קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה למעשה בית דין: לפניי בקשת המבקשת (להלן:- "המבקשת") לקבוע, כי קיים מעשה בית דין לפיו ייפויי הכוח שנתנה למשיב (להלן:- "המשיב"), בטלים. 1. רקע א. המבקשת היא דודתו של המשיב. בבעלותה ובבעלות אחיותיה, המשיב ואחיו היה מגרש בן 10 דונמים, הידוע כחלקה 33 שבגוש 4243 בראשון לציון (להלן:- "המגרש"). ב. ביום 02/07/1996 חתמה המבקשת על ייפוי כוח לטובת המשיב. בו ביום חתמו המבקשת ואחותה, גב' צילה מקובר, על ייפוי כוח בלתי הדיר לטובת המשיב ולפיו הוא רשאי "...למכור, להעביר, להשכיר, להחכיר, למשכן ולרשום הערת אזהרה..." בהתייחס למגרש. ג. לטענת המבקשת עשה המשיב שימוש בייפוי הכוח הנ"ל וחתם ללא ידיעתה על הסכם למשכון המגרש לבנק כרמל למשכנתאות, גבה 500,000 ₪ ושלשל הכספים לכיסו. לאחר שלא עמד המשיב בהחזרי ההלוואה החל הבנק לנקוט נגדו בהליכים למימוש המשכנתה והמבקשת נאלצה לשלם לבנק ממון רב לסילוק המשכנתה. ד. ביום 25/02/2002 הגישה המבקשת את התביעה דנא לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.א. (מח' ת"א) מספר 2036/02) (להלן:- "התביעה הראשונה"). בכתב התביעה המקורי נתבעו אחיותיה של המבקשת, גב' צילה מקובר וגב' ציונה גן (היא אמו של המשיב), המשיב עצמו ובנק כרמל למשכנתאות. בהמשך הוגש ביום 31/07/2007 כתב תביעה מתוקן בו נתבע אך המשיב. ה. בכתב התביעה המתוקן עתרה המבקשת למתן פסק דין הצהרתי לפיו ייפוי הכוח וייפוי הכוח הבלתי חוזר שניתנו על-ידה לטובת המשיב ביום 02/07/1996 בטלים ואין המשיב רשאי לעשות כל פעולה בהסתמך עליהם. ו. ביום 14/10/2007 הגיש המשיב כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד. ז. ביום 17/10/2004 הגישה המבקשת נגד המשיב תביעה כספית (ת"א (שלום-ת"א) 65060/04) (להלן:- "התביעה השניה"). בגין הכספים ששילמה לבנק כרמל למשכנתאות ובגין עוגמת הנפש שנגרמה לה בשל אותם הליכים. ביום 18/05/2005 נתן בית משפט השלום (כבוד סגנית הנשיאה י' שבח) פסק דין לטובת המבקשת בהיעדר הגנה, במסגרתו חויב המשיב לשלם למבקשת 300,000 ₪ וכן הושתו על המשיב אגרת בית המשפט ושכר טרחת עורך דין (להלן: "פסק הדין"). ח. ביום 07/01/2007 הגיש המשיב בקשה לביטול פסק הדין (בש"א (שלום - ת"א) 150694/07) , במסגרתה טען כי כתב התביעה לא הומצא לידיו. בית המשפט (כבוד השופטת ר' ניב) דחה את הבקשה וקבע כי הבקשה לביטול פסק הדין הוגשה באיחור וללא בקשה להארכת מועד וכי המשיב לא פירט מדוע לא הגיש כתב הגנה במועד. ט. ביום 29/04/2007 הגיש המשיב בקשת רשות ערעור על החלטת כבוד השופטת ר. ניב (בר"ע (מחוזי - ת"א) 1659/07). בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ש' דותן) סבר כי הבקשה אינה מצדיקה תשובה וביום 25/06/2007 דחה אותה. את החלטתו נימק בית המשפט, בין היתר, בכך שטענות המשיב אינן עולות בקנה אחד עם הבקשות שהגיש לבית משפט השלום בתל-אביב ובנימוק שהבקשה לביטול פסק הדין הוגשה באיחור וללא בקשה מתאימה להארכת מועד. בהחלטתו מיום 23/07/2007 השית בית המשפט המחוזי על המשיב הוצאות לטובת אוצר המדינה. י. ביום 31/12/2007 דחה בית המשפט העליון (כבוד השופט י. אלון) את בקשת רשות הערעור שהגיש המשיב (רע"א 7818/07) וקבע כי אין הצדקה לבחינה מחודשת של החלטות הערכאות קמא, בהן לא נמצאה כל שגגה. יא. לשם השלמת התמונה יצוין, כי בין המבקשת לבין בנק כרמל למשכנתאות התקיים הליך נוסף בסוגיית פדיון חלקה של המבקשת במגרש המשועבד (ת"א (מחוזי - ת"א) 2481/02). בקשת המשיב להצטרף כצד להליך נדחתה משביום 18/02/2004 ניתן פסק דין (ע"י כבוד השופט י' זפט) שאישר את הסכמת הצדדים. ביום 05/01/2005 נדחתה בקשת המשיב לבטל פסק דין זה. יב. בנוסף, ביום 11/12/2006 נדחתה בקשת המשיב למתן צו שימנע מימוש משכנתא על המגרש במסגרת הליכי הוצאה לפועל (בש"א (מחוזי - ת"א) 22870/06, כבוד השופטת ש' דותן). בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נדחתה אף היא ביום 14/01/2007 ע"י כבוד השופט ס' ג'ובראן (רע"א  10862/06). יג. בין לבין, ביום 31/08/2006, הגישה המבקשת במסגרת התביעה הראשונה את הבקשה נושא החלטה זו ובה ביקשה לקבוע, כי פסק הדין שניתן בתביעה השנייה הוא בבחינת מעשה דין הן מסוג השתק פלוגתה הן מסוג השתק עילה (בש"א (מחוזי - ת"א) 18428/06). ביום 07/01/2007 הגיש המשיב את תגובתו לבקשה וביום 10/01/2007 השיבה המבקשת לתגובת המשיב. יד. בהתאם להחלטה מיום 08/01/2007 של רשם בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כבוד השופט איתן אורנשטיין, נדחתה ההחלטה בבקשה עד למתן ההחלטה בבית המשפט העליון בבקשה לביטול פסק הדין בתביעה השנייה. טו. בהמשך ועם כינונו של בית משפט מחוזי מרכז הועברה התביעה הראשונה לבית משפט זה. לאחר שהליך גישור שהתנהל בין הצדדים לא צלח, התרתי למשיב, לפנים משורת הדין, להשלים תשובתו לבקשה הנדונה בדבר קיומו של מעשה בית-דין והלה הגיש טיעוניו ביום 10/12/2008 וכעת לי המלאכה לגמור. 2. טענות הצדדים ואלו טענות המבקשת: א. התשתית העובדתית בתביעה דכאן ובתביעה בבית משפט השלום בתל-אביב זהות ומדובר באותו עניין. ב. פסק הדין שניתן בתביעה השנייה קיבל את התביעה השנייה במלואה והפך חלוט. ג. בנסיבות ענייננו קיימים הן השתק פלוגתה הן השתק עילה ויש ליתן פסק דין כמבוקש נגד המשיב. ד. המשיב לא העלה בתגובתו כל נימוק המצדיק דחיית הבקשה ועמדתו נגועה בחוסר תום-לב ומהווה חלק מהתנהלות נמשכת המתאפיינת בגרירת רגליים במטרה להביא דחיית הקץ ולסכל הכרעה בתובענה בתביעה הראשונה. ה. אין לומר כי פסק הדין ניתן במעמד צד אחד משהמשיב קיבל ארכות חוזרות ונשנות להגיש את כתב הגנתו והסכין עם פסק הדין במשך 18 חודשים בטרם עתר לביטולו. ו. פסק הדין דן בטענות לגופן ובית המשפט בחן את טענות המבקשת שפורטו בתצהירה של המבקשת וביררן. די בהכרעה מכללה כדי להקים השתק פלוגתה ורואים פסק דין שניתן בהיעדר הגנה כמאשר את כל העובדות הנזכרות בכתב התביעה ואת הנתבע כמי שמודה בטענות שהועלו בכתב התביעה. ז. די בהכרעות העובדתיות שנקבעו בפסק הדין כדי להצדיק את חיובו של המשיב להשיב למבקשת את הסכום ששילמה לבנק לפדיון המשכנתה. ח. פסק הדין משתיק את המשיב מלהעלות בנוסף את הטענה בדבר קיום חוב של המבקשת כלפיו. ט. בית המשפט הכריע בפלוגתה שהייתה בתחום סמכותו והכרעתו לא הייתה אינצידנטלית. י. טענת המשיב בדבר שלילה לא מידתית של זכות הגישה שלו לערכאות מופרכת לאור הבקשות הרבות שהגיש במסגרת התביעה השנייה והימנעותו מלהגיש כתב הגנה. ואלו טענות המשיב יא. הבקשה מסתמכת על פסק הדין שניתן במעמד צד אחד ובהיעדר הגנה לאחר שהוגשה התביעה דנן. ככל שקיים מעשה בית דין, הרי שהוא יוצר מניעות כלפי עצם הגשת התביעה ולא מניעות בדיעבד כלפי המשיב להעלות את טענותיו. יב. המבקשת לא עתרה ולא קיבלה היתר לפיצול סעדים. יג. פסק דין שניתן בבית משפט השלום אינו יכול להוות מעשה בית דין בעניינים הנדונים בבית משפט מחוזי. יד. פסק הדין בבית משפט השלום לא דן בטענות המשיב לגופן ולו על דרך סמכותו בגררא או בדרך אינצידנטלית. פסק הדין לקוני ואין בו כל ממצא פוזיטיבי. טו. קבלת הבקשה פירושה שלילת זכות הגישה לערכאות בצורה בלתי מידתית. טז. הבקשה אינה נתמכת בתצהיר הגם שהיא מבוססת על טענות עובדתיות. יז. תקנה 101 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 אינה מכירה בקיומו של מעשה בית דין במצב בו בית המשפט מקבל תביעה אלא רק כאשר הוא דוחה תביעה על הסף. יח. לא התקיימו התנאים להיווצרותו של השתק פלוגתה ובפרט התנאי המחייב כי למשיב לבקשה היה יומו בבית המשפט ולנוכח העובדה כי הצדדים לשתי התביעות אינם זהים. 3. דיון והכרעה א. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות על צרופותיהן, נחה דעתי, כי דין הבקשה להתקבל. ב. העיקרון בדבר מעשה בית דין (res judicata) הוא יציר הפסיקה ותכליתו היא כי פסק-דין שניתן בסיומו של הליך משפטי מסיים את ההתדיינות בין הצדדים להליך, זאת במטרה למנוע ריבוי התדיינויות הטומנות בחובן חשש להכרעות סותרות של ערכאות שונות באותה שאלה עובדתית. עמדה על כך כבוד השופטת ארבל בעניין ע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם - ניתן ביום 08/09/05): "...בבסיס הכלל של מעשה בית דין ניצב רעיון סופיות הדיון שהצדקה לו נעוצה בשני שיקולים עיקריים. האחד מגלם את האינטרס הציבורי בסופיות הדיון המשפטי. האינטרס הציבורי אינו אלא מכנה משותף לשיקולים שונים: הקלת העומס המוטל על בית המשפט, הקטנת עלויות ההתדיינות של המערכת השיפוטית ושמירה על יוקרתה של המערכת השיפוטית העשויה להישחק באם יתאפשר לבעל דין לחזור פעם אחר פעם לאולמות בתי המשפט עד אשר יצליח להשיג את מבוקשו. השיקול השני, עניינו בבעלי הדין עצמם. לבעל הדין אינטרס מובהק שלא יוטרד בשנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר בפני בית המשפט. כך, לא יצטרך בעל הדין לשמור על ראיותיו ולא לחשוש כי בעתיד נכון לו מאבק משפטי נוסף, המצריך השקעת משאבים רבים, בעניין זהה לזה שכבר הוכרע בעבר..." מעיקרון זה נגזרים שני עקרונות משנה: השתק עילה והשתק פלוגתה. על משמעויות מונחים אלו ועל ההבדלים ביניהם עמדה המלומדת פרופ' נינה זלצמן בספרה "מעשה-בית-דין בהליך האזרחי" (1991) (להלן:- "פרופ' זלצמן") כהאי לישנא: "...השתק-עילה והשתק-פלוגתא הינם שני ענפים שונים של כלל מעשה-בית-דין, המבטאים אותו רעיון ומבוססים על אותם שיקולים. ההבדל ביניהם הוא, שהאחד מקים מחסום דיוני לפני כל תביעה נוספת בשל אותה עילה שמוצתה בפסק דין קודם, בין שזכה התובע בפסק הדין ובין שתביעתו נדחתה, בעוד האחר מקים מחסום דיוני לפני כל אחד מבעלי-הדין המבקש להתדיין שוב באותה פלוגתה שנדונה והוכרעה בפסק-דין קודם, גם כאשר מבוססת ההתדיינות השנייה על עילת תביעה שונה..." על תכליתו של עקרון השתק הפלוגתה עמד בית המשפט העליון בעניין ע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל, פ"ד מו(1) 741, 744 (1992): "...מטרתו המעשית של השתק פלוגתא היא למנוע מבעל דין, שהיה לו 'יומו בבית המשפט', להטריד את בעל דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע בינהם במשפט הראשון..." ג. התנאים להיווצרות השתק פלוגתה, כפי שנקבעו בפסיקה הם ארבעה אלו: הפלוגתה העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אותה הפלוגתה, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתה במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתה; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללה של בית המשפט באותה פלוגתה ובקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה; ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה. (רע"א 682/07 לב לבייב נ' שמעון גילר (לא פורסם - ניתן ביום 21/06/2007)) אני סבורה, כי ארבעת התנאים הללו מתקיימים במקרה הנדון ומצדיקים קבלת הבקשה. אדון להלן בכל אחד מהם בנפרד: 1. הפלוגתה בכל אחת מההתדיינויות היא אותה הפלוגתה ד. בתביעה הראשונה עותרת המבקשת כי יינתן לה סעד הצהרתי לפיו ייפוי הכוח - מכוחם ניטלה, בין היתר, המשכנתה - בטלים ומבוטלים. בתביעה השנייה תבעה המשיבה פיצוי בגין פדיון המשכנתה עבור חלקה במקרקעין. שתי התובענות מעלות, הלכה למעשה, פלוגתה זהה: האם ייפויי הכוח שניתנו למשיב מאת המבקשת תקפים (ומכאן האם הפעולות שנעשו על-ידי המשיב מכוחם נעשו כדין). ביום 05/05/2005 הגישה המבקשת תצהיר עדות ראשית בתביעה השנייה ובסעיף 7 בו התייחסה במפורש לייפוי הכוח נושא דיוננו: "...הנתבע...עשה שימוש ביפוי הכח וחתם בשמי על הסכם משכון המגרש בשיכון המזרח בבנק כרמל למשכנתאות...ואף קיבל לידיו את כספי המשכנתא בסכום של חמש מאות אלף ₪...אני חתמתי על יפויי הכח כדי שהנתבע יעביר את המגרש על שמי ועל שם אחותי. מעולם לא נתתי הסכמתי למשכון המגרש, איש לא שאל אותי אם אני מסכימה למשכן המגרש, והנתבע - ללא כל הרשאה והסמכה - משכן המגרש ונטל לכיסו את כספי המשכנתה...יש להוסיף עוד כי מסתבר שהנתבע אף זייף את חתימתי על הסכמתי כביכול למשכון, ואף בייפוי הכח הוסיף את המילה "למשכן" בלא שאמר מילה וחצי-מילה דהוא מבקש למשכן את המגרש..." ובסעיף 21 הצהירה כדלקמן - "...אין ספק שהנתבע עוול כלפי במעשה של מרמה וגניבה, כאשר משכן את חלקי במגרש...הנתבע היה נאמן שלי, הוא מעל בנאמנות, הפר את ההסכם עמי..." בסעיף 24 לכתב התביעה המתוקן בהליך דכאן נטען, בין היתר - "...אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי יש להורות על ביטולם של ייפויי הכח עליהם חתמה התובעת ולאסור על הנתבע לעשות כל שימוש בהם...הנתבע היה אמור לפעול כשלוחה של התובעת מכוחו של ייפוי הכח שמסרה בידיו לבצע את הפעולות לשמם הוסמך. אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת כי התובעת לא ביקשה ליתן את זכויותיה במגרש במתנה לנתבע..." ה. מן האמור לעיל יוצא, כי בשתי התובענות עולה בבירור אותה הפלוגתה, על כל רכיביה. בפסק דינה של כבוד השופטת שבח הוכרעה הפלוגתה בחיוב, קרי נקבע כי התנהלות המשיב אינה כדין והוא חויב לפצות את המבקשת. אמור מעתה, כי מתקיים התנאי הראשון. למעלה מן הצורך יצוין, כי המשיב עצמו טוען בסעיף 15 בטיעוניו מיום 10.12.2008 ש-"עסקינן באותה עילת תביעה בדיוק, כאשר השוני בין שתי התביעות הוא אך ורק בסעדים". 2. התקיים דיון באותה פלוגתה ולצד שכנגד היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתה ו. בענייננו טוען המשיב כי, פסק הדין - לגביו נטען כי הוא מקים מעשה בית דין - ניתן בהיעדר הגנה ובמעמד צד אחד ועל-כן לא מתקיים התנאי דלעיל. דא עקא, טענה דומה נדחתה במפורש בעניין רע"א  6498/05 מרגלית צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף עפולה עלית (לא פורסם - ניתן ביום 23/022006) (להלן:- "עניין צבעוני"): "...משניתן פסק דין בהליך הראשון הרי שקיים מעשה בית דין בין בעלי הדין, אף אם פסק הדין ניתן ללא בירור לגופו של עניין בהעדר הגנה..." ובעניין אחר קבע בית המשפט העליון כהאי לישנא: "...השאלה אם ניתנה הזדמנות נאותה לבעל-דין הינה שאלה שבעובדה...הכרעה בפלוגתא מטעמים דיוניים מסוימים, כגון נתבע שלא ניצל את ההזדמנות שהייתה לו בשל כך שלא הופיע לדיון וניתן פסק-דין בהיעדרו, עשויה להקים השתק פלוגתא..." (רע"א 10184/02 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יאיר לניר (לא פורסם - ניתן ביום 13/02/2003) וכן השוו: בש"א (מחוזי - נצרת) 2753/04 סעדה פואז נ' נאסר אסעד פואז (לא פורסם - ניתן ביום 17/02/2005)). והדברים מדברים בעד עצמם. המשיב טוען במסגרת טיעונו (סעיף 24.2) כי יש לאבחן את עניין צבעוני מנושא דיוננו לאור נסיבותיו. לטענתו, בעניין צבעוני התביעה שנדחתה בגין השתק פלוגתה הייתה חייבת להתברר במסגרת ערעור על פסק הדין ולא כן בענייננו. בכל הכבוד, התקשיתי לרדת לסוף דעתו של המשיב. בית המשפט בעניין צבעוני אינו מייחד את ההלכה שקבע לנסיבות בהן מושתק בעל דין מחמת העובדה שהיה צריך לברר את טענותיו בהליך ערעורי וכפי שיוצג להלן, נסיבות ענייננו מצדיקות יישום הלכת צבעוני למקרה הנדון. למעלה מן הצורך יודגש, כי גם אם יש טעם בטענה, כי פסק דין שניתן בהיעדר הגנה אינו משקף דיון והכרעה בפלוגתאות השונות - הצריכים לקביעה כי קיים השתק פלוגתה - נראה כי בחינת הנסיבות הנדונות מלמדת, כי אין המדובר בתקלה או בטעות מצערת בעטיין נמנע מהמשיב יומו בבית המשפט, כי-אם הימנעות מכוונת ותמוהה מדיון לגופו של עניין וניצול בדיעבד של הנסיבות בניסיון להדוף טענה לקיומו של השתק פלוגתה: ראשית, ניתן לראות בבחירת נתבע שלא להגיש כתב הגנה משום הסכמה ואישור שבשתיקה לכל הטענות המועלות בכתב התביעה (וראו: תקנות 83, 85 ו-86 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן:- "התקנות")). שנית, משניתן פסק דין בהיעדר הגנה כמבוקש רואים את כל הפלוגתאות שהועלו בכתב התביעה כמוכרעות, ובענייננו - בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית. שלישית - וזה העיקר - קבלת טענה זו עלולה להעניק לנתבע יתרון בלתי הוגן ובלתי ראוי לאחר שלא טרח ולא הגיש כתב הגנה בהליך הקודם וכעת מבקש הוא, לכאורה, כי הפלוגתאות שעימן ביכר שלא להתעמת משיקוליו, תידונהּ מחדש. במצב דברים זה ייאלץ התובע לשוב ולהידרש לאותן הפלוגתאות, שבירורן כרוך בהוצאות ובהשחתת זמן, אך ורק משום שעתה נוח הדבר לנתבע. אין להסכין עם מצב זה וגם מסיבה זו מן הראוי לדחות את טענת המשיב. כבוד השופטת דותן משרטטת בהחלטתה בתיק בר"ע (מחוזי - ת"א) 1659/07 את ציר הזמן לאורכו התנהלו הדברים בבית משפט השלום ומהלך הדברים אכן מצביע, לכאורה, על ניסיון מודע של המשיב לגרור רגליו ולהימנע מהכרעה בתביעה: כתב התביעה הוגש ביום 17/10/2004. ביום 01/12/2004 הגיש המשיב בקשה להארכת המועד להגיש כתב הגנה ובית המשפט נענה לבקשתו וקבע, כי במידה ולא יוגש כתב הגנה עד ליום 18/02/2005, יינתן פסק דין בהיעדר הגנה. המבקשת עתרה כי יינתן פסק דין בהיעדר הגנה. המשיב הגיב לבקשה וביקש ארכה נוספת להגיש את כתב הגנתו. הבקשה נדחתה ביום 21/04/2005 ופסק הדין ניתן ביום 15/05/2005. גם בית המשפט העליון תיאר במילים קשות את התנהלותו של המשיב (רע"א 7817/07): "...המבקש עשה דין לעצמו, התעלם מהוראות סדרי הדין, לא מילא בעקביות אחר החלטות בית המשפט שניתנו לבקשתו להארכת המועדים, ונמנע במופגן מלהגיש כתב ההגנה חודשים לאחר שכתב ההגנה (צ"ל כתב התביעה - א.ד.) הגיע לידו..." ובמסגרת ההכרעה בעניין רע"א 10862/06, צוין ביחס למשיב: "...המבקש...החל להגיש בקשות מבקשות שונות תוך שהוא פועל בו-זמנית בשני צירים מקבילים. אף-על-פי שהשאלה האם היה צורך בהגשת המרצת הפתיחה טרם הוכרעה מאחר וערעור שהגיש המבקש על דחיית תובענה זו עודנו תלוי ועומד, נדמה - ולוּ לכאורה - כי פעולתו לוקה בחוסר תום לב. זאת משום שהלה לא נרתע מלעשות שימוש שלא כדין בהליכים דיונים שונים שכל תכליתם, כך נדמה, למנוע את המשך הליכי ההוצאה לפועל. די היה בכך כדי לדחות את בקשתו. שכן, הלכה עתיקת יומין היא שאין בית משפט זה פותח שעריו בפני בעל דין שמעשיו לוקים בחוסר תום לב..." מהשתלשלות הדברים דלעיל עולה, כי המשיב התעלם הן מהמועדים הקבועים בתקנות, הן מהחלטות שיפוטיות, הגם שבית המשפט העניק לו מספר הזדמנויות להגיש את כתב ההגנה וליתן לו את יומו בבית המשפט. יש להזכיר, כי כל זאת מתרחש שעה שידוע למשיב על כי במקביל מתנהל בבית המשפט המחוזי הליך העוסק בשאלות דומות ואשר לפסק הדין בו צפויה להיות השפעה לדידו. בנסיבות אלו, אין לומר, כי המבקשת נהנית פעמיים, שכן המשיב הוא זה שסיכל ביודעין ובדרכו הנואלת את ההתדיינות, בעוד שהמבקשת עשתה כל שנדרש ממנה. טענתו עתה, על כי לא ניתן לו יומו בבית המשפט ועל כי נפגעת זכות הגישה שלו לערכאות מוטב אפוא שלא נטענה משנטענה. לאור האמור לעיל אני סבורה, כי החשש שהובע בספרות באשר ליתרון הדיוני המוקנה לתובע שזכה בפסק דין בהיעדר הגנה אינו מתקיים בנסיבות המיוחדות דכאן. לפיכך אני קובעת, כי, הבקשה עומדת גם בתנאי השני, קרי - התקיים דיון ולמשיב היה יומו בבית המשפט. 3. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא ז. המשיב טוען, כי בית המשפט לא הכריע בטענות לגופן. אין בידי לקבל טענות אלו. ח. בית משפט השלום קבע בפסק דינו כדלקמן - "...לאור הגשת תצהיר עדות ראשית ולאור צירוף אסמכתא לפיה אכן שילמה התובעת לבנק הממשכן סך של 240,000 ₪, נחה דעתי כי התובעת זכאית למלוא הסכום שנתבע בכתב התביעה. כן זכאית התובעת לפיצוי בגין עוגמת נפש ובגין הטרחה שהיתה כרוכה בפדיון חלקה במקרקעין..." מן האמור לעיל יוצא כי ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת, המבוססת על כתב התביעה, על תצהיר העדות הראשית המפורט שהגישה המבקשת ועל אסמכתאות נוספות. בנסיבות אלו יש לומר כי נקבע ממצא פוזיטיבי לאחר שהתקבלה גרסת המבקשת כפי שזו מצאה את ביטוייה בתצהירה, קרי - כי המשיב קיבל את ייפויי הכוח כדי לפעול בשמה של המבקשת לרישום חלקה במגרש על-שמה וכי הוא מעל באמונה וחטא לשליחותו ולנאמנותו בנטילת משכנתה ללא הסכמה וללא הסמכה. על-כן ניתן לומר כי מתמלא גם התנאי השלישי. 4. ההכרעה היית חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה ט. פרופ' זלצמן עומדת בספרה על הקושי הטמון בהפעלת כלל ההשתק ביחס לפסק דין שניתן בהיעדר הגנה. המסקנה אליה מגיעה פרופ' זלצמן היא כהאי לישנא: "...כאשר התמלאו תנאיו האחרים של כלל השתק-הפלוגתא, לאמור, ההכרעה באותה הפלוגתא היתה דרושה לצורך ביסוסו של פסק הדין, יהא הנתבע מנוע, לדעתנו, בהתדיינות נוספת בין בעלי-הדין, מלהתכחש או מלסתור את ההכרעה שניתנה בתובענה הראשונה..." (שם, עמ' 325) י. לית מאן דפליג, כי ההכרעה בשאלה האם זכאית המבקשת לפיצוי בגין פדיון המשכנתה שנטל המשיב באמצעות ייפוי הכוח שקיבל ממנה ולפיצויים בגין עוגמת נפש וטרחה הכרוכות בהליך הפדיון, דורשת הכרעה תחילה בשאלה האם פעל המשיב בהתאם לייפוי הכוח והאמור בו ובהתאם למוסכם שבין הצדדים. לפיכך, יש לקבוע, כי אף התנאי הרביעי מתקיים בענייננו. יא. ערבו של יום - ארבעת התנאים לקיומו של השתק פלוגתא הוכחו במקרה דנן. יב. דיוננו יכול היה להסתיים בנקודה זו. עם זאת, יש ליתן את הדעת עוד על מספר טענות שהעלה המשיב: 1. אליבא דמשיב (פרק ג' לסיכומיו מיום 10/12/2008) הבקשה נעדרת עוגן דיוני משום שתקנה 101 בתקנות מאפשרת דחיית תביעה על הסף מחמת מעשה בית-דין ולא קבלת תביעה מחמת מעשה בית דין. אודה, כי טענה זו תמוהה בעיניי. הפכתי והפכתי בבקשה ולא מצאתי בה כל זכר לתקנה 101 בתקנות ועל-כן תמהתני מדוע בחר המשיב להעלות סוגיה זו שלא לצורך. 2. לשיטתו של המשיב (סעיף 25.7 בסיכומיו) בית משפט השלום לא היה מוסמך לקבוע במסגרת תביעה כספית לסכום קצוב ממצא המחייב כמעשה בית דין את בית המשפט המחוזי בתביעה למתן סעד הצהרתי. אין לקבל גם טענה זו. בית המשפט העליון כבר הכריע בה בעניין בג"צ 1443/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שר האוצר (לא פורסם - ניתן ביום 22/05/2008), בקבעו כי אם פסק הדין ניתן בסמכות (ובענייננו אין טענה, כי פסק הדין ניתן בחוסר סמכות) הוא חוסם דיונים נוספים בכל ערכאה ואפילו בבית המשפט העליון: "...ככלל, משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהליך כלשהו, מקים פסק הדין מחסום דיוני, המונע התדיינות נוספת בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין, כאשר כלל זה הוחל גם על הליכים בפני בית משפט זה..." 3. לטענת המשיב, קיים שוני בזהות הצדדים שהיו צדדים בהליך בבית משפט השלום (שהתנהל אך בינו לבין המבקשת) לבין אלו שבהליך בבית המשפט המחוזי בו תבעה המבקשת מלבדו גם את אחיותיה ואת הבנק. דא עקא, גם למבקש ידוע היטב, כי כתב התביעה תוקן באישור בית המשפט באופן שהמשיב הוא הנתבע היחידי כיום (והלה אף הגיש כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד, בהמשך לתיקון כתב התביעה), כך שמדובר בזהות מלאה בין הצדדים. 4. לטענת המשיב (סעיף 25.6 בסיכומיו) העובדה כי הגיש נגד המבקשת תביעה שכנגד, אשר לא נדונה בבית המשפט השלום, מונעת הכרעה כי מתקיים בענייננו מעשה בית דין. גם טענה זו, בלשון המעטה, אינה מובנת. העובדה כי הוגשה תביעה שכנגד אינה רלוונטית לעניין ואין בעצם הגשת התביעה שכנגד כדי לרוקן את עקרון השתק הפלוגתה מתוכנו. 5. טוען המשיב (סעיף 4 בתגובתו), כי ככל שקיים מעשה בית-דין בענייננו, הוא חל מכאן ולהבא ולא בדיעבד, באשר התביעה בבית משפט השלום הוגשה לאחר הגשת התביעה בבית המשפט המחוזי במסגרתה הוגשה הבקשה. אין ממש בטענה זו, שכן בכל הנוגע למעשה בית דין המבחן הוא מהותי. משניתן פסק- דין בהליך מתאים ומתקיימים התנאים שבפסיקה, הרי שהוא מחייב מכאן ולהבא. בענייננו, פסק הדין אכן ניתן בתביעה "השנייה" מבחינה כרונולוגית, אולם מדובר למעשה בתביעה הראשונה שהוכרעה. בית המשפט המחוזי לא יכול ולא צריך להתעלם מההכרעה שיפוטית שניתנה בסמכות ובדין, בפרט משההכרעה בבית המשפט המחוזי התעכבה, גם לבקשת המשיב, עד למיצוי ההליכים בבקשה לביטול פסק הדין. 6. טוען המשיב, כי מאחר שעילת התביעה בשתי התובענות זהה והשוני ביניהן הוא אך ורק בסעדים, יש לדחות את הבקשה משום שלא הוגשה בקשה לפיצול סעדים. טענה זו, הגם שהיא שובת לב, דינה להידחות מחמת הטעמים הבאים: ראשית, מקומה של טענה זו לא יכירנה בהליך לקביעה האם מתקיים מעשה בית דין. שנית, יש לתמוה מדוע נזכר המשיב לטעון טענה זו דווקא בתגובה לבקשה דכאן. מקומה הראוי של הטענה היה, לכאורה, במסגרת כתב ההגנה בתובענה שהוגשה לבית משפט השלום - אשר לשיטת המשיב הוגשה ללא קבלת היתר מתאים לפיצול סעדים - אך כזכור כתב הגנה לא הוגש על ידו. לא זו אף זו. לא הוכח בפניי כי המשיב העלה טענה זו במסגרת איזה מהערעורים שהגיש וסבורתני, כי העלאת טענה זו דווקא במסגרת התביעה שהוגשה 'ראשונה' בעייתית היא. שלישית, בית המשפט העליון פסק, כי בקשה לפיצול סעדים ניתן להגיש כל זמן שהתובענה הראשונה תלויה ועומדת בבית המשפט (ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח נ' נועם אורים, פ"ד מה(2) 811(1991)). רביעית, יוזכר כי התביעה נושא דיוננו היא תביעה לסעד הצהרתי ובהקשר זה נקבע, כי: "...הזוכה בסעד הצהרתי רשאי לתבוע גם סעד אופרטיבי הנובע מאותו עילה ואין לו צורך בהיתר לפיצול סעדים..." (ע"א 10474/03 עודד הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ (לא פורסם - ניתן ביום 24/11/2005)). 7. מלין המשיב על כי המבקשת לא הגישה תצהיר. גם טענה זו לא נשמעה בפיו של המשיב אלא אך בטיעוניו מיום 10/12/2008. לגופו של עניין, עיון בבקשה מלמד, כי היא מסתמכת בעיקרה על כתבי בית-דין ועל-כן דין הטענה להידחות. 5. סיכום דין הבקשה להתקבל וכך אני מורה. מוצהר בזאת, כי ייפוי הכוח שנתנה המבקשת למשיב ביום 02/07/1996 בטלים ומבוטלים. המשיב ישא בשכר טרחת בא-כוחה של המבקשת בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. מעשה בית דין