קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת הבטחה בעל פה לחתום על חוזה מכר: לפני תביעתם של מר עובד מזרחי ומר יוסף חביב בגין עילות חוזיות, נזיקיות ועשיית עושר ולא במשפט. התובעים טוענים כי משא ומתן שנוהל עם הנתבעים 3ו 4 בשנת 2001 לשם מכירת חלקת קרקע הבשיל לחוזה מחייב, וכי הנתבעים 3 ו4 הפרו חוזה זה על ידי מכירת הקרקע לנתבעים 5 ו6, שגרמו להפרת החוזה. הנתבעים 1 ו2, הם בעלי הקרקע, אחראים משפטית, כך נטען, לפעולותיהם של הנתבעים 3 ו4, באחריות שילוחית, ולחילופין קמה לתובעים כנגדם עילת עשיית עושר ולא במשפט. התובעים מחקו את תביעתם כנגד האיש שתיווך בין הנתבעים 3, 4, לנתבעים 5, 6, בני בר ניר. הרקע העובדתי 1. לשם פישוט המקרה הסבוך שלפנינו, נתחיל בעובדות המוסכמות. הנתבעים 3 ו4 הינם עו"ד שמונו כמנהלי עיזבון. בין היתר, נפלה בחלקם הזכות למכור את חלקה 110, בגוש הנמצא בשכונת תלפיות שבירושלים, היא הקרקע שבמחלוקת (להלן: "חלקה 110"). הנתבעים 3 ו4 (להלן: "משרד גדרון") עמלו למכור את הקרקע תחת הוראות יורשי העיזבון. לשם כך הם התקשרו עם שניים, אחד מתווך בשם בני בר ניר (להלן: "בר ניר"), ואחד מר גנני, שמאי במקצועו (להלן: "גנני"). לפי חוות הדעת של גנני משנת 2000 (להלן: "חוו"ד גנני") , ניתן היה לבנות בחלקה 110, על 470 מ"ר. התובעים, בשלהי שנת 2001 יצרו קשר דרך בר ניר עם משרד גדרון, והחלו לנהל משא ומתן לרכישת חלקה 110. התובעים מצאו בבדיקותיהם כי, קיימת תב"ע, שמספרה 4533 (להלן: "תב"ע 4533") פרי יוזמת בעלי הקרקע השכנה (להלן: "חלקה 111") המקטינה משמעותית את השטח המותר לבניה, ובעקבותיה השטח המאושר לבניה בחלקה 110 עומד על 180 מ"ר בלבד. עוד גילו התובעים, כי אם תאוחדנה חלקה 110 עם חלקה 111 (שבה ניתן לבנות על 160 מ"ר), ותבוטל תב"ע 4533, יגדל שטח הקרקע המותר לבניה בצורה משמעותית, לסך של בין 800 מ"ר (לטענת הנתבעים), ל1080 מ"ר (כטענת התובעים). 2. בשנת 2001 התנהל משא ומתן בין הצדדים שכלל תכתובות שונות, והחלפת טיוטת הסכם מכר, בה נקבע כי הקרקע תמכר תמורת סכום של 540,000$, וכן הוחלפו דברים בעל פה. בסופו של דבר, נמכרה החלקה, בשלהי ספטמבר 2004, למשכן אליהו בע"מ (להלן, ההתיחחסות לנתבעים 5 ו6 תהא במשותף בשם: "משכן"), תמורת סך של 470,000$. התובעים, לטענתם, השקיעו בין השנים 2001 ו2003, משאבים לצורך ביטול תב"ע 4533, ומשא ומתן עם בעלי חלקה 111 לשם רכישתה, וכן הוצאות נוספות. עיקר המחלוקות בתיק זה נסבו על נפקות המשא ומתן בין הצדדים. תמצית טענות התובעים כנגד משרד גדרון (נתבעים 3, 4) 3. התובעים טוענים כי על משרד גדרון לפצותם, בעילות הבאות: חוו"ד גנני יצרה מצג שווא רשלני לעניין השטח המותר לבנייה של חלקה 110. בין התובעים למשרד גדרון היתה הבטחה בעל פה לחתימת חוזה מכר בכתב, שמהווה למעשה הסכם מחייב, ומשרד גדרון הפר התחייבות זו בחתימת הסכם נוגד עם משכן. אף אם ההסכם לא היה מחייב, אזי קמה לתובעים עילת תביעה ברשלנות עקב מצג השווא שהציגו משרד גדרון, כי ההסכם הינו מחייב, ובעקבותיו השקיעו התובעים סכומים גדולים בהשבחת הקרקע. לחלופין ניהל משרד גידרון את המשא ומתן לחתימת החוזה בחוסר תום לב, היות וידעו כי התובעים מוציאים הוצאות כבירות לשם השבחת הקרקע. לחלופי חילופין, קמה לתובעים עילה בעשיית עושר ולא במשפט, היות ומשרד גדרון מכר את הקרקע במחיר טוב יותר, וזאת כתוצאה מהשקעת התובעים בהשבחת הקרקע. תמצית טענות התובעים לגבי הנתבעים 1, 2 4. התובעים טוענים כי על הנתבעים 1, 2 (להלן, "היורשים") לפצותם מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט. לטענת התובעים, הצליחו היורשים למכור את הקרקע במחיר טוב יותר, עקב מאמציהם להשבחת הקרקע, ועל כן עליהם לפצותם בגין ההפרש בין הסכום שנמכר, לסכום ריאלי, רעיוני, בו היתה נמכרת הקרקע. בנוסף טוענים התובעים, כי אם יימצאו הנתבעים 3 ו4 חייבים, אזי יש לחייב גם את שולחיהם, הנתבעים 1 ו2, באחריות שילוחית. תמצית טענות התובעים לגבי משכן (נתבעים 5, 6) 5. התובעים טוענים כי משכן גזלה את החוזה מהם ולכן אחראית כלפיהם בעילת גרם הפרת חוזה, ולחלופין התעשרה משכן שלא במשפט על חשבון התובעים, ועליה להשיב לתובעים סכום זה. לשם הקיצור והנוחות, אביא את טענות הנתבעים בגוף הדיון, להלן. השאלות העולות במקרה זה נראות לכאורה סבוכות, והמשאבים שהשקיעו הצדדים בבירור המחלוקת, המשתרעים על פני כ-900 עמודי פרוטוקול, נראים במבט על רבים, אך בסופו של דבר, נראה לי כי המחלוקת הינה מצומצמת. דיון דו"ח גנני כמצג שווא רשלני 6. התובעים טוענים כי משרד גדרון התרשל כאשר צירף להצעת המחיר, בעת המשא ומתן עם התובעים, את דו"ח גנני, שם אין התחשבות בתב"ע 4533 (שכאמור מקטינה את שטח הבניה המותר). התרשלות זו, לטענת התובעים, עולה כדי מצג שווא רשלני. בלא להיכנס לסוגייה, האם פעולת משרד גדרון עולה כדי התרשלות ניתן לתת מענה ברור לסוגייה זו. לאחר קביעת קיומה של התרשלות יש צורך לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. משלא הסתמכו התובעים על חוות דעתו של גנני לעניין שטח הבניה המותר, ובדקו בעצמם את מצב הקרקע ברשויות המוסמכות, ממילא נגדע הקשר הסיבתי בין נזקם, להתרשלות משרד גדרון, ככל שתוכח. על כן, הטענה בדבר מצג שווא רשלני נדחית. נפקות המשא ומתן בין הצדדים 7. לצדדים גרסאות שונות לגבי המוסכמות שעל פיהן התנהל המשא ומתן בין התובעים למשרד גדרון. האם ההסכמות בעל פה בין הצדדים יצרו חוזה המחייב חתימת הסכם בכתב, כטענת התובעים? האם הדבר עולה בקנה אחד עם סעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, הקובע כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מחייבת מסמך בכתב, וכי על דרישה זו נאמר לא פעם (ע"א 726/71 גרוסמן נ' בידרמן, פ"ד כו(2), 781), כי היא דרישה מהותית? האם ראוי להכיל כאן את החריג, כי בנסיבות קיצוניות חובת תום הלב תגבר על דרישת הכתב? (ראו והשוו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185, להלן: "פרשת קלמר"). האם במקרה דנן התקיימו נסיבות אלו? סבור אני, שאין המקרה שלפנינו עולה כדוגמת המקרה דלעיל, וכי לא קמה לתובעים עילה חוזית כנגד משרד גדרון, אפרט. 8. נראה כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים. החתימה על ההסכם, מבחינת הדין, היא רק סממן לגמירות דעת, וניתן היה, בנסיבות הראויות, להתגבר על דרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין בהבאת טיוטת הסכם שאינו חתום (ראו ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1), 589). עם זאת, שני הצדדים יוצגו על ידי עורכי דין, אשר נהוג ומקובל בתחום עיסוקם, כי החתימה על חוזה היא היא סממנה של גמירות דעת מוחלטת. בהיעדר גמירות דעת, לא יוכל לקום חוזה מחייב, ואין לכפות על הצדדים חוזה מחייב כאשר לא רצו הם לעשות כן. על כן, אין ליישם את הלכת קלמר, שכן הלה דנה במקרה בו גמירות הדעת של הצדדים הינה ברורה ומוחלטת, שלא כבמקרה דנן. חוסר תום הלב 9. חוסר תום ליבם של משרד גדרון, לדידם של התובעים, התבטא בשתי אופנים. התובעים טוענים כי היתה הסכמה בין הצדדים שמשרד גדרון לא יציע את הקרקע לצדדים שלישיים, וכי הוסכם כי משרד גדרון ימתין עד אשר יסתיימו פעולות השבחת הקרקע. היה ופעולות אלה לא יסתיימו בהצלחה, לא תקום חובה על התובעים לרכוש את הקרקע. שתי הטענות כרוכות זו בזו, ולמעשה מהוות טענה אחת. למעשה, לדידם של התובעים, ניתנה הסכמה שבעל פה שכל עוד הם עובדים על השינויים התכנוניים לא ינוהל משא ומתן עם צדדים שלישיים, ולמעשה תינתן להם ורק להם, אופצייה לרכישת חלקה 110, שתפקע עם תום הליכי השבחת הקרקע (להלן: "האופצייה"). לאחר בחינת חומר הראיות שלפני לא ניתן לקבל את עמדת התובעים. עו"ד בוטסזן, שייצג את התובעים במשא ומתן מול משרד גדרון, העיד כי הצדדים נשאו ונתנו על דרישת התובעים להתנות את מכר חלקה 110, בפעולות השבחה מטעמם, וכי דרישה זו נשללה בפירוש על ידי משרד גדרון, וכך העיד: "מדובר בנושא שהיה בנפשם של לקוחותי, הנושא התכנוני. לקוחותי העלו אותו בפגישה בתל אביב...הם ביקשו שהוא כן יוכנס להסכם, אז זה עורך דין גוט...אמר להם, דייכם, תסתפקו, בואו לא נפוצץ את העסקה על ההקשר הזה, בואו נתקדם, אתם תעבדו על שינויי המצב התכנוני ובעזרת השם יהיה בסדר" (עמ' 341 לפרו' מיום 11.04.07). עורך דין גוט (שותף בכיר במשרד בו עובד עו"ד בוטסזן) יעץ ללקוחותיו שלא לפוצץ את העסקה עקב סירובו של משרד גדרון להתנות את החוזה בתנאים חיצוניים. האם שלילת הדרישה עולה כדי חוסר תום לב? האם יש לחייב את משרד גדרון על הוצאות שהוציאו הנתבעים בהסתמך על דרישה אשר סורבה באופן חד משמעי על ידם? ודאי שהתשובה היא בשלילה. 10. משרד גדרון הבהיר כי אין הוא מוכן להתנות את הסכם המכר. וכך, על מסמך המפרט דרישה ספציפית מטעם התובעים להתליית הסכם המכר בהשבחת הקרקע (מוצג נ/7), השיב משרד גדרון בשלילה מפורשת (מוצג נ/9). ניכר, אם כן, כי משרד גדרון שלל התנייה של הסכם המכר בהתקדמות השבחת הקרקע. 11. לגרסת עו"ד בוטסזן, משרד גדרון הציג מצג כאילו ניתן אור ירוק לשינויים התכנוניים. לטענתו, ניתן האור הירוק בעל פה, לצד הסירוב שבכתב, וכך העיד: "ת. ומסכת הדברים הייתה כזו... מתן אור ירוק... בתחילת המגעים, משנים מצג, משקיעים, לוקחים, נכנסים להוצאות וכו' וכו', ובא יום וגדרון אומר אופס, לא משחקים... הם (התובעים - י.ש.) לא מוכנים ורואים בגדרון ככבול" (עמ' 431 לפרו' מיום 11.04.07). מחומר הראיות ברור כי הובהר לתובעים בשלב מוקדם כי האורכה לחתימת החוזה, אם הייתה זו קיימת, הרי היא פקעה. משרד גדרון שלח מספר מכתבים בחודשים ינואר ופברואר 2002 (שהוגשו וסומנו כמוצגים נ/1, נ/2, נ/3), שם דרש מהתובעים לחתום על החוזה לפי תנאיו כפי שסוכמו במשא ומתן, וכי הוא חש כי התובעים "מוליכים אותו בכחש". במכתבו ממרץ 2002 (מוצג נ/4), הוא הודיע לעו"ד בוטסזן כי הוא מרגיש חופשי להציע את הקרקע לצדדים שלישיים, כיוון שברי לו כי הצד השני אינו מעוניין לחתום על החוזה. וכך כתב: "לצערי הרב מרשיך משכו אותי בכחש וכעת לאחר מתן כל הארכות האפשריות מרשי מרגישים חופשיים לנהל מו"מ עם קונים אחרים והם משוחררים מכל התחייבות כלפי מרשיך, אם הייתה אי פעם התחייבות כזו, דבר המוכחש מכל וכל" (שם, בפסקה 8). אם כך, הובהר לתובעים, לכל המאוחר בראשית 2002, כי משרד גדרון החל במשא ומתן עם צדדים שלישיים. אף עו"ד בוטסזן העיד כי היה מובן לו כי משרד גדרון מעוניין להתחיל לנהל משא ומתן עם גורמים נוספים (עמ' 388 לפרו' מיום 11.04.07) . באם נתן משרד גדרון אופצייה לרכישת הקרקע, האם היה רשאי הוא לחזור בו מן האופצייה שנתן, כביכול, לתובעים? ולכמה זמן, אם בכלל, ניתנה האופצייה לתובעים? עו"ד בוטסזן העיד לגבי "האור הירוק" לשינוי התכנית לגבי הקרקע, כך: "ת. האור הירוק (צ"ל: "ניתן" - י.ש) בתחילת הדרך, לא דובר על זמן" (שם, בעמ' 432). בהנחה שנקבל את גירסת התובעים, הרי שניתנה להם אופצייה. נשאלת השאלה לכמה זמן ניתנה אופצייה זו? מתי הוא זמן פקיעתה? האם סביר כי עורך דין מנוסה, קל וחומר מנהל עיזבון, יתן אופצייה בלתי הדירה, ללא תמורה ולפרק זמן אינסופי? בהיעדר תחימה של האופצייה, הרי שיש לצאת מן ההנחה שהיא ניתנה לפרק זמן סביר, בו ניתן לסיים את השינויים התכנוניים בקרקע, שהיו ידועים באותו זמן לשני הצדדים. על פרק זמן זה העיד עו"ד בוטסזן: "ש. הייתה הבנה שזה יהיה בזמן מהר? בזמן קצר? ת. ההבנה שלי הייתה בתחילת הדרך, שזה לא יהיה נושא של שבועות, זה יהיה נושא של חודשים." (שם, שם). מכאן עולה, שגם אם ניתנה אופצייה שכזו, הרי שהיא ניתנה לפרק זמן של מספר חודשים, וזאת לשיטת עורך דינם של התובעים. החוזה עם משכן נחתם, כעבור 3 שנים. מכאן, כי גם אם הייתה אופציה שכזו, הרי שהיא ניתנה לחודשים ספורים ומכאן שפקעה זה מכבר. מאחר שהאופצייה פקעה, שוב לא היה מחוייב משרד גדרון שלא לשאת ולתת עם צדדים נוספים. 12. לגופו של עניין, אין וודאות כי אופציה שכזו ניתנה כלל. נהפוך הוא. קיימות ראיות המראות כי משרד גדרון סרב להעניק אופציה בלעדית לרכישה. ניתן להסיק זאת ממכתב שנשלח בתחילת המשא ומתן, ב25.02.01, ובו ציינו התובעים כי ניתנה להם התחייבות בלעדית לזכויות במתן החלקה (מוצג נ/5), אך אף נוסח זה עורר תרעומת במשרד גדרון, שהכחיש הצהרה זו באופן מיידי בכותבו "מעולם לא ניתנה הצהרה שכזו" (שם). 13. עולה מן האמור, כי משרד גדרון, עשה ככל יכולתו להבהיר לתובעים כי אין הוא מוכן להעניק להם אופצייה בלעדית, מוגבלת או בלתי מוגבלת בזמן לרכישת הקרקע, וכי אין הוא מוכן להתנות את הסכם המכר בהתקדמות פעילות התובעים בהשבחת הקרקע. המשרד אף הבהיר, ברחל בתך הקטנה, עוד בתחילת הדרך כי כל פעולה שעושים הנתבעים הינה על חשבונם הם, על סיכונם הם, וכי משרד גדרון לא יהיה אחראי לנזק, במידה ויגרם (מכתב שנשלח מעו"ד גדרון לעו"ד בוטסזן שנשלח ב09.05.01, הוגש וסומן כנ/6) וכך כתב: "8. אני מבקש להבהיר כי כל פעולה שעושים מרשיך ביחס לתוכניותיהם במגרשהיא על חשבונם. מרשיי לא יהיו אחראיים לכל נזק או הפסד שייגרם למרשיך אם המו"מ למכירת המגרש לא יעלה יפה, השקעות מרשיך בעניין זה, עד לחתימת ההסכם, אם ייחתם, על קרן הצבי ומרשיך צריכים לקחת זאת בחשבון." (שם, בפסקה 8). עוד עולה, כי גם לשיטת התובעים, הגורסת כי ניתנה להם אופצייה, לא קמה להם עילה, היות וכפי שראינו, לא מימשו התובעים את האופצייה בזמן שעמדה להם זו. 14. ההתנהלות בהמשך הדרך, היא סממן מייצג של דרך ההתנהלות הרגילה של התובעים. בשלב מסוים החלו התובעים להניח חומרי בניין ואף קונטיינר על חלקה 110. הצדדים נחלקו בשאלה האם התובעים הורשו לעשות כן. אין עוררין כי הרשאה שכזו, אם ניתנה, לא ניתנה בכתב. על כך העיד עובד מזרחי כך: "ש. טוב, אני רוצה להבין מי נתן אישור לשים קונטיינר וחומרי בניין על המגרש. ... ת. גדרון, ש. גדרון למי? ת. לנו, ישבנו שמה בפגישה, לי וליוסי חביב, בנוכחות עורך דין... בוטסזן... ש. עורך דין גדרון נתן לידי אדון מזרחי אישור - ... ת. אנחנו אמרנו לו שאנחנו - תראה, שאני בונה ליד, ואני מבקש, אני הולך לעשות מדידה ואני הולך לעשות פעולות והולך לעשות טה טה טם, ובוודאי, אמר אין בעיה. אני אמרתי את זה, והוא אמר אין בעיה."(עמ' 192 לפרו' מיום 07.03.07) נראה שמהאישור לעשות מדידות ו"טה טה טם", כמצוטט לעיל, הסיקו התובעים כי הם יכולים להשתמש במגרש לצרכיהם. וכך העיד יוסף חביב: "ש. ומי נתן לך את הרשות לשים גם קונטיינר? ת. הבעלים של המגרש, ש. מי זה הבעלים? ת. העורכי דין, ידעו שאנחנו משתמשים." (עמ' 94 לפרו' מיום 20.2.07) ועל כך העיד עו"ד בוטסזן: "ש. האם נכון שעו"ד גדרון מעולם לא נתן רשות למרשיך לתפוס חזקה במגרש? ת. עד כמה שידוע לי, לא... הוא לא נתן." (עמ' 405 לפרו' מיום 11.04.07) נראה, כי התרשמות התובעים בעניין זה היתה לכל הפחות מוטעית. ספק הסתמכו התובעים על אמרת אגב שאינה מחייבת, ספק עשו דין לעצמם, אך מכאן מתבהר דבר אחד: התובעים השתמשו בחלקת מקרקעין שלא ברשות מפורשת, תוך שהם נוטלים את הסיכון המשפטי שמשרד גדרון יתבעם על כך. התובעים נטו איפוא לפעול על דרך העמימות, כאשר הם מעדיפים לפעול ולאחר מכן להתווכח על שהוסכם, כאשר די היה במשלוח מכתב אחד פשוט בכדי לפתור כל מחלוקת כגון זו. לדעתי, לאור התנהלות התובעים, היו הם אמורים לקחת בחשבון כי ישאו בתוצאות סיכונים הנובעים ממעשים אלה, קל וחומר כאשר מדובר בעסקה במקרקעין. 15. משרד גדרון אף הואיל להציע הצעה אחרונה לתובעים, בתנאי אולטימטום, טרם מכר את הקרקע. עו"ד גדרון הציע לתובעים לרכוש את הקרקע תוך 3 ימים, וכך העיד: "אחר כך, שנתיים אחרי זה, הם פנו אלי, ואמרו לי: מה אתה מנהל משא ומתן עם אחרים? אמרתי, אתם רוצים לבוא לקנות ב - 540, תוסיפו לי את הריבית ותקנו. ציפיתי שאם הם באמת רציניים, יבוא עו"ד בוטסזן, ויגיד לי גזלן שכמותך, איזה ריבית, מה ריבית, בוא קח 540 תחתום חוזה, הייתי חותם חוזה, ב-540.. אבל לא היה שום דבר, זה היה בדיוק אותו משחק כמו קודם, אנחנו נחכה ונראה... זה מה שמרגיז אותי בתביעה הזאת. אנשים סחבו אותי בכחש והם כל יום אמרו לי בשבוע הבא, אנחנו פה, אנחנו שם, תבין, משהו תמיד טכני כזה, בוטסזן, אשתי צריכה ללדת..." (עמ' 763 לפרו' מיום 25.09.07). עדותו של עו"ד גדרון מתיישבת עם יתר הראיות שלפני, מהם עולה, כי משרד גדרון נהג גם נהג בתום לב כלפי התובעים, וכי הוא למעשה חיכה לשווא כי התובעים יכנסו לחוזה מחייב עמו. ב"כ התובעים מעלה את התמיהה בסיכומיו, כיצד זה מכר משרד גדרון את הקרקע ב470,000$ בלבד כאשר יכל למכור את הקרקע לתובעים ב540,000$. אכן התמיהה במקומה אולם נראה לי, כי מכירת הקרקע למשכן בסכום זה, מעידה דווקא על הלך מחשבתו של משרד גדרון, כי לא האמין כי ניתן יהיה להשלים את העסקה עם התובעים. מכל האמור עולה, כי השקעתם של התובעים אינה פועל יוצא של הבטחה ממשרד גדרון, אלא כי השקיעו הם על דעת עצמם. בנסיבות שלפני לא קמה לתובעים עילה חוזית נגד משרד גדרון שפעל, כאמור, בתום לב. נפקות השקעתם של התובעים לעניין עשיית עושר ולא במשפט 16. ניכר כי התובעים השקיעו מאמצים רבים לצורך השבחת הקרקע, דוגמת ביטול תב"ע 4533. עוד נראה כי התובעים שילמו לאנשי מקצוע שונים לצורך הכנת תוכניות בניה. למרבה הצער, נראה כי התובעים עשו זאת על דעת עצמם, ולא בהסתמך על הבטחה שניתנה על ידי משרד גדרון. כיוון שעשו כן, לא קמה להם עילה חוזית, ולא נזיקית, כנגד משרד גדרון, שסרב לערוב לפירות השקעתם. עם זאת, שאלה היא האם על מי מהנתבעים להשיב לתובעים עושר שנעשה עקב השקעתם. אכן שאלה ראויה היא. נניח, לצורך הדיון, שפעולות מסוימות (דוגמת ביטול תב"ע 4533), חסכו משאבים ממי מהנתבעים. נניח עוד כי עקב השבחת הקרקע, משרד גדרון מכר את קרקע 110 בסכום הגדול מסכום אותו היה מקבל תמורת הקרקע לולא הושבחה על ידי התובעים. עוד נניח, כי לולא היו התובעים משביחים את הקרקע, היה על משכן לעשות כן, ובעשותם כן היו מוציאים סכומים מסוימים מכיסם. התובעים מוסיפים, ומבקשים ללמוד היקש מסעיף 21(ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הקובע מה דין פלוני, שהקים מחוברים במקרקעי אחר שלא על פי זכות שבדין, וזו לשונו: (ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף קטן (א) , לפי הפחות יותר. האם, בהינתן כל אלה, יש על מי מהנתבעים להשיב לתובעים את הזכיה שהיא פועל יוצא של פעולתם? נראה כי גם כאן, התשובה היא בשלילה. התובעים פעלו מתוך אינטרס כלכלי אישי, תוך שהם מבינים כי, אם תצלח העסקה עם משרד גדרון, יהנו הם מהפירות, ואם לא תצלח, הרי שפעלם נעשה לשווא. מעיד על כך התובע, מר מזרחי כך: "ש: השקעות מרשיך עד לחתימת ההסכם אם ייחתם, על קרן הצבי, מרשיך צריכים לקחת זו בחשבון. ת: אמת, אמת. ש: ידעתם את זה, ת: בוודאי, אני גם לקחתי בחשבון, שאם לא ייצא מזה כלום, ולא יהיה, לא מצליח לאתר ולעשות כל מה שמינינו שמה, הלך, מה ששילמנו, שילמנו" (עמ' 167 לפרו') אין ספק כי הוסכם בין התובעים למשרד גדרון כי כל פעולות התובעים הם על חשבונם והם הנוטלים בסיכון כי העסקה לא תצא לפועל והשקעותיהם ירדו לטמיון, ועל כן יתכן ויהיה בפעולותיהם אך ורק כדי להיטיב עם משרד גדרון והיורשים (כן ראה את פסקה 8 לנ/6 כפי שהובאה לעיל). משעשו כן, שוב אין ביכולתם לתבוע בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שכן ס' 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "החוק") מחריג מן החוק פעולות בהסכמת בעלי דין. הדיון הצטמצם, אם כן, לעילת עשיית עושר ולא במשפט כנגד משכן בלבד. בהינתן שהתובעים פעלו על מנת לקדם את האינטרסים שלהם, הרי שככלל, אין הם זכאים להשבה מהמתעשרים מפעולותיהם. עומד על כך פרופ' פרידמן בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (מהדורה שניה, 1998): " העיקרון הכללי הוא שמי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה מאנשים אחרים אשר הפיקו תועלת מפעולתו... טעמו של הדין ברור. מבצע הפעולה צופה לרווח או הנאה שיפיק מן הפעולה. זה צריך להיות שכרו, ואין הוא זכאי לשכר נוסף" (שם, 188). גם בעניינינו, התובעים לקחו את הסיכון כי העסקה לא תצא לפועל וכי שכרם יצא בהפסדם, ואל להם לבוא בטענות לנתבעים. יש לציין בעניין זה גם את ההלכה שנקבעה בעניין ליבוביץ' (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י.אליהו בע"מ פ"ד מד(2), 309), הקובעת כי בנוסף ליסודות המקימים עילת עשיית עושר ולא במשפט והמצויים בסעיף 1 של החוק, יש להראות כי הנתבע התנהג באופן פסול או חסר תום לב. התנהגות כגון זו לא הוכחה בעניינינו. 17. התובעים מבקשים ללמוד היקש מסעיף 21(ב) לחוק המקרקעין. סעיף זה יוצר הסדר ייחודי שאכן מתבסס, מבחינה משפטית, על עילת עשיית עושר ולא במשפט. הנסיבות שמתאר סעיף 21(ב) לחוק המקרקעין מתייחסות למקרה מובהק של עשיית עושר ולא במשפט מבחינה זו, כי ברור כשמש כי בעל המקרקעין משתמש במבנה שנבנה על ידי מישהו אחר, ועוד ברור כי הוא נהנה ממנו ולא מעוניין להורסו (שאם כן, יכל לתבוע זאת על פי ס' 21(א) לחוק המקרקעין). במקרה דנן, אין זה ברור כלל, כי אי אילו מפעולות התובעים אף הועילה למשכן, וחסכה ממנה הוצאות. אם קיימות פעולות שכאלה, הרי שהם לא פורטו בסיכומי התובעים, למצער לא פורטה עלותם. בעניין משיכת תב"ע 4533, שהיא לעניות דעתי, הפעולה היחידה שאכן חסכה הוצאות (בדמות הליכים בירוקרטים) ממשכן, נראה כי אין היא פעולה מסובכת, ואף עלותה זניחה, וזאת לקבלן ותיק כנתבע 6. כך העיד עו"ד בוטסזן בעניין זה: "ש. ...ואני עכשיו אדון חסיד, אני קניתי, או אדון עובד מזרחי קנה, האם הוא לא יכול אוטומטית לבוא לעיריה ולהגיד תודה, אני מבטל את הבקשה של התב"ע החדשה? ת. ברמת העיקרון, כן." (עמ' 443 לפרו' מיום 11.04.07). אם מתכוונים התובעים בסיכומיהם, לעשיית עושר ולא במשפט בעצם הרעיון לניצול הקרקע, הרי שלא הוכח, כי משכן לא הבינה לבדה כיצד לנצל את חלקה 110, וממילא, אין לתובעים בעלות על רעיון זה. מן המקובץ עולה, כי הנתבעים כולם, ובכללם משכן, לא עשו עושר שלא במשפט על חשבון התובעים. אם עשו עושר, בדין עשוהו. התוצאה היא כי דין התביעה להידחות. בנסיבות העניין, וחרף שהתנהלו דיונים רבים לאורך זמן רב, ולאור השקעתם של התובעים כאמור לעיל, אתחשב בכך לעניין פסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד. לפיכך התובעים יישאו בהוצאותיהם, ובשכר טרחת עורכי דינם של הנתבעים 1,2 בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ, כלפי נתבעים 3,4 בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ, וכלפי נתבעים 5,6 בסך 4,000 ₪ בצירוף מע"מ. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן ישאו בהצמדה וריבית כדין מיום פסק הדין ועד ליום תשלומם בפועל. חוזהבעל פההסכם מכר