קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אישור פשרה בתביעה ייצוגית בנושא מנוי לעיתון מעריב: פתח דבר 1. עסקינן בבקשה לאישור הסדר פשרה, שהוגש במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית בהתאם לסעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"). התובע, מר דניאל אפשטיין (להלן: "התובע"), היה במועדים הרלוונטיים לתובענה סטודנט באוניברסיטת תל אביב; הנתבעת, מעריב הוצאת מודיעין בע"מ, הינה המוציאה לאור של העיתון היומי "מעריב" (להלן: "מעריב"). ביום 12/12/06 הגיש התובע לבית המשפט תובענה ובקשה לאישורה כייצוגית, שעניינן בטענות הטעיה, חוסר תום לב והפרת חוזה בקשר עם מבצע לרכישת מנוי שערך מעריב לציבור הסטודנטים בארץ (להלן: "התובענה" ו- "בקשת האישור"). 2. בחודש דצמבר 2004 פנתה אל התובע נציגת מכירות מטעם מעריב בשיחה טלפונית - וביקשה לעניין אותו במבצע לרכישת מנוי לעיתון, שנקרא "מתגלגלים לכל החיים". תנאי המבצע, כפי שנמסרו לתובע באותה שיחה, היו רכישת מנוי בתמורה לתשלום חודשי בסכום של 89₪ במשך שלושה חודשים רצופים וחודש רביעי חינם, כך חוזר חלילה לאורך תקופת המנוי. כמו כן, הובהר לתובע כי תקופת המנוי היא כשמו של המבצע - "מתגלגלים לכל החיים" - למשך כל שנות חייו, וההתקשרות בין הצדדים תוותר בתוקף כל עוד התובע לא יודיע למעריב על רצונו להביאה אל קיצה (להלן: "המבצע המקורי"; ראו סעיפים 6-7 לתצהיר התובע שניתן בתמיכה לבקשת האישור, להלן: "תצהיר התובע"). במהלך אותה שיחה טלפונית הביע התובע את רצונו להתקשר עם מעריב בהסכם לרכישת מנוי בתנאי המבצע המקורי, ומסר את פרטי כרטיס האשראי שלו לצורך תשלום דמי המנוי. מספר ימים לאחר מכן קיבל התובע בדואר עותק מטופס הזמנת המנוי - שבו צוינו פרטי העסקה כמפורט לעיל, וכן הוסף בכתב יד כי המבצע "מתגלגל לכל החיים!"; בחלקו התחתון של טופס ההזמנה צוין כי דמי המנוי יתעדכנו מעת לעת על פי מחירון שבתוקף, וכן כי על התובע להמציא למעריב בתוך חודש ימים ממועד החתימה תעודת סטודנט - שאם לא כן יחויב במחיר מלא בגין המנוי. אין מחלוקת כי טופס ההזמנה מהווה למעשה חוזה בין הצדדים לרכישת מנוי בתנאי המבצע המקורי (להלן: "החוזה", צורף כנספח א לתצהיר התובע; כן ראו: סעיפים 11-13 לתצהיר התובע); וכי מעריב חתמה על חוזים זהים גם עם מנויים נוספים. כשמונה חודשים לאחר מועד ההתקשרות בין הצדדים, ביום 2/8/05 קיבל התובע מכתב מאת מעריב בנוגע לתנאי המבצע המקורי - שבו נאמר כדלקמן: "לידיעתך, המנוי יימשך במסגרת המבצע במחיר של 89₪ לחודש + חודש רביעי ללא תשלום, עד לתום שנה ממועד תחילתו." (המכתב צורף כנספח ב לתצהיר התובע). מכתבים דומים נשלחו על ידי מעריב גם ליתר המנויים שהתקשרו עמה בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי. 3. התובע, אשר סבר כי על פי החוזה הוא זכאי ליהנות מן המבצע המקורי משך כל חייו או עד שיודיע על רצונו להפסיק את המנוי, מצא בהודעת מעריב על קיצור תקופת ההתקשרות למשך שנה אחת בלבד משום הפרה של החוזה - ופנה בנדון למעריב בשיחות טלפוניות ובמכתב מיום 26/12/05 (צורף כנספח ג לתצהיר התובע; כן ראו: סעיפים 15-27 לתצהיר התובע); אך ללא הועיל. בחודש ינואר 2006 הופסק משלוח העיתון לביתו של התובע, וביום 24/1/06 נשלח אליו מכתב מאת מנהלת שירות המנויים של מעריב - שזו לשונו: "בהמשך למכתבך אני מבקשת להבהיר כי בתאריך 20/12/2004 ... הצטרפת כמנוי לעיתון 'מעריב' במסגרת מבצע אטרקטיבי וייחודי לסטודנטים: מבצע 'מתגלגל' - שלושה חודשי מנוי במחיר 89₪ לחודש + חודש רביעי בחינם וחוזר חלילה למשך שנה. כאמור לעיל, יועד המבצע לסטודנטים בלבד והיה תקף למשך שנה אחת. בתום השנה האמורה, זכאי כל סטודנט שהיה מנוי במסגרת מבצע זה להמשיך את המנוי על שמו במסגרת מבצע מוזל לשנה נוספת - 89₪ לחודש למשך שנה. ... לאור האמור לעיל - מבצע ההצטרפות ה'מתגלגל' הסתיים בתוך שנה, בתאריך 16/1/2006. באם הנך מעוניין להמשיך את המנוי בתנאי ההמשך שהוצעו לך - 89₪ לחודש למשך שנה, נבקשך להודיענו על כך..." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (צורף כנספח ד לתצהיר התובע). בשים לב לאמור במכתב ובמיוחד לנוכח התכחשותה של מעריב לתנאי המבצע המקורי כפי שהוסכמו על ידי הצדדים בעל פה ואף בחוזה - לתובע לטענתו לא נותרה כל ברירה אלא לפנות לבית המשפט לאכיפת החוזה, ולחלופין לקבלת פיצוי כספי בגין ההפרה. בד בבד עם הגשת התובענה, הגיש התובע גם את בקשת האישור. בקשת האישור 4. הקבוצה אותה ביקש התובע לייצג היא קבוצת המנויים שהתקשרו עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי ומעריב ביטלה את החוזה עמם שלא כדין (להלן: "הקבוצה"); והוא העריך כי היא מונה כ- 2,500 חברים. עילות התביעה המפורטות בבקשת האישור הן שתיים - האחת צרכנית, והשנייה חוזית: התובע סבור כי מעריב פעלה בניגוד להוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") והטעתה את המנויים בנוגע לטיב המבצע המקורי ומהותו. לטענתו, מעריב מלכתחילה לא התכוונה לקיים את החוזה עם כל אחד מהמנויים, ולמעשה היא בחרה להתקשר בעסקאות אלה ולאחר מכן לבטלן כחלק מאסטרטגיה שיווקית. על פי גרסת התובע, מעריב יצרה כלפי המנויים מצג שווא שלפיו הם יוכלו ליהנות מתנאי המבצע המקורי במשך שארית חייהם וכל עוד שיחפצו בכך - בעוד שבפועל היא ניצלה את כוחה התאגידי על מנת לשנות את תנאי החוזה ואת טיבה של העסקה כך שהמבצע המקורי יחול במשך שנה אחת בלבד שבסיומה המנויים יידרשו לשלם מחיר גבוה יותר עבור המנוי. התובע מוסיף וטוען כי מעריב פעלה בחוסר תום לב ובניגוד להוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") שעה שביטלה באופן חד צדדי את החוזה שבו היא התקשרה עם כל אחד מהמנויים, הפרה את החוזה על ידי שינויו לרעתם, ואף ניסתה לשחרר עצמה שלא כדין מחיוביה על פי החוזה - באמצעות מבצעים אחרים שהציעה למנויים חדשות לבקרים, שתנאיהם מרעים את מצבם של המנויים ביחס לתנאי המבצע המקורי. לעניין הנזק שנגרם למנויים - לגישתו של התובע, כתוצאה מהפרת החוזה על ידי מעריב חברי הקבוצה הפסיקו לקבל את העיתון לביתם באופן יומי; וכן נמנעה מהם ההטבה הכספית שמעריב התחייבה להעניק להם - פטור מתשלום דמי המנוי מדי חודש רביעי ובלא הגבלת זמן (להלן: "ההטבה הכספית"). הסעד המבוקש על ידי התובע הוא אכיפת החוזה - כך שהמנויים יוכלו ליהנות מתנאי המבצע המקורי למשך חייהם כפי שהובטח להם, אלא אם כן יודיעו למעריב כי ברצונם להפסיק את ההתקשרות עמה. לחלופין, התובע עותר לקבלת פיצוי בגין ההטבה הכספית שנשללה מן המנויים עם ביטולו של החוזה על ידי מעריב: דמי מנוי בשיעור 89₪ לחודש, כפול שלושה חודשים בשנה - שבהם היו חברי הקבוצה אמורים לקבל את העיתון בחינם, וכפול 25 שנים - שלטענת התובע היא תקופת הזמן המקובלת להתמשכותו של מבצע שמוגדר "לכל החיים". על פי מדדים אלה מעריך התובע את הפיצוי הכספי המגיע לו באופן אישי בסכום של 6,675₪, ואת הפיצוי המגיע לקבוצת המנויים בכללותה הוא מעריך בסכום של 16,687,500₪ (תחשיב הנזק שנערך על ידי התובע צורף כנספח ה לתצהירו). 5. בתגובה לבקשת האישור הודתה מעריב כי במסגרת החוזה שבו התקשרה עם המנויים היא אמנם התחייבה להעניק להם את המנוי בתנאי המבצע המקורי ללא הגבלת זמן. ואולם, מעריב מוסיפה כי זמן קצר לאחר שסיימה לשווק את המבצע המקורי לציבור הסטודנטים בארץ, התברר לה לדאבונה כי חלק הארי של המנויים כלל לא עמד בתנאי המוקדם להתקשרות - הצגת תעודת סטודנט בתוקף. למעשה, כך לגרסתה של מעריב, מרבית המנויים לא היו סטודנטים - אלא ביקשו להטעות אותה בעניין זה על מנת ליהנות מהטבה שהם לא היו זכאים לה; ונסיבות אלה הן שהביאו אותה להודיע למנויים כולם כי החוזה יגיע אל קיצו בתוך שנה בלבד (ראו סעיפים 24 ו- 26 לתצהירו של מר עמיר אלימלך, המשמש כיום כמנהל אגף המנויים במעריב, להלן: "תצהיר אלימלך"). בנוגע לגודל הקבוצה - מעריב מבהירה כי בניגוד להערכתו של התובע, רק 479 מנויים התקשרו עמה בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי, כאשר 379 מתוכם כלל לא היו סטודנטים במועד ההתקשרות (ולכל הפחות לא הציגו תעודת סטודנט) ועל כן הם אינם זכאים להימנות עם חברי הקבוצה. יתרה מכך, מתוך המנויים שכן הציגו תעודת סטודנט ישנם כאלה שביטלו מיוזמתם את המנוי טרם שהחוזה בוטל על ידי מעריב - מסיבות שונות כגון מעבר דירה לאזור ללא חלוקה, נסיעה לחו"ל, סיבות כלכליות, רכישת מנוי בעיתון מתחרה וכיוצא באלה - וגם הם אינם זכאים להימנות עם חברי הקבוצה; וכן מנויים אחרים שלאחר שמעריב הודיעה להם על ביטול החוזה על פי תנאי המבצע המקורי בחרו להמשיך את ההתקשרות עמה בתנאים אחרים. לפיכך, מעריב טוענת כי הקבוצה הרלוונטית לבקשת האישור מונה 25 מנויים בלבד - ועל כן מדובר בכמות שאינה מצדיקה את ניהולה של התובענה שהגיש התובע כייצוגית (ראו סעיפים 4-8 לתצהיר אלימלך). יתרה מכך,לעמדתה של מעריב גם לאותם 25 מנויים שכן נמנים עם הקבוצה אין עילת תביעה נגדה: ראשית דבר, לטענתה של מעריב "הטעיה אסורה" על פי חוק הגנת הצרכן היא רק כזאת שנעשית באופן אקטיבי ומתוך כוונה להטעות את הצרכנים - ואין זה המצב בענייננו. ההיפך הוא הנכון: המנויים הם שהטעו את מעריב בכך שלא היו סטודנטים במועד ההתקשרות, אף שהציגו עצמם ככאלה, מתוך כוונה ליהנות מהטבות שהם לא היו זכאים להן; ומשום כך נאלצה מעריב להביא את החוזה שבו התקשרה עמם אל סיומו בתוך שנה אחת בלבד. עוד בעניין זה, מעריב סבורה כי מאחר שצוין בחוזה כי דמי המנוי יתעדכנו מעת לעת על פי המחירון שבתוקף - אזי היא היתה רשאית לשנות גם תנאים אחרים שנקבעו בחוזה, ובכללם את תקופת המנוי. בנוסף טוענת מעריב כי בהיות החוזה שבין הצדדים לתקופה בלתי קצובה, אזי על פי החזקה הפרשנית הנוהגת בפסיקה צדדים לחוזה מעין זה לא התכוונו כי הוא יחייבם לצמיתות - ועל כן ניתן לבטלו במתן הודעה לצד שכנגד בתוך זמן סביר מראש. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בענייננו, מאחר שעסקינן בחוזה לאספקת שירותים שמתחדש מעת לעת. משכך, מעריב עומדת על כך שהיא לא הפרה את החוזים עם המנויים או ביטלה אותם באופן חד צדדי, ואף לא נהגה כלפי המנויים בחוסר תום לב - אלא עשתה שימוש כדין בזכות המוקנית לה להודיע לצד השני על סיום ההתקשרות. לבסוף, מעריב סבורה כי לא ניתן להעניק לתובע ולמנויים את הסעדים להם עתר התובע בבקשת האישור: לעמדתה של מעריב, סעד האכיפה הוא בלתי מעשי ובלתי צודק בנסיבות העניין - שכן לא הוכח כי כל אחד מן המנויים אמנם מעוניין להמשיך ולשלם למעריב את דמי המנוי החודשיים במשך שנים רבות בעתיד; ובכל מקרה לנוכח משך הזמן הצפוי של ההתקשרות בין הצדדים (25 שנים לטענת התובע) ברי כי סעד זה מחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מצידו של בית המשפט. עוד נטען, כי סעד האכיפה אינו מתאים למצב שבו חברי הקבוצה איבדו לכאורה את אמונם במעריב וטוענים להטעיה מצידה. מעריב מוסיפה וטוענת כי גם אין מקום לפסוק פיצוי כספי לטובת המנויים. זאת משום שההטבה הכספית שמעריב התחייבה לכאורה להעניק להם במסגרת החוזה - מתן פטור מדמי מנוי חודשיים עבור כל חודש רביעי בתקופת המנוי - מותנית בכך שהמנויים יקדימו וישלמו דמי מנוי במשך שלושה חודשים רצופים קודם לכן. משכך, לא ניתן לחייב את מעריב בפיצוי המנויים בשווי ההטבה, מבלי לחייב את המנויים לשלם למעריב את דמי המנוי על פי החוזה. 6. בישיבה מקדמית בבקשת האישור שנערכה ביום 27/11/07 הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הם מנהלים ביניהם משא ומתן בכוונה להגיע להסדר פשרה בבקשת האישור ובתובענה, וביום 9/3/08 הגישו הצדדים את ההסדר לבית המשפט וביקשו את אישורו. לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה המוצע לא ראיתי מקום לדחות את הבקשה לאישורו על הסף, כאמור בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, ואולם בישיבה שנערכה לפניי ביום 4/6/08 הוריתי לצדדים לערוך בו מספר תיקונים על מנת להתאימו לדרישות הקבועות בסעיף 18 לחוק. ביום 7/7/08 הגישו הצדדים בקשה מתוקנת לאישור הסדר הפשרה, היא נושא הדיון שבפניי. הסדר הפשרה המוצע 7. במסגרת הסדר הפשרה מציעה מעריב לאותם מנויים שהתקשרו עמה בעבר בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי (להלן: "ההתקשרות הראשונה") להתקשר עמה בחוזה חדש לרכישת מנוי - שתנאיו דומים לתנאי המבצע המקורי: במהלך תקופת ההתקשרות המנויים יקבלו את העיתון מדי יום לביתם, תמורת תשלום חודשי קבוע בסכום של 89₪ שישולם במשך שלושה חודשים רצופים - ובחודש הרביעי הם ייהנו מפטור מתשלום דמי מנוי, וחוזר חלילה בכל תקופת המנוי (להלן: "המבצע החדש"). תקופת ההתקשרות תהא לכל היותר 24 שנים למן המועד שבו הסדר הפשרה יאושר בפסק דין חלוט, כאשר חברי הקבוצה יהיו רשאים להפסיקה בכל עת בהודעה בכתב למחלקת השירות של מעריב - שאז המנוי יבוטל בתוך יומיים מעת קבלת ההודעה. מעריב תהא רשאית להעלות את דמי המנוי במהלך תקופת ההתקשרות על פי המקובל ביחס לכלל מנוייה - בשיעור מקסימאלי של עליית המדד השנתית ו/או בשיעור עליית תשומות הנייר, וכן לבטל את ההתקשרות עם חברי קבוצה שלא ישלמו את דמי המנוי במשך חודשיים ברציפות (ראו סעיף 3.3 להסדר הפשרה). הסדר הפשרה יחול על כל המנויים שהתקשרו בעבר עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי - אשר יהא בידם להוכיח כי בעת ההתקשרות הראשונה הם היו סטודנטים, או כי הם קרובי משפחה מדרגה ראשונה של מי שהיה אז סטודנט וגם התגוררו עמו במהלך תקופת ההתקשרות (להלן: "חובת ההוכחה"). יחד עם זאת, הסדר הפשרה לא יחול על מנויים שהפסיקו מיוזמתם את המנוי טרם שמעריב ביטלה באופן גורף את החוזים שבהם היא התקשרה עם המנויים על פי תנאי המבצע המקורי (בראשית אוגוסט 2005) (ראו סעיף 3.1 להסדר הפשרה). יוער כי בניגוד לגישתה של מעריב כפי שבאה לידי ביטוי בתגובה לבקשת האישור, שלפיה קבוצת התובעים כוללת רק סטודנטים שהציגו למעריב במועד תעודת סטודנט ועל כן היו זכאים להתקשר עמה במבצע המקורי - מהסדר הפשרה ייהנו גם מנויים שהם קרובי משפחה מדרגה ראשונה של מי שהיה סטודנט במועד ההתקשרות הראשונה והתגוררו עמו, וכן מנויים שלא הציגו למעריב תעודת סטודנט במועד אך יוכיחו כעת כי במועד הרלוונטי הם אמנם היו סטודנטים. הנה כי כן, מעריב הסכימה - לטענתה, לפנים משורת הדין ולצרכי פשרה בלבד - להרחיב את קבוצת הזכאים להתקשר עמה בחוזה על פי תנאי המבצע החדש ביחס לקבוצת התובעים (ראו סעיפים 4.1 ו- 4.2 להסדר הפשרה). הוכחת הזכאות להתקשר עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע החדש תיעשה באמצעות הצגת תעודת סטודנט שהיתה בתוקף בזמן ההתקשרות הראשונה עם מעריב, או על ידי הצגת אישור לימודים ממוסד אקדמי מוכר ביחס לאותה תקופה - כך בנוגע לאלה שהיו בעצמם סטודנטים וגם בנוגע לקרובי משפחה של מי שהיו סטודנטים. על קרובי המשפחה של מי שהיו סטודנטים בעת ההתקשרות הראשונה להוסיף ולהציג גם אישור ממשרד הפנים בדבר כתובת המגורים שלהם ושל הסטודנט במועד ההתקשרות הראשונה. חובת ההוכחה כמפורט לא תחול על אותם מנויים אשר בתגובה לבקשת האישור הודתה מעריב כי הם היו זכאים להתקשר עמה מלכתחילה בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי כפי שהתקשרו (ראו סעיף 3.2 להסדר הפשרה). 8. עוד נקבע בהסדר הפשרה כי מעריב תפנה לכל המנויים שהתקשרו עמה בהתקשרות הראשונה במכתב שיישלח אליהם בדואר רשום, ותמסור להם פרטים על עקרונות ההסדר ותנאיו. במסגרת זאת תודיע מעריב לנמענים כי לרשותם פרק זמן של 60 ימים ממועד קבלת המכתב להיעתר להצעתה להתקשר בחוזה לרכישת מנוי על פי תנאי המבצע החדש ולשלוח אליה עותק חתום של חוזה זה, וכי ככל שמדובר במי שחלה עליהם חובת ההוכחה - שומה עליהם לשלוח גם מסמכים רלוונטיים להוכחת זכאותם לתנאי המבצע החדש (נוסחי המכתב למנויים שחלה עליהם חובת ההוכחה ולמנויים שלא חלה עליהם חובה כאמור צורפו כנספחים ג ו- ג1 להסדר הפשרה). בחלוף 60 ימים מעת משלוח המכתב תפנה מעריב טלפונית אל אלה מבין הנמענים שלא השיבו לפנייתה בכתב - על מנת לוודא שאמנם קיבלו לידיהם את המכתב; וכך גם אל אלה שהמכתב שנשלח לביתם הוחזר לשולח - על מנת לברר את כתובתם העדכנית. מעריב מתחייבת לפנות טלפונית לכל מנוי עד שלוש פעמים על מנת ליצור עמו קשר, ואולם לא תחול עליה חובה לפעול לאיתורם של המנויים מעבר למפורט לעיל (ראו סעיף 3.7 להסדר הפשרה). 9. הצדדים ממליצים לבית המשפט לקבוע את הגמול לתובע בסכום של 75,000₪, ואת שכר הטרחה לבא כוחו בסכום של 40,000₪ בתוספת מע"מ כדין (ראו סעיף 5.1 להסדר הפשרה); וכן הם טוענים כי אין צורך שבית המשפט ימנה "בודק" כהגדרתו בחוק שיחווה דעתו בשאלת היותו של הסדר הפשרה ראוי, הוגן וסביר. יצוין כי בהתאם להוראת סעיף 18(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, צורפו להסדר הפשרה תצהירים מאת באי כוח הצדדים ומאת התובע עצמו שבהם הובאו הפרטים המהותיים הנוגעים להסדר הפשרה, והוצהר כי מלבד לאמור בהסדר לא הוסכם בין הצדדים על טובת הנאה נוספת כלשהי לתובע או לבא כוחו (התצהירים צורפו כנספחים ד ו- ה להסדר הפשרה). דיון 10. מכיוון שלא ראיתי כאמור מקום לדחות את הסדר הפשרה על הסף, בהחלטה מיום 13/7/08 הוריתי לצדדים לפרסם הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור ההסדר בהתאם לסעיף 25(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות - בעיתון מעריב ובעיתון יומי נוסף על פי בחירתם; וכן לשלוח עותק מהבקשה לאישור הסדר הפשרה, הסדר הפשרה עצמו, הנספחים לו והתצהירים מאת באי כוח הצדדים ומאת התובע לידי היועץ המשפטי לממשלה ולמנהל בתי המשפט - כמצוות סעיף 18(ג) לחוק (ראו עמ' 6 לפרוטוקול). ביום 16/7/08 פורסמה הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה בעיתון מעריב ובעיתון "הצופה", כפי שהסכימו הצדדים, על פי נוסח מתאים שאושר על ידי בית המשפט (צורף כנספח ב להסדר הפשרה); וכן נשלחו ליועץ המשפטי לממשלה ולמנהל בתי המשפט המסמכים המפורטים בהחלטתי מיום 13/7/08. בחלוף המועדים הקבועים לכך בחוק תובענות ייצוגיות לא התקבלה תגובה או התנגדות לאישור הסדר הפשרה, להמלצה בדבר הגמול לתובע ושכר הטרחה לבא כוחו ואף לא לבקשה להימנע ממינוי בודק - מצד היועץ המשפטי לממשלה, מנהל בתי המשפט או כל גורם אחר. כמו כן, לא התקבלה הודעה מאת מי מחברי הקבוצה כי אינו מעוניין להימנות עמה לעניין הסדר הפשרה. ואולם, לישיבה שהתקיימה בפניי ביום 28/10/08 על מנת לקבוע את אופן המשך הדיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה הופיעה נציגה מטעם היועץ המשפטי לממשלה - אשר הסבירה את התייצבותה בכך שאף על פי שהיועץ המשפטי בחר שלא להביע התנגדות פורמאלית לאישור ההסכם, הוא מצא לנכון לציין בפני בית המשפט כי הסדר הפשרה מעורר לטעמו בעיה צרכנית מסוימת. אתן דעתי לעמדה שהביע היועץ המשפטי לממשלה במהלך אותה ישיבה בהמשך הדברים. אישור הסדר הפשרה - המסגרת הנורמטיבית 11. סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות קובע אמות מידה לאישורו של הסדר פשרה: ראשית דבר, בית משפט לא יאשר הסדר פשרה בבקשת אישור תובענה כייצוגית אלא אם כן מצא כי קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה, כי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, וכן כי בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר (סעיף קטן א). שנית, עובר לאישורו של הסדר פשרה שומה על בית משפט למנות אדם בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת בקשת אישור התובענה כייצוגית ("בודק" כהגדרתו בחוק) על מנת שיחווה דעתו בנוגע ליתרונות ולחסרונות של הסדר הפשרה מבחינת חברי הקבוצה, בשים לב למכלול הנסיבות הרלוונטיות לעניין; בית משפט רשאי להימנע ממינוי בודק מטעמים מיוחדים שיירשמו (סעיף קטן ב). לבסוף, החלטה בבקשה לאישור הסדר פשרה צריך שתהא מנומקת, ותכלול התייחסות לקבוצה שעליה חל ההסדר, עילות התובענה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה, לסעדים הנתבעים וכן לעיקרי הסדר הפשרה (סעיף קטן ג(1)). כמו כן, על בית משפט ליתן דעתו לשיקולים שהובילו אותו לדחות או להיעתר לבקשה לאישור הסדר הפשרה - ובין היתר לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד הנתבע, התנגדויות ככל שהוגשו לאישור הסדר הפשרה, השלב שבו נמצא ההליך, חוות דעתו של הבודק, הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול הבקשה לאישור התובענה כייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה והעילות והסעדים שלגביהם מהווה הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי הקבוצה (סעיף קטן ג(2)). הנה כי כן, בעוד שבתובענה אזרחית רגילה בתי המשפט נוהגים לאפשר לצדדים להביא את המחלוקת שביניהם לסיומה כפי שהצדדים מוצאים לנכון (למעט במקרים כגון פגיעה בתקנת הציבור או אי חוקיות הסכם הפשרה), הרי שעל פי חוק תובענות ייצוגיות בית משפט נדרש לקיים פיקוח הדוק על טיבו ותכליתו של הסדר פשרה שהוגש במסגרת תובענה שאושרה כייצוגית או בשלב הדיון בבקשה לאישורה כייצוגית. תכליתו של הסדר חקיקתי זה היא הגנה על חברי הקבוצה מפני ניגוד עניינים מצידו של התובע המייצג, אשר בבואו אל שולחן המשא ומתן לקראת הסדר עלול לזנוח את עניינם עבור תגמול אישי כזה או אחר. וכך נאמר בעניין זה בתזכיר חוק: חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה- 2005: "מטרת הסעיף המוצע היא להסדיר מקרים בהם מיישבים הצדדים את הסכסוך ביניהם בדרך של הסדר או פשרה, והסדר זה מחייב את כל חברי הקבוצה. החשש במקרים אלו הוא מפני קנוניה בין התובע המייצג לבין הנתבע, כך שהתובע המייצג יפיק תועלת אישית מן הפשרה על חשבון חברי הקבוצה. למעשה, במצבים בהם מושג הסכם פשרה נוצר אצל התובע ניגוד עניינים בין טובתו האישית ובין האינטרסים של הקבוצה, דבר המצדיק פיקוח מוגבר הן על ידי בית המשפט והן על ידי חברי הקבוצה (ר' לדוגמא המקרה בת.א. 2560/01 דני בירנבוים ואח' נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ, )." עוד בהקשר זה ראו: בש"א (תל-אביב יפו) 16615/06 אשר נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, , להלן: "עניין אסם"; בש"א (ירושלים) 5725/04 דיסקין נ' ישפאר הום-טק בע"מ, ; וכן: ת"א (תל-אביב יפו) 1697/06 גלניק נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, . ומן הכלל אל הפרט. הסיכויים והסיכונים הכרוכים בהמשך הדיון בבקשת האישור 12. לאחר שהתקשרה עם 479 לקוחות בחוזה לקבלת מנוי על פי תנאי המבצע המקורי למשך חייהם, הודיעה מעריב באופן גורף לכל המנויים הללו על ביטולה של ההתקשרות בתוך שנה אחת בלבד. עמדתה של מעריב היא, כי היא נאלצה לנהוג כך לאחר שהתברר לה כי רבים מקרב המנויים כלל לא עמדו בתנאי המבצע המקורי - משום שלא היו סטודנטים. ואולם, אין מחלוקת כי מעריב ביטלה את התקשרותה לא רק עם מנויים שלא עמדו בתנאי המבצע המקורי, אלא עם כל המנויים שהתקשרו עמה בחוזה על פי תנאי מבצע זה - ובכללם גם אלה שהציגו לה תעודת סטודנט במועד. במצב דברים זה, נראה כי קבוצת התובעים הרלוונטית היא קבוצת המנויים שהיו זכאים להתקשר עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי (הציגו תעודת סטודנט), ומעריב ביטלה את ההתקשרות עמם מיוזמתה. השאלה המשפטית המשותפת לחברי הקבוצה היא: האם ביטול ההתקשרות נעשה על ידי מעריב שלא כדין. בעניין זה טוענת מעריב כי מאחר שתקופת המבצע המקורי הוגדרה בחוזה שנחתם בין הצדדים כתקופה בלתי קצובה, כל צד היה רשאי לבטל את ההתקשרות בכפוף למתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש. ואולם, על פניו נראה כי מעריב אינה יכולה להישמע בטענה כגון דא, ואבאר. המבצע המקורי פורסם ושווק על ידי מעריב תחת השם "מתגלגל לכל החיים", תוך שלמתעניינים במבצע הובהר על ידי אנשי המכירות של מעריב כי המבצע כשמו כן הוא, קרי: תקופת המבצע היא למשך כל שנות חייו של המנוי, אלא אם כן הוא יבחר לסיים את ההתקשרות קודם לכן. מטבע הדברים, לא ניתן לומר מראש מה יהיה משך חייו של כל אחד מהמנויים שהתקשר עם מעריב על פי תנאי מבצע זה - ואולם אין בכך כדי ללמדנו כי תקופת המבצע היתה בלתי קצובה, אלא שההיפך הוא הנכון. המבצע המקורי תוכנן, שווק ופורסם על ידי מעריב מתוך כוונה למשוך אליו כמה שיותר מנויים - כאשר תקופתו הממושכת של המבצע היתה אחד הגורמים המרכזיים שהפכו אותו לאטרקטיבי עבור קהל היעד. לשון אחר - המצג שיצרה מעריב כלפי לקוחותיה הפוטנציאליים באופן שבו היא פרסמה את המבצע המקורי היה שכל לקוח כזה יוכל ליהנות מתנאי המבצע כל עוד שהוא יחפוץ בכך. על פי מצג זה, תקופת המבצע היא כל תקופה שבה יבחר הלקוח. משכך, ועל פי החוזה שנקשר בין הצדדים, מעריב לא היתה רשאית לכאורה לסיים את המבצע מיוזמתה ובניגוד לרצונם של המנויים בחלוף שנה אחת בלבד כפי שעשתה (אלא במקרה של הפרה מצד המנוי, ולא זה המצב בענייננו). המסקנה העולה מן האמור היא שלתובע ולחברי הקבוצה קימת לכאורה עילת תביעה בעלת סיכויים טובים נגד מעריב. דא עקא, שתביעה זו עלולה שלא להתאים לבירור בדרך של תובענה ייצוגית. ובמה דברים אמורים? 13. ראשית, בניגוד להערכותיו של התובע עובר להגשת התובענה ובקשת האישור - מתגובתה של מעריב לבקשת האישור התברר כי בפועל רק 479 מנויים התקשרו עמה בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי, כאשר מרביתם לא עמדו בתנאי המרכזי להתקשרות - הצגת תעודת סטודנט. יתרה מכך, מעריב סבורה כי גם מתוך אותם מנויים שהציגו תעודת סטודנט במועד ישנם רבים שאינם זכאים להימנות עם הקבוצה - ובהם מנויים שביטלו את המנוי מיוזמתם ומנויים שהתקשרו עם מעריב בחוזה חדש על פי תנאי מבצע אחרים. יוער כי במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה הציגה מעריב לתיק בית המשפט רשימה של המנויים שהתקשרו עמה בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי, תוך התייחסות לנתונים הבאים: הצגת תעודת סטודנט, סטטוס המנוי (פעיל/ לא פעיל), ובמידה שרלוונטי - גם תאריך ביטול המנוי וסיבת הביטול. לגרסתה של מעריב הקבוצה הרלוונטית לתובענה מונה 25 מנויים בלבד; והיא מוסיפה כי במצב דברים זה קיים ספק אם גודל הקבוצה מצדיק את ניהולה של התובענה כייצוגית. אומר בנקודה זו כי בניגוד לעמדתה של מעריב, דעתי היא כי קבוצת התובעים כוללת גם את אותם מנויים אשר לאחר ביטול החוזה על ידי מעריב התקשרו עמה בחוזה אחר לרכישת מנוי - משום שיש יסוד להניח כי אלמלא ביטול החוזה על ידי מעריב אותם מנויים לא היו עושים כן, שכן אין מחלוקת כי תנאיהם של החוזים החדשים היו פחות אטרקטיביים מתנאי המבצע המקורי. ואולם גם אם קבוצת התובעים מונה יותר מ- 25 מנויים, הרי שהיא בכל מקרה אינה מונה למעלה מ- 100 (מספר המנויים שהציגו למעריב תעודת סטודנט במועד) - קרי מדובר בקבוצת תובעים מצומצמת. תכליתה של התובענה הייצוגית נדונה על ידי בית המשפט העליון פעמים רבות עוד טרם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, והדברים שנאמרו אז בנושא יפים ונכונים הם גם לאחר חקיקתו של חוק זה: "לתובענה הייצוגית כמוסד במשפט חשיבות מיוחדת להשגת תכליות אשר ידה של התביעה האינדיבידואלית אינה משגת. היא משרתת את אינטרס הפרט על ידי מתן תרופה לנזקו מקום שאלמלא צירף אליו חברי קבוצה נוספים, לא היתה כדאיות בהגשת תביעתו; היא משרתת אינטרס ציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים גדולים מפני הפרת החוק והמבקש לקדם ביתר הצלחה את אכיפתן של נורמות התנהגות שנועדו להגן על האזרח, ולמנוע ניצול לרעה של חולשתו כפרט. היא עשויה לקדם מטרות של יעילות בהליכים, אחידות בפסיקה ומניעת ריבוי תביעות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פד"י מט(5) 774, 784-5; ע"א 8430/99 אנליסט נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, )." [ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי תופיק, ]. כאשר עסקינן בקבוצה מצומצמת של תובעים כבענייננו, אין לכאורה כדאיות כלכלית בניהולה של תובענה ייצוגית, ואף ספק אם ניהול תובענה כזו בנסיבות המקרה יקדם מטרות של יעילות בהליכים ומניעת ריבוי תביעות. 14. חשוב מכך, על פניו נראה כי גם אם תנוהל התובענה כייצוגית, וגם אם יעלה בידו של התובע להוכיח את עילת התביעה נגד מעריב - בכל מקרה לא תהיה הקבוצה זכאית לסעדים שלהם עותר התובע; ואבאר. הסעד הראשון לו עותר התובע הוא אכיפת החוזים שבהם התקשרה מעריב עם כל אחד מחברי הקבוצה. ואולם, קיים קושי של ממש לחייב את כל חברי הקבוצה, באופן גורף ומבלי לשמוע את דעתם בנדון, לשוב ולהתקשר עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי - שכן מעצם טבעם של דברים עם חלוף הזמן יתכן כי חלקם כבר אינו מעוניין במנוי, וזאת מסיבות שונות כגון רכישת מנוי לעיתון אחר, אובדן עניין בעיתון, שיקולים כלכליים וכיוצב'. לחלופין עותר התובע לקבלת פיצוי כספי בגובה שווי ההטבה הכספית שנשללה מחברי הקבוצה - פטור מדמי מנוי בכל חודש רביעי של המנוי למשך כל תקופת ההתקשרות. ואולם, קבלת ההטבה ממעריב (חודש רביעי חינם) שלובה בחיוב מצידם של המנויים (תשלום דמי מנוי במשך שלושה חודשים ברציפות, כל פעם) - ועל כן מקום שבו הקבוצה אינה משלמת דמי מנוי, היא גם אינה זכאית לשווי ההטבה. אישור הסדר הפשרה 15. סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות שכותרתו "מטרת החוק", מונה שורה של מטרות כדלקמן, כאשר יוער כי זו אינה רשימה סגורה: "מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה: (1)   מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; (2)   אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; (3)   מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין; (4)   ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות." כפי שיפורט להלן, מצאתי כי הסדר הפשרה שהצדדים מבקשים שיאושר, מגשים את מטרתו של החוק וכי מדובר בהסכם ראוי שיש לאשרו. יתרונו הגדול של הסדר הפשרה הנדון הוא בכך שיש בו משום אכיפת הדין וכדי להרתיע מפני הפרתו. אמנם הוברר כי ההסדר מקדם לכאורה את ההגנה על זכויותיה של קבוצת צרכנים מצומצמת בלבד - ואולם יש באישורו משום איתות לתאגידים הגדולים כי עליהם להישמר מפני ניצול לרעה של כוחם התאגידי והכלכלי לרמיסת זכויותיו של "האזרח הקטן", שאחרת הם יהיו חשופים לתביעה ייצוגית ולהשלכות הכלכליות והאחרות מרחיקות הלכת שטמונות בחובה. הסדר הפשרה הוא הסדר ראוי מבחינה זו שהוא מקדם מדיניות שלפיה כל פגיעה בזכויות צרכנים היא אסורה, גם אם מדובר בפגיעה שהיא מוגבלת. בנסיבות העניין, הסדר הפשרה הוא גם הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת - שכן הוא מבטיח כי מעריב לא תצא נשכרת מכך שהיא הפרה לכאורה את התחייבויותיה "רק" כלפי קבוצה מצומצמת של מנויים, או מכך שהתובע כשל בניסוח הסעדים המבוקשים על ידו. כפי שהוברר לעיל, לו היתה בקשת האישור מתבררת קיים סיכון ממשי כי היא לא היתה מתקבלת - הן לנוכח גודלה של הקבוצה ובעיקר לנוכח הסעדים המבוקשים בבקשת האישור, וזאת חרף העובדה שלכאורה קימת לתובע ולקבוצה עילת תביעה ממשית נגד מעריב. הסדר הפשרה מביא אפוא לפתרון יעיל והוגן של קושי זה. לבסוף, הסדר הפשרה מעניק לחברי הקבוצה סעד הולם. בעוד שאכיפה גורפת של החוזים שבהם התקשרה מעריב עם כל אחד מחברי הקבוצה התבררה כבלתי אפשרית, המנגנון שעליו הסכימו הצדדים במסגרת הסכם הפשרה מאפשר למעשה אכיפה יעילה של חוזים אלה - הן במקרים שבהם המנויים מלכתחילה עמדו בתנאי החוזה שבו התקשרו עם מעריב, והן במקרים שבהם המנויים לא עמדו בתנאי החוזה במועד ההתקשרות הראשונה אך יעמדו בנטל הוכחת הזכאות שנקבע בהסדר הפשרה. כך, לנוכח העובדה שתנאי המבצע החדש זהים לתנאי המבצע המקורי - ועל כן התקשרות עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע החדש, מהווה מבחינה מהותית אכיפה של החוזה על פי תנאי המבצע המקורי. במילים אחרות, ניתן לומר כי הסדר הפשרה מרפא למעשה את הפגם שנפל בהתנהלותה של מעריב כלפי חברי הקבוצה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה ומינוי בודק 16. כפי שכבר צוין, אף על פי שהיועץ המשפטי לממשלה בחר שלא להביע התנגדות פורמאלית לאישורו של הסדר הפשרה, הוא מצא לנכון לציין בפני בית המשפט, באמצעות באת-כוחו, כי הסדר זה מעורר לטעמו בעיה צרכנית מסוימת: "רצינו לחדד את הבעיה הצרכנית כפי שאנחנו רואים שעולה מהסכם הפשרה כפי שנוסח וכפי שהוצג לנו, והיא בהטלת הנטל על חברי הקבוצה להוכיח שהם זכאים לשוב ולהתקשר עם מעריב לאחר שבעבר התקשרה עמם בהסכם ולכאורה ביטלה אותו שלא כדין. החשש שלנו שבדרך זו לא יינתן מענה אמיתי לכלל חברי הקבוצה ובכך בעצם לא תושג המטרה של התובענה הייצוגית. ייתכן שהפתרון הוא מינוי בודק שיתן את הדעת על הבעיה הצרכנית שייתכן ועולה מן ההסכם." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 9-14). אינני מסכימה, בכל הכבוד, לא לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ולא להתנהלותו בנסיבות המקרה דנן; ואבאר. עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אינה מתיישבת עם האמור בבקשת האישור מחד גיסא ועם טיבו של הסדר הפשרה מאידך גיסא. על פי ההסדר המוצע, על אותם מנויים אשר עמדו בתנאי החוזה במבצע המקורי והציגו למעריב תעודת סטודנט במועד שנקבע לכך - לא חלה כל חובת הוכחה בנוגע לזכאותם להתקשר עם מעריב בחוזה לקבלת מנוי על פי תנאי המבצע החדש. רק על אותם מנויים שמעריב ביטלה את ההתקשרות עמם לכאורה כדין, מחמת שלא הציגו לה תעודת סטודנט, חלה חובת הוכחה כאמור. הנה כי כן, למרות שעל פי החוזה מעריב היתה רשאית לכאורה לבטל את ההתקשרות עם אותם מנויים שלא הציגו לה תעודת סטודנט - הסדר הפשרה מעניק להם "הזדמנות שנייה" להציגה וליהנות מתנאי המבצע החדש. מעריב אף הגדילה לעשות ונאותה לאפשר גם לאותם מנויים שהם קרובי משפחה של מי שהיה סטודנט במועד ההתקשרות הראשונה והתגוררו עמו, ליהנות מתנאי המבצע החדש הגם שהם לא היו זכאים לכאורה לתנאי המבצע המקורי שעה שרכשו מנוי במסגרת זו. ודוק: גם לשיטתו של היועץ המשפטי לממשלה אין כל פסול בכך שאותם מנויים שלא היו זכאים לתנאי המבצע המקורי - כלומר אינם נמנים עם חברי הקבוצה - ישאו בנטל להוכיח את זכאותם לתנאי המבצע החדש. אין ממש גם בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שלפיה הסדר הפשרה אינו נותן מענה לחברי הקבוצה. כפי שכבר צוין, דווקא הסעדים המבוקשים בתובענה ובבקשת האישור אינם מספקים לכאורה כל מענה לעניינם של חברי הקבוצה - שכן הן אכיפה גורפת והן פיצוי כספי בגובה שווי ההטבה שהוצעה להם במבצע המקורי אינם בני ביצוע כפי שהוברר. הסדר הפשרה, לעומת זאת, מבטיח לחברי הקבוצה סעד צודק - התקשרות עם מעריב בחוזה חדש, שתנאיו זהים לתנאי המבצע המקורי. 17. באשר לגישה בה נקט היועץ המשפטי לממשלה במקרה דנן, דעתי היא כי ככל שבחר היועץ המשפטי שלא להגיש לבית המשפט התנגדות פורמאלית לאישור הסדר הפשרה - לא היה מקום לכך שיבקש "לחדד את הבעיה הצרכנית" שעולה לדעתו מהסדר הפשרה. התחושה היא כי בעשותו כן, ביקש היועץ המשפטי לפרוס לעצמו "רשת ביטחון": מצד אחד לא להיתפס כמי שתקע מקלות בגלגלי הסדר הפשרה, אך מצד שני גם לא כמי שתומך באישורו. התנהלות מעין זו, כפי שעוד יפורט, מסרבלת שלא לצורך את הליך האישור של הסדרי פשרה ראויים; ויתרה מכך, היא אינה הולמת בנסיבות המקרה דנן - כאשר הוברר שעסקינן בהסדר פשרה שאין ראוי ממנו. לא זו אף זו, בהמשך למדיניות "הזהירות היתרה" שבה נקט, הגדיל היועץ המשפטי לעשות והביע דעתו כי יש למנות בודק - "שיתן את הדעת על הבעיה הצרכנית העולה מן ההסכם", כלשונו. אלא שכבר הוברר כי בנסיבות המקרה דנן הסדר הפשרה אינו מעורר בעיה צרכנית כלשהי, וממילא אין צורך במינוי בודק - לא לשם פתרונה ולא בכלל; ואפרט. סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית משפט סמכות לאשר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, וזאת במקרים שבהם ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה; תפקידו של הבודק הוא אפוא לסייע בידי בית המשפט לקבל החלטה מושכלת בנדון. מטבע הדברים בית המשפט אינו נדרש לסיוע בבואו לשקול שיקולי מדיניות, לאזן בין אינטרסים, או לנתח סוגיות משפטיות - שהרי זהו לחם חוקו ותמצית מלאכתו בכל תובענה באשר היא. יפים לעניין זה דברים שנאמרו על ידי כבוד השופט א' ברק (כתוארו אז), בבואו לתאר את מלאכתו של בית המשפט שעה שהוא דן בעוולת הרשלנות הקבועה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "בית המשפט ... מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות. זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר. 'המסגרת החוקית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בתי-המשפט.' ...ואם תישאל השאלה, על-פי איזה קריטריון נעשו האיזון והשכלול עצמו, כי אז התשובה היא, כי עניין זה אין למדדו במאזניים ובמשקולת, אלא נעשה הוא על-פי הבנתו של השופט את צורכי החברה. אין לו לשופט אלא ניסיונו השיפוטי, תלמודו, וחכמת החיים שלו." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 116-117 (1982)]. יחד עם זאת, כאשר בית המשפט דן בבקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית הוא נדרש לבצע מלאכה אחרת, שאין הוא מורגל בה ועל כן הוא עשוי להיזקק לסיוע הבודק בהוצאתה אל הפועל: קביעת ממצאים עובדתיים בהליך בעל אופי שאינו אדוורסרי. במה דברים אמורים? אחד הכלים העיקריים לבחינת הסדר פשרה הוא השוואה בין שיעור הנזק הנטען בתובענה לבין שווי ההטבה המוצעת לקבוצה בהסדר הפשרה - שכן באמצעות השוואה זו ניתן להעריך אם הסדר הפשרה משקף באופן ראוי את הסיכוי שהתובענה תתקבל אל מול הסיכון שבניהולה [להרחבה בנושא זה ראו: ת.א. 1426/06 פלד נ' שטראוס-עלית אחזקות בע"מ, ]. אלא מאי? כאשר צדדים לתובענה ייצוגית מבקשים את אישורו של הסדר פשרה, פעמים רבות הם מציגים בפני בית המשפט חזית אחידה שאינה בהכרח עולה בקנה אחד עם עניינה של הקבוצה שהתובע מתיימר לייצג. במצב דברים זה, לא תמיד יש לבית המשפט את היכולת לדעת אם ניתן לסמוך על אותם נתונים עובדתיים שהביאו בפניו הצדדים בנוגע לשווי הנזק הנטען, גודלה של הקבוצה ושווי ההטבה המוצעת במסגרת הסדר הפשרה, אם לאו. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, דומה כי מקום שבו נושא התובענה אינו מעורר שאלות שבמומחיות, תפקידו העיקרי של הבודק הוא לאמת את הנתונים שמביאים הצדדים לפתחו של בית המשפט בנוגע לגודל הקבוצה, הנזקים הנטענים, ההטבה המוצע במסגרת הסדר הפשרה וכיוצב', ואף "לתרגמם" להערכה מספרית - על מנת שבית המשפט יוכל לעמוד על היחס הנכון שבין שיעור הנזק הנטען בתובענה לבין שווי ההטבה המוצעת לקבוצה במסגרת הסדר הפשרה. דעה דומה הביע בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ד"ר ע' בנימיני) בעניין אסם (שם, בעמ' 12451): "מן הסמכויות המוקנות לבודק על-פי סעיף 19(ב)(3)-(4) לחוק, ניתן ללמוד מָהם יתרונותיו של הבודק החיצוני על-פני בית-המשפט. בעוד שהבודק מוסמך לקבל מן הצדדים את כל החומר הנוגע להסדר הפשרה, והוא גם מוסמך, מן הסתם, לדרוש מן הצדדים להגיש לו כל חומר הדרוש לו לשם בחינת הסדר הפשרה, הרי שבית-המשפט איננו יכול לבצע בדיקה זו. באי-כח המשיבים טוענים כי הערכת הנזק והפיצוי לקבוצה מבוססת על חישוב פשוט, שגם בית-המשפט יכול לעשותו. אך הבעיה איננה החישוב, אלא אימות בסיס הנתונים לחישוב. הצדדים בוודאי אינם מצפים שבית-המשפט יבחן בעצמו את הנתונים הכלכליים שהחישוב מבוסס עליהם. לו היה העניין פשוט כל-כך, לא היו טורחים ומגישים חוות דעת כלכלית של מר רוזנטל. כפי שמציינת בצדק באת-כח היועץ המשפטי לממשלה, הסדר הפשרה מבוסס בדרך כלל על מסמכים שהצדדים הגישו זה לזה, ואלו אינם מוגשים לבית-המשפט. חשוב לזכור כי בשלב זה של הדברים קיימת תמיד האפשרות שהסדר הפשרה לא יאושר, ואז יהא על השופט שהתבקש לאשר את ההסדר להמשיך ולדון בתובענה. לכן הוא איננו יכול לעיין בחופשיות בכל מסמכי הצדדים, ולבחון עם הצדדים את נקודות התורפה של כל צד. לשם כך נדרש בודק נֵיטרלי שיבחן את הסדר הפשרה בחינה שהיא מנותקת מטובתם האישית של התובע ובאי-כוחו, ואשר נעשית לטובת חברי הקבוצה בכללותה." (ההדגשות שלי- ע.ב.). 18. בענייננו, כבר הוברר כי כנגד סיכוייה הטובים של עילת התביעה שעומדת לתובע ולקבוצה נגד מעריב, עומד הסיכון כי בקשת האישור תידחה הן לנוכח גודלה של הקבוצה והן לנוכח העובדה שהסעדים שנתבקשו אינם בני ביצוע. הנה כי כן, גודלה של הקבוצה הוא הנתון העובדתי היחיד במשוואה זו שנמסר לבית המשפט על ידי הצדדים ולכאורה עלול להיות נתון למניפולציה מצידם - הגם שיוזכר כי גרסת הצדדים בנדון במסגרת הסדר הפשרה לא נטענה בעלמא, אלא נתמכה ברשימת מנויים שהוצגה לתיק בית המשפט על ידי מעריב. ואולם, גם אם נניח כי הקבוצה אינה מונה 25 מנויים בלבד כטענת הצדדים, אלא כפול מכך או אף פי שלושה - עדיין מדובר בקבוצה מצומצמת ביותר של מנויים, שקיים ספק אם היא מצדיקה ניהול הליך של תובענה ייצוגית. נוסף על כך, הסדר הפשרה חל כאמור לא רק על חברי הקבוצה, אלא אף על אותם מנויים שלא היו זכאים לתנאי המבצע המקורי אך יעמדו בנטל הוכחת הזכאות שנקבע בהסדר - ועל כן ברי כי בכל מקרה ההטבה המוצעת במסגרת ההסדר עולה על הנזק שגרמה מעריב על פי התובענה ובקשת האישור. במצב דברים זה, אין כל חשש לפגיעה בעניינה של הקבוצה. המסקנה העולה מן האמור לעיל, היא שבנסיבות המקרה מתייתר הצורך במינוי בודק להסדר הפשרה. 19. בימים אלה, שבהם אנו עדים להתגברות המודעות למכשיר התובענה הייצוגית ולריבוי הבקשות לאישור תובענות ממין זה המוגשות לבתי המשפט - יש חשיבות מיוחדת להבטחת יעילות הדיון בבקשות אלה, ובמסגרת זו אף להבטחת יעילותו של המנגנון לאישור הסדר פשרה בידי בית משפט. המלצה על מינוי בודק או פריסת "רשת ביטחון" כפי שביקש היועץ המשפטי לממשלה לעשות, מקום שברור כי אלה מיותרות כבמקרה דנן - יש בהן, אם בית המשפט ישעה להן, כדי לסרבל ולהאריך שלא לצורך את הדיון בבקשות לאישור הסדרי פשרה ראויים, ולהכביר הוצאות מיותרות על הצדדים. גמול לתובע ושכר טרחה לבא כוחו 20. בסעיפים 22(ב) ו- 23(ב) לחוק תובענות ייצוגיות נמצא רשימה של שיקולים רלוונטיים לקביעת גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוחו, אשר שומה על בית המשפט להביאם בחשבון בין שאר שיקוליו: "22(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי; (2)  התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (3)  מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית." "23(ב)   בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך; (3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית; (4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך; (5)   הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית." במקרה דנן, בעת קביעת הגמול ושכר הטרחה הראויים יש לתת את הדעת לכך שלתובע יש על פניו עילת תביעה טובה נגד מעריב, שלכאורה ביטלה את החוזים שבהם התקשרה עם חברי הקבוצה באופן חד צדדי ושלא כדין. אמנם בסופו של יום התברר כי מדובר בקבוצה מצומצמת בלבד של מנויים - ואולם כפי שכבר צוין בכל זאת נודעת לתובענה חשיבות ציבורית בהרתעה מפני הפרת הדין. יחד עם זאת, יש לשים לב לכך שמידת הטרחה שטרחו התובע ובאי כוחו היתה מוגבלת באופן יחסי - שכן הצדדים הגיעו להסכמה בדבר הסדר פשרה כבר בשלב המקדמי של הדיון בבקשת האישור, וכן לעובדה שהסעדים שהתבקשו בתובענה התבררו כבלתי ניתנים לביצוע. לבסוף, מן הראוי שהגמול ושכר הטרחה שייקבעו יהיו כאלה שיעודדו הגשתן של תובענות ייצוגיות ראויות, ויחד עם זאת גם את סיום ההליך באופן יעיל והוגן - כפי שהיה בענייננו. בהביאי את כל האמור בחשבון, אני פוסקת לתובע גמול בסכום של 60,000₪, ולבא כוחו שכר טרחה בסכום של 40,000₪ בתוספת מע"מ כדין. סוף דבר 21. התוצאה היא שאני מאשרת את הסדר הפשרה, ונותנת לו תוקף של פסק דין. הסדר פשרה זה מהווה מעשה בית-דין בעניינם של כל אותם מנויים שהיו זכאים להתקשר עם מעריב בחוזה על פי תנאי המבצע המקורי - בעילות של הטעיה, הפרת חוזה וחוסר תום לב. יובהר כי כל אותם מנויים שהתקשרו עם מעריב למרות שלא עמדו בתנאי המבצע המקורי, אך עם זאת הסדר הפשרה מאפשר להם להצטרף למבצע החדש בכפוף לעמידתם בחובת ההוכחה - אלה אינם נמנים עם חברי הקבוצה, אך ממילא על פניו לא עומדת להם כל עילת תביעה נגד מעריב. מעריב תשלם לתובע גמול בסכום של 60,000₪, ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 40,000₪ בצירוף מע"מ כדין. על הצדדים לפרסם מודעה כקבוע בסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בעיתונים היומיים "מעריב" ו- "הצופה", בהתאם לנוסח שיובא לאישורי בטרם פרסומו בתוך 7 ימים. תביעה ייצוגיתעיתונותפשרה