הוכחת הטעיה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הוכחת הטעיה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית:

1. אין מחלוקת כי בתחנת הרדיו של המשיבה, פורסמה בפרסומת הבאה:
רוצים שהטלפון שלכם יצלצל כך? (נשמע שיר), רדיוס 100FM שולחים לכם את הרינגטון היישר למכשיר הסלולרי שלם (נשמע שוב אותו שיר)... שלחו את המילה רדיוס למספר 4040 או כנסו לאתר האינטנרט של רדיוס 100FM נקודה גולד נקודה סי או נקודה איי אל והרינגטון אצלכם במכשיר הסלולרי . רדיוס 100FM".

המבקש טען כי נוסח הודעת הפרסומת עלול להטעות את מי ששומע אותו, לחשוב כי מדובר בשירות הניתן ללא תשלום. בפועל – מדובר בשירות בתשלום, שמחירו 5 ₪. הסכום נגבה באמצעות חשבון הטלפון הסלולארי.





2. המבקש טען כי הוא האזין לתחנת הרדיו של המשיבה באופן קבוע במהלך חודשים יוני –אוגוסט 2006, כי הוא שמע את הודעת הפרסומת, וכי הוא הוטעה לחשוב כי מדובר בשירות הניתן בחינם. רק בדיעבד התברר לו מהחיובים החודשיים שנגבו ממנו באמצעות חשבון הטלפון הסלולארי, כי הוא חויב בתשלום עבור השירות.

המבקש הגיש תביעה אישית נגד המשיבה, והוא אף בקש לייצג את הקבוצה הכוללת את כל אותם אנשים שרכשו "רינגטון" לאחר ששמעו את הודעת הפרסומת הנ"ל. להערכתו של המבקש, מדובר בקבוצה הכוללת לפחות 300,000 איש.

3. המבקש טען כי הוא הוטעה מאחר שהתשלום עבור העסקה לא בוצע במזומן או באשראי. כאשר התשלום מבוצע באחד מהאמצעים הללו, הלקוח מודע לכך כי הוא נדרש לשלם עבור השירות, והוא אף מודע למחירו. בעסקה דנן התשלום נגבה כאמור באמצעות חשבון הטלפון הסלולארי, ולכן ניתן היה לגבות אותו ללא ידיעת הלקוח.

4. המשיבה טענה כי אין לקבל את טענת ההטעיה, בין היתר משום שהיא פרסמה באותם מועדים גם הודעות בהן צוין כי השירות הוא בתשלום. עוד נטען כי מאזין סביר צריך היה להבין כי אין מדובר בשירות הניתן בחינם, וכי המבקש ויתר חברי הקבוצה צרכו את השירות, ולכן לא ניתן להורות על השבת התשלום לידיהם.


האם הוכחה עילת הטעיה ?
5. עילת ההטעיה מעוגנת בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, בו נקבע כי:
"לא יעשה עוסק דבר- במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן : 'הטעייה')".

כעולה מהסעיף – הטעיה יכולה אם כן להיווצר גם על ידי מחדל. כאשר מדובר בהטעיה במחדל, יש לבחון את השאלה האם חלה על ה"מטעה" חובת גילוי של הפרט שלא התגלה. חובת הגילוי עשויה לנבוע מהדין, הנוהג או הנסיבות.

6. המלומדת א' דויטש בספרה מעמד הצרכן במשפט (נבו-הוצאה לאור, תשס"ג-2002) קובעת בהקשר זה כי:
"כאשר סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) מתייחס לנושא אי הגילוי הוא מגדיר שלושה מקורות לחובות הגילוי, והם הדין, הנוהג והנסיבות סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן שותק בענין זה... אני סבורה כי המקורות המצמיחים חובת גילוי על עוסק כלפי הצרכן על פי חוק הגנת הצרכן מקבילים לאלה שבדיני ההטעיה החוזית" (בעמ' 399)

יוער כי חובת הגילוי בדיני החוזים, נובעת מחובת תום הלב החלה על הצדדים למשא ומתן, המחייבת אותם לנהוג בהגינות, תוך גילוי עובדות אשר אינן בידיעת הצד השני, ואשר עשויות להיות חשובות לו בבדיקת כדאיות העסקה, או העשויות להשפיע על החלטתו האם להתקשר בעסקה (ר' ע"א 783/83 קפלן נ' נובוגרוצקי , פ"ד ל"ח (3) 477). כאשר, על פי הנסיבות, היה מקום לצפות לכך כי צד יגלה את העובדות לצד השני, והוא אינו מגלה אותן, הוא מפר את חובתו.

7. כאמור, מתייחס סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן למצג ש"עלול להטעות". כב' הנשיא ברק קבע בהקשר זה בע"א 1977/97 ברזני נ' בזק, פ"ד נ"ה (4) 584 (להלן: "ערעור ברזני") כי:
"סעיף 2 לחוק אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. כל שנאסר על-פיו הוא עשיית דבר 'העלול להטעות צרכן'. מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי" (ר' גם ד"נ 5712/01 ברזני נ' בזק, פ"ד נ"ז (6) 385).
אולם, אין די בכך שהמצג הוא כזה ש"עלול להטעות". בערעור ברזני נקבע כי צרכן המבקש לתבוע בעילת הטעייה, צריך להוכיח הן כי המצג הוא כזה ש"עלול להטעות", הן כי הוא נחשף למצג, והן כי הוא הסתמך עליו באופן שגרם לו נזק. כלומר, אחד התנאים להוכחת עילת ההטעיה הוא הוכחה של קשר סיבתי בין המצג המטעה לבין הטעות והנזק שנגרם לתובע. באותו ענין נדחתה תביעתו של מר ברזני שכן הוא עצמו לא נחשף למצג שהיה כזה שעלול להטעות.

8. אני סבורה כי הודעת הפרסומת בנוסח בה היא שודרה, אכן עלולה היתה להטעות את המאזין הסביר. המאזין הסביר ששמע את ההודעה, עלול היה לחשוב כי מדובר בשירות שניתן ללא תשלום. זאת, משום שבהודעה אין כל איזכור של העובדה החשובה כי מדובר בשירות בתשלום, ולא מצוין מחירו של השירות.

9. ההטעיה הנטענת במקרה דנן היא הטעיה כאמור הטעיה במחדל - של העדר איזכור של התשלום והמחיר בנוסח ההודעה. כאשר מדובר בהטעיה במחדל, הרי כדי שניתן יהיה לחייב את ה"מטעה", יש לבחון האם הוא היה חייב בחובת גילוי.

כפי שהובהר, חובת הגילוי יכולה לנבוע מהדין, אך גם מהנוהג או הנסיבות. בהקשר זה יש לבחון את מכלול הנסיבות הרלוונטיות של העסקה הצרכנית בה מדובר.

10. את השאלה איך עלול היה מאזין סביר להבין את ההודעה, יש לבחון כאמור לאור מכלול הנסיבות. מדובר בשירות חדש יחסית, שעלותו לא גבוהה. בנסיבות כאלה, בהחלט יתכן כי מאזין סביר היה עלול להניח בטעות כי השירות המוצע לו, ושאין כל ציון של תשלום לגביו, הוא שירות חינם.

11. המשיבה טענה כי היא לא היתה חייבת לציין במסגרת הפרסומת כי מדובר בשירות בתשלום משום שכאשר המחוקק סבר שיש לקבוע חובת ציון מחיר, הוא עשה כן באופן ספציפי. לטענת המשיבה בחוק הגנת הצרכן קיימת חובה להציג מחיר על גבי טובין המוצעים למכירה, אך לא קיימת חובה כזו ביחס להודעת פרסומת. המשיבה אף טוענת כי אי ציון המחיר אינו יכול להיחשב כהטעיה, מאחר שהמחוקק אסר להטעות בקשר למחיר הרגיל והמקובל, ולא ביחס למחיר עצמו.

המשיבה טענה כי הפרשנות הסבירה להודעת הפרסומת צריכה להיות כי כאשר לא מופיעה בפרסומת המילה "מתנה" או "חינם" – המאזין הסביר צריך להבין שמדובר בשירות בתשלום. לטענתה, רינגטון הוא נכס כלכלי, המגלם זכויות יוצרים של אומן, שיש לשלם עבורו.

12. המשיבה הוסיפה וטענה כי מאזין סביר לא יכול היה להסיק מלשון ההודעה הנ"ל כי מדובר בשירות שניתן בחינם, מאחר שהצרכן הסביר יודע שמשלוח הודעת SMS עולה כסף, וכך גם שירותי תוכן טלפונים הניתנים לו. לטענתה, מתן שירותים כאלה בחינם, הוא חריג. לכן, ומאחר שלא נאמר כי הרינגטון ניתן בחינם, המסקנה הסבירה צריכה להיות כי מדובר בשירות הכרוך בתשלום.

נציג המשיבה העיד בהקשר זה (בעמ' 14 לפרוטוקול, שורות 8-11)), כי האדם הסביר אמור להבין כי השירות הוא בתשלום, שכן:
"התפיסה היא שמהיום שבו חב' הסלולאר השיקו את שירות הרינגטונים/טרוטונים ורינגטונים פוליפונים, הכלל הוא מאוד ברור והוא שרינגטון עולה כסף. זה מופיע בכול המדינות שמפרסמות אותו, זה מופיע בחשבונית הטלפון, באתרי האינטרנט".

13. אינני מקבלת את הטענות. המאזין הסביר איננו חייב בהכרח להיות מודע לכלל ש"רינגטון עולה כסף". הוא אינו יודע בהכרח כי רינגטון הוא נכס כלכלי המגלם זכויות יוצרים, ועל כל פנים הוא איננו חייב להניח כי השירות המסוים הזה, המוצע בתשדיר הפרסומת, הוא בהכרח שירות שכרוך בתשלום – אף אם הוא יודע כי שירותים אחרים כמו שירות של משלוח הודעת SMS או שירותי מידע אחרים הם שירותים בתשלום.

מאזין סביר עשוי להניח כי מדובר בפרסומת שמתייחסת לשירות שניתם בחינם. המבקש טען בהקשר זה כי "אני האמנתי שזה טריק שיווקי להשאיר את הלקוחות ברדיו, ושהם לא יעברו לתחנה אחרת" (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 8-9).

הנחה זו שיכולה לחול ביחס להורדת רינגטונים (ולא בהכרח ביחס לרכישות של מוצרים אחרים כגון מוצרי חשמל או דירה או שירותים אחרים), היא אפשרית וסבירה בעיני. כאמור, מדובר בשירות שמחירו הוא שקלים בודדים בלבד. לכן מאזין סביר יכול היה לחשוב כי שירות הורדת הרינגטונים איננו כרוך בתשלום.

14. זאת ועוד - מחומר הראיות עולה כי אכן קיימים מקרים בהם מוצעים רינגטונים ללא תשלום. המשיבה טענה אמנם כי כאשר זה המצב, ישנה אינדיקציה ברורה בפרסום הרלוונטי כי מדובר בשירות בחינם. אולם, העובדה כי מדובר בשירות שעשוי להינתן ללא תשלום – מחזקת לדעתי את המסקנה לפיה מאזין סביר עשוי להסיק, כאשר בתשדיר הפרסומת אין כל ציון של תשלום שעתיד להיגבות על צריכת השירות, כי מדובר בשירות שניתן בחינם.

15. מסקנה זו מתחזקת מגישתה של המשיבה עצמה, ומאופן ההתנהלות שלה. כך, תשדירי פרסומת אחרים לשירות הורדת הרינגטונים, ששודרו במועדים הרלוונטיים לשידור ההודעה דנן, צוין במפורש כי הורדת הרינגטונים כרוכה בתשלום. לטענת המשיבה, כל ההודעות היו חלק ממסע הפרסום שכלל מספר הודעות קריין בנוסחים שונים.

בהקשר זה העיד נציג המשיבה כי: "הקפדנו למצוא מקומות בשעות היום, בשיעורי האזנה של פריים טיים לציין שהשירות בתשלום" (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 19-20)
גם באתר האינטרנט של המשיבה נכתב במועדים בהם התנהל מסע הפרסום, כי הזמנת הרינגטון כרוכה בתשלום.

נציג המשיבה טען בהקשר זה בחקירתו הנגדית כי "המאזין הסביר בענייננו מאזין לקמפיין רדיופוני שזה אוסף של מספר פריטים כאלה או אחרים שבסופו של יום מעבירים מסר... בחלק מהקמפיין אנו מציינים שהשירות בתשלום ובחלק אחר לא" (עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 14-18).

16. מגישת המשיבה עולה, אם כן, כי מדובר ב"מסע פרסום" או קמפיין, שכלל הודעות פרסומת בנוסחים שונים. המשיבה מניחה כי המבקש ויתר חברי הקבוצה נחשפו בעת ההאזנה לרדיו לקמפיין כולו, כלומר להודעות על נוסחיהן השונים, שכן המשיבה הקפידה – לגישתה – לשדר במועדי ה"פריים טיים" הודעות בהן צוין כי השירות הוא בתשלום. מגישה זו עולה, אם כן, כי המשיבה עצמה היתה סבורה כי המידע לפיו השירות כרוך בתשלום, הוא מידע שהיה מקום להודיע אותו לקהל הצרכנים הפוטנציאלי.

17. המשיבה טענה כי פרסומת מסחרית, מעצם טבעה ואופייה, אינה מכילה את מלוא המידע הרלוונטי, ולעיתים אף כוללת התפארות מסוימת והגזמות. הפסיקה הכירה בכך, ואף קבעה כי צרכן סביר צריך לקרא פרסומות בעין ביקורתית, ולא אמור לקבל את המסר הגלום בהן ככתבו וכלשונו (ת"א (תא) 3266/98 קדם נ' בזק, ; ת"א (תא) 1904/02 קווי זהב נ' גירחובסקי, ). המשיבה אף טענה כי לא חלה חובת ציון מחיר בכל הנוגע לפרסומת והפנתה לפסיקה בהקשר זה.
אינני מקבלת את הטענה. טענת המבקש איננה מתייחסת לדברי התפארות מוגזמים בתשדיר הפרסומת. טענתו מתייחסת למידע עובדתי פשוט ובסיסי, שלא צוין בתשדיר – המידע לפיו השירות הוא שירות בתשלום, ולא שירות הניתן בחינם.

18. כב' השופט בנימיני קבע בפסק הדין בענין מולטילוק (ת"א (ת"א) 2537/06 פרחן נ' מולטילוק (לא פורסם) ) כי "יש להבחין בין סופרלטיבים בהם משתמש היצרן ביחס למוצר, לגביהם נקודת המוצא תהא שהיצרן עשוי להגזים בהם, לבין מידע עובדתי לגבי מוצר... אשר עליו להיות נכון ולא מטעה". כאמור, בענייננו אין מדובר בסופרלטיבים של יצרן ביחס למוצר, אלא מדובר במידע עובדתי בנוגע למהות השירות הנטען. ככזה עליו, להיות מדויק ולא מטעה, ככל שמדובר במידע שיש בו להטעות צרכן סביר.

המשיבה הפנתה לתמיכה בטענותיה לת"א (נצרת) 836/05 וייל נ' גטר טק בע"מ (לא פורסם) .
אולם, אותו פסק דין התייחס להטעיה ביחס לשאלת המחיר הנכון של השירות שלא צוין במודעת פרסומת (אולם היה ברור כי מדובר בשירות שיש לו מחיר). העובדות בענייננו הן שונות כאמור.

19. המשיבה טענה כי תשדיר הפרסומת איננו עלול להטעות, שכן הוא היה חלק מקמפיין פרסומי, כאשר בחלק מהודעות הפרסומת בקמפיין, צוין במפורש כי מדובר בשירות בתשלום. אינני מקבלת את הטענה. מעדותו של העד מטעם המשיבה עולה כי הוא מודה בכך כי יתכן שחלק מהמאזינים לא שמעו את כל תשדירי הפרסומת בקמפיין, ולכן –אם שמעו רק את התשדיר דנן, הם היו עלולים לטעות.

העד מטעם המשיבה נשאל: "ניתן להבין שאפשר ומאזין סביר נחשף רק לחלק מאותו קמפיין?", והשיב "נכון".
הוא אף נשאל: "יכול להיות שהוא נחשף רק לחלק שבו לא מצוין שזה עולה כסף? והשיב "אפשר".
(בעמ' 13 לפרוטוקול, שורות 22-26).
כלומר, חרף העובדה שהיה מקום ליידע את כל המאזינים כי מדובר בשירות בתשלום, הרי בפועל לא כל המאזינים בהכרח נחשפו לאותו חלק מהקמפיין בו צוין כי השירות הוא בתשלום.

לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי ההודעה שפרסמה המשיבה "עלולה להטעות" את המאזין הסביר לחשוב כי השירות המוצע בה הוא שירות שניתן בחינם.

20. המשיבה טענה כי פרשנות המבקש איננה מתיישבת עם הוראות חוק המתנה, התשכ"ח -1968 אשר מחיבות כי התחייבות לתת מתנה תהיה בכתב. אולם, הסעד הנתבע במסגרת התובענה דנן אינו סעד מכוח חוק המתנה (אכיפת המתנה), אלא סעד בגין אי מסירת מידע מהותי שיש בו להטעות.

21. יצוין כי המקור לחובת הגילוי לפיה מדובר בשירות בתשלום, עשוי להיות גם ב"כללים המנחים להסדרת פרסומות" (שצורפו כנספח י"א לתגובת המשיבה), כללים של הרשות השניה, שלגישתה של המשיבה מחייבים אותה. אני סבורה כי כללים אלה מעידים על הנוהג ביחס לתשדירי פרסומת.

בכללים נקבע כי בכל תשדיר פרסומת, יש לציין כל תנאי שאי הצגתו עלולה להטעות את המאזין, כל תנאי שידיעתו עשויה להשפיע על החלטת המאזין לרכוש את המוצר או השירות או להימנע מכך, וכל תנאי שאיננו מובן מאליו (פרק 6 לכללים הנ"ל).

22. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי אי הגילוי על כך כי השירות הוא בתשלום הוא אי גילוי של תנאי שידיעתו עשויה להשפיע על החלטת המאזין אם לרכוש את המוצר, וכן תנאי שאיננו מובן מאליו. לכן היה על המשיבה לציינו במפורש.

יוער כי בבקשה נטען כי המשיבה הפרה הוראות נוספות בחוק הגנת הצרכן. המבקש לא חזר על עילות אלה בסיכומים מטעמו, ולכן אין מקום לדון בהן.

האם הוכחה עילת תביעה אישית ?
23. המשיבה טענה כי המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית, מאחר שהוא היה מודע לכך ששירות הורדת הרינגטונים כרוך בתשלום.

בטרם נתייחס לשאלה זו, יוער כי סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") קובע:
"מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3) , לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג".

מסעיף זה עולה, כי במקרה בו התובענה ראויה להתברר כייצוגית, אך המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית, מוסמך בית המשפט לאשר את התובענה כייצוגית, ולהורות על החלפת תובע מייצג.
לכן, ככלל, השאלה האם עומדת לתובע עילת תביעה אישית, אין בה להשליך על שאלת אישור התובענה כייצוגית, כאשר נקבע כי מתקיימים יתר התנאים הנדרשים לאישורה (ר' בהקשר פסק הדין בענין רחמן נוני (ע"א 9590/05 רחמן נוני נ' בל"ל (לא פורסם) ).

24. האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית?
כאמור, אני סבורה כי ההודעה שהתפרסמה על-ידי המשיבה היא מצג ה"עלול להטעות". לכן, יש לבחון האם המבקש הוכיח כי הוא הסתמך על המצג המטעה, וכי מתקיים קשר סיבתי בין ההטעיה ובין הנזק הנטען (עלות הרינגטון).

25. המשיבה טוענת כי המבקש אישר כי הוא מודע לכך שמעורבת ביצירת הרינגטון זכות יוצרים. לטענתה, המבקש הודה כי הוא מוכן לשלם עבור יצירות מוזיקליות, וכי הוא מודע לכך שרינגטון בקולו של זמר ("טרוטון") הוא נכס כלכלי בעל ערך, שהוא מוכן לשלם עליו. אולם, בהקשר זה טען המבקש – וטענתו לא נסתרה, כי הוא מבחין בין "טרוטון" לבין רינגטון, שבו אורגן מנגן, ולא המוזיקה המקורית (ר' בעמ' 4 לפרוטוקול). לכן, הוא היה מוכן לשלם עבור טרוטון ולא עבור הרינגטון.

המשיבה אף טענה כי מהמסמכים שצורפו על ידי המבקש לכתבי טענותיו עולה כי באותם המקרים שבהם הורדת הרינגטונים לא היתה כרוכה בתשלום, הדבר צוין באופן מפורש בפרסומת.

26. אינני מקבלת את הטענה. המבקש טען כי הוא לא היה מודע לכך שהורדת הרינגטון כרוכה בתשלום, וכי הוא הסיק מנוסח ההודעה ששמע, כי מדובר בשירות שניתן על-ידי המשיבה בחינם. המבקש אף הצהיר כי לו היה מודע לכך שהשירות כרוך בתשלום, הוא לא היה מוריד את הרינגטונים הנ"ל (בסעיף 18 לתצהירו). גם טענה זו לא נסתרה, וכאמור – האפשרות כי כך הבין המבקש את נוסח תשדיר הפרסומת, היא סבירה בעיני.

27. המשיבה טענה, כי קודם להגשת התביעה הזמין המבקש רינגטונים, ושילם עבורם באותו האופן כפי ששילם עבור הרינגטון דנן. לכן – הוא ידע כי מדובר בשירות בתשלום. המשיבה צרפה לכתב התשובה (נספח ב') ריכוז של פירוט שירותי רכישת תכנים למכשיר הסלולארי שנרכשו דרך המפעיל הסלולארי של המבקש- חברת פרטנר, באותה דרך בה נרכשו הרינגטונים נושא תביעה זו.

המשיבה טענה כי ממסמך זה עולה כי המבקש הזמין בחודש אוקטובר 2005 רינגטון מהמשיבה, ובמועד סמוך לכך מ"רדיו 99 FM". לטענתה, נגבה ממנו על כך תשלום מהחברה הסלולארית, והדבר צוין בדפי החשבון.

28. מדפי החשבון בהם צוינו החיובים הנ"ל (צורפו כנספח ו' לבקשה לאישור התובענה ייצוגית), עולה כי החיובים הנ"ל הופיעו תחת הכותרת "שירותים מתקדמים, מידע ותוכן". תחת כותרת זו מופיעים מספר פריטים שבהם מצוין "כמות שירותי מידע –Unicell". בין פריטים אלה, נמנים גם החיובים עבור הורדת הרינגטונים.

המבקש טען כי הוא לא היה מודע לכך כי הוא שילם בעבר על רכישת שירות של הורדת רינגטונים. הוא נשאל בחקירתו הנגדית על הרינגטונים שהוא שילם עבורם, והשיב כי "נכון, ללא ידיעה" (בעמ' 3 לפרוטוקול, שורה 24). המבקש נשאל על כך שהוא הזמין כבר באוקטובר 2005 רינגטון מהמשיבה ושילם תמורתו תוך חודש, והשיב כי "אני לא מכיר את זה, אני מעולם לא הזמנתי רינגטונים בתשלום". (בעמ' 11 לפרוטוקול, שורה 1). בנוגע לחיוב הרינגטונים העיד המבקש כי "את זה אני יודע בדיעבד, אחרי שהזמנתי אותם וחשבתי שזה בחינם" (בעמ' 10 לפרוטוקול , שורות 8-9).

29. בקשר לדפי החשבון, העיד המבקש כי "רק בספטמבר התעסקתי לעומק בחשבונית. בדרך כלל אני לא מתעמק בזה" (בעמ' 9 לפרוטוקול, שורות 18-19). הוא הוסיף כי "בספטמבר חשדתי כי שמעתי את זה בתחנת רדיו אחרת, ואז ניגשתי לחשבונות וראיתי שיש שם משהו מוזר שנקרא חב' יוניסל ואז הם אמרו לי שהם נותנים שירות לרדיוס. לא ידעתי שרדיוס חייבה אותי" (בעמ' 4 לפרוטוקול, שורות 11-13).

30. אני סבורה כי יש לקבל את גרסת המבקש. עדותו לא נסתרה, ועיון במסמכים אליהם הפנתה המשיבה מעלה כי יתכן שהמבקש אכן לא היה מודע לכך כי הוא שילם עבור השירות בעבר. לכן, לא ניתן לקבוע כי הוא ידע שמדובר בשירות בתשלום, כאשר הוריד את הרינגטונים אליהם מתייחסת התביעה דנן.

31. המשיבה אף טענה כי מדפי החשבון עולה כי המשיב חויב בגין שירות אחר, שהוזמן על ידיו באמצעות משלוח SMS דרך המכשיר הסלולארי שלו, לדפי זהב. אינני סבורה כי יש בכך לשנות מהמסקנה אליה הגעתי לעיל. גם אם המבקש חויב בעבר בגין שירות מסוג כזה (שהוא שירות שונה מהורדת רינגטון), אין בכך כדי להוות הוכחה לכך שהוא היה מודע שהשירות שפורסם בתשדיר הפרסומת הוא שירות בתשלום.

המשיבה טענה כי סביר להניח כי המבקש, כמי שהאזין באופן קבוע לתחנת הרדיו שלה, שמע גם את הפרסומות שבהן צוין כי השירות הוא בתשלום. המבקש נחקר בהקשר זה והעיד כי "לא היתה שום פרסומת שדיברה על רינגטונים בכסף" ( עמ' 6 לפרוטוקול, שורה 26). המבקש אישר כי הוא מאזין לתחנת הרדיו של המשיבה בתדירות גבוהה, וכי בתקופה הרלוונטית לתביעה הוא האזין לה כשעה וחצי ביום, ולא שמע את הפרסומות שבהן צוין ענין המחיר (בעמ' 11 לפרוטוקול).

אני סבורה כי גרסה זו לא נסתרה. גם מחקירתו של נציג המשיבה עולה כי יתכן שמאזין נחשף רק לחלק מהקמפיין (ר' עמ' 13 לפרוטוקול).

32. לכן, אני סבורה כי המבקש הוכיח שהוא לא היה מודע לכך כי השירות של הורדת הרינגטונים הוא שירות הכרוך בתשלום.

אני סבורה כי המבקש הוכיח כי הוא הסתמך על ההנחה כי מדובר בשירות חינם, כאשר הזמין את השירות, כלומר הוא הוכיח קשר סיבתי בין הטעות שלו לבין הנזק שנגרם לו – מחיר הרינגטון. המבקש טען בהקשר זה כי אילו היה נאמר לו כי השירות של הורדת הרינגטון כרוך בתשלום, הוא לא היה מזמין את הרינגטון. טענה זו של המבקש לא נסתרה.

33. המשיבה טענה בהקשר זה כי לא נגרם למבקש נזק, מאחר שהוא צרך את השירות, וניתנה לו טובת ההנאה שעבורה נגבה התשלום. טענה זו היא טענה שהיה מקום לדון בה לו היתה מתקבלת הבקשה – במסגרת השאלה של ההשבה ההדדית של המבקש (ויתר חברי הקבוצה) לאור טענת ההטעיה. יוער כי גם בהנחה שהיה מקום לקבוע השבה של צרכני השירות, שיעורה של השבה זו לא היה עומד בהכרח על מחיר השירות במלואו.

סיכומה של נקודה זו, אני סבורה כי המבקש הוכיח כי עומדת לו לכאורה עילת תביעה אישית כנגד המשיבה כפי שנטען בכתב התביעה.

האם יש לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית?
34. לאחר שהמבקש עמד בתנאי של הוכחה לכאורה של עילת תביעה אישית, יש לבחון האם מתקיים התנאי השני לאישורה של התובענה הייצוגית - האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, והאם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות בנסיבות הענין (ר' ס' 8(א) (1) ו-(2) לחוק תובענות ייצוגיות).

כאמור, עילת התביעה הנטענת היא הטעיה, עילה שלצורך גיבושה נדרשת הוכחת קיומו של מצג שעלול להטעות, וקיומה של טעות בפועל שנבעה מהמצג המטעה. המבקש – המבקש לייצג קבוצה של תובעים, צריך לכאורה להוכיח רכיבים אלה ביחס לכול חברי הקבוצה.

35. תובענה ייצוגית היא כלי דיוני. ככזה, הוא אינו יכול לגבור על דרישות מהותיות שנקבעו בדין, ובהקשר דנן – דרישות הדין ביחס להוכחת רכיבי עילת ההטעיה. ככלל, לא ניתן לוותר על הוכחת רכיבים אלה ביחס לכול חברי הקבוצה, והעובדה כי כלל החברים מגישים את תביעתם כתביעה ייצוגית, ולא בתביעות אישיות, איננה צריכה לשנות זאת.

כב' השופט חשין קבע בהקשר זה בדיון נוסף ברזני כי "כל אחד מן המיוצגים בתובענה הייצוגית חייב שיחזיק אף-הוא בזכות אישית לפיצוי – כמוהו כתובע המייצג, וכי ישא בנזק הקשור קשר סיבתי למעשהו של העוסק" (בעמ' 423 לפסק הדין).

36. התוצאה של האמור לעיל היא, אם כן, כי רק מי מבין חברי הקבוצה שהוטעה בפועל - רק מי שקיים קשר סיבתי בין המצג המטעה לבין הנזק שנגרם לו, יהיה זכאי לפיצוי.

תוצאה זו עולה בקנה אחד עם עקרונות הפיצוי הנזיקי – הן מנקודת המבט של הניזוקים, והן מנקודת המבט של המזיק. מנקודת המבט של הניזוקים – אין הצדקה שמי שלא נגרם לו נזק יקבל פיצוי, וקבלת פיצוי למי שלא ניזוק בפועל, מהווה עשיית עושר ולא במשפט.

מנקודת המבט של המזיק – אחת המטרות של דיני התביעות הייצוגיות היא מטרה של הרתעה (שלא יכולה להיות מושגת אלמלא תינתן אפשרות להגיש תביעה ייצוגית). גם מנקודת מבט זו, ההרתעה צריכה בדרך כלל להביא לידי ביטוי את הנזק הממשי שהמזיק גרם. אם נלקח בחשבון נזק שונה מהנזק הממשי – הדבר עלול להביא להרתעת יתר או הרתעת חסר.

37. יחד עם זאת, המחוקק, ואף בית המשפט, הכירו בכך כי בנסיבות מתאימות, יש להתאים את הדוקטרינות המשפטיות למטרה ולמטריה המיוחדות של התביעות הייצוגיות. כך למשל קבעה כב' הנשיאה בייניש בהקשר זה בע"א 345/03 רייכרט נ' שמש (לא פורסם להלן : ענין רייכרט"):
"את הוראת סעיף 20(ד)(2) יש לבחון לאור מהותו של מכשיר התובענה הייצוגית בניירות ערך ולאור התכלית שאותה הוא בא לשרת. הדבר עשוי לחייב התאמה של הדוקטרינות המסורתיות של דיני הנזיקין וההסדרים שבחוק ניירות ערך אל המטריה המיוחדת של דיני תובענות ייצוגיות".

38. בתי המשפט התלבטו במשך השנים בשאלה מה צריך התובע הייצוגי להוכיח כאשר מוגשת תביעה ייצוגית בעילה של הטעיה. הבעיה בעילה זו נובעת מהעובדה כי אם ייצמד בית המשפט לדרישה הפורמאלית של הוכחת כל רכיבי התביעה לגבי כל חברי הקבוצה, ניתן יהיה לאשר תביעה ייצוגית רק אם יוכח כי כל חברי הקבוצה נחשפו למצג המטעה, וכי קיים קשר סיבתי בין חשיפה זו לבין טעות של כל אחד ואחד מהם.

בפועל, הנחה זו היא בעייתית, שכן קשה מאוד – ככול הנראה בלתי אפשרי - לברר מה סבר כל אחד ואחד מחברי הקבוצה כאשר נחשף למצג המטעה, מי מהם טעה בפועל ומי הבין את המצב לאשורו. לכן, לו היתה ההלכה הפסוקה עומדת על דרישת הוכחת הקשר הסיבתי בדקדקנות, הדבר היה מביא לכך כי כמעט שלא ניתן יהיה להביא לאישור של תביעות ייצוגיות בעילה זו. תוצאה זו איננה תוצאה רצויה – לאור המטרות החשובות של הכלי הדיוני של תביעות ייצוגיות, מטרות שחשוב לקיימן גם במקרים של הטעיה של ציבור רחב של אנשים.

39. בדיון נוסף ברזני התייחסו חלק משופטי ההרכב, למעלה מן הצורך (משום שבאותו ענין נדחתה תביעתו האישית של ברזני), לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי בתביעות ייצוגיות שעילתן הטעייה. כב' השופט חשין קבע באותו ענין, כי על מנת שלא לסכל את תכלית התביעה הייצוגית בתביעות שעילתן הטעיה, על בית המשפט, במקרים הראויים, לפרש את דרישת ההסתמכות ככוללת גם "הסתמכות קונסטרוקטיבית" (ר' בעמ' 415 לחוות דעתו של כב' השופט חשין).

40. כב' השופט חשין הבחין בין הוכחת העילה עצמה – לגביה על התובע הייצוגי להוכיח את רכיביה ביחס לכול חברי הקבוצה, לבין אופן ההוכחה. הוא קבע (בעמ' 423-424 לפסק הדין), כי:
"ככל שהמדובר הוא בהוכחתה של העילה, צעדו המחוקק ומחוקק-המשנה לקראת בני הקבוצה. וכך, משעלה בידו של צרכן להוכיח קיומה של עילה אישית, ומשאושרה הגשתה של תובענה ייצוגית, רשאי הוא בית-המשפט לקבוע כיצד יוכיחו בני הקבוצה נזק שנגרם להם... בתרגום הדברים ובהחלתם על ענייננו: לו היתה לברזני עילת תביעה אישית, ובית-המשפט היה מכיר בו כזכאי להגיש תובענה ייצוגית, ולו הכיר בית-המשפט בתובענה הייצוגית לגופה, כי-אז היה בית-המשפט רשאי לקבוע דרכים ראויות כנראה לו לדרכי הוכחתו של יסוד הקשר הסיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם לכל אחד מבני הקבוצה, לרבות לגבי הנזק שנגרם לכל אחד ואחד מהם".
כב' השופטת שטרסברג-כהן, קבעה בדיון נוסף ברזני, כי ראוי לאמץ חזקה, לפיה כשעוסק יצר מצג העלול להטעות צרכן, ומצג זה פורסם בהיקף נרחב מתוך מטרה שיגיע אל ציבור צרכנים, נראה בצרכן אשר רכש את המצרך או השירות נושא המצג כמי שנחשף למצג ופעל על פיו. עוד קבעה כב' השופטת שטרסברג כהן כי על פי גישתה, השלב האינדיבידואלי של הוכחת הנזק וכימותו יתבצע ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד.

41. בע"א 1338/97 תנובה נ' ראבי, פ"ד נ"ז (4) 673, נדונה תביעה ייצוגית בעילה של הטעיה, בכך שתנובה לא ציינה על אריזות של חלב 1% כי החלב מכיל רכיב של סיליקון. בית המשפט אישר את התובענה הייצוגית בגין נזק לא ממוני הנובע מ"תחושת הגועל הנובעת מכך שמדובר בסיליקון, על כל המטען האסוציאטיבי המלווה חומר זה" (בעמ' 682 לפסק הדין).

בית המשפט העליון אישר את הגשת התביעה כתביעה ייצוגית, אף שלא הוכח ביחס לכול אחד ואחד מחברי הקבוצה האם הוא חש תחושת גועל. בית המשפט הסתפק בכך שהוכח כי "לתובע נגרם לכאורה נזק לא ממוני". וכי הטעיה בדבר תכולת החלב היא פגיעה באוטונומיה של הפרט, מאחר שלכול צרכן וצרכן העדפה בנוגע למזונותיו (ר' עמ' 682 לפסק הדין). כב' השופטת נאור קבעה כי אף אם יש קושי בזיהוי חברי הקבוצה, קושי זה ייפתר בכך שייפסק פיצוי לטובת הציבור או סעד לטובת הקבוצה.

42. עמדתה של כב' השופטת פרוקצ'יה לפיה "אופי הפגיעה קשור בסף רגישותו האינדיווידואלי של הצרכן ומותנה בו במידה לא קטנה" (בעמ' 697 לפסק הדין) לא התקבלה. כלומר, העובדה שמדובר בתחושות אישיות לא מנעה את אישור התביעה כתביעה ייצוגית.

יוער בהקשר זה, כי כב' השופטת נאור התייחסה כאמור לשאלת הפיצוי שייפסק. יש להדגיש כי בדיון בתביעה ייצוגית, בית המשפט קובע קודם כל את הגדרת הקבוצה, ובוחן את הוכחת רכיבי העילה ביחס לכול חבריה. רק לאחר מכן, נדון הפיצוי לכול חברי הקבוצה שנפגעו מהעוולה. בשלב פסיקת הפיצוי מתייחס בית המשפט גם לשאלה באיזה אופן ישולם הפיצוי (תשלום לחברי הקבוצה או פיצוי עקיף, בדרך אחרת).

43. ואכן, התביעה של ראבי נגד תנובה, הוחזרה על ידי בית המשפט העליון לבית המשפט המחוזי (כב' השופט בנימיני), לאחר אישורה של הגשת התביעה הייצוגית על ידי בית המשפט העליון, לדיון בשאלת גובה הנזק. בית המשפט המחוזי נדרש לשאלת גודל הקבוצה. בית המשפט קבע את מספר הצרכנים שצרכו חלב שהוסף לו סיליקון, ובחן בכלים סטטיסטיים מבין כלל הצרכנים שצרכו את החלב, את החלק המשוער של אלה שחשו תחושת גועל כאשר נודע להם כי החלב מכיל סיליקון (ר' ת"א (ת.א.) 1372/95 ראבי נ' תנובה (לא פורסם) ).

44. פסק דין נוסף שניתן לאחר פסק דין בענין ברזני ולאחר שפורסם חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו – 2006, הוא פסה"ד רחמן נוני. בפסק דין זה, התייחס בית המשפט העליון, שוב – למעלה מן הצורך, לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי בתביעות שעילתן הטעיה באי גילוי. בית המשפט העליון (כב' השופט גרוניס) ציין (בפסקה 6 לפסק דינו), כי:
"נראה כי גם שאלת עצם דרישת הוכחתו של קשר סיבתי במקרה דנא ראויה לשיקול נוסף. עניין זה מעורר שאלות לא פשוטות. הראשונה בהן היא האם יש להחיל את ההלכה שקבע בית משפט זה לעניין עילת ההטעיה בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת, פ"ד נז(6) 385 (2003) גם כשמדובר בעילה של אי-גילוי".

פסק דין זה פתח אם כן פתח לשוב ולשקול את הלכת פס"ד ברזני (בו כאמור נדחתה התביעה האישית של התובע), כאשר מדובר בהטעיה באמצעות מחדל.

45. לאחרונה דן בית המשפט המחוזי בתל אביב בשאלת הקשר הסיבתי בתביעה ייצוגית שעילתה הטעיה, בפסה"ד בענין מולטילוק. באותו ענין התייחס בית המשפט (כב' השופט בנימיני) לעמדתה של כב' השופטת שטרסברג כהן, בדבר קיומה של חזקת הסתמכות – כאשר הוצג מצג שעלול להטעות. הוא קבע (בפסקה 35 לפסק דינו) כי:
"נוטה אני להסכים עם הדעה שהובעה בענין ברזני הנ"ל על ידי כב' השופטים ט' שטרסברג כהן וא' מצא, כי קיימת 'חזקת הסתמכות', לפיה רואים את הצרכן כמי שנחשף לפרסומים של היצרן או המשווק ופעל על פיהם (כב' הנשיא א' ברק וכב' השופט מ' חשין הותירו ענין זה בצריך עיון)".

כב' השופט בנימיני הסתפק, לצורך אישור הבקשה להגיש את התביעה כתביעה ייצוגית, בכך שקבע (בפסקה 45 לפסק הדין) כי "הפרשנות שהעניק המבקש לאמור בפרסומי המשיבה היתה לכאורה הגיונית וסבירה, וסביר להניח כי גם צרכנים אחרים פרשו את פרסומי המשיבה באופן דומה".

לגישתו "יש לצאת מתוך הנחה, כאשר הוכח לכאורה שעוסק הציג מצג מטעה, שהצרכן נחשף למצג ופעל על פיו. כל אלו מספיקים לשלב של אישור התובענה הייצוגית, שבה נבדקת עילת התביעה במישור הלכאורי בלבד".

46. בית המשפט הותיר את שאלת הוכחת הנזק לשלב השני של הבירור, וקבע כי ניתן יהיה לעשות שימוש בהוראת ס' 20 לחוק תובענות ייצוגיות כדי להקל על אופן הבירור הפרטני ביחס לכול אחד מחברי הקבוצה. ניתן יהיה לפתור את השאלות הצריכות לבירור זה, כך נקבע (בפסקה 46 לפסק הדין), באמצעות "סקר צרכני, או תוך הסתמכות על חזקות שונות".

לו היתה עמדה זו מתקבלת, הרי לצורך השלב הראשון של אישור תביעה כתביעה ייצוגית, די היה בכך שהתובע הייצוגי היה מוכיח קיומו של מצג שעלול להטעות, שהוא עצמו הוטעה ממנו בפועל. רק בשלב הבא של הדיון היה מקום לבחון מי מבין חברי הקבוצה הנטענת אכן הוטעה בפועל מהמצג, וזאת – באמצעות חזקות שונות וכלים סטטיסטיים.

47. אחרי פסק הדין בענין מולטילוק, ניתן לאחרונה פסק דינו של בית המשפט העליון בענין שטנדל (ע"א 458/06 שטנדל נ' בנק בינלאומי בע"מ (לא פורסם) , בו שב בית המשפט העליון (כב' השופט ג'ובראן) והתייחס לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי בתביעות ייצוגיות שעילתן הטעיה. פסק דין זה קובע אם כן את ההלכה הפסוקה נכון להיום ביחס לתביעות ייצוגיות בעילת הטעיה.

באותו ענין, טען התובע כי לקראת פתיחת שוק השיחות הבינלאומיות לתחרות, יצאה חברת בזק בינלאומי במסע פרסום נרחב, בו היא ציינה כי תעריפיה זולים וכי עלות השיחות הבינלאומיות באמצעותה היא נמוכה וכדאית ביותר. בזק השמיטה את העובדה כי כדי ליהנות מהתעריפים הנמוכים הלקוח צריך להיות מנוי, ואם לא כן - ייגבו ממנו תעריפים גבוהים מאלה של החברות המתחרות.

48. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ברקאי), דחה את הבקשה לאשר את התביעה כייצוגית. הוא קבע, בין היתר, כי הליך של תובענה ייצוגית לא יביא בנסיבות הענין לייעול וקיצור ההליכים, מאחר והוא לא פוטר את התובעים הפוטנציאלים מהצורך להראות עבור כל אחד ואחד מהם בנפרד, כי התקיים קשר סיבתי בין הפרסום המטעה לדרך התנהגותו ולנזק שנגרם לו.

49. בית המשפט העליון דחה את הערעור על פסק הדין וקבע:
"דוקטרינת הקשר הסיבתי כהוראתה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין – היא המרכיב השלישי במשוואה- מחייבת כל אחד מהטוענים לפגיעה כתוצאה מהפרסום של בזק בינלאומי, להראות כי ההטעיה היא הסיבה או אחת הסיבות לנזק זה (ראו פרשת ברזני, בעמוד 610; דיון נוסף ברזני, בעמ' 411; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד ל"ז (1) 113, 144 (1982)). מטרתו של החוק בענייננו הינה להעניק פיצויים רק למי שהסתמך על הפרסום המטעה והסתמכות זו גרמה לו נזק (פרשת ברזני, בעמ' 610). אין די בעצם העובדה שקבלת השירות מבזק בינלאומי היתה לאחר הפרסום כדי ללמד על קשר סיבתי בין שני האירועים, והסדר התובענה הייצוגית אינו משנה סדרי עולם בהוכחת קיומו".

ביחס לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי קבע בית המשפט בענין שטנדל כי:
"המערער לא הציג לפנינו נתונים שיש בהם כדי להצביע על גובה הנזק שנגרם לצרכנים בעקבות ההטעיה. כמו כן, אין בערעור הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום ומה מידת הנזק שנגרמה לתובעים בשל הפרסום, להבדיל מן השימוש בשירותיה של בזק בינלאומי, שלא בעקבות ההטעיה".

50. יוער כי כב' השופט ג'ובראן התייחס לקביעותיו של כב' השופט חשין בדיון נוסף ברזני שהובאו לעיל, הן ביחס לקווים המנחים לעיצוב דין ההסתמכות והקשר הסיבתי במסגרת התובענות הייצוגיות, והן ביחס לדרכי הוכחת הקשר. כב' השופט ג'ובראן קובע בהקשר זה כי:
"ואולם אין לשכוח, כי בדיון נוסף ברזני, הצעות אלה לא הוצרכו ללב הדיון ונותרו בגדר הערת אגב... יתרה מזאת, כפי שהעיר השופט חשין בעצמו, נושאים אלה לא נתפרשו די צרכם בפסיקה וההלכות בדבר ההסתמכות והקשר הסיבתי הנדרשים במקרים מסוג זה, עוד ילובנו ויפותחו בימים שיבואו. לדעתי אין הערעור שבפנינו מהווה את המסגרת המתאימה להידרש לסוגיות חשובות אלה".

51. כב' השופט ג'ובראן התייחס גם להצעה בדבר חזקת הסתמכות, שהועלתה על-ידי כב' השופטת שטרסברג כהן, ולהצעות נוספות שהוצעו בדיון נוסף ברזני לפתרון שאלת ההסתמכות בהקשר של תובענה ייצוגית (כגון גישתו של כב' השופט מצא בעמ' 454-460 לפסק הדין). כב' השופט ג'ובראן קבע כי דעות אלה נותרו בדעת מיעוט, ולא אומצו בדיון הנוסף בפרשת ברזני.

בסופו של דבר קבע בית המשפט כי:
"לסיכום הדברים מאחר ואין בטענות המערער תשתית מספקת להתייחסות לסוגיות ההסתמכות והקשר הסיבתי, בית המשפט לא יידרש לשאלות עקרוניות אלה בנסיבות הקיימות".

52. יש לציין בהקשר זה כי מפסקי הדין בענין שטנדל (הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון), עולה כי המבקש טען לקיומה של חזקה שתפשט את הליכי ההוכחה של כלל הצרכנים שנפגעו מהמצג המטעה הנטען. מלבד זאת, לא טען המבקש דבר נוסף ביחס לקשר הסיבתי והסתמכות חברי הקבוצה.

53. מפסק הדין שטנדל עולה אם כן, כי נכון להיום, דחה בית המשפט העליון את חזקת ההסתמכות. לאור ההלכה הפסוקה הזו, לא ניתן אם כן לקבוע כי די בהצגת מצג שיש בו כדי להטעות, כדי להביא לאישורה של תביעה כתביעה ייצוגית.

בפס"ד שטנדל, קבע בית המשפט העליון כי הנטל מוטל על התובע, להוכיח קיומו של קשר סיבתי ביחס לכול אחד מחברי הקבוצה. נקבע כי כדי להרים את הנטל, מוטל על המבקש – עוד בשלב אישור התביעה כתביעה ייצוגית, להציע הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע - או לכול הפחות להעריך - אילו צרכנים הושפעו מן הפרסום. בלא תשתית מספקת, ובלא הצעה מעשית טובה כזו בשלב הדיון בבקשה לאישור התביעה כייצוגית - דין הבקשה לאישור להידחות.

54. פסק דין שטנדל מציג אם כן מעין פיתרון ביניים לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי בעילת ההטעיה בתביעות ייצוגיות. מחד גיסא, לא אומץ הפיתרון לפיו בשלב הראשון של בירור תביעה ייצוגית, די בכך שיוכח כי הוצג מצג שעלול להטעות, כדי לאפשר את אישור התביעה כתביעה ייצוגית. מאידך גיסא, בית המשפט העליון לא סגר את הפתח, ואיפשר לתובעים ייצוגיים להוכיח – כבר בשלב הראשון, כי המצג ש"עלול להטעות" אכן הטעה קבוצה של תובעים פוטנציאליים. אם יורם הנטל בשלב הראשון, על ידי "הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום", תאושר התביעה כתביעה ייצוגית.

55. לטעמי, היתרון בקביעה זו שבפסק הדין, הוא כי בשלב הראשון של בירור התביעה נעשה סינון מחמיר יותר – מאשר על פי הגישה לפיה די בעצם קיומו מצג שעלול להטעות כדי להביא לאישור התביעה. יישום פס"ד שטנדל, יחייב את התובעים הייצוגיים הפוטנציאליים להרים נטל כבד קצת יותר כבר בשלב הראשון, ולהידרש באופן מעשי ומפורט לשאלה שתיבחן במלואה רק בשלב השני של הדיון – שאלת אמצעי ההוכחה ביחס לקבוצת התובעים שהושפעה מן הפרסום שעלול להטעות, אותה קבוצה שלה ורק לה יש עילת תביעה נגד הנתבע.

סינון כזה יועיל בניפוי אפשרי של תביעות שהוגשו "כלאחר יד", ללא בירור מקיף ומעמיק של מכלול הפרטים הרלוונטיים, ובלא התייחסות מלאה לבירור מכלול השאלות שיהיה מקום לברר אותן בשלב הבא של התביעה. בירור מלא כזה עשוי להועיל עוד בטרם מתן ההכרעה בשלב הראשון, והוא מבטיח כאמור כי התביעות שיאושרו, יהיו כאלה שנבחן במסגרתן המנגנון המלא לבירורן עד תום.

56. זאת ועוד. כידוע, בשלב הראשון של בירור התביעה הייצוגית, אין מקום בהכרח להידרש לשאלת גודלה של הקבוצה – ענין שנבחן בשלב השני של הבירור. אולם, על בית המשפט לבחון כבר בשלב זה האם הרים המבקש את הנטל, והוכיח ברמה הנדרשת לשלב זה, כי התביעה ראויה להתברר כתביעה ייצוגית. אחד הנושאים שיש לברר אותם בהקשר זה הוא השאלה האם הדרך של ניהול התביעה כתביעה ייצוגית היא דרך "יעילה והוגנת" להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין (ס' 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות).

ההלכה שנקבעה בפס"ד שטנדל, לפיה על התובע לפרט כבר בשלב הראשון של הדיון את אותן "הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום", מועילה לטעמי גם בבחינת השאלה האם בירור התביעה בדרך של תביעה ייצוגית, יהיה יעיל והוגן.

57. כאשר מדובר בתביעה בעילה של הטעיה, צריך בית המשפט לבחון כבר בשלב הראשון של אישור התביעה כתביעה ייצוגית, את השאלה האם ניתן, בכלים "יעילים והוגנים", להכריע בשאלה מי מבין הצרכנים של המוצר או השירות הוטעה בפועל כתוצאה מהמצג המטעה. שאלה זו איננה פשוטה כאשר מדובר בתביעה בעילה של הטעיה, ולכן לא כל תביעה שעילתה הטעיה, היא תביעה שיהיה נכון, יעיל והוגן לדון בה בדרך של תביעה ייצוגית.

58. יודגש כי לטעמי, למרות שההלכה הפסוקה כפי שנסקרה לעיל, הכירה בכך כי ניתן להגיש תביעה ייצוגית בעילה של הטעיה – חרף הקושי בהוכחת הקשר הסיבתי בין המצג המטעה לבין הנזק של כל אחד מחברי הקבוצה, ולמרות שההלכה הפסוקה הכירה בכך שניתן להשתמש בכלים סטטיסטיים כאלה ואחרים לצורך הוכחת הקשר הסיבתי, הרי אין מקום לקבוע כי כל תביעה שעילתה היא הטעיה, היא תביעה המתאימה לדיון בדרך של תביעה ייצוגית. כאמור, רק תביעה שעילתה הטעיה, שניתן לדון בה באופן יעיל והוגן – תאושר כתביעה ייצוגית.

כדי שניתן יהיה לאשר תביעה שעילתה הטעיה כתביעה ייצוגית, נדרשת שיטה קבילה ויעילה לזיהוי הקבוצה (זיהוי פרטני של כל חבריה, או לפחות הגדרה של גודל הקבוצה). המבקש צריך להתייחס לשיטה זו כבר בשלב הראשון, ולפרט כיצד יתברר ענין זה, כלומר כיצד יוכל בית המשפט לקבוע – בשלב הבא – מי מבין חברי הקבוצה הפוטנציאליים, אכן הוטעה כתוצאה מהפרסום ש"יש בו כדי להטעות". אם לא קיימת שיטה טובה לכך, או אם השיטה היא ספקולטיבית מדי, יתכן כי בית המשפט יקבע כי התביעה אינה מתאימה לבירור כתביעה ייצוגית. גם מטעם זה חשובה הקביעה לפיה על המבקש לפרט – כבר בשלב הראשון, את המנגנון לבירור השאלה אילו מן הצרכנים הושפעו מהפרסום.

59. השאלה מהן אותן "הצעות מעשיות ומשביעות רצון" לבירור השאלה אילו צרכנים הושפעו מהפרסום, אליהן התייחס כב' השופט ג'ובראן בפסק הדין, היא שאלה שתיבחן בכול מקרה ומקרה בהתאם למכלול נסיבותיו. בין היתר יהיה מקום לבחון בהקשר זה את הקושי הפוטנציאלי בבחינת שאלת הקשר הסיבתי.

ישנם מקרים בהם חלק מרכיבי העילה יהיו קלים להוכחה. ישנם מקרים בהם קבוצת הצרכנים שרכשה את מוצר או השירות ניתנת להגדרה (מבחינת זהות חבריה או מבחינת גודלה) באמצעות כלים אובייקטיביים. ישנם גם מקרים בהם ברור כי כל הרוכשים נחשפו לפרסום המטעה.

60. כאשר גודל הקבוצה ברור, וברור כי כל רוכשי המוצר נחשפו למצג המטעה (כגון כאשר היצרן נמנע מלגלות על גבי המוצר את כל רכיביו), הצורך בשימוש בכלים סטטיסטיים, יתייחס רק לשאלה מי מבין הלקוחות שרכשו את המוצר הוטעה בפועל, ולא היה רוכש את המוצר לו היה יודע את המצב לאשורו. במקרים אחרים, נדרש שימוש נרחב יותר בכלים שאינם אובייקטיביים, ושיש בהם מן ההערכה והספקולציה.

כך, לדוגמא, בפס"ד תנובה נ. ראבי שנזכר לעיל, גודל הקבוצה (צרכני חלב 1% בתקופה הרלוונטית לתביעה) נקבע באמצעות חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, ונערך סקר צרכני לבחינת השאלה כיצד השפיע המצג המטעה על תחושותיהם של חברי הקבוצה.

61. לטעמי, כאשר נדרש שימוש רב מאוד בכלים ספקולטיביים, כאשר שימוש זה מתייחס לשאלות רבות הטעונות הכרעה, וכאשר נדרשות הנחות מוצא רבות מדי שאין להן בסיס אובייקטיבי, יתכן כי בית המשפט יקבע כי למרות שהוצג מצג שעלול להטעות, אין מקום לנהל את התביעה כתביעה ייצוגית. זאת, משום שבמקרה כזה, הדרך לבירור התביעה כתביעה ייצוגית, איננה עוד הדרך ה"יעילה וההוגנת".

כאמור, כדי להעריך האם ניתן לקבוע את גודל הקבוצה ואת זהות חבריה שהוטעו בפועל, והאם השיטה לכך היא יעילה והוגנת, או שהיא ספקולטיבית מדי, מוטלת על המבקש החובה לפרט – כבר בשלב הראשון של אישור התביעה כייצוגית, כיצד הוא מציע לברר שאלה זו.

62. בהקשר זה, יהיה מקום לבחון אילו מהשאלות ניתנות לפתרון באמצעות נתונים אובייקטיביים, ואילו מן השאלות מצריכות בירור סטטיסטי או אחר. באשר לבירור הסטטיסטי, על המבקש לציין באיזה אופן הוא מציע לערוך אותו. מובן כי כל מקרה ייבחן בהקשר זה לאור מכלול נסיבותיו, אופי הפרסום, מידת ההטעיה בו, ההיקף המשוער של הצרכנים שנחשפו אליו וכדומה.

63. יישום האמור לעיל על המקרה דנן, מביא לטעמי למסקנה כי אין מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית.

בסיכומים מטעמו, התייחס המבקש לשאלת קיומו של קשר סיבתי, ולשאלת דרכי הוכחתו ודרכי הוכחת הנזק. המבקש טען כי "את כמות הלקוחות שהוטעו ניתן יהיה לחשב בשלב מתקדם יותר באמצעות כלים סטטיסטיים".

המבקש הפנה לפסה"ד בענין רייכרט וטען כי "בפסק דין זה הוכרה האפשרות לעשות שימוש בכלים סטטיסטיים על מנת לחשב את הנזק (פסקה 63 לפסק הדין), וכן הוכרה האפשרות לפסוק פיצוי בדרך של אומדנא מקום בו לא ניתן לחשב את הנזק באמצעות כלים סטטיסטיים".

64. אינני סבורה כי די – במקרה דנן – להפניה הסתמית והבלתי מפורטת ל"שימוש בכלים סטטיסטיים". שימוש כזה הוא אכן אפשרי – כפי שפירטתי לעיל. אולם, המבקש לא פירט מהם הכלים הסטטיסטיים בהם הוא מבקש לעשות שימוש. קביעה לפיה די בהפניה לשימוש ב"כלים סטטיסטיים" בכול מקרה של תביעה ייצוגית בעילת הטעיה, תרוקן לטעמי מתוכן את קביעתו של בית המשפט העליון בענין שטנדל.

במקרה דנן, אין לטעמי די בהפניה סתמית לשימוש ב"כלים סטטיסטיים", בין היתר משום שהמקרה דנן איננו מקרה פשוט מבחינת השאלות שהיה מקום לבחון אותן בשלב הבא של הדיון, לו היתה מאושרת הבקשה. כך, היה מקום לבחון כמה מאזינים נחשפו לפרסום המטעה. כן היה מקום לבחון כמה מאזינים נחשפו לפרסומים האחרים, שבהם צוין כי השירות הוא בתשלום – כמה נחשפו לפרסום זה ברדיו, וכמה נחשפו אליו באינטרנט. עוד היה מקום לבחון אילו מבין המאזינים נחשפו רק לפרסום המטעה, ואילו מבין המאזינים שנחשפו לפרסום המטעה, נחשפו גם לפרסום בו הובהר כי השירות הוא בתשלום. לענין זה היה מקום לבחון את הנתונים ביחס להיקפם של כל אחד מהפרסומים הללו וליחס ביניהם.

65. מבין המאזינים שנחשפו רק לפרסום המטעה, היה מקום לבחון מי הוטעה בפועל, קרי, מי הבין מהפרסום כי מדובר בשירות חינם (לא כל המאזינים בהכרח הבינו זאת. יתכן שחלקם היו חשדנים, או שידעו בדרך כזאת או אחרת כי מדובר בשירות בתשלום).

מבין המאזינים שהבינו כי מדובר בשירות שאיננו עולה כסף, היה מקום לבחון – מי לא היה צורך את השירות לו היה יודע כי מדובר בשירות בתשלום. גם התשובה לשאלה זו איננה ברורה, לאור העובדה כי מדובר בשירות זול מאוד יחסית, כך שיתכן כי חלק ממי שצרך אותו – היה צורך אותו גם לו היה יודע כי מדובר בשירות בתשלום.

כך, לשם הדוגמה, לו היה נגבה עבור הרינגטון 100 ₪ - ולא 5 שקלים בלבד, ההנחה לפיה סביר שרוב המאזינים שלא היו מודעים למחיר, לא היו רוכשים את הרינגטון לולא הטעות שלהם, היא הנחה חזקה הרבה יותר מאשר במקרה בו המחיר ה"אמיתי" של הרינגטון הוא 5 ₪ בלבד.

66. כל השאלות שלעיל אינן שאלות פשוטות. אין פירוש הדבר כי אין דרך לברר אותן. יתכן בהחלט כי קיימת דרך כזאת. יתכן שאפשר באמצעות כלים סטטיסטיים לברר את שיעור ההאזנה לפרסומת המטעה. יתכן כי אפשר באמצעות כלים סטטיסטיים לברר מי נחשף רק לפרסומת המטעה ומי נחשף גם ליתר הפרסומים, מי הבין כי אין מדובר בשירות בתשלום, ומי לא היה צורך אותו לו היה יודע את עלותו.

אולם, בהעדר פרטים מלאים, תשתית מפורטת ובהעדר הצעה למנגנון בירור מפורט על ידי המבקש ביחס לאופן הבירור של כל אחת מהשאלות – לא ניתן לקבוע כי המבקש הציע "מנגנון מעשי ומשביע רצון". המבקש לא טען כי יש בנמצא כלים לבירור ולפתרון כל השאלות הללו, והוא לא הציג את הדרך לבירורן.

67. לכן, לא ניתן גם לקבוע כי ניהול ההליך בדרך של תביעה ייצוגית, הוא ניהול שיהיה יעיל והוגן. כעולה מהפירוט שלעיל, מדובר במספר רב של שאלות שיהיה צריך לבררן. באין אינדיקציה לכך שקיימת דרך יעילה והוגנת לבירורן, לא ניתן לקבוע כי המבקש עמד בנטל בהקשר זה.

לו היה המבקש מבהיר מהם הכלים עליהם הוא מבקש להסתמך, ניתן היה לבדוק האם כלים אלה מספיקים כדי לאפשר קביעה כי מדובר בתביעה שיהיה יעיל והוגן לנהל אותה בדרך של תביעה ייצוגית.

אולם, בהעדר כלים כאלה, לא ניתן לבחון שאלה זו בשלב זה של הדיון. בהעדר פירוט של הכלים הסטטיסטיים בהם ייעשה שימוש, לא ניתן לקבוע מהי מידת האמינות שלהם, והאם די בהם כדי להבטיח דיון יעיל והוגן בתביעה.
לכן, אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי התובע עמד בנטל שהוטל עליו בהקשר זה, בנסיבות דנן.

68. יוער עוד כי בכתבי טענותיו טען המבקש כי רוב רובם של חברי הקבוצה הם קטינים וכי נתון זה ניתן לברר בקלות. לאור זאת, טען המבקש כי ניתן לאמץ חזקת הטעיה. אינני מקבלת טענה זו. ראשית, מדובר בהרחבת חזית. בנוסף – לא ברור כיצד המבקש – שאיננו קטין, מבקש לייצג קבוצה של קטינים. זאת ועוד, המבקש לא פירט כל נתון ממנו ניתן להסיק בשלב זה של הדיון האם רוב המאזינים (או רוב צרכני שירות הורדת הרינגטונים) היו קטינים, או כי רובם של הקטינים הוטעו כתוצאה מהפרסום.

69. כמו כן טען המבקש בסיכומיו כי לאור פסק הדין בענין רייכרט הוכרה האפשרות לפסוק פיצוי בדרך של אומדנה מקום בו לא ניתן לחשב את הנזק באמצעות כלים סטטיסטיים. אולם, פסק הדין בענין רייכרט התייחס לשאלת הוכחת גובה הנזק בכלים שונים. שאלה זו מתבררת לאחר ששהוכח קיומה של הקבוצה הרלוונטית שהוטעתה- ובנטל זה כאמור לא עמד המבקש.

70. יש להעיר כי פסק הדין שטנדל ניתן לאחר שהתובע הגיש את התביעה ואת הבקשה לאישורה כתביעה ייצוגית. הוא ניתן גם לאחר שהוגשו הסיכומים מטעם התובע. אינני סבורה כי יש בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי כלעיל. יחד עם זאת, אני סבורה כי לעובדה זאת צריכה להיות משמעות בשאלת ההוצאות .

71. לכן, ולאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית. אני מוחקת את התביעה האישית של המבקש (שהוא יהיה זכאי לשוב ולהגישה לבית המשפט בעל הסמכות העניינית לדון בה).

אינני עושה צו להוצאות.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חשש להטעיה

  2. הטעיית המבטח

  3. סעיף 14 לחוק החוזים

  4. איסור הטעיה בעניין מהותי

  5. הטעיית מציעים במכרז

  6. עבירת הטעיית הצרכן

  7. חשש להטעיית הציבור - שם מסחרי

  8. הטעיה של הבנק לגבי מטרות הלוואה

  9. ביטול זיכרון דברים דירה בגלל הטעיה

  10. ביטול פסק דין מוסכם מחמת טעות והטעיה

  11. פיצוי בגין הטעייה וכשלים בתכנון טיול

  12. הוכחת הטעיה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  13. הטעיה בעסקת היסוד או טעות לגבי כדאיות העסקה

  14. החזר כספי על כביש 6 בגלל הטעיית נהג על "עומס"

  15. הוכחת "הטעיה" / "מצג העלול להטעות" בתביעה ייצוגית

  16. האם אי גילוי עובדה בשלב מו"מ לפני כריתת חוזה מהווה "הטעיה" ?

  17. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון