קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בדיקת מכשיר הינשוף ע''י הנאשם: ערר על החלטת בית משפט השלום לתעבורה באשדוד (כבוד השופטת בן יששכר שורץ), החלטה מיום 5.11.2008 בתיק ת.ד. 1141/07. החלטת כבוד בית משפט קמא חייבה את העוררת למסור למשיבה מכשיר "ינשוף" לבדיקתו על ידי מומחה מטעם ההגנה. המדובר במכשיר לבדיקת רמת האלכוהול בליטר אוויר נשוף של נבדקים החשודים בנהיגה בשכרות , מכשיר מתוצרת חברת DRAGER גרמניה, המצוי בשירות משטרת ישראל. ואלה העובדות הצריכות לענין: נגד המשיבה הוגש כתב אישום לבית משפט השלום לתעבורה באשדוד בו נטען כי ביום 27.1.2007, בשעה 07:10, בשדרות הרצל, אשדוד, נהגה המשיבה ברשלנות, בשכרות, וזאת לאחר שבבדיקת נשיפה שבוצעה באמצעות מכשיר ה"ינשוף"נמצא אלכוהול בריכוז של 650 מיקרוגרם בליטר אוויר נשוף, במידה העולה על המידה המקימה חזקת שכרות על פי החוק - 240 מיקרוגרם, נהיגה במצב השולל שליטה ברכב, גרימת תאונת דרכים עצמית באשר רכבה התהפך וגרימת נזק וחבלה. לטענת העוררת, המשיבה נחקרה תחת אזהרה וטענה כי שתתה שני בקבוקי בירה בפאב בתל-אביב, "נסגרו לי העיניים ופתאום הרגשתי בום", בתיק החקירה מצויות תמונה של המשיבה כשהיא רדומה לגמרי, במצב עמידה, כשהיא מניחה את ראשה בתוך תיקו של הבוחן. במועד שנקבע להקראה ,כפרה המשיבה בעובדות כתב האישום ,והעלתה בקשתה לקבל את מכשיר ה”ינשוף” לבדיקה, מבלי שהוגשה בקשה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 וכבוד בית המשפט נתן החלטה ולפיה על העוררת ליתן תשובתה לבקשה תוך 30 יום. לאחר מתן החלטה זו, הציג סנגורה של העוררת תוכנית עבודה מטעם מומחה ההגנה וביום 5.11.2008 הגישה העוררת תגובתה ובה התנגדותה למסירת מכשיר ה”ינשוף” למומחה מטעם ההגנה. בדיון שהתקיים ביום 5.11.2008 ניתנה החלטת בית משפט קמא ובה נקבע כדלקמן: משטרת ישראל תעמיד את מכשיר ה”ינשוף” לבדיקת ההגנה, בתיאום עימה, ובתיאום עם נציגי משטרת ישראל בתוך 90 יום. המכשיר יועמד לבדיקה לפרק זמן מוגבל על מנת לצמצם את הפגיעה באכיפה. משטרת ישראל תודיע לבית המשפט תוך 30 יום מהי עלות המכשיר על מנת שבית המשפט יקבע את הערבויות הנדרשות להפקדה טרם קבלת המכשיר, כשהמכשיר ימסר להגנה לבדיקה בכפוף להפקדת הערבויות. בדיון שהתקיים ביום 24.12.2008 קבע בית משפט קמא כי מכשיר ה”ינשוף” ימסר להגנה בתנאים הבאים: יופקד סך של 100,000 ₪ במזומן או בערבות בנקאית. במהלך הבדיקה יהיו רשאים נציגי משטרת ישראל להיות נוכחים. במהלך הבדיקה יהיו רשאים נציגי מכון התקנים להיות נוכחים על פי הזמנת מי מן הצדדים ובתיאום עימם. מומחה ההגנה יעביר לבית המשפט לוח זמנים מפורט וקונקרטי מעבר למפורט בתוכנית העבודה וזאת תוך 15 יום. התביעה תהא רשאית להגיב ללוח הזמנים שיוגש תוך 15 יום ממועד הגשת לוח הזמנים. עמדת העוררת: העוררת טענה כי שגה בית משפט קמא משדן בבקשת הסנגור ללא שהוגשה בקשה מתאימה בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ, משקבע כי מכשיר ה”ינשוף” הינו בבחינת "חומר חקירה", וכי על פי סעיף 75 לחסד"פ עיון בחומר בחקירה יהיה במשרד תובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך, על מנת להבטיח שהעיון וההעתקה יעשו בהתאם לחוק ולהוראות התובע. לטענת ב"כ העוררת, לא נקבע בשום חוק או תקנה כי בית המשפט רשאי לקבוע את דרכי העיון במקום ובזמן ללא נוכחות תובע. כמו כן, קביעת בית משפט קמא כי לא נוצרה מסה קריטית של מקרים שהתנהלו בבתי המשפט השונים ואשר יש בהם כדי לקבוע פוזיטיבית קביעות באשר לאמינות המכשיר, לטעמה של ב"כ העוררת הינה קביעה שגויה ולפיכך, כל קביעה שמשמעותה גלגול החובה אף בעקיפין אל התביעה כך שהנסיון לסתור את החזקה יעשה על חשבון האכיפה המשטרתית והאינטרס הציבורי שבה הינה שגויה אף היא. ב"כ העוררת טענה כי מספר מכשירי ה”ינשוף” המצויים בידי משטרת ישראל מוגבל, ואלה משמשים את משטרת התנועה לאכיפה יום יומית של עבירות שכרות , ואף אם בית המשפט סבור כי יש מקום להורות על בדיקת המכשיר, יש לבודקו בדרך של "ביקור במקום". עוד לטענת ב"כ העוררת, בית המשפט קמא שגה משקבע כי מכשיר ה”ינשוף” יועמד לרשות ההגנה "לפרק זמן מוגבל" מבלי לקבוע מהו פרק הזמן. כן ציינה כי ב"כ המשיב והמומחה מטעמו נפגשו עם נציג משטרת ישראל והודגמה בפניהם פעולת מכשיר ה”ינשוף”. בבית משפט השלום בירושלים מתנהל דיון מקיף בפני הרכב של שלושה שופטים בשאלת אמינות המכשיר ולצורך כך זומן לעדות מומחה מטעם החברה המייצרת את המכשיר , ובהחלטה דומה אשר ניתנה על ידי כבוד השופט טננבוים נקבע כי הסנגור ירכוש את המכשיר מן היבואן. לפיכך עתרה ב"כ העוררת לקבוע כי מכשיר ה”ינשוף” אינו בבחינה חומר חקירה ולפיכך יש לבטל את החלטת בית המשפט קמא. בדיון בפני טענה עו"ד שפר כי על פי המפורט בנספח ג' אשר הוגש לבית המשפט, המומחה מטעם ההגנה מתכנן לבצע ניסוי בבני אדם ולבדוק את אותם מרכיבים של המכשיר. ביצוע ניסוי על עשרות נבדקים כפי שפורט בבקשה הינו ניסוי בבני אדם ולמעשה הוא כפוף לתקנות בריאות העם, ולפיכך על המומחה לפנות לועדת הלסינקי על מנת לקבל אישורה לביצוע הניסוי. פניה כזו לא נעשתה. בבית משפט השלום בירושלים ,בתיק אחר ,מונה מומחה מטעם בית המשפט ,פרופ' דוד שנער שהוא מדען ראשי של הרשות לבטיחות בדרכים. בהוראת בית משפט הוא ערך ניסוי ב-60 עד 70 נבדקים שנבדקו בטרם תחילת ניסוי על ידי רופא על מנת לוודא שהם כשירים. במהלך הניסוי נלקחו מהם 4 בדיקות דם במקביל ל-4 בדיקות נשיפה באמצעות הינשוף. התקבלו תוצאות אך חוות הדעת עדין לא הוגשה ואמורה להיות מוגשת תוך מספר ימים. לטענת עו"ד שפר ניסוי זה דומה להפליא לניסוי אותו מבקש לערוך מומחה ההגנה בתיק זה, אלא שפרופ' שנער קיבל אישור של ועדת הלסינקי ובמהלך הניסוי נכחו רופאים וחובשים. באשר לדיון המתקיים בפני הרכב בבית משפט השלום בירושלים, עידכנה ב"כ העוררת כי נשמעה כבר חקירתו של נציג חברת דרגר, היצרן, ד"ר זויש. ב-15.1.09 צפויה להיות מוגשת חוות דעת של ד"ר אלמוג שהוא מנהל המכון לטוקסיקולוגיה ופארמקולוגיה קלינית במרכז הרפואי שיבא שם מבוצעות בדיקות הדם לצורך בדיקת רמת האלכוהול בדם והוא צפוי להעיד ב-28.1.09. ב"כ המשיבה טען כי סעיף 74 לחסד"פ מדבר על עיון והעתקה. מכיוון שזהו מכשיר אנליטי שמעולם לא נבדק במדינת ישראל, מורשעים אנשים בעקבות מכשיר שלא נבדק. בכל מכשיר מדעי יש הליך ולידציה, היצרן מוציא ספר הוראות שבו מסביר בצורה מפורטת כיצד המכשיר פועל ומהם הרכיבים המאפיינים אותו,כיצד הם מורכבים ופועלים ובסופו של יום מסביר בצורה מלאה את התהליך כולו באופן שלא מצריך להתייחס למכשיר מדעי כקופסא שחורה. מכשיר ה"ינשוף" לא נבדק מעולם בישראל, לא נבדק לענין כיול על ידי היצרן, הוכנסו בו שינויים הן בפן התכנותי והן בפן הכיולי. מכאן שבפנינו מכשיר שהוא קופסא שחורה שלא ניתן לברר בשום צורה אחרת מלבד בדיקתו על ידי ההגנה כיצד הוא פועל ומהם תחומי הסטיה שלו. לטעמו, מכשיר הינשוף אינו קניינו של אדם והפגיעה בקניינה של המאשימה פחותת ערך מול הרשעתו של אדם חף מפשע. במהלך הדיון שוחח ב"כ המשיבה עם המומחה מטעמו וזה טען כי לא ניתן לבדוק את מכשיר הינשוף במשטרה עצמה מאחר ויש חיישן ,אינפרא רד, אשר קיימת בו מסננת והדרך היחידה שניתן לבדוק האם אורך הגל העובר בו תקין הוא באמצעות מכשיר שנמצא במספר מועט של מעבדות בישראל, מכשיר שעלותו 160,000$ ושינועו מוציא אותו מכיול. בנוסף, המומחה מטעם ההגנה מבקש לעשות בדיקה של ריכוזים שונים של אלכוהול וחומרים טבעיים שמצויים בגוף האדם ואותם להזרים למכשיר. בין היתר הוא מתכוון לבדוק את אורך הגל ולראות האם אורך הגל הוא כזה שבולע אך ורק אלכוהול או שיש חומרים טבעיים שמצויים בפיו של אדם שיכולים לתת תוצאה זהה לתוצאה של אדם ששתה אלכוהול. בפני בית משפט בירושלים הציג ד"ר בר אילן מאמר שבו מתגלים באורך גל מסוים 64 חומרים מעין אלה שיכולים להבלע שמתוכם 3 מהם מצויים בפיו של כל אדם ברגע נתון. בתגובה השיבה עו"ד שפר כי חל איסור על המשטרה בהתאם להסכם הרכישה מן היצרן לפתוח את החיישן עצמו. עוד טענה עו"ד שפר כי הטענה של ב"כ המשיבה כי המומחה מבקש לפרק את חיישן האינפרא רד ולבדוק את אורך הגל הינה טענה שלא בא זכרה במתווה שהוגש וסומן ג' וכי ב"כ המשיבה לא הצביע בשום מקום במתווה זה על פגם שנפל במכשיר אלא רק טען כי רוצה לבדוק את אמינותו. האם מכשיר ה"ינשוף" הינו בבחינת "חומר חקירה"? בבש"פ 5221/08 - עלי מוחמד ואח' נ' מדינת ישראל. , נפסק על ידי כבוד השופטת ארבל כהאי לישנא:  "איני רואה לחזור ולפרט עקרונות יסוד ידועים עליהם עמד בית משפט זה שוב ושוב באשר לזכותו הבסיסית של נאשם לעיון בחומר החקירה הקשור לאישומים המיוחסים לו, זכות הנגזרת מזכותו של הנאשם לחירות ולהגנה ראויה במשפטו, אשר קמה לו עם הגשת כתב אישום נגדו (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת, ישראל פ"ד מו(5) 8, 22-21 (1992). להלן: עניין סיקסיק; ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון, פ"ד לד(2) 688 (1980); בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסמה, , 15.9.05). להלן: עניין זאבי; בש"פ 9322/99 מסארווה נגד מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381 (2000)). העקרונות ידועים ושורשים עמוקים להם בשיטתנו. במוקד הערר שלפניי ניצבת הוראת סעיף 74(א) לחוק, עליה סמך הסנגור את בקשתו, אשר קובעת כדלקמן:   הוגש כתב אשום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסנגורו, וכן אדם שהסנגור הסמיכו לכך, או בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין כל זמן סביר בחומר החקירה, וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.     ...מהו החומר שצריך להיכלל ברשימה שהועברה לסנגור על ידי הרשות החוקרת?   הרשימה בה מדבר סעיף 74(א) לחוק אמורה להכיל בראש וראשונה חומר שנאסף על-ידי גורמי החקירה בקשר עם החקירה. כידוע, המונח "חומר חקירה" מאז ומעולם לא ניתן היה להגדרה מדויקת ובתי המשפט תארוהו באורח כללי בלבד. נקבעו קווים מנחים שעשויים לסייע לזהות מהו "חומר החקירה", כאשר המבחן העיקרי לצורך זה הוא מבחן הרלוונטיות, ברשתו נלכדה כל ראיה העשויה להיות רלוונטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, אם במישרין אם בעקיפין (בג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה(3) 630, 634-633 (1991); בש"פ 9322/99 הנ"ל)....כן כולל הוא חומר שאינו דרוש לאישומים עצמם אך בכוונת התביעה להציגו כחומר רקע או כחיזוק לאישומים (בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625, 635 (2000)). כחומר חקירה ייחשבו ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע...."   סבורני כי המבחן האם מכשיר הינשוף הינו בבחינת חומר חקירה אם לאו הינו מבחן הרלבנטיות , קרי: האם המידע אותו מבקש הנאשם הינו מידע משמעותי אשר יש בו כדי לסייע להגנתו ,בין במישרין בין בעקיפין, זאת כל עוד המידע אינו שולי ורחוק מהעניין. מן האמור עולה כי מכשיר הינשוף הינו בבחינת חומר חקירה שכן על ממצאי הבדיקה שנערכה באמצעותו מתבסס כתב האישום שהוגש. עם זאת, עצם היותו של מכשיר הינשוף בבחינת חומר חקירה, אין משמעו כי יש למוסרו לבדיקת ההגנה. ובמה דברים אמורים? חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 קובע בסעיף 75 את דרכי העיון וההעתקה כדלקמן: "עיון בחומר החקירה או העתקה ממנו יהיו במשרד תובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך, ובמעמד אדם שתובע מינה, דרך כלל או לענין פלוני, להבטיח שהעיון וההעתקה ייעשו בהתאם לחוק ולהוראות התובע". בבש"פ 6095 ,6022/96 - מדינת ישראל נ' מני מזור. , נפסק על ידי כבוד השופט קדמי כי: "הזכות הבסיסית המוענקת לנאשם ולסניגורו על פי הוראות סעיף 74 לחסד"פ, הינה הזכות "לעיין" בחומר החקירה; כאשר הזכות "להעתיקו" הינה זכות נילוית לזכות העיון, ועיקרה - נוחיותו של הנאשם או הסניגור. הבחנה זו - בין עיקר וטפל - משתקפת בהוראות החוק: הזכות להעתיק נזכרת אך ורק בס"ק 74(א); ואין היא נרמזת אפילו בסעיפים הקטנים האחרים. במיוחד ראויה להדגשה, בהקשר זה, הוראתו של ס"ב 74(ב),המדברת בבקשה להתיר עיון בלבד בחומר שיש לגביו מחלוקת אם מהווה הוא חומר חקירה אם לא. בבסיסה של זכות העיון, עומדת זכות היסוד של נאשם למשפט הוגן; ועל כן - מצווה בית המשפט לדקדק עם התביעה ולהרחיב יריעתו של "חומר חקירה" באופן שהגנתו של הנאשם לא תתקפח. לעומת זאת, בבסיסה של זכות ההעתקה - המצומצמת מלכתחילה לחומר הניתן פיסית להעתקה - עומדת רווחתם ונוחיותם של הנאשם וסניגורו; וצמצומה של זכות זו אינו מכרסם בזכות היסוד למשפט הוגן, אלא, אם בכלל, בנוחות בלבד". העברתו של מכשיר ה"ינשוף" לבדיקת מומחה מטעם ההגנה , במקום שאינו משרד התובע או במקום אחר שהתובע הועיד לכך, אינה סבירה מכמה נימוקים: האחד - העמדת המכשיר לבדיקה תגרום למצב בו תאלץ המאשימה להקצות משאבים וכח אדם כמו גם להשבית המכשיר המשמש לאכיפה. השני - העמדת המכשיר לבדיקה על ידי מומחה מטעם ההגנה, ופירוק החיישן שבו, עומדים בניגוד להסכם הרכישה שבין המדינה ליצרן. השלישי- המומחה מטעם ההגנה יכול, אם כי בנוחות פחותה, לערוך את הבדיקות במעבדת המשטרה. הרביעי- באפשרותה של ההגנה לרכוש את מכשיר ה"ינשוף" מן היצרן והטענה כי עלותו גבוהה אינה שיקול להעמדת המכשיר לרשותה על ידי המאשימה, תוך גרימת נזק לגורמי האכיפה והפרת ההסכם עם היצרן - הפרה אשר תגרום נזק כלכלי למאשימה. החמישי- בבית משפט השלום בירושלים, כמפורט בהחלטתי, מונה מומחה מטעם בית המשפט ,פרופ' דוד שנער שהוא מדען ראשי של הרשות לבטיחות בדרכים. בהוראת בית משפט הוא ערך ניסוי ב-60 עד 70 נבדקים שנבדקו בטרם תחילת ניסוי על ידי רופא על מנת לוודא שהם כשירים. במהלך הניסוי נלקחו מהם 4 בדיקות דם במקביל ל-4 בדיקות נשיפה באמצעות הינשוף. התקבלו תוצאות אך חוות הדעת עדין לא הוגשה ואמורה להיות מוגשת תוך מספר ימים. ניסוי זה דומה לניסוי אותו מבקש לערוך מומחה ההגנה בתיק זה. דא עקא, פרופ' שנער קיבל אישור של ועדת הלסינקי לעריכת הניסוי ובמהלך הניסוי נכחו במקום רופאים וחובשים. בפני הרכב בבית משפט השלום בירושלים מתקיים דיון בו נחקר נציג חברת דרגר, היצרן, ד"ר זויש. ב-15.1.09 היתה אמרוה להיות מוגשת חוות דעת של ד"ר אלמוג שהוא מנהל המכון לטוקסיקולוגיה ופארמקולוגיה קלינית במרכז הרפואי שיבא שם מבוצעות בדיקות הדם לצורך בדיקת רמת האלכוהול בדם והוא צפוי להעיד ב-28.1.09. הנה כי כן, נערכות בדיקות מקיפות על ידי מומחים מטעם בית משפט השלום לתעבורה בירושלים, הנוגעות לתקינותו של מכשיר ה"ינשוף" ואין זה סביר כי כל נאשם אשר יואשם בנהיגה בשכרות ידרוש כי משטרת ישראל תספק למומחה מטעמו את המכשיר לבדיקה. נוכח כל האמור לעיל, הנני מקבלת את הערר. אין באמור כדי לפגוע בזכותה של המשיבה לפנות, בצוותא חדא עם המומחה מטעמה ולערוך הבדיקות הנדרשות במשרדי ענף התנועה בבית דגן כפי שתאושרנה על ידי המאשימה. משפט פלילימשפט תעבורהשכרותבדיקת שכרות (אלכוהול)