קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא המחאת זכות על דרך המכר מול שעבוד רשום קודם: הקדמה: לפני בקשה למתן הוראות, במסגרתה עותרת המבקשת, חברת ב. א. מטר מתכות בע"מ (להלן: "ב. א. מטר" או "המבקשת") לקבוע כי המחאות הזכות שערכה לטובתה חברת אמיל ק. מתכות (בכינוס נכסים) (להלן: "החברה שבכינוס"), ביחס לארבעה חוזים שנחתמו בין החברה שבכינוס לבין בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: "בז"ן"), הינן תקפות ומחייבות ואין בהן משום סתירה לתנייה המגבילה באגרות החוב שנרשמו לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הבנק"), על כלל נכסי החברה שבכינוס. כן עותרת המבקשת לקבוע כי הכספים שמגיעים ו/או שיגיעו לה מבז"ן כתוצאה מביצוע החוזים הנ"ל הינם שלה בלבד ואין לבנק ו/או לכונס הנכסים, הפועל בשמו, זכויות בכספים אלה. העובדות העולות מהבקשה: המבקשת, חברת ב. א. מטר, שנוסדה ונרשמה ברשם החברות בחודש 12/08, הינה חברה קבלנית העוסקת בתחום של קונסטרוקציה והרכבת צנרת ומצויה בבעלותו ובניהולו של מר חביב מטר, שעבד בשעתו, תקופה מסוימת, כשכיר בחברה שבכינוס ובחברות נוספות. החברה שבכינוס עסקה בביצוע עבודות צנרת וקונסטרוקציה עבור בז"ן בארבעה אתרים שונים, וזאת בהתאם לארבעה חוזים שנחתמו בינה לבין בז"ן, אשר רק שלושה מהם רלוונטיים לענייננו: חוזה מספר 2700001335 מיום 30/7/08 בהיקף כולל של למעלה מ- 3,000,000 ₪ שתקופת תחולתו בין יום 3/8/08 לבין 31/12/09; חוזה מספר 2600001397 מיום 28/1/09 בהיקף כולל של למעלה ממיליון ₪ שתקופת תחולתו בין יום 1/2/09 לבין 30/6/09; חוזה מספר 2600001434 מיום 25/2/09 בהיקף כולל של למעלה מ-200,000 ₪ שתקופת תחולתו בין יום 25/2/09 לבין 31/7/09. מהנתונים שלפני עולה כי מנהל החברה שבכינוס פנה אל מנהל המבקשת והציע לו כי המבקשת תיקח חלק בביצוע העבודות שהחברה שבכינוס לקחה על עצמה לבצע מול בז"ן, ואכן, החל מחודש 1/09 החלה המבקשת לעבוד עבור החברה שבכינוס כקבלנית משנה בפרויקטים של בז"ן. על פי הנטען בבקשה, לקראת חודש 4/09, פנה מנהל החברה שבכינוס אל מנהל המבקשת ושאל אותו אם ברצונו להמשיך את ביצוע העבודות במישרין מול בז"ן, בתמורה לכך שהמבקשת תשלם את כל התשלומים המגיעים לעובדי החברה שבכינוס ולספקיה, וכל זאת בכפוף להסכמת בז"ן ולחתימתה על כתבי המחאת הזכות. מהבקשה עולה כי מנהל המבקשת נעתר להצעה, ברם הואיל והמבקשת לא היתה ערוכה לעבודה בסדרי גודל כנדרש בחוזים, הן מבחינת כוח אדם והן מבחינת האשראי שעמד לרשותה, סיכם עם חברת י. מטר לעבודות מתכת בע"מ (להלן: "י. מטר") כי זו האחרונה תעמיד לרשות המבקשת כוח אדם מיומן כנגד תשלום סך של 70 ₪ לשעת עבודה של עובד, וכן תיקח על עצמה, כמימון ביניים, את תשלום שכרם של עובדי החברה שבכינוס וספקיה, והמבקשת תדאג להשיב לה את הכספים מתוך התשלום שתקבל מבז"ן. על פי הנטען בבקשה, ביום 7/5/09 חתמו החברה שבכינוס והמבקשת על ארבע המחאות הזכות נשוא הבקשה (שלמעשה כיום רלוונטיות לענייננו שלוש המחאות זכות מתוכן בלבד), והללו הועברו לבז"ן, שאישרה אותן בו ביום. מהבקשה עולה עוד כי החל מחודש 5/09 המשיכה המבקשת בביצוע העבודות נשוא החוזים, במקום החברה שבכינוס, בין אם על ידי מנהלים ופועלים מטעמה ובין באמצעות העסקת קבלנית המשנה י. מטר, וכן קיבלה לידיה את התשלומים עבור העבודות ישירות מבז"ן. כמו כן, על פי הנטען, כל התשלומים לספקים ולעובדי החברה שבכינוס שולמו באמצעות חברת י. מטר. ביום 17/6/09 ובעקבות בקשה דחופה לאכיפת אגרות חוב ולמינוי כונס נכסים שהגיש הכונס מטעם הבנק, מונה עו"ד ניר ש. פלפלי, במעמד צד אחד, ככונס נכסים על רכושה של החברה שבכינוס ורכושן של חברות נוספות, המשועבד לטובת הבנק. בסופו של יום נותרה החלטת המינוי על כנה, לאור הסכמת המשיבות כי יינתן צו למינוי כונס נכסים על רכושן. ביום 30/6/09, בעקבות בקשה דחופה למתן הוראות שהגיש כונס הנכסים מטעם הבנק, הוריתי לבז"ן להחזיק בידיה את הכספים המגיעים לחברה שבכינוס, עד להכרעה בסוגיה העומדת על הפרק ובתוקפן של המחאות הזכות. אי לכך פנה כונס הנכסים בבקשה למתן הוראות, במסגרתה עתר להורות לבז"ן להעביר לידיו את הכספים המגיעים ו/או שיגיעו לחברה שבכינוס, וכן להורות לבז"ן להימנע מהעברת כספים אלה למבקשת ו/או לכל צד ג' הנחזה להיות קשור למבקשת (בש"א 1630/09). במקביל לכך, פנתה המבקשת בבקשה דנא למתן הוראות (בש"א 1764/09), ובקשה זו היא שעומדת להכרעתי כעת. טענות המבקשת:   המבקשת פותחת וטוענת כי חוזי העבודה נשוא המחאות הזכות עניינן אספקת כוח עבודה מיומן על ידי החברה שבכינוס לבז"ן, תוך שבז"ן מצידה אחראית לספק את חומרי הגלם, נתון המשליך על אופן סיווגן של המחאות הזכות, כפי שיפורט להלן. בנוסף, טוענת המבקשת כי המחאות הזכות שביסוד המחלוקת בין הצדדים אינן טעונות רישום, שכן הן נופלות בגדר החריגים המפורטים בסעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"). לשיטתה של המבקשת, הואיל ואין לפנינו הליך פירוק או הקפאת הליכים, אין תחולה בענייננו להוראות סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, שעניינו העדפת נושים בחדלות פירעון. עוד טוענת המבקשת כי הואיל וכונס הנכסים פועל מכוח אגרת חוב, אין הוא תופס את עצם ישותה של החברה, ומשכך, אין תחולה להלכות החלות בעת פירוק או הקפאת הליכים. בנוסף לכך, טוענת המבקשת כי לא חלות במקרה דנא הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967, שכן לפנינו המחאות זכות העוסקות בעסקת מכר מיוחדת של חוזי עבודה, ולא ב"שעבוד נכס כערובה לחיוב", ועל כן, אין המחאות הזכות מותנות ברישום. לשיטתה של המבקשת, מטעם זה לא חלות גם הוראות סעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"), שכותרתו שעבודים הטעונים רישום. בתגובה לטענה שהעלה כונס הנכסים במסגרת הבקשה למתן הוראות שהגיש (בש"א 1630/09), טוענת המבקשת כי המחאות הזכות תקפות חרף קיומה של התניה המגבילה באגרת החוב, שכן אגרת החוב התגבשה רק ביום 17/6/09, בעוד שהמחאות הזכות התגבשו כבר ביום 7/5/09 (עם קבלת אישור בז"ן להמחאות), ועל כן, במועד בו התגבשו המחאות הזכות וכל עוד היה לבנק שיעבוד צף שטרם התגבש, לא היתה כל מניעה להעביר את כלל הזכויות והחובות של החברה שבכינוס בחוזי העבודה מול בז"ן לידי המבקשת. יתירה מכך, לטענת המבקשת, מאחר ומאז תחילת חודש 5/09 היא זו אשר ביצעה את החוזים מול בז"ן, בין באופן ישיר ובין באמצעות קבלני משנה מטעמה, הרי שביום התגבשות אגרת החוב (17/6/09) כלל לא היו מצויים בידי בז"ן זכויות של החברה שבכינוס שהשעבוד חל עליהן. כמו כן, לטענת המבקשת, על פי הוראות סעיף 169(ב) לפקודת החברות, כל עוד פעולות החברה שבכינוס לא עלו כדי שיעבוד, לא היתה כל מניעה לערוך את המחאות הזכות כפי שנערכו. המבקשת מוסיפה וטוענת כי גם מבחינת נוסחה של התניה המגבילה, לא הוגבלה יכולתה של החברה שבכינוס לבצע פעולות בנכסיה שאינן עולות כדי שעבוד ו/או משכון, ועל כן, המחאות הזכות עומדות בתנאי ההגבלה שבאגרת החוב גם מבחינה חוזית. כן טוענת המבקשת כי המחאות הזכות עומדות בתנאי ההגבלה מבחינת מדיניות שיפוטית ראויה, וגם מטעם זה יש לדחות את טענות כונס הנכסים בנדון ולהעניק עדיפות לקיומן של המחאות הזכות על פני החלה גורפת וחסרת אבחנה של תנית ההגבלה. המבקשת טוענת כי בעבר היתה מקובלת העמדה שהמחאת זכות, באשר היא, בין על דרך של שיעבוד ובין בדרך של מכר, נוגדת את התניה המגבילה בנוסחה המקובל. עם זאת, בהמשך החלה להיווצר אבחנה בין המחאת זכות כאמצעי מימון, אשר סותרת את תנית ההגבלה, לבין המחאת זכות המהווה אמצעי תשלום, שאינה סותרת את תנית ההגבלה בנוסחה המקובל. לשיטתה של המבקשת, התניה המגבילה קא עסקינן אינה מנוסחת "בנוסח המקובל", ומכל מקום, המחאות הזכות דנא, שיועדו לשמש כאמצעי לתשלום חובות החברה שבכינוס ולא כאמצעי מימון, אינן סותרות את תנית ההגבלה, כמפורט לעיל. לפני סיום, מציינת המבקשת כי החלטת החברה שבכינוס להעביר את ביצוע העבודות למבקשת לא התקבלה במטרה "להבריח" את נכסיה, כי אם על מנת לצמצם את נזקיה (ובכלל זאת למנוע תביעות עתידיות), לאחר שנוכחה כי לא תוכל להמשיך את פעילותה בשל קשיים כלכליים אליהם נקלעה, בין היתר בשל "מחנק אשראי", כלשונה של המבקשת, מצידו של הבנק. לשיטתה של המבקשת, במידה ולא היתה פועלת לביצוע החוזים מול בז"ן מהמקום בו הופסקה עבודתה של החברה שבכינוס, כי אז מרבית הזכויות הכספיות לא היו מתממשות. בנוסף, הפסקת העבודות היתה מגדילה באופן משמעותי את מצבת הנשייה של החברה שבכינוס, לרבות ביחס לנושים המצויים בדין קדימה ביחס לבנק, דבר המנוגד לאינטרס של הבנק. אשר לטענת כונס הנכסים כי המחאות הזכות נערכו למראית עין בלבד, טוענת המבקשת כי די בנתונים שהוצגו לפיהם המבקשת הינה יישות משפטית נפרדת מהחברה שבכינוס ובעל המניות במבקשת, מר חביב מטר, הינו איש מקצוע בתחום הרלוונטי, כדי לשלול את הטענה לאי התאמה בין המחאות הזכות לבין התנהגות הצדדים בפועל, על אחת כמה וכמה מקום בו העבודות מבוצעות בפועל על ידי המבקשת ו/או קבלני משנה מטעמה. בנוסף, סבורה המבקשת כי אין זה סביר שגוף כלכלי כה גדול כבז"ן יתן ידו לגיבושן של המחאות זכות שהינן למראית עין בלבד. טענות כונס הנכסים: מנגד, לטענת כונס הנכסים יש לדחות את הבקשה. כונס הנכסים טוען כי בנסיבות המקרה דנא, להמחאות הזכות להן טוענת המבקשת אין כל תוקף, בשל העתקת מפעלן ופעילותם של החברות שבכינוס והברחת נכסיהן לידי המבקשת על דרך "המחאת זכות", וזאת בניסיון לאיין ולרוקן מתוכן את השעבוד הצף בעל התניה המגבילה העומד לטובת הבנק, שהינו נושה מובטח של החברה שבכינוס. כונס הנכסים סבור כי המבקשת פעלה ביד אחת עם החברה שבכינוס על מנת להביא לחיסול עסקיה של האחרונה, תוך הברחת נכסים אסורה שעשויה להעמיד את הבנק בפני שוקת שבורה, ועל כן, לטענתו, יש לדחות את הבקשה ולהורות על העברת מלוא הכספים שבמחלוקת לידיו. בראש ובראשונה טוען כונס הנכסים כי "המחאות הזכות" עליהן נסמכת המבקשת אינן המחאות זכות כלל, שכן המחאת זכות נוצרת על ידי הסכם המחאה בין הממחה לבין הנמחה, בעוד שבמקרה דנא לא צורף לבקשה הסכם בין החברה שבכינוס לבין המבקשת, נשוא המחאות הזכות, כך שיש לראות בהמחאות הזכות שצורפו, לכל היותר, כהודעה לבז"ן (החייב) על ההמחאה. בנוסף, טוען כונס הנכסים כי המחאות הזכות אינן נושאות את התאריך בו אושרו על ידי בז"ן, כך שלא ניתן לדלות מהן באיזה מועד בדיוק התגבשו. יתירה מכך, לטענת כונס הנכסים, המחאות הזכות עליהן נסמכת המבקשת נוגדות את התניה המגבילה בשעבוד הצף, וגם מטעם זה אינן תקפות. בהקשר זה טוען כונס הנכסים כי מבחינת אופייה האמיתי של העסקה עולה כי המחאות הזכות הינן לכל היותר המחאות על דרך השיעבוד ולא המחאות מכר כנטען על ידי המבקשת, ועל כן, משלא נרשמו ההמחאות כדין ברשם החברות, הינן חסרות תוקף כלפי כונס הנכסים, ומכל מקום, המחאות הזכות נוגדות, כאמור, את התניה המגבילה באגרת החוב מכוחה התמנה כונס הנכסים. כונס הנכסים סבור כי יש לפרש את ההמחאה לפי אומד דעת הצדדים, בהתאם לתכלית המסחרית של העסקה שאותה בא ההסכם להגשים ובהתאם לחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. בהקשר זה מוסיף כונס הנכסים ומבהיר כי מבחינת המחאות הזכות עולה כי עסקינן בהמחאות על דרך השעבוד, שכן החברה שבכינוס שעבדה את זכויותיה מול בז"ן לשם קיום התחייבותה להעביר לידי המבקשת את מלוא הכספים המגיעים לה מבז"ן. לטענת כונס הנכסים, בנסיבות אלה, יש להתייחס אל המחאות הזכות לכל היותר כהמחאה על דרך השעבוד, אשר בסיסה ערובה להתחייבות החברה שבכינוס להעביר למבקשת את הכספים המגיעים לה מבז"ן, והואיל וההמחאות לא נרשמו כדין, אין להן תוקף כלפיו. בנוסף, וכפי שצוין קודם, לטענת כונס הנכסים, אף אם היו המחאות הזכות נרשמות כדין, לא היה להן כל תוקף שכן הינן מנוגדות לתניה המגבילה באגרת החוב. עוד טוען כונס הנכסים כי לא ניתן לטעון שהמחאות הזכות נעשו במהלך העסקים הרגיל של החברה שבכינוס, שכן זו חיסלה למעשה את עסקיה והעבירה את פעילותה למבקשת, ובנסיבות אלה, כפי שקבעו בתי המשפט במקרים דומים, מדובר בהפרה של התניה המגבילה, על כל המשתמע מכך. לחילופין, טוען כונס הנכסים כי אף אם מדובר בהמחאות על דרך המכר שאינן טעונות רישום, הרי שאף אלה מהוות סתירה לתניה המגבילה באגרת החוב, שכן המבקשת הפכה להיות גורם מממן של החברה שבכינוס, המתחרה בזכויות הבנק. לבסוף טוען כונס הנכסים כי מדובר בהמחאת זכות למראית עין, אשר בטלה מעיקרא, לאור מספר נתונים המצביעים על כך שהחברה שבכינוס, המבקשת וחברת י. מטר הינן מארג של חברות הקשורות זו בזו בקשרים משפחתיים ועסקיים, אשר פעלו כיד אחת להערים על הבנק ועל נושים אחרים של החברה שבכינוס. כונס הנכסים מוסיף וטוען כי מהנתונים שבידיו עולה תמונה ברורה לפיה עת נחתמו המחאות הזכות על ידי החברה שבכינוס, לא היתה האחרונה ברת פירעון, ועל כן עשתה כל שלאל ידה כדי להבריח את נכסיה וזכויותיה אל מול בז"ן וחברות נוספות, תוך העתקת פעילותה לחברות שונות, וביניהן המבקשת. בקליפת האגוז יצוין כי בתגובתה לבקשה מציינת בז"ן כי אינה צד להליכים המשפטיים בתיק ולפיכך אין בדעתה לקחת חלק בטענות הצדדים, אם כי לשיטתה, ההמחאות נבדקו ואושרו על ידה והינן תקפות ומחייבות אותה לכל דבר ועניין. האם נערכה המחאת זכות כדין? אחת מההודעות לבז"ן אודות המחאת הזכות נשוא ענייננו שכותרתה "המחאת זכויות וחובות" (אשר נוסחה זהה בכל אחת מההודעות הנוספות), מגדירה את התחייבות החברה שבכינוס להמחות זכויות לא. ב. מטר בזו הלשון: "הרינו להודיעכם כי כל זכויותיה וחובותיה של מר/חברת אמיל ק. מתכות (2007) בע"מ (להלן: "הממחה") על פי חוזה מס' 2600001397 שנחתם בינה לבינכם ביום 29/1/09 (להלן: "החוזה"), הומחו בהמחאה בלתי חוזרת לחברת ב. א. מטר מתכת בע"מ (להלן: "הנמחת") שכתובתה היא ת.ד. 2656 נצרת. על כן, עליכם לשלם לנמחת את כל הסכומים שיגיעו לממחה על פי החוזה, וזאת החל מהיום בו אישרתם את הסכמתכם להמחאה זו, בחתימתכם במקום המיועד לכך מטה. הננו פוטרים אתכם מכל אחריות אם, בשל טעות או בתום לב, ישולמו סכומים כלשהם לממחה או לכל אדם אחר שלא בהתאם להמחאה דלעיל ואנו מתחייבים לפצותכם בגין כל נזק או הפסקה, אם ייגרמו לכם, עקב טעות בתום לב בביצוע בקשתנו דלעיל. הנמחת מתחייבת בזה לבצע את כל העבודות נשוא החוזה שטרם בוצעו ומצהירה כי תהיה אחראית לכל דבר ועניין הן לטיב העבודות שיבוצעו על ידה והן לטיב העבודות לפי החוזה שבוצעו על ידי הממחה. מבלי לגרוע מאחריות הנמחת דלעיל, ערבה בזה הממחה ערבות בלתי חוזרת וללא כל סייג כלפיכם לקיום התחייבויות הנמחת לפי החוזה וכן לכל התחייבות שתתחייב בה הנמחת בעתיד לבא בקשר לחוזה או בקשר לכל שינוי שהיא תסכים לעשות בחוזה". (המילים המסומנות בקו תחתון הוספו בכתב יד על גבי ההודעות- ע.ע.) על ההודעה הנ"ל לבז"ן, כמו גם על יתר ההודעות הרלוונטיות לענייננו, חתמו ביום 7/5/09 החברה שבכינוס וחברת ב. א. מטר בפני עורך דין קמאל מסאלחה. בתחתית ההודעות חתמה בז"ן בחותמתה כי "הרינו מאשרים את קבלת ההודעה דלעיל, את הסכמתנו להמחאת הזכויות והחובות על פיה וכן כי נפעל בהתאם לאמור בה". תאריך הטבעת חותמתה של בז"ן לא צוין. בראשית הדברים מצאתי להתייחס לטענת כונס הנכסים לפיה אין מדובר בהמחאת זכות, שכן לא צורף לבקשה ההסכם בין החברה שבכינוס לבין המבקשת נשוא המחאת הזכות. לדידי, בטענה זו אין כדי לסייע לכונס הנכסים, שכן אמנם המחאת זכות נוצרת בהסכם בין הממחה לבין הנמחה (ש' לרנר, המחאת חיובים (תשס"ב-2002) (להלן: "לרנר"), עמ' 123), אך החוק אינו מתנה את תוקפו של הסכם ההמחאה במילוי דרישות פורמליות כלשהן (לרבות דרישת כתב), ואין מניעה ללמוד על קיומה של המחאת הזכות מההודעה לחייב (לרנר, עמ' 123-124 ועמ' 131). בע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט(1) 121 (1974) ציין כב' השופט י' כהן בהקשר דומה את הדברים הבאים: "אמת הדבר, שהמכתב הנ"ל שנשלח על-ידי החברה לאלסינט איננו המחאה, אלא רק הודעה לחייב על ההמחאה. המחאת זכות נוצרת על-ידי הסכם ההמחאה בין הנושה הממחה ובין הנמחה, אך בניגוד לפקודת החוב (העברה), שלפיה הסכם ההמחאה צריך להיערך בכתב וההעברה תופשת רק כשנמסרה הודעה לחייב על ההעברה, הרי לפי חוק המחאת חיובים העברת זכות אינה חייבת להיעשות בכתב והיא תופשת מזמן שנעשתה, אף אם לא נמסרה הודעה על ההעברה לחייב. ברם המכתב הנ"ל, אף כי הוא כשלעצמו אינו המחאה, הרי הוא ראיה על קיום הסכם המחאה בין החברה ובין המשיבה. במכתב הנ"ל נאמר, שההמחאה היא בלתי-חוזרת ושהעתק ממנו נשלח למשיבה. באין ראיה לסתור, עצם עריכת המכתב בנוסחו הנ"ל, ושליחת העתק ממנו למשיבה משמשים הוכחה מספיקה על קיום הסכם המחאה בין החברה ובין המשיבה". (כן ראה לעניין זה דבריה של כב' השופטת נתניהו במסגרת ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר רו"ח, פ"ד מה(4) 870 (1991)). אי לכך, טענתו המקדמית של כונס הנכסים לפיה המחאות הזכות דנא אינן המחאות זכות, אין בה כדי לשלול את המסקנה לפיה נערכה במקרה דנא המחאת זכות כדין, ודי בצירוף ההודעה לבז"ן כדי ללמד על ההמחאה אף מבלי שיצורף הסכם ההמחאה בין המבקשת לבין החברה שבכינוס. האם המחאת הזכות טעונה רישום? בטרם אפנה לבחון האם המחאת הזכות דנא טעונה רישום, אם לאו, עלי להכריע האם יש ממש בטענת כונס הנכסים לפיה המחאת הזכות נעשתה בדרך של שעבוד ועל-כן טעונה רישום, ומשלא נרשמה כדין, בטלה היא כלפי כונס הנכסים. עמדתי בהקשר זה היא כי לפי נוסח מכתב ההודעה לבז"ן על המחאת הזכות ובהתאם לאופייה האמיתי של העסקה בין הצדדים, נעשתה ההמחאה כהעברה מוחלטת ולא בדרך של שעבוד, ואפרט להלן את נימוקי. חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המחאת חיובים") מורנו כי המחאתה של זכות יכול שתיעשה על דרך השיעבוד או על דרך של מכר, אולם אינו מגדיר את שני המונחים הללו. לפיכך, על מנת לצקת תוכן למונחים אלה, יש מקום לפנות להגדרתם בחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") ובחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"). "מכר" מוגדר בסעיף 1 לחוק המכר בזו הלשון: "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר", ואילו "משכון" מוגדר בסעיף 1(א) לחוק המשכון כ"שעבוד נכס כערובה לחיוב". בעסקת מכר מעביר אדם את מלוא זכויותיו בנכס מסוים ומתנתק ממנו כליל, ולפיכך המחאה בדרך של מכר מעבירה לנמחה את מכלול זכויותיו של הממחה וכל הכסף המתקבל מהחייב - שלו הוא. מאידך גיסא, נושה מובטח אינו זכאי למלוא הסכום המתקבל כתוצאה ממימוש המשכון, והסכום העודף על החוב, שייך לחייב (לרנר, עמ' 278). כמו כן, ממחה אינו יכול לבטל המחאת זכות בדרך של מכר, כשם שמוכר נכס מוחשי אינו יכול לעשות כן, אם לא היתה הפרה מצדו של הקונה. לעומת זאת, משכון טפל לחיוב העיקרי שהוא מבטיח ופירעון חובו של הנמחה מביא לפקיעת ההמחאה והזכות לתבוע את החייב חוזרת להיות של הממחה (לרנר, עמ' 279; כן ראה ש' לרנר, "על ההבחנה בין המחאה גמורה לבין המחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (התשמ"ב-התשמ"ג) 281). בהתאם לקריטריונים אלה ובהתאם למהות העסקה שביסוד המחלוקת שלפני ויתר נסיבות העניין, סבורני כי עסקת הבסיס העומדת ביסוד המחאת הזכות דנא היא מכר ולא משכון. לדידי, העסקה המגולמת בבסיס המחאת הזכות, מהווה עסקת מכר לכל דבר, במסגרתה רכשה המבקשת מאת החברה שבכינוס את חוזי העבודה מול בז"ן - במלואם - תוך שהוסכם בין הצדדים כי בתמורה לכך תשלם המבקשת את כל התשלומים המגיעים לעובדי החברה שבכינוס ולספקיה, כשבסופו של יום, על פי הבקשה, התשלום בוצע על ידי קבלנית המשנה י. מטר, כמימון ביניים, וסוכם כי המבקשת תדאג להשיב לה את הכספים מתוך התשלומים שתקבל מבז"ן. מלוא זכויותיה של החברה שבכינוס בחוזים מול בז"ן הועברו למבקשת (והתמורה על פי החוזים הועברה למבקשת וקבלנית המשנה מטעמה), אשר נטלה על עצמה אחריות לביצוע העבודות ולטיבן, ואילו החברה שבכינוס למעשה התנתקה מביצוע העבודות על פי החוזה, תוך שהיא נותרת ערבה לביצוע התחייבויות המבקשת לפי החוזה בלבד (ודוק: על פי ההודעה שהועברה לידי בז"ן, החברה שבכינוס אינה ערבה בשום דרך שהיא לפירעון החוב בידי בז"ן). אי לכך, הואיל והמחאת הזכות נועדה לשמש במקרה דנא כאמצעי תשלום ולא כאמצעי מימון, והואיל והמבקשת נטלה על עצמה לבצע את החוזים מול בז"ן יהא שווים אשר יהא, תוך נטילת הסיכון לעניין שווי החוזים על עצמה, מדובר בהמחאת מכר ולא בהמחאה על דרך השיעבוד (השווה: פש"ר (תל-אביב-יפו) 2004/01 עומר זידאן בע"מ (בכינוס נכסים) נ' המועצה המקומית מטולה, ). אשר לשאלת רישום המחאת הזכות, כוחה של המחאת מכר יפה, בדרך כלל, גם ללא רישום. היינו: מפרק של הממחה (או כונס הנכסים בענייננו) אינו יכול לעתור לביטולה של המחאת זכות בשל העדר רישום, למעט במקרה של המחאה כללית של זכויות שלא צוינו בה פרטי החוזים או שמות החייבים (לרנר, עמ' 276). במקרה שלפנינו, ההודעות לבז"ן על המחאות הזכות מפרטות במפורש את ההסכמים העומדים ביסוד כל אחת ואחת מהמחאות הזכות, תוך ציון מספר ההסכם ומועד חתימת ההסכם בין החברה שבכינוס לבין בז"ן. במקרים כאלה, מקום בו הזכות מעוגנת בחוזה שפורט בהמחאה ומקום בו מדובר בהמחאת זכות ספציפית, לא קיימת דרישת רישום (ש' לרנר, "על ההבחנה בין המחאה גמורה לבין המחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (התשמ"ב-התשמ"ג) 281, עמ' 284), ולאור החריגים לחובת הרישום הקבועים בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל (ובכלל זאת החריג לחובת הרישום ביחס להמחאה של זכויות לפי חוזים שפורטו בהמחאה), לפנינו המחאת זכות ספציפית על דרך המכר, הפטורה מרישום. תוקפה של המחאת הזכות בהינתן התניה המגבילה באג"ח: במסגרת סעיף 6 לאגרת החוב מיום 9/12/07 התחייבה החברה שבכינוס כלפי הבנק בזו הלשון: "א. לא למכור, לא להחכיר, לא להשכיר, לא למסור ולא להעביר בכל אופן אחר שהוא את המפעל שלה ואת נכסיה ורכושה האחר השייך לה עכשיו ושיהיה שייך לה להבא, כולו או מקצתו, לאחר או לאחרים ולא להעבירו ממקום למקום בלי הסכמת הבנק בכתב ומראש לכך. ב. לא ליצור בלי הסכמת הבנק בכתב ומראש כל שעבוד ומשכון אחר מאיזה מין או סוג שהוא על מפעלה או על רכושה האחר השייך לה עכשיו או שיהיה שייך לה להבא, על כולו או על מקצתו, בזכויות שתהיינה קודמות או שוות או מאוחרות לזכויות הניתנות לבנק לפי אגרת חוב זו...". לטענת כונס הנכסים, יש לפסול את המחאת הזכות מכיוון שזו נעשתה בניגוד לתניה המגבילה שבאגרת החוב, במסגרתה נאסרה העברת הרכוש המשועבד של החברה שבכינוס, כולו או מקצתו, ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב. בעניין ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח', , הבהיר בית המשפט העליון מפי כב' השופטת חיות כי צד שלישי המתקשר עם חברה שנכסיה משועבדים בשעבוד צף הכולל הגבלה שנרשמה כדין, מוחזק כמי שידע על ההגבלה והזכויות שרכש או קיבל מן החברה, כפופות לשעבוד ואינן גוברות עליו, למעט במקרים שבהם בוצעה הרכישה בתנאי תקנת השוק. במקרה דנא, כאמור, חתמה החברה שבכינוס על איגרת חוב ובה שיעבוד צף לטובת הבנק, הכולל הגבלה על זכותה ליצור כל שעבוד ומשכון מכל סוג שהוא וכן הגבלה על זכותה להעביר לאחר את רכושה, ובכלל זה החוזים נשוא הבקשה דנא, ללא הסכמת הבנק בכתב ומראש. איגרת החוב נרשמה כדין אצל רשם החברות. הואיל ואגרת החוב, על התניה המגבילה המצויה בה נרשמה ברשם החברות כדין עוד ביום 13/12/07, זמן רב לפני המחאות הזכות יש לייחס למבקשת ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומה של אגרת החוב וקיומה של התניה המגבילה באגרת החוב, לרבות תוצאות והשלכות הפרת ההגבלה הקבועה בה. חרף הגבלה זו, העבירה החברה שבכינוס אל המבקשת את כל זכויותיה במסגרת החוזים מול בז"ן, שהיוו - ועל כך אין מחלוקת - את עיקר פעילותה. העברה גורפת זו של כלל הזכויות משמעה, למעשה, ריקון החברה שבכינוס מתוכן והפסקת פעילותה העסקית כליל, באופן שאינו יכול להיחשב כהעברה "במהלך העסקים הרגיל" או כעסקה בתנאי "תקנת השוק". לטעמי, התוצאה המהותית של העברת הפעילות למבקשת והפסקת פעילותה של החברה שבכינוס באופן גורף עומדת בניגוד מוחלט לכוונת הצדדים באגרת החוב ומרוקנת מתוכן את השעבוד הרשום לטובת הבנק, ולכן, מן הראוי לפרש את אגרת החוב כשוללת מהחברה שבכינוס את האפשרות לבצע העברה טוטאלית של פעילותה ללא הסכמה מראש ובכתב של הבנק. משחיסלה החברה שבכינוס את עסקיה והעבירה את פעילותה במסגרת החוזים מול בז"ן לידי המבקשת ללא הסכמה של הבנק, מדובר בהפרה של התניה המגבילה שבאגרת החוב, על כל המשתמע מכך, וזכותו של הבנק בנסיבות אלה גוברת על זכותה של המבקשת על פי ההמחאה, אשר מיוחסת לה -כמפורט לעיל - ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר השיעבוד ותוכן התניה המגבילה. יש להדגיש כי המבקשת קיבלה לידיה מהחברה שבכינוס את החוזים של האחרונה מול בז"ן, שהיקפם גדול וניכר, המהווים רוב מכריע, אם לא כל פעילותה של החברה שבכינוס ואף עשתה שימוש בכלים של החברה שבכינוס מבלי לשלם על כך, וכל זאת מבלי שהתחייבה לשלם את כל חובות החברה שבכינוס (למעט חובות של עובדים וספקים), ומבלי ליתן "תמורה" הולמת עבור העברת החוזים לביצועה הישיר. משלא הוכח ולא הוברר ההיגיון העסקי העומד מאחורי עסקה שכזו, מעורר הדבר יותר מתמיהה ביחס ל"כשרותה" של העסקה. לא ניתן להתעלם גם מקשרי המשפחה והקשרים העסקיים בין המבקשת לבין החברה שבכינוס, כמפורט בתגובת כונס הנכסים ובחקירת המצהיר מטעם המבקשת, אשר עשויות להטיל עמימות נוספת בכל הקשור לעסקה בין החברות, מעבר להיבטים שצוינו לעיל. לא למיותר לציין כי בחקירת המצהיר מטעם המבקשת לא ניתן הסבר של ממש לסיבה בגינה הוקמה המבקשת, וכל שציין מנהל המבקשת משנשאל מדוע החליט להקים את המבקשת דווקא במועד בו הוקמה הוא "בא לי להקים", כשגם תשובה זו אינה מוסיפה אמינות לעסקה שנרקמה בין המבקשת לבין החברה שבכינוס. אשר לטענת המבקשת כי אין זה סביר שגוף כלכלי כה גדול כבז"ן יתן ידו לגיבושן של המחאות זכות שהינן למראית עין בלבד, אין אלא להשיב כי לאישור המחאת הזכות על ידי בז"ן (החייב) אין רלוונטיות מבחינת תוקפה של ההמחאה, שכן מבחינתה של בז"ן אין זה משנה למי משולמת התמורה, כל עוד העבודות מתבצעות כסדרן, ועל כן, חתימתה על גבי ההודעה בדבר המחאת הזכות אין בה כדי להעניק תוקף משפטי מחייב להמחאה, או לגרוע ממנה דבר. בטרם סיום מצאתי לנכון להעיר עוד כי טענת המבקשת לפיה העבודות ממומנות ומשולמות על ידה ולא על ידי הבנק אינה רלוונטית, שכן הנושא הטעון בדיקה אינו מי נושא בעלות מימון העבודות הספציפיות בפרויקטים על פי החוזים נשוא המחאת הזכות, אלא האם המחאת הזכות במסגרתה נכנסת המבקשת לנעלי החברה שבכינוס מול בז"ן הינה המחאת זכות בעלת תוקף מחייב ומה מעמדה ביחס לאגרת החוב והתניה המגבילה הכלולה בה, מה גם שהטענה, כשלעצמה, אינה בהכרח נכונה, שכן אף אם הבנק אינו נושא בעלויות ביצוע הפרויקטים מול בז"ן באופן ישיר היום, הרי שעצם העמדת מימון לה שבכינוס אפשר לחברה "מרווח נשימה" לצורך המשך פעילותה העסקית, ובתוך כך אפשר לה בשעתו אף להמשיך בביצוע החוזים מול בז"ן. סוף דבר: אשר על כן, אמנם המדובר בהמחאת זכות ספציפית על דרך המכר, הפטורה מרישום, אך משנרשמה האג"ח ברשם החברות קודם המחאת הזכות, מיוחסת למבקשת ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר קיום השיעבוד ובדבר מהות התניה המגבילה, כך שהמחאת הזכות האמורה נכנעת לשיעבוד הקודם והרשום ונסוגה מפניו. על יסוד כל המוסבר לעיל, אני דוחה את בקשתה של המבקשת ונעתר לבקשת הנאמן בבש"א 1630/09, ובתוך כך קובע שהמחאות הזכות ביחס לחוזים מול בתי זיקוק לנפט בע"מ סותרות את התניה המגבילה באגרת החוב שנרשמה לטובת הבנק ואינן תקפות, ומשכך, אין להעביר את הכספים בגין ביצוע העבודות במסגרת החוזים הללו לידי המבקשת, אלא לידי כונס הנכסים. המבקשת תשלם לכונס הנכסים הוצאות בקשה זו ושכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. כפועל יוצא מהחלטה זו מתייתרת ההכרעה בבש"א 1630/09 והמזכירות תדאג לסגירתה בהתאם. המחאת חיוביםשעבוד