תחול גם על זן נגזר בעיקרו, תוך קביעת קריטריונים מקצועיים לבחינה אם זן הוא נגזר בעיקרו מזן אחר. בהתאם לתיקון שנערך באמנה, בשנת 1996 תוקן גם חוק זכות מטפחים - ונקבע בו לראשונה כי זכותו של בעל זכות מטפחים משתרעת גם על זן נגזר בעיקרו מן הזן הרשום [ראו סעיף 36(ה) לחוק שצוטט לעיל; כן ראו: הצעת חוק זכות מטפחים של זני צמחים (תיקון מס' 2) התשנ"ה-1995, ה"ח 2382, 20/3/95]. ואולם, במסגרת תיקון זה הוסף לחוק סעיף 62א שהוא סעיף ייחודי, שזכרו לא בא בגדר האמנה, אשר עוסק בהעברת נטל הראיה בתביעה שעניינה בזן נגזר בעיקרו: "בתביעה של בעל זן מקורי מוגן (להלן - התובע) כנגד בעל זן שנטען לגביו כי הוא זן נגזר בעיקרו (להלן - הנתבע), על הנתבע חובת הראיה כי אין הזן נגזר בעיקרו, אם הוכיח התובע אחד מאלה - (1)   התאמה גנטית בין הזן המקורי המוגן לבין הזן שנטען כי הינו נגזר בעיקרו; (2)   הזן שנטען כי הינו זן נגזר בעיקרו שומר, למעט הבדלים קלים, על ביטוי מאפיינים עיקריים הנובעים מן הגנוטיפ או משילובים של הגנוטיפים של הזן המקורי המוגן." הנה כי כן - אם יוכיח התובע במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט אזרחי, קיומו של אחד משני המצבים האמורים בסעיף, יעבור הנטל לפתחו של הנתבע להוכיח כי לא מדובר בזן נגזר בעיקרו. במסגרת הדיון ב- ע"ש 2056/03 דנציגר משק פרחים דן נ' מור , הביעה מועצת זכויות מטפחים את דעתה בנוגע לתכליתה של הוראת חוק זו, ולדברים ניתן ביטוי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מ' מזרחי) כדלקמן: "כפי שטענה המועצה, העובדה אותה נדרש התובע בטענת זן נגזר להוכיח, היא שהנתבע עשה שימוש בזן הרשום כדי להפיק ממנו את הזן הנגזר. במידה ואין בידי התובע הוכחה ישירה לשימוש הנטען, מאפשר לו החוק להוכיח התאמה גנטית או מורפולוגית בין שני הזנים. הוכחה מעין זו אינה הוכחה ניצחת, כי אם הוכחה נסיבתית על דרך ההסתברויות. דהיינו: אם קיימת התאמה גנטית או מורפולוגית בין שני הזנים, הנחת המוצא היא כי נעשה שימוש בפועל בזן הרשום כדי להפיק את הזן המקורי. כאמור, לא מדובר בראיה מכרעת וסופית, אלא רק בראיה הסתברותית שבכוחה להעביר את הנטל אל כתפי הנתבע, שיידרש מעתה להסביר את פשר ההתאמה המחשידה." מן המקובץ עולה כי הוראות סעיפים 36 ו- 62א לחוק זכות מטפחים הן שתוחמות את המסגרת הנורמטיבית לדיון נושא התובענה דנן, וכי האמנה - אשר שימשה כאמור כבסיס לחקיקתו של החוק - עשויה לשמש כמקור עזר פרשני להוראות אלה. תמצית טענות הצדדים 10. לעניין פרשנותה של הגדרת זן נגזר בעיקרו הקבועה בסעיף 36(ה) לחוק זכות מטפחים - התובעת סבורה כי למרות שעל פי הגדרה זו הקביעה אם זן מסוים הוא זן נגזר בעיקרו נסמכת לכאורה בעיקר על המאפיינים המורפולוגיים שלו, הרי שמדובר במאפיינים הנובעים מן החומר הגנטי של הזן המקורי ועל כן ברור שמידע גנטי לעניין מידת הקרבה בין שני הזנים הוא בעל חשיבות רבה בקביעת זן נגזר בעיקרו. התובעת מוסיפה כי על פי סעיף 62א לחוק, נטל ההוכחה עובר לפתחו של הנתבע להוכיח כי אין מדובר בזן נגזר בעיקרו בשני מצבים חלופיים: האחד, כאשר התובע הוכיח קיומה של התאמה גנטית בין הזן המקורי לבין הזן שנטען כי הוא נגזר בעיקרו; השני, כאשר התובע הוכיח התאמה מורפולוגית בין שני הזנים. בהקשר זה מדגישה התובעת, כי המשקל הרב שהקנה המחוקק לבדיקות הגנטיות לצורך העברת נטל הראיה כאמור, מחזק את גרסתה שלפיה למידע גנטי יש תפקיד מרכזי בקביעה אם זן מסוים הוא נגזר בעיקרו אם לאו. התובעת טוענת כי עלה בידה להוכיח הן התאמה גנטית והן התאמה מורפולוגית בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס - ועל כן שתי החלופות הקבועות בסעיף 62א לחוק מתקיימות, והנטל עובר לשכמם של הנתבעים להוכיח כי בלנקנייבס אינו זן נגזר בעיקרו מן הזן הרשום. גרסתה של התובעת בדבר ההתאמה הגנטית בין הזנים נסמכת בעיקר על הבדיקות הגנטיות שנערכו על ידי קיג'ין, וכן על ארבע חוות דעת מאת פרופ' אברהם לוי, מומחה בגנטיקה של צמחים (להלן: "פרופ' לוי"), שהוגשו מטעמה - אשר קובעות כי הבדיקות שנערכו על ידי קיג'ין מקובלות בקרב מדענים בתחום הגנטיקה, אמינות, ותוצאותיהן מלמדות על כך שבלנקנייבס הוא כפי הנראה זן נגזר בעיקרו מן הזן הרשום (חוות הדעת מיום 6/11/02, מיום 13/11/02, מיום 28/2/03 ומיום 20/2/05 סומנו ת/2-ת/5). את טענתה בדבר התאמה מורפולוגית בין הזנים סומכת התובעת בעיקר על חוות דעתו של פרופ' דוד וייס, מומחה במדעי הצמח וגנטיקה בחקלאות (לעיל ולהלן: "פרופ' וייס"), שהוגשה מטעמה (חוות הדעת מיום 4/9/07 סומנה ת/1). לצורך עריכת חוות הדעת, נשתלו בפיקוחו של פרופ' וייס בחממה סטנדרטית שתילים של הזן הרשום, שתילים של בלנקנייבס וכן שתילים של זן נוסף של גיפסנית ששמו המסחרי "WHITE DANCE" - זן שטופח על ידי התובעת לדבריה בדרך של הכפלת החומר הגנטי של הזן הרשום (להלן: "ווייט דאנס"). פרופ' וייס ערך השוואה מורפולוגית בין הזנים במהלך תקופת הגידול והפריחה של הצמחים, ומצא כי המאפיינים העיקריים הנובעים מן החומר הגנטי של הזן הרשום נשמרים בבלנקנייבס. פרופ' וייס מצא גם דמיון רב מבחינה מורפולוגית בין בלנקנייבס לבין ווייט דאנס - ומאחר שנראה שמקורו של ווייט דאנס הוא כאמור בהכפלת החומר הגנטי של הזן הרשום, תוצאה זו תומכת לדעתו בעמדתה של התובעת שלפיה גם בלנקנייבס מקורו בהכפלת החומר הגנטי של הזן הרשום. לבסוף, התובעת סבורה כי הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי בלנקנייבס אינו זן נגזר בעיקרו של הזן הרשום - מאחר שלא עלה בידם להוכיח את גרסתם בנוגע לאופן שבו הוא נוצר. משכך, התובעת סבורה כי השימוש שעושים הנתבעים בבלנקנייבס מהווה הפרה של זכות המטפחים שלה בזן הרשום, והיא עותרת לקבלת שורה של סעדים: צו הצהרתי שיקבע כי בלנקנייבס הוא זן נגזר בעיקרו מן הזן הרשום; צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים או מי מטעמם להפר את זכותה של התובעת בזן הרשום, ובמיוחד ימנע גידול, ריבוי ושיווק של בלנקנייבס בארץ ובחו"ל; וצו למתן חשבונות שישמשו לקביעת סכום הפיצויים להם זכאית התובעת בגין הפרת זכות המטפחים בזן הרשום. 11. הנתבעים מצידם מציעים פרשנות שונה מזו המוצעת על ידי התובעת להוראות חוק זכות מטפחים הנוגעות לזן נגזר בעיקרו. בראש ובראשונה, לגרסתם של הנתבעים שומה על בית משפט לאמץ את גישתה של הערכאה ההולנדית - שכפי שכבר צוין גורסת כי ההגנה על זן נגזר בעיקרו היא חריגה וניתנת במשורה, ומיועדת בעיקר למקרים שבהם הזן הנגזר שונה מן הזן המקורי בתכונה אחת או במספר מועט של תכונות מורפולוגיות. עוד טוענים הנתבעים כי על פי סעיף 36(ה) לחוק זכות מטפחים, הקביעה אם זן מסוים הוא נגזר בעיקרו מזן אחר צריכה להיעשות אך ורק על סמך הביטוי החיצוני של התכונות המורפולוגיות שלו - ואין כל מקום להסתמך בעניין זה על מידע בנוגע לקרבה גנטית בין הזנים. כן סבורים הנתבעים כי סעיף 62א לחוק זכות מטפחים הוא סעיף פרוצדוראלי גרידא, שיש ליתן גם לו פרשנות מצמצמת - בוודאי בכל הנוגע לחלופה העוסקת בהתאמה גנטית בין הזן המקורי לזן הנגזר בעיקרו, מאחר שלגרסתם של הנתבעים כאמור הקביעה אם זן נגזר בעיקרו מזן מקורי צריך שתיעשה על סמך תכונות מורפולוגיות בלבד. לגישתם של הנתבעים, בנסיבות המקרה אין להעביר את נטל הראיה בדבר זן נגזר בעיקרו מכוח סעיף 62א לחוק - מאחר שהתובעת לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה להוכיח התאמה גנטית או התאמה מורפולוגית בין הזנים. את טענתם בדבר העדר התאמה גנטית סומכים הנתבעים על שני מכתבים שנשלחו לאסטי מאת פרופ' Fred van Eeuwijk - מומחה בסטטיסטיקה בתחום הגנטיקה (להלן: "ואן אירק"; המכתבים סומנו נ/8 ו- נ/9), וכן על חוות דעתו של פרופ' שמאי יצהר - מומחה בתחום הגנטיקה, ביולוגיה מולקולרית וביוטכנולוגיה (להלן: "פרופ' יצהר"; חוות הדעת סומנה נ/10). שני המומחים קובעים כי הבדיקות שנערכו על ידי קיג'ין אינן תקפות במצב שבו ידוע מעט מאוד על המבנה הגנטי של צמחים, כבענייננו - וזאת משום שמדובר בבדיקה שבוחנת באופן אקראי חלקים בלבד מתוך ה- DNA של הצמח, ובהיעדר מידע על הרכב הרצף הגנטי של אותו צמח לא ניתן לדעת אם הקטעים שנבחרו הם הקטעים המהותיים שמצביעים על התכונות הדומיננטיות של הצמח או שמא מדובר בקטעים שוליים שההתאמה בהם היא חסרת משמעות לעניין זן נגזר בעיקרו. הנתבעים מוסיפים כי הבדיקות הגנטיות שנערכו על ידי IDQ לזן הרשום ולבלנקנייבס, בכל מקרה מלמדות על כך שאין התאמה גנטית בין שני הזנים. בסוגיית ההתאמה המורפולוגית נסמכים הנתבעים הן על "הצהרתו" של בר-תל (סומנה נ/6), והן על חוות דעתו של פרופ' יצהר. כפי שכבר צוין (בסעיף 5 להחלטה), בר-תל ערך השוואה בין ענף של הזן הרשום לבין שתילים של בלנקנייבס שהוצגו לו ומצא הבדלים מורפולוגיים ברורים בין הזנים - ועל כן הוא סבור כי לא יתכן שבלנקנייבס הוא זן נגזר בעיקרו מהזן הרשום. פרופ' יצהר הסתמך בין היתר על ממצאיו של בר-תל, וקבע בחוות דעתו כי הבלנקנייבס אינו שומר על המאפיינים המורפולוגיים העיקריים הנובעים מן החומר הגנטי של הזן הרשום. עוד מוסיפים הנתבעים וטוענים כי מאחר שלא עלה בידי התובעת להוכיח התאמה מורפולוגית מספקת לצורך העברת נטל ההוכחה על פי סעיף 62א לחוק, ממילא כשלה התובעת להוכיח כי בלנקנייבס הוא זן נגזר בעיקרו של הזן הרשום - שכן לעמדתם של הנתבעים קביעה מעין זו נסמכת על נתונים מורפולוגיים בלבד. לבסוף, הנתבעים טוענים כי בלנקנייבס נוצר וטופח על ידי המטפח ואן דר קראן - כאשר "אביו" של הבלנקנייבס הוא צמח מזן ששמו המסחרי "גולן" (להלן: "גולן"), ו"אימו" היא צמח מזן ששמו המסחרי "IRONGYPS" אשר עבר טיפולים גנטיים (להלן: "איירונגיפס") (ראו סעיף 11 לתצהירו של ואן דר קראן). דיון 12. התובענה הוגשה על ידי התובעת בראשיתה גם נגד בני הזוג רן ודפנה רוזלמן, שעיסוקם בריבוי וייצור שתילים ובגידול פרחים, בטענה שלפיה הם נציגיה של אסטי בישראל (ראו סעיף 13 לתצהיר דנציגר). בישיבה הוכחות שנערכה ביום 6/11/07 הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הגיעו להסכמה בדבר מחיקתם של השניים כבעלי דין בתביעה - וזאת לנוכח טענתם של בני הזוג שלפיה מיד לאחר שנודע להם על קיומה של מחלוקת משפטית בעניין זכות המטפחים בבלנקנייבס הם חדלו לייצג את אסטי בישראל בכל הנוגע לזני גיפסנית, ואף הפסיקו לעשות כל שימוש בבלנקנייבס בעצמם; הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה (ראו עמ' 291 לפרוטוקול ש' 24 עד עמ' 292 ש' 12). מטעם התובעת הוגש תצהירו של דנציגר ותצהיר משלים לו, תצהירו של ואן דר וורט - ששימש כאמור כמנהל התפעול של קיג'ין, ארבע חוות דעתו של פרופ' לוי (סומנו ת/2-ת/5), וחוות דעתו של פרופ' וייס (סומנה ת/1). יוער כי חוות דעתו של פרופ' וייס החליפה שתי חוות דעת קודמות בתחום המורפולוגיה, מיום 19/12/02 ומיום 1/1/03, שניתנו על ידי פרופ' אברהם הלוי ז"ל (להלן: "פרופ' הלוי") - אשר למרבה הצער נפטר טרם שנחקר עליהן. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירו של אזולאי, תצהירו של סרנל, תצהירו של ואן דר קראן - אשר לטענתו הוא שטיפח את הזן בלנקנייבס כאמור, וכן תצהירים מאת רן ודפנה רוזלמן - אשר נמשכו מהתיק עם מחיקתם של בני הזוג מהתובענה. כן הוגשו "הצהרתו" של בר-תל (סומנה נ/6), מכתביו של פרופ' ואן אירק (סומנו נ/8 ו- נ/9), חוות דעתו של פרופ' יצהר (סומנה נ/10), וחוות דעת בתחום המורפולוגיה מאת מר Roland Houtman (להלן: "האוטמן") - אשר כפי שיפורט בהמשך נמשכה גם היא מן התיק. 13. לאחר שהסתיימו ההליכים המקדמיים בתיק והוא הועבר לטיפולי בחודש אפריל 2006, קבעתי אותו לשמיעת הוכחות בחמישה מועדים שונים במהלך חודש ינואר 2007. ואולם, בחודש אוקטובר 2006 נפטר פרופ' הלוי - שאז לבקשת הצדדים ובהסכמה נדחו מועדי ההוכחות לחודשים אוקטובר ונובמבר 2007, כדי לאפשר לתובעת להיערך עם חוות דעת חדשה. בישיבת הוכחות שנערכה ביום 5/11/07 הודיעו הנתבעים כי הם מוותרים על העדתו של המומחה האוטמן, שנתן חוות דעת מטעמם בתחום המורפולוגיה, ועל כן היא נמשכה מן התיק (עמ' 240 לפרוטוקול, ש' 25-27). עוד באותה ישיבה ציין ב"כ הנתבעים כי מי שהיה אמור למסור עדות בנוגע לבדיקת ה- DNA שנערכה על ידי IDQ מטעם הנתבעים מסרב להגיע למתן עדות (ראו עמ' 241 לפרוטוקול, ש' 3-25), ואכן עדותו לא נשמעה - ואולם אין מחלוקת בין הצדדים כי חרף זאת דוחות הבדיקה של IDQ כשרים לשמש כראיה בתובענה (ראו עמ' 4 לפרוטוקול יום 27/11/07, ש' 4-5). סופו של דבר, המצהירים ונותני חוות הדעת - שתצהיריהם או חוות דעתם לא נמשכו מן התיק כפי שפורט לעיל - נחקרו על התצהירים ועל חוות הדעת, ובר-תל ופרופ' ואן אירק נחקרו על המסמכים פרי עטם. נטל ההוכחה של זן נגזר בעיקרו 14. כפי שכבר הוברר, סעיף 62א לחוק זכות מטפחים מעביר את נטל הבאת הראיות בעניין זן נגזר בעיקרו מן התובע אל הנתבע, בהתקיים אחת מתוך שתי חלופות. החלופה הראשונה נוקטת לשון ברורה, כאשר היא מתייחסת ל- "התאמה גנטית" בין הזן המקורי לבין הזן שנטען כי הוא נגזר בעיקרו; הנה כי כן, טענת הנתבעים כי אין להתחשב כלל בהיבט הגנטי וכי ההכרעה בשאלה אם הבלקנייבס הוא זן נגזר בעיקרו מהזן הרשום צריך שתסמוך על הבחינה המורפולוגית בלבד, היא טענה שאין לה יסוד. החלופה השנייה נוקטת לשון פחות נהירה מן החלופה הראשונה, כאשר היא מתייחסת לשמירה על "מאפיינים עיקריים הנובעים מן הגנוטיפ" של הזן המקורי בזן שנטען כי הוא נגזר בעיקרו, למעט הבדלים קלים; ואולם הגם שחלופה זו מאזכרת את המטען הגנטי של הזן המקורי, ברי כי עניינה הוא רק בביטוי המורפולוגי-חיצוני של מטען גנטי זה - שאחרת לא יימצא כל הבדל בין שתי החלופות. את כובד המשקל שמה התובעת בטיעוניה על החלופה הראשונה - כאשר לטענתה בדיקות ה- DNA שנערכו מטעמה על ידי קיג'ין מעידות על כך שקיימת התאמה גנטית בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס. כאן המקום לבאר כי הבדיקות אותן ביצעה קיג'ין נערכו בשיטה מוכרת בתחום הגנטיקה של צמחים ובעלי חיים המכונה AFLP - אשר מבוססת על זיהוי "טביעות אצבע" בחומר הגנטי הנבדק. בשלב הראשון של הבדיקה נוטלים את הרצף הגנטי שבתאים הנבדקים וחותכים אותו לקטעים המכונים "תחילים" (primers) (ראו דברי פרופ' לוי בעמ' 53 לפרוטוקול ש' 20-24); בשלב השני מבצעים סריקה של התחילים ויוצרים מעין תמונת "ברקוד" של המידע הגנטי המופיע בכל תחיל; בשלב הבא בוחרים מתוך כל התחילים שנסרקו רק את אלה שמספקים ברקוד ברור וקריא (ראו עדותו של ואן דר וורט בעמ' 54 לפרוטוקול ש' 24 עד עמ' 55 ש' 10), ועל הברקוד מציינים סמנים (markers) שמייצגים קטעים שונים ב- DNA האחראים על תכונות שונות של הצמח (ראו דבריו של פרופ' לוי בעמ' 54 לפרוטוקול ש' 6-9). בדיקה זו מבוצעת בשני הזנים של הצמח שמידת הקרבה הגנטית ביניהם היא נושא הבדיקה, וגם במספר של זנים נוספים מאותו צמח - המהווים קבוצת התייחסות (ראו עדות ואן דר וורט בעמ' 71 לפרוטוקול ש' 16-22). באופן עקרוני הבדיקה מספקת ברקוד ייחודי לכל זן (טביעת האצבע שלו) (ראו עדותו של ואן דר וורט בעמ' 52 לפרוטוקול ש' 15-17), ובאמצעות הסמנים שעל הברקוד ניתן לקבוע את מידת השונות או הזהות בין הברקודים - כלומר בין הזנים: ככל שנמצאו יותר סמנים דומים בין שני ברקודים, באופן יחסי לברקודים של הזנים האחרים שנבדקו, אזי ניתן להסיק על קרבה גנטית גדולה יותר בין שני הזנים ולהיפך (ראו עדותו של ואן דר וורט בעמ' 52 לפרוטוקול ש' 26 עד עמ' 53 ש' 4). את היחס בין מספר הסמנים הדומים לבין מספר הסמנים השונים בין שני זנים ניתן גם לתרגם למספר, אשר מבטא את מידת הקרבה או המרחק הגנטיים בין זנים אלה (ראו עדותו של ואן דר וורט בעמ' 79 לפרוטוקול ש' 5-26). בענייננו, קיג'ין ערכה שתי בדיקות הבוחנות את מידת הקרבה הגנטית בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס. בבדיקה הראשונה שנערכה בחודש דצמבר 2001 נבדקו מלבד שני הזנים הללו גם שישה זנים נוספים של גיפסנית (כקבוצת התייחסות); ובמהלך הבדיקה נבחרו שישה תחילים שמהם הופקו 214 סמנים - כאשר הזן הרשום ובלנקנייבס נמצאו שונים ב- 5 סמנים בלבד מתוכם (דוח הבדיקה צורף כנספח C לתצהיר ואן דר וורט). בבדיקה השנייה שנערכה בחודש נובמבר 2002 נבדקו מלבד זן הרשום ולבלנקנייבס גם 17 זנים נוספים של גיפסנית (כקבוצת התייחסות); ובמהלך הבדיקה הופקו 264 סמנים - כאשר גם הפעם הזן הרשום ובלנקנייבס נמצאו שונים ב- 5 סמנים בלבד מתוכם (דוח הבדיקה צורף כנספח D לתצהיר ואן דר וורט). 15. שני המומחים שהעידו מטעם הנתבעים בתחום הגנטיקה - פרופ' ואן אירק ופרופ' יצהר - סבורים כי לא ניתן לסמוך על תוצאותיהן של בדיקות ה- DNA שביצעה קיג'ין. לעמדתם, מאחר ששיטת הבדיקה מבוססת על בחירה רנדומאלית של תחילים (על פי המידה שבה הם קריאים ולא על פי התכונות המורפולוגיות שהם מייצגים), ובהיעדר מידע מוקדם באשר לתכונות המורפולוגיות שכל תחיל כזה מייצג - לא מן הנמנע כי בשיטה זו מידת הקרבה הגנטית נמדדת למעשה רק על סמך תכונות שוליות של הזנים, שאין להן כל חשיבות לעניין הקביעה אם מדובר בזן נגזר בעיקרו אם לאו. כך ציין פרופ' ואן אירק בחקירתו: “You need to know which markers you are going to use to base your decisions on with respect to essential derivation” (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 207 לפרוטוקול ש' 5-7); ראו גם עדותו של פרופ' יצהר בנושא, בעמ' 296 לפרוטוקול ש' 21 עד עמ' 270 ש' 7). ואולם, דומה כי אין בטענה זו כל רבותא. מעדויותיהם של המומחים מטעם הנתבעים ניכר כי החשיבות שהם מייחסים למידע בדבר התכונות המורפולוגיות אותן מייצגים הסמנים, נובעת מכך שלגישתם לא ניתן לקבוע כי זן מסוים הוא זן נגזר בעקרו מבלי לתת את הדעת להבדלים המורפולוגיים בינו לבין הזן המקורי. אלא מאי? הבדיקות הגנטיות אינן נדרשות בענייננו לצורך קביעה פוזיטיבית שלפיה בלנקנייבס הוא זן נגזר בעקרו מהזן הרשום - אלא אך ורק לצורך הוכחת התאמה גנטית בין שני הזנים הללו. ודוק: בעוד שהגדרת זן נגזר בעיקרו (בסעיף 36(ה) לחוק) נותנת משקל לתכונות המורפולוגיות שלו, החלופה הראשונה בסעיף 62א (שעניינו בהעברת נטל הראיה) אינה מייחסת לתכונות אלה כל חשיבות. ואמנם, ואן דר וורט - ששימש כמנהל התפעול של קיג'ין והוא בעל מומחיות בתחום הגנטיקה - העיד כי בכל הנוגע למידת הקרבה הגנטית בין שני זנים שיטת הבדיקה של קיג'ין היא אמינה במאת האחוזים (ראו עמ' 84 לפרוטוקול ש' 7-10); ויחד עם זאת, הוא הודה ברוב הגינותו כי לא ניתן לסמוך על בדיקה זו לבדה לצורך הסקת מסקנות בנוגע לזן נגזר בעיקרו - כאשר לשם מטרה זו יש צורך גם בבדיקה מורפולוגית (ראו עמ' 65 לפרוטוקול ש' 14-17). יצוין כי במהלך עדותו של ואן דר וורט התרשמתי ממומחיותו ומקצועיותו בתחום עיסוקו וכן מן הידע שלו בתחום הגנטיקה. לא זו אף זו. פרופ' לוי הבהיר בחוות דעתו (ת/2) כי הרנדומאליות שבה נבחרים הסמנים דווקא תורמת למהימנותה של הבדיקה, בכל הנוגע לממצאים בדבר קרבה גנטית: "The fact that marker polymorphism is not related to the selected traits, as mentioned by Dr. Eeuwijk’s is irrelevant. On the opposite, AFLP markers, which are neutral and dispersed throughout the genome provide a large set of reliable ‘witnesses’ as to the relatedness of two lines”. 16. משהוברר כי השאלה הדורשת הכרעה בשלב זה של הדיון (שעניינו נטל הראיה) היא מידת ההתאמה הגנטית בין שני הזנים ולא אם מדובר בזן נגזר בעיקרו, לא מצאתי ממש גם בטענתם של הנתבעים כי אין לסמוך על שיטת הבדיקה של קיג'ין מהטעם שהיא לא הוכרה על ידי בית המשפט ההולנדי שדן בסכסוך שבין התובעת לבין אסטי וגם לא על ידי מוסדות האמנה (ראו עדותו של פרופ' יצהר בנושא, בעמ' 297 לפרוטוקול ש' 23 עד עמ' 280 ש' 4). ההוראה בדבר היפוך נטל הראיה בנוגע לזן נגזר בעיקרו במקרה שבו נמצאה התאמה גנטית בין הזן המקורי לבין הזן שנטען כי הוא נגזר ממנו בעיקרו, היא ייחודית לחוק הישראלי ואין דומה לה באמנה או בדין ההולנדי. משכך, ברי כי בית המשפט בהולנד כלל לא נדרש לבדיקת התאמה גנטית בין הזנים, וכך גם מוסדות האמנה אשר עיקר עיסוקם הוא בבדיקת כשרותם של זני צמחים שונים לרישום (ראו עדותו של פרופ' יצהר, בעמ' 300 לפרוטוקול ש' 15-25) - ואין בכך כדי להפחית מערכה של שיטת הבדיקה הנהוגה על ידי קיג'ין. ההיפך הוא הנכון: פרופ' לוי הבהיר כי שיטת הבדיקה בה עשתה קיג'ין שימוש היא שיטה מקובלת במחקרי גנטיקה ברחבי העולם, והיא מוזכרת ומתוארת באלפי מאמרים מקצועיים (ראו ת/2, וכן ראו עדותו של פרופ' לוי בעמ' 130 לפרוטוקול ש' 23-27). עוד בעניין זה מן הראוי לציין כי הנתבעים מצידם ערכו בדיקת DNA לזן הרשום ולבלנקנייבס במעבדת IDQ באותה שיטה ממש שבה השתמשה קיג'ין בבדיקותיה - ובכך יש להעיד כי הם עצמם מכירים בתקפותה של הבדיקה. אמנם המסקנה בדוחות הבדיקה שנערכו על ידי IDQ היא שלא קיימת קרבה גנטית בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס, ואולם אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי לא ניתן לסמוך על מסקנה זו. דוח הבדיקה של IDQ מיום 17/9/02 מציין כי החומר הגנטי שניתן היה להפיק מן הצמחים שנמסרו לבדיקה היה פגום - ועל כן יש להתייחס במשנה זהירות לממצאי הבדיקה; וואן דר קראן, מי שלגרסת הנתבעים טיפח את בלנקנייבס, אישר בחקירתו כי החומר הצמחי של הזן איירונגיפס שהוא מסר בעצמו ל- IDQ היה בלתי מתאים לביצוע הבדיקה לנוכח מצבו באותה עונה שבה היא נערכה, ואולם אזהרותיו בנדון נפלו על אוזניים ערלות (ראו עדותו בעמ' 346 לפרוטוקול ש' 18-23). במכתב מאוחר יותר מאת IDQ, שנשלח לאסטי ביום 13/11/02, הבהירה IDQ כי החומר הגנטי של הזן הרשום ושל בלנקנייבס לא היה פגום, אלא "רק" זה של קבוצת ההתייחסות - ואולם לנוכח החשיבות שיש לייחס לקבוצת ההתייחסות על פי שיטת הבדיקה לצורך קביעת ממצאים מהימנים בדבר קירבה גנטית (ראו לעניין זה עדותו של ואן דר וורט בעמ' 71 לפרוטוקול ש' 16-24), גם במצב דברים זה לא ניתן לסמוך על תוצאותיה. ואמנם, המומחה ואן אירק שהעיד מטעם הנתבעים, לאחר שניסה מספר פעמים להתחמק באופן מגמתי מהתייחסות עניינית לסוגיה זו - נאלץ להודות כי ברור שמדען אינו יכול לבסס מחקר על חומר גנטי פגום ולצפות כי יהיה לממצאיו תוקף (ראו עדותו בעמ' 228 לפרוטוקול ש' 5-9). עוד ייאמר בהקשר זה כי מחקירתו של פרופ' לוי עולה כי בכל מקרה יש לבכר את תוצאות הבדיקות שנערכו על ידי קיג'ין על פני אלה של IDQ - מאחר ש- IDQ בדקה פחות סמנים בחומר הגנטי שנמסר לה, ועל כן המדגם שהיא ערכה מייצג פחות מזה שנערך על ידי קיג'ין (ראו עדותו בעמ' 141 לפרוטוקול ש' 13-17). 17. לבסוף, הנתבעים מוצאים שלל רב בכך שהחומר הצמחי של קבוצת ההתייחסות בבדיקות שערכה קיג'ין נאסף על ידי דנציגר ולא על ידי קיג'ין בעצמה - כאשר לטענתם יתכן כי דנציגר בחר את הזנים באופן מניפולטיבי, כך שידגישו את הדמיון הגנטי המסוים שקיים בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס. ואולם מדובר בטענה חמורה נגד דנציגר, שנטענה על ידי הנתבעים בעלמא - ללא תימוכין ואף מבלי לנסות לבררה עם דנציגר במהלך חקירתו; מה גם שהתרשמתי מאמינותו של דנציגר ואיני רואה סיבה לפקפק באופן התנהלותו בעת שמסר את החומר הצמחי לקיג'ין. המסקנה העולה מן האמור בפרק זה לעיל, היא כי בדיקות ה- DNA שנערכו על ידי קיג'ין מעידות על התאמה גנטית בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס וכי יש לקבלן. לפיכך מתקיימת החלופה הראשונה הקבועה בסעיף 62א(1) לחוק זכות מטפחים, ומשמע שהתובעת עמדה ברמת ההוכחה הנדרשת ממנה להעברת הנטל על הנתבעים להוכיח כי בלנקנייבס אינו זן נגזר בעיקרו מהזן הרשום. האם הנתבעים הרימו את הנטל להוכיח כי בלנקנייבס אינו זן נגזר בעיקרו? 18. הנתבעים סבורים כי יש לפרש את ההגדרה הקבועה בסעיף 36(ה) לחוק זכות מטפחים באופן מוגבל, כך שהיא תחול על מספר מצומצם של מקרים - רק מקום שבו הזן הנגזר שונה מן הזן המקורי בתכונה אחת או במספר מועט של תכונות מורפולוגיות. דעתי שונה, ואבאר. בעוד שסעיף 62א(2) לחוק, החלופה "המורפולוגית", מורה על העברת נטל ההוכחה במצב שבו "הזן שנטען כי הינו זן נגזר בעיקרו שומר, למעט הבדלים קלים, על ביטוי מאפיינים עיקריים הנובעים מן הגנוטיפ" (ההדגשה שלי- ע.ב.), ההגדרה שבסעיף 36(ה) לחוק קובעת כי זן נגזר בעיקרו הוא זן ש"נגזר בצורה בולטת מן הזן המקורי, או מזן שבעצמו נגזר בצורה בולטת מהזן המקורי, בעודו שומר על ביטוי מאפיינים עיקריים הנובעים מן הגנוטיפ". הנה כי כן, העובדה ששני זנים נבדלים זה מזה בהיבט המורפולוגי באופן מצומצם בלבד מהווה ראייה נסיבתית לכך שזן אחד הוא נגזר בעיקרו מן השני - ועל כן יש מקום להעברת נטל ההוכחה. ואולם, ההשמטה של התיבה "הבדלים קלים" בהגדרת זן נגזר בעיקרו מלמדת כי הגדרה זו אינה מוגבלת רק למקרים שבהם הזנים נבדלים בתכונה אחת או במספר מועט של תכונות מורפולוגיות. נוסף על כך, ההגדרה הקבועה בסעיף 36(ה) לחוק קובעת כי ניתן ליצור זן נגזר בעיקרו במספר רב של דרכים, טבעיות ומלאכותיות - ואולם, מחוות דעתו של פרופ' לוי (ת/2) עולה כי לעיתים די במוטציה בגן אחד בלבד מתוך החומר הגנטי של צמח על מנת להביא לשינוי דרמטי בתכונות המורפולוגיות שלו: "Geneticists know, since the beginning of the previous century, that a mutation in a single gene can have a dramatic effect on the phenotype. Single genes can affect organ identity… single genes can affect plant architecture… or leaf structure… Single mutations can also affect hormone-related genes… and have dramatic effects on a phenotype”. יחד עם זאת, יובהר כי אין כל אזכור בהגדרה הקבועה בסעיף 36(ה) לקרבה גנטית בין הזן המקורי לבין הזן הנגזר ממנו בעיקרו - ועל כן משהועבר הנטל על הנתבעים להוכיח כי הבלנקנייבס אינו זו נגזר בעיקרו מהזן הרשום, אזי בשלב זה ברור כי הקריטריון היחיד הקבוע בחוק לצורך הוכחת קיומו של זן נגזר בעיקרו הוא זה המורפולוגי; זאת בשונה משלב הדיון בשאלת נטל הראיה, שאז אחת החלופות שבהתקיימה יועבר נטל הראיה על כתפי הנתבע היא התאמה גנטית כפי שנדון בהרחבה לעיל. 19. ומן הכלל אל הפרט. לנוכח העמדה שהביעו הנתבעים, שלפיה שאלת הזן הנגזר בעיקרו נחתכת אך ורק על פי מאפיינים מורפולוגיים - גם בשלב הראשוני לטענתם, טרם שהועבר נטל ההוכחה על שכמם - ניתן היה לצפות שהם יתמכו בחוות דעת מתאימה את הטענה שבפיהם כי הזן הרשום ובלנקנייבס נבדלים זה מזה במספר רב של תכונות מורפולוגיות מהותיות. דא עקא, שלא כך הם פני הדברים. פרופ' יצהר אמנם מתיימר לקבוע בחוות דעתו כי הבלנקנייבס אינו שומר על ביטוייהם של המאפיינים העיקריים הנובעים מן הגנוטיפ של הזן הרשום - ואולם הוא עצמו לא ערך לזנים אלה בדיקה מורפולוגית כלשהי, ונראה כי הוא סומך מסקנה זו אך ורק על ממצאי חוות הדעת המורפולוגית מאת האוטמן והצהרתו של בר-תל. אלא מאי? משוויתרו הנתבעים על עדותו של האוטמן נמשכה חוות דעתו מן התיק, ובמהלך שמיעת העדויות התברר כי אין לסמוך גם על הממצאים המורפולוגיים של בר-תל. בר-תל מפרט בהצהרתו כי ביום 29/4/02 הוא ערך בדיקה מורפולוגית ראשונית - שבמהלכה הוא נפגש עם סרנל במשרדו והלה הציג בפני בר-תל ענף של בלנקנייבס וענף של הזן הרשום; וכי ביום 30/4/02 הוא התלווה לסרנל בביקורו בחממה של אזולאי, שם הוצגו לו שתילים של בלנקנייבס וכן ענף של הזן הרשום שהובא מחממה סמוכה - שאז ערך בר-תל את הבדיקה המורפולוגית נושא הצהרתו. ואולם, במהלך חקירתו הודה בר-תל כי על מנת לערוך השוואה מורפולוגית ראויה בין שני זנים יש לבצע בדיקה מעמיקה המבוססת על שתילים אחידים, בני אותו גיל, שנשתלו וגודלו באותם תנאים (ראו בעמ' 171 לפרוטוקול ש' 24 עד עמ' 172 ש' 4) - בעוד ששתי הבדיקות שנערכו על ידו נסמכות על ענף בודד של הזן הרשום, מבלי שהיה ידוע לו גילו והתנאים שבהם הוא גדל (ראו בעמ' 176 לפרוטוקול ש' 21 עד עמ' 177 ש' 4). לנוכח הדברים הללו אישר בר-תל כי יש להתייחס אל ההשוואה שהוא ערך בין הזן הרשום לבין בלנקנייבס כאל "בדיקה מקדמית" בלבד, כלשונו (ראו עדותו בעמ' 177 לפרוטוקול ש' 5-18); ולכך נאלץ להסכים גם פרופ' יצהר בעדותו: "ש: אתה מסכים איתי שהבדיקה הזאת שבר-תל עשה כשהחזיק ענף אחד ביד והסתכל על הענפים על האדמה, היא חסרת כל ערך. ת: אני לא אומר שהיא חסרת כל ערך, זו היתה התרשמות ראשונה שלו, אבל מזה לא יוצא רישום זן. מזה הוא יכול להמליץ למישהו אולי אם להתחיל להגיש, קודם כל להגיש, לשלם ולבצע את התהליך המקובל. ש: שהוא - לשתול את הזנים אחד ליד השני, ת: נכון, נכון. ש: ועוד איזה זן נוסף. ת: כל מה שצריך. ש: לחכות עד שהם יפרחו, להסתכל עליהם. ת: נכון, כן." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עמ' 312 לפרוטוקול ש' 16 עד עמ' 313 ש' 1). 20. בניגוד לנתבעים, התובעת הגישה חוות דעת מורפולוגית מלומדת מאת פרופ' וייס, הנסמכת על בדיקה מקצועית שנערכה על ידו. פרופ' וייס פיקח בעצמו על שתילת הצמחים בחממה סטנדרטית, בשני אזורים שונים, כאשר בכל חלקה נשתלו שני הזנים, במספר חזרות; כחצי שנה לאחר מועד שתילתם, ולאחר שפרחו לראשונה, נגזמו הצמחים ונצפה גל חדש של פריחה. ההשוואה בין המאפיינים המורפולוגיים של הזנים נערכה על ידי פרופ' וייס ברציפות לכל אורכה של תקופת הגידול - תוך מתן תשומת לב למספר רב של פרמטרים; וממצאיה היו שהמאפיינים העיקריים של הזן הרשום נשמרים בבלנקנייבס. השינויים המורפולוגיים היחידים שנמצאו על ידי פרופ' וייס היו כדלקמן: הזן הרשום היה בעל גבעולים ארוכים יותר מאלה של בלנקנייבס, מועד הפריחה של בלנקנייבס היה מאוחר בכשבועיים ממועד פריחתו של הזן הרשום, ופרחי בלנקנייבס הכילו יותר עלי כותרת מפרחי הזן הרשום. על סמך ממצאים אלה קבע פרופ' וייס כי השונות המורפולוגית שנמצאה, יסודה בפעולת הגזירה של הגנוטיפ. יצוין כי בעדותו אישר בר-תל כי התוצאה המקובלת במקרה של הכפלת המידע הגנטי של זן מסוים לצורך יצירת זן נגזר בעיקרו, היא קבלת צמח גדול יותר שמאחר בפריחה לעומת הזן המקורי (ראו עמ' 182 לפרוטקול, ש' 2-17) - ובכך יש חיזוק למסקנתו של פרופ' וייס. 21. די במקובץ על מנת לקבוע כי הנתבעים לא הרימו את הנטל הרובץ לפתחם להוכיח כי בלנקנייבס אינו זן נגזר בעיקרו מהזן הרשום. אף על פי כן, אוסיף עוד כי גם לא עלה בידם להוכיח את טענותיהם בדבר האופן שבו נוצר הזן בלנקנייבס. ובמה דברים אמורים? ואן דר קראן טען בתצהירו כי הוא ורעייתו טיפחו את בלנקנייבס מן "ההורים" גולן ואיירונגיפס - ואולם בתצהירו מובאת בערבוביה שורה ארוכה של תהליכים סבוכים שבוצעו לטענתו במספר רב של זני גיפסנית ובמעורבותם של אנשי מקצוע רבים במסגרת הטיפוח כאמור, באופן שתהליך זה נותר בעיקרו בגדר תעלומה; וגם חקירתו לא שפכה אור על הנושא. ואן דר קראן אמנם צירף בתמיכה לתצהירו מספר מסמכים, וביניהם תעודות משלוח של חומר צמחי, רישומים של מספרי מעבדה של זנים שונים של גיפסנית, והצהרות של בעלי תפקידים שונים בתהליך הטיפוח הנטען - ואולם אין למסמכים אלה כל ערך ראייתי, מאחר שחלקם בשפה ההולנדית והיתר אינם קריאים או מובנים. במצב דברים זה, גרסתם של הנתבעים בנוגע לטיפוח בלנקנייבס נמצאה כשהיא נסמכת אך ורק על עדות יחידה מפיו של ואן דר קראן שהיא כשלעצמה בעייתית כפי שציינתי. ואם לא די בכך - אזי במהלך חקירתו הלה עורר בעצמו ספק בנוגע לזהותם של ההורים הנטענים של בלנקנייבס (ראו עדותו בעמ' 335 לפרוטוקול ש' 17 עד עמ' 336 ש' 3). לעומת זאת, לגרסתה של התובעת - שלפיה בלנקנייבס נוצר בדרך של הכפלת המטען הגנטי של הזן הרשום - נמצאו מספר חיזוקים בחומר הראיות: בראש ובראשונה, בבדיקת ה- DNA שנערכה על ידי קיג'ין בחודש נובמבר 2002 נמצא כי לא קיימת התאמה גנטית בין בלנקנייבס לבין "ההורים" הנטענים שלו; וכבר עמדתי על כך שמדובר בבדיקה מהימנה שניתן לסמוך על תוצאותיה. שנית, הבדיקה הציטומטרית מלמדת כי בלנקנייבס אמנם בעל מטען גנטי כפול מזה של הזן הרשום. יוער בהקשר זה כי לטענתם של הנתבעים לא ניתן לסמוך על תוצאותיה של בדיקה זו, ואף יש למושכה מן התיק - מאחר שעדותו של מי שביצע אותה לא נשמעה. ואולם דינה של טענה זו להידחות, מאחר שפרופ' יצהר אישר את ממצאיה של הבדיקה בחוות הדעת שנתן מטעם הנתבעים (ראו: סעיף 7 בעמ' 9 של חוות הדעת נ/10). זאת ועוד. פרופ' וייס קבע בחוות דעתו כי קיים דמיון רב מבחינה מורפולוגית בין בלנקנייבס לבין ווייט דאנס - שנאמר שגם הוא זן נגזר בעיקרו מהזן הרשום שנוצר בדרך של הכפלת המטען הגנטי של הזן הרשום (ראו עדות דנציגר בעמ' 35 לפרוטוקול ש' 3-8) - ומכך קובע פרופ' וייס שניתן להסיק כי גם בלנקנייבס נוצר כתוצאה מהכפלת המטען הגנטי של הזן הרשום. הנתבעים טוענים מצידם כי כאשר הגישה התובעת בקשה לרשום זכות מטפחים בגין הזן ווייט דאנס, נערכה על ידי בר-תל - בתפקידו כבוחן זנים - השוואה מורפולוגית בינו לבין זנים אחרים, וביניהם בלנקנייבס. בבדיקה זאת מצא בר-תל, בניגוד לעמדתו של פרופ' וייס, כי קיימת שונות מורפולוגית ניכרת בין וייט דאנס לבין בלנקנייבס (תוצאות הבדיקה סומנו נ/7). ואולם, אין לסמוך גם על בדיקה מורפולוגית זו שבוצעה על ידי בר-תל - שכן הלה הבהיר במהלך עדותו כי היא התבססה על נתוני מחשב בלבד שהיו ברשותו בנוגע לתכונות הזנים (ראו עדותו בעמ' 200 ש' 1-4), וכבר הוברר כי בדיקה מעין זו אינה בדיקה מורפולוגית ראויה. אני רואה מקום להעיר בנקודה זו כי עדותו של בר-תל מעוררת תהיות, הן בהיותו עובד מדינה המעיד מטעם צד מעוניין בנושא המצוי בתחום עבודתו, והן משום העוינות שהוא חש כלפי התובעת ודנציגר העומד בראשה כפי שנתן לדברים ביטוי בעדותו (עמ' 195 ו-197 לפרוטוקול). סיכומו של דבר, גם בנוגע לסוגיית האופן שבו נוצר בלנקנייבס מצאתי כי יש להעדיף את גרסת התובעת. 22. בטרם סיום יוער כי מכיוון שאין מחלוקת כי לסרנל ולאזולאי לא היה כל חלק בטיפוח הבלנקנייבס, ומשלא נותר עוד ספק כי הנתבעים אמנם עשו במועדים הרלוונטיים לתובענה שימוש בבלנקנייבס לצורך ריבוי, גידול ושיווק - נמצא שעדויותיהם של סרנל ואזולאי לא תרמו לדיון בתובענה. סוף דבר 23. הנתבעים לא עמדו בנטל הרובץ לפתחם להוכיח כי בלנקנייבס אינו זן נגזר בעיקרו של הזן הרשום. משכך, ומשעשו הנתבעים במועדים הרלוונטיים לתובענה שימוש בבלנקנייבס לצורך ריבוי, גידול ושיווק - אני קובעת כי הם הפרו את זכות המטפחים של התובעת בזן הרשום. משכך, ניתן בזה צו מניעה קבוע, שלפיו הנתבעים יחדלו ויימנעו מריבוי, גידול, שיווק וכל שימוש אחר בבלנקנייבס, הן בארץ והן בחו"ל, בין בעצמם ובין על ידי אחרים. כן ניתן בזה צו למתן חשבונות, שלפיו אני מורה לנתבעים להמציא לתיק בית המשפט עם העתק לתובעת, דו"ח מאומת בידי רואה חשבון כמפורט בסעיף 34ג לכתב התביעה, במצורף לתצהירים שיינתנו מאת אזולאי וסרנל, וזאת בתוך 60 יום ממועד החלטה זו. שאלת הסעדים הכספיים בגין הפרת זכות המטפחים תידון לאחר שתקבל התובעת את החשבונות כאמור לעיל, ולצורך זה אני קובעת דיון מוקדם ליום 3/6/2009 שעה 09:00. אינני רואה מקום לעשות צו להוצאות בשלב זה, ואלה יילקחו בחשבון בסופו של דיון.צוויםצו מניעהזכויות מטפחים של זני צמחים