צירוף חוות דעת מומחה לתצהיר עדות ראשית

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צירוף חוות דעת מומחה לתצהיר עדות ראשית: השאלה הדרושה להכרעה הינה האם רשאי בית המשפט להורות על הוצאת חוות דעת של מומחה מטעם בעל דין, עוד בטרם חקירתו, ואם כן אימתי? התובעת, חברה פרטית העוסקת בחקלאות, הנמצאת בבעלותו של מר שלום כרמי, עוסקת בייצור ושיווק של תוצרת חקלאית בארץ ובחו"ל. בין היתר בגידול ושיווק של תפוחי אדמה מזן ובטטות בדרום הארץ. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"), היא חברה העוסקת ביבוא ושיווק של ציוד חקלאי ובמסגרת זו מכונות חקלאיות לישראל ומשמשת כסוכנת בישראל של מספר יצרנים זרים המתמחים בייצור מכונות חקלאיות. הנתבעת 2 (להלן: "גרימה") היא חברה שמקום מושבה בגרמניה והעוסקת בייצור מכונות חקלאיות ובכללן קומביין לאיסוף תפוחי אדמה מסוג "ביבי", זן אותו מגדלת התובעת שעושה שימוש בקומביין של החברה הגרמנית. הנתבעת 3 (להלן: "אסאליפט") היא חברה שמקום מושבה בדנמרק ועוסקת בין היתר בייצור ושווק מערכות וכלים לאיסוף תוצרת חקלאית. לפי הנטען בתביעה, פנתה התובעת לנתבעת בתחילת שנת 2005, והתעניינה ברכישת קומביין לאיסוף בטטות (להלן: "הקומביין"). יובהר כי לא היה קיים בשוק קומביין לאיסוף בטטות בהבדל מקומביין לאיסוף תפוחי אדמה, וכי הבטטות נאספות באופן ידני, בהבדל מתפוחי האדמה. לעמדת התובעת, במהלך המו"מ, נפגש מר כרמי עם המהנדס מר אודי מרגולין מטעם הנתבעת, שהיה הגורם הדומיננטי מטעם הנתבעת בצד המקצועי (להלן: "המהנדס מרגולין"), אשר הציג לפניו את יכולות "גרימה" ו- "אסאליפט" לפתח וליצור הקומביין והמערכות הדרושות. כמו כן היו נסיעות משותפות של כרמי, בנו ומרגולין למפעלים של הנתבעות בגרמניה ודנמרק. סופו של דבר ניתנה ביום 21.3.05 על ידי הנתבעת באמצעות מרגולין הצעה לאספקת הקומביין (להלן: "ההצעה") וזאת יעשה עד ליום 15.9.05. בהצעה ניתן מפרט של הקומביין המיועד, המבוסס על קומביין קיים של איסוף תפוחי אדמה מתוצרת גרימה, התקנת מיכלים הדרושים להפעלתו לאיסוף הבטטות על ידי אסאליפט, שלבי הביצוע לרבות השרטוטים הדרושים למערכות השונות, התקנת המיכלים, התאמות ככל שיידרשו ועוד. עוד ננקבה התמורה שתשולם על ידי התובעת בסך של 250,000 יורו בצירוף מעמ והובלה. התובעת קיבלה את ההצעה ואף שילמה ללא דיחוי את המקדמה כמתחייב על פי ההצעה. לעמדת התובעת, היא שילמה את מלוא תמורת הקומביין, אך הנתבעות הפרו את המוסכם לפי שסופק קומביין קלוקל ופגום שאינו עובד ולא ניתן לעשות בו שימוש לצורך איסוף בטטות וכל הניסיונות להתאימו לצרכים, לתקן את הדרוש לשם התאמתו לתפקידו לא הועילו. לפיכך הגישה התובעת תביעה נגד הנתבעות ובה עתרה להשבת התשלומים ששילמה ובנוסף פיצויים. הנתבעת רואה באופן שונה לחלוטין את ההתקשרות בין הצדדים. לדידה של התובעת, לא הזמינה התובעת מכונה לאיסוף בטטות שכן עסקינן במיזם חדש וניסיוני לו שותפה גם התובעת, באמצעות כרמי שהוא בעל ניסיון עתיר ומוצלח במכשור חקלאי הגם שאינו מהנדס בהכשרתו. הנתבעת מאשרת כי היו כשלים בפיתוח הקומביין אך אלה פרי הסתמכות על הנחות מוטעות של כרמי שהקומביין לאסוף תפוחי אדמה מתאים לביצוע חלק מהפעולות הדרושות לאיסוף בטטות, הנחה שעניינה הוצאת הבטטות מהאדמה באמצעות סכינים מיוחדות והנקראת "חתירה", ושהתברר בדיעבד כי היא שגויה. לעמדת הנתבעת, חרף העובדה שאת האשמה באי הצלחת הפיתוח יש לתלות בתובעת, נרתם מרגולין לעבודה, הגם שלא היה זה מתפקידו ולא היה אמור לבצעה, וטיפל בקושי שנוצר במערך "חתירה" ועל מנת שיתאים להוצאת הבטטות מהאדמה. כך טוענת הנתבעת שהטיסה לישראל חלקים שונים, אספה מידע דרוש לפתרון הבעיה, גרמה לגרימה לייצר מערך סכינים אחר מהקיים ועוד. סופו של דבר, לעמדת הנתבעות, לאור מאמציהם הניכרים, הכרוכים בעלויות גבוהות לרבות הסתייעות בכוח אדם טכני מיומן, הוצאות כספיות שהיו כרוכות בהתאמות שנדרשו, עלה בידי הנתבעות להכשיר את הקומביין לצרכי איסוף בטטות, אך התובעות מטעמים בלתי ענייניים מסרבת לקחתו מחצריה של הנתבעת. בהחלטת כב' השופט זמיר, במסגרת קדם המשפט שהתקיים בתיק, נקבע כי על הצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית מטעמם וכן חוות דעת מומחים ככל שיש כאלה. בעלי הדין אכן הגישו תצהירים, כאשר מטעם התובעת הוגשו בנוסף לתצהירים גם חוות דעת של מומחה, מר דוד נמרי. הנתבעת הגישה תצהירים מטעמה, האחד של מנכ"ל הנתבעת מר יואב הרמתי והשני של המהנדס מרגולין. עוד הגישה הנתבעת חוות דעת של מומחה, הוא המהנדס מרגולין עצמו. לאחר עיון בתצהירי העדות הראשית וחוות דעת המומחים, ביקשתי את התייחסות הנתבעת ובהמשך של התובעת, לעובדת היותו של מומחה הנתבעת גם עד מרכזי מטעמה. הנתבעת לא ראתה כל בעייתיות בעניין ואילו התובעת עתרה לפסילת חוות הדעת האמורה. עמדת הנתבעת הנתבעת גורסת כי אין בעובדה שהמהנדס מרגולין מועסק על ידה כדי לפגום בקבילותה של זו. לדידו של עו"ד בר מור, אין מגבלה בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"), באשר למיהותו של המומחה מטעם בעל הדין תוך הפנייה לתקנה 129 (ב) לתקנות, בהבדל ממינוי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 126 לתקנות לפיו מומחה שנתן עצה לאדם לא יוזמן מטעם בית המשפט להיות מומחה בעניין שבו נתן ייעוץ לאותו בעל דין, דהיינו קיים בעניין הסדר שלילי. לכל היותר, אם מומחה מטעם בעל דין הינו גם עובד של אותו בעל דין, יש בכך כדי להשפיע על משקלה של חוות דעתו אך לא לפסול אותה כראיה בהליך ותוך הפניה להלכות שונות. מוסיפה הנתבעת וטוענת כי קיים קושי באיתור מומחים בתחום שבמחלוקת, פיתוח שיפור ואחזקת כלים חקלאיים גדולים, לא כל שכן המומחה, מר מרגולין, שהוא עובד של הנתבעת כ 17 שנה עוסק בתחום נשוא התובענה מאז שנת 1983 והינו בעל ניסיון וידע רב בתחום ולכל היותר יש בעובדת היותו עובד הנתבעת כדי להפחית מעט ממשקל עדותו. בנוסף נטען כי יש חשיבות לשמיעת עמדותיו המקצועיות של המהנדס מרגולין בבחינת ההתקשרות עם התובעת ובנסיבות אלה, אין הנתבעת יכולה להרשות לעצמה שדעותיו אלה לא יובאו לפני בית המשפט (סעיף 5 להודעת הנתבעת מיום 8.11.09). עמדת התובעת התובעת בדעה שיש להורות על הוצאת חוות הדעת של המהנדס מרגולין מתיק בית המשפט. לעניין זה נטען בין היתר לעובדת היותו של המומחה עובד של הנתבעת, היה מעורב באופן אישי בעניינים נשוא התביעה, נושא באחריות לאירועים שהתרחשו בה, ינסה לפיכך להגן על פעולות הנתבעת תוך העדפת האינטרס האישי שלו על פני אובייקטיביות, מתאם בין עדותו לבין האמור בחוות הדעת, ועוד. כל אלה, כך לעמדת התובעת המפנה לחקיקה והספרות, מקימים פסלות של חוות הדעת. נוכח המחלוקת בעניין, ראיתי לנכון לקיים ישיבה במעמד הצדדים. במהלך הישיבה בה לובנה המחלוקת, הודיע בא כוח הנתבעת כי ישקול עם מרשתו את עמדתה, ויודיע זאת לבית המשפט. סופו של דבר הודיעה הנתבעת כי היא עומדת על עמדתה לפיה אין דופי בכך שהמומחה מטעמה הוא גם עד עיקרי מטעמה בהליך. בנסיבות אלה אין מנוס אלא ליתן הכרעה בעניין כשירותה של חוות הדעת האמורה. דיון 11. ההסדר הנורמטיבי סעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א -1971, מורה כי באשר לסמכות בית המשפט לקבל חוות דעת: "בית המשפט רשאי, אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית (להלן - חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם (להלן - תעודת רופא)." עולה אפוא כי קיימת גם קיימת סמכות לבית המשפט שלא להתיר הגשת חוות דעת של מומחה, אם לדעת בית המשפט קיים חשש שהגשתה של זו עלולה לגרום עיוות דין. מכאן יש לבחון מתי יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו זו. בטרם בחינת שאלה זו, מן הראוי ליתן את הדעת לתקנות הדנות בנושא חוות דעת מומחה. לעניין זה מורה תקנה 129 לתקנות כי באשר להגשת חוות דעת של מומחים מטעם הצדדים: (א)   רצה בעל דין להביא עדות בענין שבמומחיות, שאינו ענין שברפואה, לביסוס טענה מטענותיו, יגיש לבית המשפט חוות דעת של מומחה לאותו ענין לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית מטעמו, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת; לא ניתנו הוראות בענין הגשת עדויות בדרך של תצהירי עדות ראשית ונקבע מועד לשמיעת ראיות - תוגש חוות הדעת לא יאוחר מתשעים ימים לפני ישיבת ההוכחות הראשונה, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת. (ב)   רצה בעל דין, שנמסרה לו חוות דעת כאמור בתקנת משנה (א), להגיש חוות דעת מטעמו כראיה במשפט באותו ענין - יגישה לבית המשפט לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית מטעמו, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת; לא ניתנו הוראות בענין הגשת עדויות בדרך של תצהירי עדות ראשית ונקבע מועד לשמיעת ראיות - תוגש חוות הדעת לא יאוחר משלושים ימים לפני ישיבת ההוכחות הראשונה, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת. (ג)   חוות דעת מומחה, זולת חוות הדעת לפי תקנות משנה (א) ו-(ב), לא יוגשו מטעם בעלי הדין, אלא באישור בית המשפט". אין אפוא בתקנות הוראה המסייגת את סמכות בית המשפט להורות על אי קבלת חוות דעת מטעם בעל דין, והן רק מתוות את הפרוצדורה באשר להגשתן של אלה. בחנתי את עמדת בא כוח התובעת המפנה לתקנה 126 לתקנות לפיה לא ימנה בית המשפט מומחה מטעמו עם אותו מומחה יעץ בעבר לאחד מבעלי הדין בתובענה. אין בידי לקבל את עמדת עו"ד בר- מור הסבור כי הוראה זו משמעה הסדר שלילי בכל הנוגע לסמכות בית המשפט שלא להתיר הגשת חוות דעת מומחה כאשר מדובר במומחה הקשור עם בעל דין. ההוראה בתקנה 126 היא הוראה מובנת מאליה ונועדה למנוע חשש לעיוות דין על ידי מומחה שמונה על ידי בית המשפט וחובת המומחה הממונה לנהוג באובייקטיביות וכאמור בדברי בית המשפט העליון ברע"א 10895/08 גולן נ' דלאל ואחר' (23.4.09). " על עד מומחה מוטלות חובות כלפי בית המשפט והצדדים, ועליו להישמר מכל מצב הנדמה כניגוד עניינים". מטבע הדברים, כאשר מוגשת חוות דעת מטעם בעל דין, לא נדרשת מהמומחה אותה אובייקטיביות בה מחויב ממומחה הממונה שכן בהבדל ממומחה ממונה, הוא מטעם של שולחו. לפיכך, לא ראה מחוקק המשנה להתקין תקנה דומה ביחס למומחה מטעם בעל דין. לכן אין לראות בהסדר הקבוע בתקנה 126 ובהעדר תקנה דומה ביחס למומחה מטעם, משום הסדר שלילי שכן ברי שלא היה צורך בהתקנת תקנה כאמור. 12. מקבל אני כי בדרך כלל יראה בית המשפט קשרים של המומחה עם בעל הדין שמטעמו הוגשה חוות הדעת של אותו מומחה רק לצורך משקלה של חוות הדעת האמורה ולא ימנע הכשרתה כראיה בהליך, וכעמדת בא כוח הנתבעת. לעניין זה ראה ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ . הדבר נכון גם כאשר מדובר במומחה העובד אצל בעל הדין שמגיש את חוות הדעת של עובדו, כאשר יש להניח שיש לו עניין להגן על פעולות מעבידו (ע"א 208/65 יצחק יצחק נ' חברת החשמל לישראל בע"מ פ"ד יט (3)552. עם זאת סבורני כי התוצאה שונה כאשר מדובר במומחה המגיש חוות דעת שאינו רק עובד של בעל הדין, אלא הוא היה מעורב בהשתלשלות האירועים נשוא התובענה, היה לו חלק אקטיבי בפעילות נשוא התובענה, הוא עד בהליך ולא ניתן להפריד בין עדותו לבין מקצועיותו עד שלא ניתן להכשיר את הגשת חוות הדעת מטעמו. כך למשל בעל מקצוע שנתבע בקשר לרשלנות בשירות שנתן לתובע. היעלה על הדעת שבית המשפט יוכל ליתן ערך לחוות דעתו, בהבדל מעדותו ? לא התעלמתי מהספרות המשפטית אליה מפנה בא כוח הנתבע לפיה שבעל דין מעיד עצמו כמומחה, הרי רואים בעדותו נגועה בחוסר אובייקטיביות, פשיטא שחוות הדעת קבילה אך משקלה כנוצה. במקרה כאמור, נכון יהיה למנוע מראש את אותה חוות הדעת גם על מנת שאותו בעל דין יוכל לכלכל צעדיו כראוי ויהיה ערוך לכך שבית המשפט לא ייתן משקל לחוות דעתו המקצועית בהבדל מעדותו וכי נכון יהא אם יצטייד בחוות דעת של מומחה שאינו הוא. במיוחד נכון הדבר באותם מקרים בהם המומחה אינו רק עובד של אותו בעל דין, אלא הוא זה אשר היה מעורב מטעם אותו בעל דין בהתרחשות האירועים נשוא התביעה, כך שמטבע הדברים לא יוכל להפריד בין מקצועיותו לבין התנהלותו באותו עניין. מן הכלל אל הפרט: 13. המהנדס מרגולין היה בעל המעורבות הרבה ביותר מצד הנתבעים בכל הנוגע לפיתוח וייצור הקומביין. הוא זה שמולו ניהלו נציגי התובעת את המו"מ שקדם להתקשרות, הוא זה שנתן את ההצעה נשוא ההתקשרות, ניסח אותה, המציא אותה לתובעת, קשר בינה לבין הנתבעות האחרות, ליווה את נציגי התובעת במסעם לחו"ל לנתבעות, התכתב עם הצדדים וכדומה. מעורבותו האישית בכל הנוגע להשתלשלות האירועים נשוא התביעה מתחילת הקשר בין הצדדים ועד הגשת התביעה, עוברת כחוט השני בכתבי הטענות ובתצהירים לרבות בתצהירו של המהנדס מרגולין. על מנת להמחיש את פני הדברים אפנה כדוגמא לפרק שלם בתצהיר העדות הראשית של המהנדס מרגולין העוסק באי התאמה מקצועית של מערכת החתירה של הקומביין המקורי לצורך איסוף הבטטות, סעיף 6 ואילך, שהוא אחד מהעניינים העיקרים השנויים במחלוקת. נושא זה שב ומופיע בהרחבה ובפירוט גם בחוות דעתו. לעתים יש חפיפה ואף זהות בין האמור בחוות הדעת לבין האמור בתצהיר העדות הראשית. הכיצד ישיב המומחה שעה שישאל בנושאים אלה, האם כמומחה שנתן חוות דעת מקצועית ? או האם כעד וכמי שהיה מעורב בהתרחשותם ונתן תצהיר עדות לגביהם? אין ספק כי המהנדס מרגולין, ככל אדם, לא יוכל להתנתק מהתנהלותו כמי שהיה מעורב בהליכים לבין היותו איש מקצוע שאמור להעיד ככזה, עד כי אין מקום לאפשר את הגשת חוות דעתו. טעם נוסף למסקנתי הינו כי בחוות הדעת מתייחס המהנדס מרגולין גם לפעילותו במהלך האירועים נשוא התובענה. כך למשל הוא מספר בסעיף 6 לחוות הדעת: "בעקבות הלקויים הנ"ל בנינו, בעשרת חלקים שסופקו..." ובהמשך בסעיף 11: "בסוף עונת 2005-2006 ולקראת העונה הבאה, נערך על ידי וע"י מנכ"ל יעדים, מר יואב הרמתי, סיכום ביחד עם ה"ה שלום ואיציק כרמי, בנוגע לשינויים וההתאמות הנדרשים בקומביין החדש..." (ההדגשות אינן במקור -א.א.) מכאן, חוות הדעת כשלעצמה אינה בגדר "חוות דעת", אלא מהווה בחלקים לא מבוטלים הימנה, עדות ישירה על הנעשה בעת התרחשות האירועים. שעה שחוות הדעת אינה רק בגדר התייחסות מקצועית של עורכה על נשוא חוות הדעת, אלא כוללת פרקים בדבר מעורבות של המומחה על התרחשות האירועים שבלב חוות הדעת, אין היא יכולה להוות חוות דעת כמשמעה בדין, ולמצער באותם עניינים. ודוק, חוות דעת אמורה לעמוד בפני עצמה ולהביא לפני בית המשפט את התרשמותו המקצועית של המומחה באשר לנשוא המחלוקת, לא כך היא חוות הדעת של המהנדס מרגולין. לא התעלמתי מהתייחסות בא כוח הנתבעת לפסה"ד בעניין ע"א 208/65 הנ"ל, אלא שאין הנדון דומה לראיה. באותו מקרה, דובר על מהנדס בחברת החשמל, שהינו תאגיד ענק שאינו דומה כלל לנתבעת שלפניי מבחינת היקף הפעילות והמועסקים בה. זאת ועוד, המומחה במקרה האמור, לא היה מעורב בהתרחשות התאונה נשוא אותה תביעה למרות שנושא הפסקות החשמל בטיפולו ולא היה במקום בעת התרחשות הפגיעה (556 ג-ה). העיקר, במובחן מאותו מקרה ששם לא דובר בתהליך בו לא נדרשה ולא הייתה כל מעורבות של המומחה בהתרחשות האירועים נשוא התביעה כמו שבמקרה שלפניי. 14. בשולי הדברים, אין בידי לקבל את טענת בא כוח הנתבעת בדבר הקושי במציאת מומחה מטעמה לנושאים השנויים במחלוקת. טענה כאמור היה לתמוך בתצהיר וכן לפרט את הפניות של הנתבעת או מי מטעמה לאתר מומחה אשר ניתן יהיה לקבל ממנו חוות דעת. זאת לא נעשה, ואף לא הוגש תצהיר בתמיכה בטענה עובדתית זו. לכן, לא עמדה הנתבעת בנטל הנדרש הימנה לעניין זה, במיוחד לאור העובדה כי הוגשה חוות דעת מומחה מטעם התובעת, הגם שהנתבעת חולקת על כשירותו של המומחה. 15. לאור כל האמור, אין מנוס אלא להורות על הוצאת חוות הדעת של המהנדס מרגולין מתיק ראיות הנתבעת בתיק. באשר להוצאות הבקשה, נתתי דעתי לעמדת בא כוח הנתבעת באשר להוצאות, וכאמור בסעיף 6 להודעתו, והחלטתי שלא לחייב את הנתבעת בסכום ההוצאות שהיה מקום להשית עליה, ולפיכך תחויב בסכום מופחת של 12,500 ₪ בצירוף מעמ ללא קשר לתוצאות. 16. לאור התוצאה אליה הגעתי, ובטרם ייקבע התיק להוכחות, ניתנת השהות לנתבעת לשקול הגשת חוות דעת של מומחה אחר מטעמה. יודיע עו"ד בר מור את עמדת מרשתו תוך 14 יום ולא יאוחר מיום 1.12.09. התיק יובא לעיוני ביום 3.12.09. עדותדיוןמסמכיםחוות דעת מומחהצירוף חוות דעתמומחהתצהיר עדותחוות דעת