הפרת הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין: מונחות בפניי תביעה ותביעהֿ שכנגד, שמקורם בטענות באשר להפרת הסדר פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין המתייחס לכתוביות וסימונים, המוטבעים על גבי דיסקיות חיתוך השחזה וליטוש [להלן: "הדיסקיות"], שנחתם בין חברת גמל מפעלים לאופני השחזה שריד בע"מ - התובעת והנתבעת שכנגד, שהינה יצרנית דיסקיות כאמור, לבין חברת בי מטאל יבוא ושיווק ציוד טכני בע"מ - הנתבעת והתובעת שכנגד, שהינה יבואנית ומפיצה של דיסקיות כאמור, אשר יוצרו בסין. הן התובעת והן הנתבעת טוענות אחת כלפי רעותה על הפרת ההסכם מצידה של האחרת, ומכאן התביעה והתביעה שכנגד. רקע עובדתי 1. התובעת והנתבעת שכנגד, גמל מפעלים לאופני השחזה שריד בע"מ, הינה חברה פרטית, העוסקת בין היתר ביצור מוצרי השחזה, חיתוך וליטוש (להלן:"גמל"). תחום פעילות מרכזי של גמל הינו תחום הפלקס- תחום דיסקיות החיתוך וההשחזה. 2. הנתבעת והתובעת שכנגד, בי מטאל יבוא ושיווק ציוד טכני בע"מ, הינה חברה פרטית, העוסקת בין היתר ביבוא ומכירה של חומרי ליטוש וכלי עבודה( להלן:" בי מטאל"). בין היתר מיבאת בי מטאל דיסקיות חיתוך והשחזה. 3. בשנת 2003 הסתבר לגמל כי בי מטאל מיבאת, בין היתר, דיסקיות חיתוך והשחזה עליהן מופיע הכתובMODEL GERMANY [להלן - "MG"] ובהיקף הפנימי של הדיסקיות כיתוב נוסף בשפה הגרמנית וכן כיתוב באותיות קטנות, המציין כביכול את מדינת המקור Made in R.O.C [להלן - "MIR"] בצורה שלא מבהירה לצרכן הסביר, כי ארץ היצור הינה למעשה סין. לטענתם כתובים אלה אינם נכונים, או שיש בהם כדי להטעות את הלקוחות, באשר למקור הדיסקיות ובאשר לאיכותן. 4. ביום 08/10/2003 הגישה גמל תביעה לצו מניעה וצו מתן חשבונות כנגד מספר חברות, ביניהן בי מטאל, ובמקביל הגישה בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד במסגרת ת.א 2173/03, שהתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב. כל זאת במטרה למנוע מבי מטאל וחברות אחרות לייבא לארץ דיסקיות ממזרח אסיה ולשווקם לשוק הישראלי עם הכיתוב MODEL GERMANY וכיתוב נוסף בשפה הגרמנית ללא ציון ברור של ארץ המקור. 5. ביום 02/12/2003 הגיעו הצדדים להסכם פשרה בעניין צו המניעה הזמני. בעקבות ההסכם האמור, החליטו הצדדים לסיים אף את התיק העיקרי בפשרה וביום 15/08/2004 נחתם הסכם פשרה בין הצדדים אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 03/10/2004. [להלן - "ההסכם"]. נוסחו של הסכם הפשרה, כפי שהובא בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בבש"א 19244/63, הינו כדלקמן: "1. החל ביום 1.3.04 לא ייבאו המשיבים ולא ישווקו בישראל דיסקיות מסין שלא הוטבעו עליהן המילים MADE IN CHINA בצורה ברורה, ויושמט מן הדיסקיות הכיתוב MODEL GERMANY. 2. החל מיום 12.12.03 ועד ליום 1.3.04, ידאגו המשיבים לכך שהמילים MADE IN CHINA יופיעו על מדבקה שתוצמד, או לכל דיסקית, ובמידה והדבר לא ניתן, תופיע מדבקה ברורה כזאת על גבי קופסת האריזה של קבוצת דיסקיות הנמכרות יחד בעשרות עד מאתיים דיסקיות, ועל האריזה לא יופיעו המילים MODEL GERMANY. 3. ההסדר לא יחול על מוצרים שכבר שווקו על ידי המשיבים. 4. המבקשת רשאית לפנות במכתב לבתי עסק שונים שמשווקים את הדיסקיות המיובאות על ידי המשיבים, ולהבהיר להם את מקור הסחורה, והעתק מכתב שכזה ישלח קודם לכן לב"כ המשיבה הרלוונטית. 5. המבקשת תדאג שגם סימון מוצריה ייעשה כדין עד יום 1.3.04". 6. לטענת גמל, הפרה בי מטל את ההסכם, בכך שלא תיקנה את הסימונים, המוטבעים ע"ג הדיסקיות המשווקות על ידה, או המשיכה ליבא ולשווק דיסקיות, הנושאות כיתובים מטעים, כאמור בניגוד להוראות ההסכם. ביום 03/04/2006 הגישה גמל תביעה זו שבפני לאכיפת ההסכם בין הצדדים. במקביל הגישה בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט ( בש"א 8537/06 ת.א 2173/03), ותביעה לגילוי חשבונות (ת.א 2633/06) בבית משפט השלום בנצרת. 7. ביום 21/05/2006 הודיעה בי מטאל לגמל על ביטול הסכם הפשרה, בשל הפרת הסכם הפשרה על ידי גמל, וזאת לאחר שסימנה את מוצריה בתו תקן ישראלי, למרות שלא הורשתה לנהוג כך, לא סימנה את מקור הדיסקיות, והטביעה עליהן כתוביות המתימרות להציגן כתוצרת זרה. 8. ביום 05/06/2006 הגישה בי מטאל המרצת פתיחה לבית משפט המחוזי בתל אביב, אשר סומנה כ- ה.פ 696/06 ובה ביקשה את ביטולו של הסכם הפשרה. בעקבות בקשה לאיחוד התובענות, הועבר התיק לבית המשפט המחוזי בנצרת ומספרו שונה ל- ה.פ 280/06. 9. ביום 19/11/2006, בהתאם להסכמת הצדדים, קבע בית משפט זה כי ה.פ 280/06 תהווה כתב תביעה שכנגד בתביעה שבפני. שתי התובענות נדונו בצוותא חדא. טענות גמל 10. טענותיה העיקריות של גמל הן כי בי מטאל הפרה את הסדר הפשרה ביניהן בכמה דרכים, כדלקמן: (א). לאחר חתימת ההסכם, המשיכה בי מטאל לשווק דיסקיות הנושאות את הכיתובMG ולצידו המילים made in r.o.cאו המילים MADE IN CHINA באותיות קטנות מאוד, שקשה להבחין בהן. (להלן:" הדיסקיות המפרות") . (ב). בי מטאל המשיכה להטביע כיתובים גרמניים, בצורה בולטת, בפונטים המאפילים על כיתוב המקור על גבי הדסקית, באופן המהווה הפרת ההסכם, או קיומו שלא בתום לב. (ג). הוכח כי קטלוג המוצרים של בי מטאל, אשר הוצג בפני לקוחות קיימים ופוטנציאלים, אף בחלוף שנתיים ממועד מתן פסק הדין, כלל תמונות ברורות של הדיסקיות המפרות עם כתובים מטעים כאמור. טענות בי מטאל 11(א). בי מטאל טוענת כי היא מקיימת את הוראות ההסכם, ככתבן וכלשונן. (ב) עוד טוענת בי מטאל, כי גמל לא הצליחה להביא כל ראיה מהימנה, אשר תתמוך בטענותיה לפיהן מפיצה היא דיסקיות מפרות. כך, היא אף לא הוכיחה, כי הדיסקיות המפרות, ככל שנמצאו כאלה אצל בעלי עסקים, שווקו לאחר המועד הקובע בהסכם פשרה. (ג) הסכם הפשרה לא חל על דיסקיות ששווקו עוד קודם להסכם, כאשר התחיבות בי מטאל בהסכם ניתנה כנגד התחיבות מקבילה של גמל לסמן מוצריה כדין. התביעה שכנגד טענות בי מטאל 12(א). בתביעה שכנגד, עותרת בי מטאל מבית המשפט להצהיר כי היא ביטלה את ההסכם כדין מחמת הפרתו על ידי גמל ו/או כי בית המשפט יצהיר על פקיעת ההסכם מחמת זניחתו על ידי גמל ו/או להצהיר כי אכיפת התחייבויות בי מטאל על פי ההסכם, הינה בלתי צודקת ומהווה שימוש שלא בתום לב בזכות חוזית. כן התבקש בית המשפט לבטל את החלטת בית המשפט מיום 02/12/2003 ואת פסק הדין שניתן ביום 03/10/2004, המאשרים את הסכם הפשרה. (ב) עוד טוענת בי מטאל, כי גמל הפרה את התחייבותה לסמן מוצריה כדין, בהתאם להוראות סעיף 5 להסכם, בכך שהטביעה תו תקן על דיסקיות החיתוך ללא שהורשתה לכך כדין, ואי ציון ארץ המוצא- ישראל - על הדיסקיות. כמו כן משווקת גמל בישראל דיסקיות, אותן היא מייצרת עבור חברות מחו"ל במסגרת מותג פרטי, כאילו הן מיובאות ללא סימון ארץ הייצור עליהם. טענות גמל 13(א). מנגד, טענת גמל כי היא מקיימת באופן מלא את הסכם הפשרה. גמל נהגה ונוהגת לסמן את מוצריה בסימון הנקרא "תו בטיחות", בהתאם להיתר הניתן על ידי מכון התקנים הישראלי. החל משנת 20003 אף החלה גמל לציין את ארץ המוצא על מוצריה. טענות בי מטאל בדבר הפרת הסכם הפשרה מופרכות, על כן דרישתה של גמל לאכיפתו של הסכם הפשרה הינה צודקת בנסיבות העניין. (ב). המותגים הפרטיים אשר הוצגו על ידי בי מטאל, למעט אלה הנושאים את השםBOSCH - הינם מותגים אשר יצורם הופסק. גמל מייצרת ומוכרת מותג פרטי לחברת BOSCH בלבד, אשר אף עליו מופיע הכיתוב " תוצרת גמל- שריד ישראל". (ג). בי מטאל לא הודיעה מעולם על ביטול ההסכם תוך "זמן סביר", ואף השתמשה בזכות הביטול בחוסר תום לב בנסיבות מקרה זה. דיון כיתובים נוספים בגרמנית 14. לטענת גמל, שימוש בי מטאל בכיתובים גרמניים המוטבעים, בצורה בולטת, ושימוש בפונטים המאפילים על כיתוב המקור על גבי דיסקיות החיתוך, מהווה משום הפרת ההסכם ואי קיום חובת המנהג בתום הלב. לשיטתה, על אף שהסכם הפשרה אינו אוסר במפורש שימוש בכיתובים נוספים, הכתובים בשפה הגרמנית, יש לקראם כחלק מהתחייבויות בי מטאל. שהרי יש בהם כדי להטעות את הצרכנים באשר למקור הדיסקיות, ויצירת מצג, כאילו הדיסקיות הן ממקור גרמני הידוע באיכותו. מנגד טוענת בי מטאל כי היא מעולם לא התחייבה להשמיט כיתובים נוספים בגרמנית מהדיסקיות מעבר למוסכם בהסכם הפשרה. 15. דין טענת גמל לעניין זה להידחות. הסכם הפשרה בין הצדדים, אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 03/10/2004, מתייחס במפורש למספר כיתוביות מוגדר, המוטבעות ע" הדיסקיות, והתייחס אך ורק לכיתוב MODEL GERMANY [ MG], אשר ימחק, וציון ארץ היצור אשר במקום - R.O.C יתוקן ל- CHINA. כאמור, בהסכם הפשרה בין הצדדים הוסכם, כי "יושמט מן הדיסקיות הכיתוב MODEL GERMANY". זאת, על אף שבזמן חתימת ההסכם הייתה גמל מודעת לכיתובים נוספים בשפה הגרמנית, אשר הופיעו על דיסקיות החיתוך ששיווקה בי מטאל. צילומי דיסקים אלה הוצגו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, והכתובות התנוססו עליהם, בצורה ברורה, חדה ובולטת לעין, סביב הפתח המיועד לציר. לו חפצה בכך יכולה הייתה גמל, טרם חתימתה על הסכם הפשרה, לדרוש כי הכיתוביות האמורות בגרמנית יושמטו. משלא עשתה כן, אין לי אלא להניח כי לא הוטרדה בגין כתוביות אלה. על כן, אין לה מקום לבוא בטרוניה עתה. אף מעדותו של ניר רושקין, מנהל תחום הפלקס בגמל עולה, כי בזמן חתימת הסכם הפשרה, לא ביקשה גמל את הסרתם של כיתובים נוספים בשפה הגרמנית, וזאת ביודעין: "ש. אני מציגה לך את ההסכם, תפנה אותנו היכן הנתבעת התחייבה להוריד כל כיתוב בשפה הגרמנית. ת. בהסכם הפשרה התובעת גילתה רוחב לב והלכה לקראת הנתבעת והסכימה להסיר תביעות שלה לגבי סימונים מתאים בשפה הגרמנית. זה בהחלט היה ויתור מצידנו שאפשרנו לא לקבל את תאוותנו בידינו אלא אפשרנו בהנחה שהסכם הפשרה יכובד על ידי הנתבעת. ואכן, בחודשים הראשונים לאחר הסכם הפשרה, היה נסיון של הנתבעת לעמוד בהסכם. בהסכם הפשרה אין תביעה". (עמ' 40 לפרוטוקול) ומכאן, שאין למצוא בהסכם הפשרה כל לקונה ביחס לכיתובית זו. עניין זה עמד על הפרק, כאשר אי ההתייחסות אליו בהסכם באה בכוונת מכוון, ושיקפה את הסכמתה של גמל, כי כתובת זו לא תסולק מדיסקיות בי מטאל. מעדותו של רושקין אנו למדים כי דרישתה זו של גמל, להורדת הכיתובים בגרמנית נולדה לה עם תביעה זו, וכי למעשה, מעולם לא הבינה, לאחר החתימה על הסכם הפשרה, כי יש לפרשו כמתייחס להורדת כיתובים נוספים בשפה הגרמנית. 16. למעשה, הסכם הפשרה בין הצדדים ממצה את כל זכויותיה של גמל ואין לה מקום לבוא ולדרוש זכויות נוספות על אלה הקיימות בהסכם. אף הטענה כי הכיתובים בשפה הגרמנית נועדו להטעיית צרכנים אין לה מקום. שכן, טענה זו של הטעיית צרכנים הייתה בפי גמל עוד קודם לכן ועל אף זאת כל שהיא דרשה, בכל הקשור לכיתוב גרמני, היה כי יושמט מן הדיסקיות הכיתוב MODEL GERMANY בלבד. עוד אציין כי אם סברה גמל כי מלשון ההסכם עולה, כי יש להשמיט כל כיתוב בשפה בגרמנית הנמצא על דיסקיות בי מטאל, היה עליה לפעול מיד לצורך זה ולא להמתין עד להגשת תביעה זו. מכל מקום, ברי, כי אין בכיתוב האמור על גבי הדיסקיות משום הפרת ההסכם, וחבל כי גמל מעלה עתה טיעונים באשר לכיתוב זה. אוסיף ואציין כי הכיתוב בגרמנית מופיע לצד כיתוב זהה בשפה האנגלית - וגם היא שפה זרה, העשויה ללמד על מקור זר, ואולי איכותי יותר לדיסקה. כל שנכתב בגרמנית הינו NICHT FUR SCHRUPPSCHLEIFEN, ובאנגלית NO GRINDING, שמשמעם "לא לשיוף", איני יודע מה יש כדי להטעות בכיתוב זה. אציין, כי אף דיסקים המיוצרים על ידי המשיבה כוללים כתובות בשפות זרות שונות, ובגדלים שונים של פונטים, [ראה המוצג נ/1]. שיווק דיסקיות מפרות לאחר הסכם הפשרה 17. לטענת גמל, לאחר הסדר הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין, המשיכה בי מטאל לשווק דיסקיות הנושאות את הכיתובMG ולצידו המילה r.o.c או המילים MADE IN CHINA באותיות קטנות מאוד, המקשות על זיהוין. זאת, לעומת כיתובים אחרים, המופיעים במרכז הדיסקיות בשפה הגרמנית בגופן גדול בצורה מודגשת ובולטת. הופעת כתוביות אלה על הדיסקיות מהווה משום הפרת הוראותיו של ההסכם. מנגד, טוענת בי מטאל, כי גמל לא הוכיחה כלל כי שיווקה דיסקיות מפרות לאחר הסכם הפשרה בין הצדדים וכי אף אם נמצאו דיסקיות כאלה, לא הוכיחה גמל כי שיווקן נעשה לאחר הסכם הפשרה. השאלה הניצבת בפני, היא האם הוכח כי בי מטאל אכן שיווקה דיסקיות מפרות לאחר שהגיעו הצדדים להסכם פשרה. אציין, כבר בשלב מוקדם זה, כי גמל לא הצליחה, פרט למקרה אחד, להביא ראיות קבילות באשר לשיווק והפצה של דיסקיות מפרות על ידי בי מטאל, קודם להגשת התביעה דידן, ביום 3.4.06. כל שהוכח בוודאות, כעולה מתצהירו של מר קטן, על נספחיו השונים, היה כי נמכרו, בשנת 2006, לאחר הגשת התביעה, דיסקיות הנושאות סימנים מפרים כגון דיסקית המצולמת על גבי מוצג ג/1, מוצג ה/1, הכולל דיסקיות עליהן הוטבע MADE IN CHINA, אך גם MODEL GERMANY. כך גם מוצג ז/1, י/1, יג/1 יד/1 טו [1] טז [1], י"ז [1] יח[1]. עם זאת, עצם העובדה כי בהראותה כי דיסקיות מפרות נמצאו למכירה בשוק החופשי, לא יצאה גמל ידי חובתה, להראות כי דיסקיות אלה הופצו על ידי בי מטאל לאחר יום 1.3.04 או כי לא נמכרו בתקופה שבין 12.12.03 ועד מועד זה בתוך אריזות, הנושאות כיתובים כנדרש על פי סעיף 2 להסכם. לטעמי, הואיל וגמל הינה התובעת, מוטל עליה הנטל הכפול, להראות כי נתקיימו שני התנאים האמורים, דהיינו: הפצת דיסקיות מפרות, בתקופה האסורה. עצם העובדה כי דיסקיות מפרות נמצאו בתקופה האמורה בידי קמעונאים, אין בה כדי ללמדנו כי אכן הן הופצו בתקופה זו. 18. עיקר ראיותיה של גמל באשר לשיווק דיסקיות מפרות על ידי בי מטאל ערב הגשת התביעה מצויות בתצהירו של מר ניר רושקין, מנהל תחום הפלקס אצל גמל. אלא, שתצהירו של עד זה נסמך כולו על עדויות מפי השמועה [ראה סעיפים 25 ו- 26 לתצהירו]. ב"כ בי מטאל התנגדה לקבלת כל דבר עדות שמועה שנבעה מצהירו של העד. בהתאם, הוריתי כי עדויות כאמור, המופיעות בתצהיר, לא תקובלנה. יש לציין כי בעוד שהעד ציין בתצהירו כי "סוכני הנתבעת החלו לדווח מן השטח....", הרי בפועל לא הובאו כל סוכנים כאמור לעדות בסוגיה זאת. מר רושקין מפרט בתצהירו 7 מקרים שונים, בהם נרכשו כביכול דיסקיות מפרות על ידי גמל, בחודשים פברואר - מרץ 2006. לא הובאו לעדות לא סוכניה - רוכשי הדיסקיות האמורות, ולא נציגים מן החנויות בהן נמכרו דיסקיות אלה. הטיעון כי נציגים אלה סירבו לסייע לגמל, אינו קביל עלי. עובדה היא כי כאשר רצתה גמל לזמן לעדות את מר דוד כהן, שהינו סוחר שבחנותו נמצאו דיסקיות מפרות, ידעה לזמנו, חרף התנגדותו שהוגשה בכתב לבית המשפט. כך גם ניתן היה לזמן, באמצעות בית המשפט, כל עד רלוונטי אחר. הלכה פסוקה היא, כי צד הנמנע מלהביא ראיות ועדים רלוונטים מקים עליו את החזקה שלו הובאו ראיות ועדים אלה, היו פועלים לחובת עניינו, כפי שמוצאים אנו בע"א 465/88, הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתתיהו, פד"י מה' (4) 651 (1991), ובהלכות שצוטטו בו:   בע"א 240/77 [3], בעמ' 705, אומרת השופטת (כתוארה אז) בן-פורת, כי "אי הזמנתם להעיד (של עדים רלוואנטיים - א' ג') יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה..." (ההדגשה שלי - א' ג'). וכי "על הכלל שאי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, עמד בית-משפט זה בע"פ 112/52 בע' 254 מול האותיות ב-ג, מפי השופט זוסמן (כתוארו אז), ובע"א 373/54, גם הוא מפי השופט זוסמן" (שם). וכן ראה דברי השופטת בן-פורת בע"פ 437/82 [4], בעמ' 97-98, כי: הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה, בה דוגלת התביעה...". (עמ' 658). וראה גם דברי השופט ד' לוין בע"פ 277/81, הלוי נ. מדינת ישראל, פד"י לח' (2), 369 בעמ' 386, ובע"א 27/91, שמעון קבלו נ. ק. שמעון עבודות מתכת בע"מ, פד"י מט' (1) 450 בעמ' 457.   על כן, לא רק שעדותו של מר רושקין בסוגית הפרת ההסכם על ידי בי מטאל אינה קבילה, אלא נוכח העובדה שלא זומן ולו עד אחד, היכול להעיד על אשר התרחש בתקופה הרלוונטית לתביעה, אין לי אלא להסיק כי אין בידי גמל כל ראיה להוכחות טענותיה. אוסיף ואציין, כי לא די היה בהצבעה על כך שנמכרו דיסקיות מפרות בחנויות שונות בתקופה הרלוונטית, אלא אף כי דיסקיות אלה הופצו על ידי בימטאל בניגוד להוראת ההסכם, ולא קודם לו. 19. חריג לאמור, הינו תצהירו של עד התביעה מתיתיהו פניגשטיין, ממנו עולה כי ראה דיסקיות חיתוך של בי מטאל בבית עסק בשם "סלע רם לירן בע"מ" בחולון. לתצהירו צורפה חשבונית רכישה של דיסקיות בי מטאל שרכש בחנות סלע רם לירן בע"מ. אף צורפה תמונה של אחת מדיסקיות החיתוך שנקנו ועליה הכיתוב MODEL GERMANY- כיתוב שלכאורה מפר את הסכם הפשרה בין הצדדים. יחד עם זאת מעדותו של מתיתיהו פניגשטיין בבית המשפט עולה כי הלה אינו יודע למעשה מתי נקנו דיסקיות חיתוך אלה על ידי סלע רם לירן מבי מטאל: "ש. בתצהיר הזה אתה טוען על הספק אחר שמסביר לך שהוא קנה בינואר 05, במאי 06 הוא בא להחתים אותך על תצהיר, האם אתה באת עם התמונה הזאת לספק. ת. לא. ש. תסכים איתי שלספק יש לא מעט חברות שמהם הוא קונה דיסקים. ת. כן. ש. תסכים גם שאתה לא יודע מתי אותו ספק רכש דווקא את הדיסקיות האלה. ת. אף פעם אני לא יודע מתי הוא קנה ומה הוא קנה". (עמ' 15 לפרוטוקול) 20. נציגה של "סלע רם לירן בע"מ" שמעון יעקב העיד בפני וטען כי ביום 18.1.05- רכש דיסקיות מבי מטאל. כן העיד, כי הדסקית המפרה, המצולמת בתמונה שצורפה כנספח ד' לתצהירו של מתיתיהו פניגשטיין, היא הדסקית התואמת לסוג הדיסקיות שצוין תחת הכותרת "תאור פריט" בחשבונית שקיבל מחברת בי מטאל, ואשר צורפה כנספח ב' לתצהירו. יש לציין כי בעוד שלפי עדות, הדיסקיות נרכשו ביום 18/01/2005, הרי התמונה צולמה ביום 28/05/2006 - כשנה וארבעה חודשים מאוחר יותר. וכך הסביר זאת שמעון יעקב בעדותו: "ש. תסביר, איך אתה טוען לקנייה בינואר 2005, וחותם על דיסק ביום 28.5.06. ת. מה לא טוב? ש. אתה זוכר כל דיסקית שנכנסת למלאי שלך במשך שנה וארבעה חודשים. ת. כן. מסיבה מאוד פשוטה והיא, אופי החברה שלנו הוא לא כזה שעובד עם צרכנים גדולים של דסקים ולכן לא היתה קנייה מרובה של דיסקים. סיבה נוספת, בחוג הלקוחות שלי הדיסק של הנתבעת לא נתפס והוא נתקע אצלי הרבה זמן." (עמ' 17 לפרוטוקול) על אף זאת, ועל אף הצהרתו הנ"ל כי הוא זוכר כל דסקית שנמצאת במלאי שלו, הרי כאשר נתבקש העד לזהות מבין 2 תמונות, איזה דסקית חיתוך רכש מבי מטאל במועד הרלוונטי, לא ידע העד לזהות. "ת. אני לא יכול לומר לך איזה דיסק נרכש אצלי, לפי שתי תמונות אלה, אני לא יכול לדעת איזה דיסק צולם, הדיסק שנלקח ממני צולם בתוך החברה אצלי. לפי שתי התמונות קשה לי לענות, וזאת למרות שישנם הבדלים בתמונות ואני רואה אותם. אני לא יכול לענות לפי שתי התמונות בלבד. ש. אתה יכול להגיד לבית המשפט איזה הבדל אתה רואה. ת. אני רואה את המודל ג'רמני כהבדל." (עמ' 17-18 לפרוטוקול). העד לא נשמע אמין באזני. בניגוד לזכרון המופלג שגילה בתצהירו, הסתבר כי אינו יכול כלל לאשר כי אכן רכש בחודש ינואר 2005 דווקא את הדיסקית המפרה, או שמא רכש באותו מועד דיסקית אחרת, ממנה הושמט הכיתוב המפר, וכי אולי רכש דיסקית זו במועד מוקדם יותר, כך שהיא נותרה במלאי החנות שלו. הופעתו של העד באולמי, העידה על עצמה כי עד זה אינו מסוגל לתמוך בגרסה אשר הופיעה בתצהירו האמור, באשר לזכרונו המופלא.   21. עדות נוספת מתייחסת לרכישה אחת שנעשתה מחברת ארפל. מר אלי קטן עד התביעה, המשמש כחוקר פרטי מטעם גמל. הלה הסתובב בחנויות שונות וקנה דיסקיות חיתוך של בי מטאל עם הכיתוב MODEL GERMANY בחודש יוני 2006 [לאחר הגשת התביעה]. לתצהיר צורפה חשבונית של חברת ארפל (נספח יט' לתצהירו של אלי קטן). כך למעשה, אין לדעת מתי נקנו הדיסקיות אם מבי מטאל ואם ממשווק אחר ובאילו זמנים, האם עובר לחתימת הסכם הפשרה בין הצדדים או לאחריו; קודם להגשת התביעה: "ש. נחזור לתצהירך. למעט האירוע עם תקווה כהן, נכון שאין לך שום אסמכתא לרכישות של המשווקת מהנתבעת? ת. נכון. אין לי חשבוניות ישירות של הנתבעת". (עמ' 21 לפרוטוקול).   ובהמשך- "ש. האם נכחת בקניה של 2005 על פיה אתה סומך דבריך. ש. לא. אני סומך על החשבונית. ש. האם תוכל לומר בוודאות של מאה אחוז, אתה כחוקר, להצביע לי שאלה אותן דיסקיות שנקנו ב- 2005? ת. אני יכול לתאר מה כתוב עליהם. יש לי אותן מצולמות כאן, גם במצלמת וידאו. ש. האם תוכל לומר בוודאות שאותן דיסקיות נרכשו ב- 2005. העדת שהמלאי נגמר. ת. ב - 2006 המלאי נגמר. אמרתי שבין הגשת התצהיר להיום המלאי נגמר. ש. מתי הגשת את התצהיר? ת. בין הגשת התצהיר של תקווה עד לעכשיו המלאי נגמר. אני לא יכול לזהות בוודאות שאלה נרכשו אצל הנתבעת כי אני לא הייתי צד לעסקה. אני באתי אחר כך. ש. כלומר כשאתה מציג לנו חשבונית, אתה לא היית נוכח בקניה שלה, אתה כחוקר פרטי יכולת להביא ראיות ולא עשית את זה". (עמ' 22 לפרוטוקול). ובהמשך- "ש. זה נכון שאתה לא יכול להגיד אם תקווה קונה אספקה של הנתבעת מספקים אחרים כמו גרנטוס? בדקת את זה? ת. חייים אמר שלא. ש. אתה בדקת אם ידוע לך שארפל קונה מספקים של הנתבעת? ת. את המוצר הספציפי הזה לא נאמר לי עליו כלום. נאמר לי שנקנו רק אלף". (עמ' 22לפרוטוקול), [הדגשה שלי - ב.א.]. 22. אף נציגת חברת ארפל תקווה כהן העידה בפני. תקווה משמשת כמנהלת חשבונות בחברת ארפל. תקווה הצהירה כי "ביום 27/06/2005 רכשה ארפל מבי מטאל 1000 דיסקיות חיתוך 14 דק 3.2 מ"מ למתכת בסכום כולל של 7020 ₪ כולל מע"מ". תקווה אף העידה בפני. עלי לציין כי מצאתי את עדותה של תקווה תמוהה משהו. לא ברור לי מדוע מנהלת חשבונות מקבלת משלוחים, והכיצד זה, בעסק גדול כ"ארפל" המקבל בין 10 ל-20 משלוחים ליום ולמעלה מ- 3,000 משלוחים בשנה, זוכרת היא בעיקר את משלוח הדיסקיות, אשר הגיע מבי מטאל ואת הכיתוב האמור על הדסקית. ש. את חותמת על תצהיר בנוב' 2006 בו את מעידה על קנייה בארפל שנעשתה בשנת 2005. זה נכון שארפל היא בית עסק גדול. ת. נכון. ש. כשאני שואלת גדול, תוכלי לומר כמו מה גדול. ת. גדול. ש. כמו רשת אייס, הום סנטר או מסגריה של דוד כהן. ת. לא יודעת להגיד לך, עסק גדול. ש. זאת אומרת שאת מקבלת משלוחים בחודש, מה כמות המשלוחים. ת. אין לי דוחות. אני יכולה להגיד לך ביום בין עשר לעשרים. אין לי בחודש. ש. זאת אומרת שבשנה וארבע מיום שקיבלת את המשלוח נשוא התצהיר ועד ליום שחתמת עליו קיבלת עוד המון משלוחים. ת. כן. ש. מתוך מה שאנו שומעים פה, ידעת להגיד מה היה בדיוק ביום שקיבלת את התצהיר. ת. זה לא אומר שאני מקבלת את כל השלוש מאות או עשר משלוחים, אני בהנהלת חשבונות ובין היתר גם מוכרת גם מקבלת, גם הכל. אני עוזרת. במקרה הזה אני קיבלתי. ש. מתוך 3000 משלוחים בשנה את זוכרת דווקא את המשלוח הזה. איך? ת. אני זוכרת כי זה היה ארוז בצורה כזו של כל חמישה דיסקים ארוזים יחד, הייתי לבד בחנות. ולא קניתי דיסקים כאלה בעבר, זה לא דבר שקונים כל יום. זו הפעם היחידה שקנינו 14 אינצ'. ש. האם נכון שזה לא חריג שדיסקיות מגיעות באריזה של חמש. ת. לא נתקלתי בזה. לא חריג, לא זכור לי שבעבר חתמתי ... זה לא זכור לי". (עמ' 25-26 לפרוטוקול) 23. פרשת העדתה של הגב' תקוה כהן מעוררת תמיהות, הן ביחס לנסיבות מתן עדותה, וכן ביחס להתנהלות הנתבעת. שכן, הוכח כי הנתבעת ניסתה, באופן הנחזה שאינו ראוי, להשפיע על עדותה, שעה שמר טל צביאלי, מנהל הנתבעת ניסה לפנות אליה ולשכנע אותה לחתום על תצהיר [מוצג ת/4] בו הינה מכחישה את הנאמר בתצהיר עדותה הראשית מטעם התובעת. אין ספק כי נסיון זה הינו חמור. בעקבות נסיון, יזם החוקר, מר קטן, שיחה טלפונית בין גב' תקוה כהן לטל צביאלי, ובשיחה זאת אכן אושר נסיון לא ראוי זה. [ראה דיסק קלטת השיחה ת/3 ותמלולו ת/3א]. לסיכום פרק זה, אם כי עדותה של הגב' תקוה כהן תמוהה משהו, שכן, לא סביר כי עדה זו תזכור דווקא משלוח קונקרטי של סחורה, כפי שציינתי לעיל, הרי נוכח התנהלותה של הנתבעת, אשר יכולה היתה להוכיח, בין במסמכים, בין בתצהיר הולם ובין בחקירתה הנגדית של הגב' כהן, או כל החנות בה הינה מועסקת, כי היו משלוחים קודמים של דיסקים מן הסוג האמור בקוטר "14, אין לי אלא לקבוע כי אכן הנתבעת סיפקה לחברת ארפל משלוח של 1000 דיסקיות מפרות ביום 27.6.05 כעולה מחשבונית העסקה - נספח י"ט לתצהיר מר קטן.   24. מעדותו של ניר רושקין עולה, כי פרט לעניין "ארפל" אין למעשה לתובעת ידיעה מבוססת על ראיות קבילות, מתי נקנו דיסקיות החיתוך המפרות מבי מטאל. "ש. החוקר שהעיד מטעמך, למעט באותה חברת ארפל, אמר שהוא לא מצא ראיות מתי הדיסקיות שווקו על ידי הנתבעת. בסעיף 31 לתצהירך, אתה נותן רשימה של מקומות שרכשת דיסקיות מפרות. אתה יכול להגיד מתי הדיסקיות האלה שווקו על ידי הנתבעת. ת. אנחנו באותם בתי מסחר שפגשנו דיסקים שמפרים את ההסכם, שוחחנו עם הסוחרים במקום והם אמרו לנו כי הדיסקים נקנו בשנים 2006 - 2007. כתבתי גם בתצהיר שלא כל הסוחרים רצו לבוא ולהעיד וחלקם גם פחדו." (עמ' 40-41 לפרוטוקול) כאמור, על אף עדותו של רושקין לפיה, סוחרים שונים טענו בפניו כי קנו דיסקיות חיתוך מפרות מבי מטאל בשנים 2006-2007, מסתבר כי דברים אלה אינם מבוססים, שכן עובדה היא כי רובם של סוחרים אלו לא הובאו לעדות בבית המשפט. 25. עד תביעה נוסף הינו מר דוד כהן, אשר העיד כי רכש מבי מטאל דיסקיות מפרות סמוך למאי 2008. לא מצאתי כי יש בעדות זאת כדי להוכיח כי דיסקיות מפרות של בי מטאל שווקו לאחר הסכם הפשרה. מר כהן העיד כי יש ברשותו סוגים שונים של דיסקיות שונות שהוזמנו לפני שנת 2008 וכי כולן נשמרות ביחד במעורבב. ש. יכול להיות כי הדיסקית שהבאת עתה היא לאו דוקא ממאי 2008. ת. לא, זה רק ממאי 2008. ש. אתה יכול להסביר האם יש לך עוד דיסקיות לפני שנת 2008. ת. כן, אבל לא מסוג הדיסק הזה. ש. האם זה נכון שאתה לא שומר בנפרד דיסקיות שמוזמנות בשנת 2008 בנפרד מדיסקיות שמוזמנת לפני 2008. ת. לא, הכל מעורבב. ש. בכל זאת יכולת לומר מה הוזמן בשנת 2008. ת. כן. יש לי כרטסת, אני יכול לומר לך לפי הכרסטת מה הזמנתי בכל אחד מהשנים. ש. יש בכרטסת נוספת את אותו סוג של דיסקיות שהבאת עתה. ת. את אותו סוג לא. המכונה שמשחיזה דיסק זה קניתי אותו רק כחודש חודשיים לפני מטכנו דקל. לפני כן לא היה לי כזה של 6 אינץ". (עמ' 12-13 לפרוטוקול) העד אומנם ציין, כי יוכל לומר איזה סוג דיסקיות הזמין כל שנה, בהתאם לכרטסת העסק, אך כרטסת זו לא הוצגה בפני. אף טענתו כי קנה את המכונה שמשחיזה עם הדסקית שהוצגה בפני בית המשפט (ת'1) כ"חודש חודשיים לפני" ( לפני שקנה את הדיסקיות המפרות) אינה מבוססת ולא נתמכה בכל ראייה. 26. מנגד, אף עדותם של שלום עזרא ואהרון קציר - עדי ההגנה, אשר העידו כי קבלו הוראה למחוק מהדיסקיות שבמחסני הנתבעת, את הכתוביות המפרות - לא נשמעה אמינה בעיני. בסעיף 2 לתצהירו טען שלום עזרא כי החל לעבוד בבי מטאל בשנת 2005: "עבדתי אצל הנתבעת בין השנים 08/9/2005 עד 18/8/2006 כסוכן מכירות באזור הצפון". (הדגשה שלי ב.א) ואילו בעדותו בבית משפט סתר עצמו וטען כי החל לעבוד בבי מטאל בשנת 2004: "ש. מתי התחלת לעבוד בנתבעת. ת. בשנת 2004".(הדגשה שלי ב.א) (עמ' 43 לפרוטוקול) וכאשר נשאל בבית המשפט מתי הייתה הפעם האחרונה שהוא מחק כיתובים מהדיסקיות ענה: "כאשר הפסקנו לשווק את הדיסקיות וזה היה באפריל 2005, לא זוכר תאריכים אבל זוכר כי זה היה בפסח". (הדגשה שלי ב.א) (עמ' 43 לפרוטוקול) על כן, לא מצאתי את עדותו בפני אמינה. 27. אף עדותו של אהרון קציר לא נשמעה אמינה בעיני. הסתבר כי עד זה שהובא מטעם בי מטאל כעד הגנה כבר נפגש בעבר עם נציגי התובעת, ואמור היה, ככל הנראה למסור להם תצהיר תומך כגרסת התובעת. בעדותו בעלפה, אף סתר העד את תצהירו. בסעיף 3 לתצהירו הצהיר כך: "אני מצהיר כי בתקופה בה עבדתי אצל הנתבעת מיד לאחר הסכם הפשרה בין גמל שריד ליבואנים השונים, הוסבר לנו ע"י טל צביאלי שעלינו לשווק מעתה דיסקיות כאשר אנחנו מקפידים למחוק את הכיתוב MODEL GERMANY בטוש שחור ומוסיפים מדבקות עם הכיתוב MADE IN CHINA. הקפדנו למלא אחר ההוראות". מנגד בעדותו בבית המשפט טען דברים אחרים: "ש.אתה אומר כי בעצם היית עולה למשרד בצפון פעם בשבועיים שלושה. ז"א כי בעצם אתה לא יכול דעת או להעיד על ההתנהלות שהיתה במחסן בכל התקופה. האם נכון. ת. אני מגיע לשם פעם בשבועיים שלושה, רוב הזמן לא הייתי במחסן, הייתי בא למשרדים ישבנו ודיברנו, אבל להגיד לך מה קורה באופן שוטף במחסן, אין אני יכול. ש. אתה אומר כי לא היית מגיע למחסן, היית מוחק כיתובים של מודל ג'רמני. ת. מה שאני זוכר זה שהיה מגיע מידי פעם משהו, והיו את המדבקות של מיד אין צ'יינה. ש. אבל אתה לא זוכר כי אתה היית מוחק. ת. יכול להיות שבחלק מהזמן בתקופה הזאת, אז היינו יושבים והיינו... מידי פעם כן היו את המדבקות של מיד אין צ'יינה, אבל שאנחנו נמחק, פעולה כזו, אני לא זוכר ואני לא עשיתי ולא ראיתי. ש. לא עשית מעשה מחיקה. ת. לא. ש. האם טל צביאלי אמר לך למחוק. ת. אם אני אומר שלא עשיתי, למה אתה שואל אותי אם הוא אמר לי? בוודאי שהוא לא אמר לי למחוק. גם אם טל היה אומר לי לא הייתי עושה זאת, כי אני לא היה כזה דבר. אני חד משמעית".(עמ' 36-37 לפרוטוקול)( הדגשה שלי ב.א) משכך, אין מקום לקבל את עדותו. 28. עם זאת, עלי לציין כי מבין צילומי הדיסקיות שהוצגו, עולה כי אכן הנתבעת הדביקה מדבקות ובהן הכיתוב MADE IN CHINA, ועובדה כי דיסקיות כאמור נרכשו על ידי מר קטן במקומות שונים, כעולה מן הנספחים לתצהירו. יש לזכור, כי סעיף 3 להסכם הפשרה קובע:" ההסדר לא יחול על מוצרים שכבר שווקו על ידי המשיבים". כאמור, לא מצאתי כי גמל הוכיחה, פרט למקרה ארפל, את טענתה בדבר שיווק דיסקיות מפרות על ידי בי מטאל לאחר הסכם הפשרה וקודם לתביעה. כך אף אם הוכיחה גמל הימצאותן של דיסקיות מפרות בחנויות שונות לאחר החתימה על הסדר הפשרה, עדיין לא הוכיחה אימתי שווקו דיסקיות אלו לחנויות על ידי בי מטאל, אם עובר לחתימת ההסכם או לאחריו. אומנם לתצהירו של ניר רושקין, מנהל תחום הפלקס בגמל צורפו חשבוניות, המעידות על קנית דיסקיות ששווקו על ידי בי מטאל, אך חשבוניות אלא לא הוצגו כדין ואין לקבלן כראיות. הגם שעדי ההגנה שהובאו בפני לא נמצאו אמינים, אין הדבר סותר את העובדה כי גמל לא הרימה את נטל הראיה והוכיחה כי דיסקיות שנרכשו על ידי קטן שווקו לאחר הסדר הפשרה. יוצא איפא, כי בפני ראיה אחת בלבד, לפיה מכרה הנתבעת דיסקיות מפרות במקרה בודד. 29. טענות גמל באשר לשימוש שעשתה בי מטאל בקטלוגים ובתצלומי דיסקיות מפרות, אין בה כדי להקים לה כל עילה. יש לזכור כי לא נאסר על בי מטאל לעשות שימוש בקטלוג. כפי העולה מעדויות העדים משיח וקציר, היו בידיהם קטלוגים, שהיו למעשה רשימות מחירים כאשר מעליהם מתנוסס צילום דיסקה מכל סוג, אשר מחיריה מפורטים בהמשך. אין לדעת אימתי צולמו דיסקיות אלה. אין המדובר ב"קטלוג" המופץ לציבור הרחב, אלא מעין אסופת דפי מחיר ופרופיל החברה, אשר נועדה לאנשי המכירות, לצורך הצגת המחירים בפני קמעונאים שונים, הפצת קטלוג כאמור לא נאסרה, וממילא אין לדעת האם הדיסקיות המצולמות בקטלוג הן אותן דיסקיות גופן, אשר הופצו על ידי בי מטאל לאחר חתימת ההסכם, או שמא המדובר בצילומים שנעשו עוד קודם לכן, ונותרו כחלק בלתי נפרד ממחירוני בי מטאל. משכך, לא מצאתי מקום לטענת גמל. שכן, שימוש בתמונות בהן מצולמות דיסקיות מפרות אינו מעיד על שיווק דיסקיות מפרות. ההסכם אינו אוסר על שימוש בקטלוג כאמור, ואיני רואה כל רבותא בכך שנעש שימוש בקטלוגים כאמור. 30. לאור כל האמור, אני קובע כי אכן הוכח כי הנתבעת הפרה את ההסכם פעם יחידה בלבד, בכך שמכרה דיסקיות, אשר הכיתובים עליהן אינם עולים בקנה אחד עם הוראות ההסכם. ברי, כי אף עסקה בודדת זו מעידה על הפרת הוראות ההסכם, וכך אני קובע. התביעה שכנגד 31. לטענת בי מטאל, חברת גמל היא זו שלמעשה הפרה את הסכם הפשרה, עת סימנה דיסקיות חיתוך מתוצרתה בתו תקן ולא ציינה על הדיסקיות כי הן תוצרת ישראל, תוך נסיון להטעות את הצרכנים כי מוצרים מתוצרתה הינם מוצרי מותג פרטי המיובאים על ידה מחו"ל. מנגד טוענת גמל, כי אין בטענה זו ממש וכי היא מקבלת, מידי שנה, היתרים ממכון התקנים, המעידים על עמידת הדיסקיות המיוצרות על ידה בתנאי הבטיחות. לשיטתה, בייצור הראשון שלאחר כניסתו לתוקף של התקן הישראלי המחייב, סברה גמל בטעות, כי יש לסמן את הדיסקיות בתו תקן. המדובר בטעות "סמנטית קטנה", אשר לשיטתה, אין בה משום פרסום מטעה, שהרי המוצר אכן עומד בתקן הישראלי, כך שהטבעת התו ודאי אינה יכולה להיחשב כהפרת פסק הדין, כפי שמנסה לטעון בי מטאל. סעיף 5 להסדר הפשרה קובע:" המבקשת [גמל-ב.א) תדאג שגם סימון מוצריה יעשה כדין עד יום "1.3.04 " ראוי לציין, כי בהוראה זו יש חוסר סימטריה בין בעלי הדין. בעוד אשר על בי מטאל הושתו חובות קונקרטיות, הנוגעות לשני סימנים שהוטבעו על הדיסקיות, נטלה גמל על עצמה התחייבות רחבה, כי כל מוצריה יסומנו כדין. אם כך, השאלה השנויה במחלוקת היא מה החובה המוטלת על גמל נוכח הוראה זו, והאם הפרה חובה זו. מעדותו של עד התביעה אנריקה ילינסקי מבקר איכות בגמל עולה, כי גמל אכן הפרה את הסכם הפשרה וסימנה את דיסקיותיה שלא כדין: אני ערכתי תצהיר, אני חתום עליו ואני מאשר את נכונותו ואת חתימתי עליו. ש. אתה מנהל אבטחת איכות בכמה אזורים. ת. אני מבקר איכות ומתעסק בתקינה וכל מה שקשור לקשר עם מכון התקנים, ותקינה של המוצרים שלנו. ש. אני מציגה לך דיסק [נספח ב/1 לתצהירו של טל צביאלי] של ששווק על ידי התובעת, האם נכון כי דיסק זה אינו עומד בדרישות התקינות. ת. הדיסק הזה יש עליו קצת ויכוח, יש לנו אישור של מכון התקנים לסמן תקן בטיחות, בינואר 2005 כאשר פורסם התקן הישראלי, ואנחנו קבלנו את ההעתק הראשון עם הדף הראשון של התקן בעברית שעדיין אין תרגום לעברית והוא כתוב באנגלית, אבל בדף הראשון של הפרסום של המכון מופיע אישור להשתמש בתקן ישראלי, על כל מוצר שעומד בדרישות התקן. ואז בטעות החלפנו בכמה תויות את ת.ב. לת.י והשתמשנו בסדרת היצור של האבן הזאת בתוית עם הת.י. במקום הת.ב.(עמ' 28 לפרוטוקול)( הדגשה שלי ב.א) ובהמשך- ש. אז איך בכל זאת אתה מסמן מוצר בת.י הרי אתה הסברת שחשבת שזה נכון ואתה טעית. ת. נכון. ש. ז"א שאין לך אישור לסמן את המוצרים בת.י ואתה עדיין עשית כך. ת. לא היה לנו אישור לעשות זאת, וטעינו ותיקנו את הטעות. השתמשנו בתוית הזאת רק אולי פעמיים, אני חשבתי פעם אחת אולי פעמיים, ומיד התקשרנו למכון, במכון אמרו לנו שההיתר שלנו זה לת.ב. ואז פסלנו את כל התויות המוטעות, והפסקנו להשתמש בת.י. ש. אתה יכול להגיד לנו מתי הפסקתם להשתמש בהם. ת. אחרי תאריך 24.2.05 - כאשר קבלנו את המכתב. הסיפור הזה נמשך שבועיים. (עמ' 28 לפרוטוקול) (הדגשה שלי ב.א). איני מקבל את הטענה כי הדיסקיות סומנו בתו תקן בטעות. כפי שהעיד ילינסקי, תפקידו בגמל הינו מבקר איכות כאשר עיסוקו בתקינה ובכל הקשור למכון התקנים, והוא אף משמש, באופן תמוה, במכון התקנים בכל הקשור לקביעת תקנים לדיסקיות. כעולה מן הנספחים לתצהירו, הצטיידה גמל באישורים הולמים לסימון מוצריה בתוי בטיחות. סעיף 11 לחוק התקנים תשי"ג - 1953, קובע את החובה להצטייד בהיתר לשם סימון מוצרים בתו תקן. משכך, הציפייה היא כי חברה כחברת גמל, המחזיקה מבקר איכות שעיסוקו בתקינה, תדאג להטבעת הסימון הנכון על מוצריה ולא תשגה. מעבר לכך, בעדותו מודה ילינסקי במפורש כי לא היה לגמל אישור לעשות זאת. בסעיף 12 לתצהירו מציין ילנסקי, כי: " בחודש פברואר, 2005, בסמוך לאחר התקנת תקן ישראלי מס' 1836 בחודש ינואר 05, החלה התובעת לסמן את דיסקיות החיתוך וההשחזה מסוג אחד בלבד מתוך כל מוצריה המופיעים בקטלוג ובסדרת ייצור אחת בלבד בסימן ת"י, וזאת לאחר שניתן לה אישור מאת מכון התקנים, כי הדיסקיות אכן עומדות בתנאי תקן זה". עיון בעמוד הראשון של של ת"י 1836 (נספח ג' לתצהירו של ילנסקי) קובע, כי " כל המייצר מוצר, המתאים לדרישות התקנים הישראלים החלים עליו, רשאי, לפי היתר ממכון התקנים הישראלי, לסמנו בתו תקן". (הדגשה שלי ב.א) במקרה דנן, אומנם לגמל אישור על עמידת מוצריה בתקנים יחד עם זאת, מהאמור לעיל יוצא, כי היה עליה לדרוש היתר ממכון התקנים כדי לסמן את מוצריה בתו תקן. היתר שכזה לא נתקבל. 32. אף עדותו של עד התביעה אריאל גזית, המנהל את המדור שעיסוקו בבדיקות ציוד לחץ וחוזק חומרים במכון התקנים, לא שכנעה אותי כי אין המדובר בהפרה. אומנם מחד העיד בפני כי לדעתו ההבדל בין תו בטיחות לתו תקן הוא סמנטי בלבד: "ש. תסביר מה ההבדל בין תו בטיחות לתו תקן. ת. ההסבר, להערכתי ולפי מיטב ידיעתי ההסבר הוא סמנטי בלבד, מאחר וברגע שיש תקן מסוים, והמוצר מתאים לכל דרישות התקן והדרישות הרלוונטיות לאותו מוצר, והמוצר עצמו המפעל היצרן נמצא בפיקוח של מכון התקנים, אז למעשה ניתן ליתן לאותו מוצר תו תקן וזה הסימון ת.י בשלב מסוים במכון התקנים החליטו כי מוצרים שהם תקנים בטיחותיים גרידא, החליטו לשנות את תו התקן ולהכריז עליו תו בטיחות, לכן יש הבדל בין תו התקן לבטיחות, אבל בשניהם המערכת היא דומה והתקן הוא אותו תקן". (עמ' 30 לפרוטוקול). עם זאת, העד הודה לאחר מכן, כי יצרנים שטעו בסימון שכזה נאלצו לבצע פעילות מתקנת: "ש. איך מתייחסים במכון התקנים ליצרים שטועים בסימון. ת. מעבירים אליהם מכתב שדרוש מהם לתקן את הסימון וזהו. הם צריכים לבצע פעילות מתקנת. ש. האם דורשים מהם לאסוף את המוצרים. ת. לא. מאחר ואין פה ענין של פרסום מטעה, זאת דעתי בכל אופן, המוצר מתאים לדרישות התקן להבדיל ממוצר שלא מתאים ואז מסמנים אותו בתו תקן או תו בטיחות לצורך העניין". (עמ' 32 לפרוטוקול) כאשר בחקירתו הנגדית הסביר לבסוף, כי אגף האיכות וההסמכה שנותן את תווי התקן מבחין בין תו בטיחות לתו תקן: ש. האם למי שיש תקן בטיחות יכול לסמן את מוצריו בת.י. ת. אגף איכות והסמכה שהם למעשה אלה שנותנים את התווי תקן, החליטו בשעתו שמאחר והתקן הזה דן בדרישות בטיחות למוצר, וגם הכותרת שלו דנה בזה, החליט בשעתו כי המוצר ישא תו בטיחות ולא תו תקן.( עמ' 32 לפרוטוקול) העובדה כי קימת אבחנה ברורה ביו תו תקן לתו בטיחות אינה עולה בקנה אחד מידה עם ניסיונה של גמל להראות כי אין למעשה כל הבדל בין תו בטיחות לתו תקן. משכך אני קובע כי אכן גמל סימנה מוצריה שלא כדין. בכך היא הפרה את הוראות ההסכם. 33. אף טענת בי מטאל, לפיה גמל שיווקה דיסקיות ללא כיתוב בעברית וללא כיתוב ארץ המוצא מקובלת עלי. בעדותו הודה ילינסקי כי עד לפרסום התקן שווקו דיסקיות ללא כיתוב ארץ מוצא: "ש. האם נכון לומר שעד פרסום התקן שווקתם דיסקיות ללא כיתוב בעברית וללא כיתוב ארץ מוצא. ת. נכון. כתיבת ארץ המוצא מונחה על פי תקן איזו 525/2000 - הגרסה של שנות 2000 של תקן איזו, כותב שארץ המוצא של החומרים הפסיביים היא אופצויונלית וזה התיקון של התקן הזה. ש. שעד לפרסום התקן, פרסמתם ושיווקתם ללא ציון ארץ מוצא וללא כתיבה בעברית. ת. נכון". ( עמ' 29 לפרוטוקול) הסכם הפשרה בין הצדדים קבע כי על בי מטאל לציין את ארץ המוצא ולהשמיט את המילים MODEL GERMANY. סעיף 5 להסכם הפשרה בין הצדדים קובע כי "המבקשת (גמל -ב.א) תדאג שגם סימון מוצריה יעשה כדין עד יום 1.3.04 ". מכאן צא ולמד כי אף על גמל הוטל לציין את ארץ המוצא על גבי הדיסקיות ששיווקה. ומשלא עשתה כן למעשה, הפרה את הסכם הפשרה בין הצדדים. לטעמי, מוצר, הנושא כיתוב בשפה זרה כגון הדיסק נ/1 שהוצג בפני, מעיד על עצמו כי מקורו בארץ זרה. כך שאי סימון מקורו עלול להביא לטעות. במיוחד נכון הדבר לגבי מוצר הנושא את שם המותג BOCSH, שהינו מותג ידוע של יצרן זר. 34. כאמור, מבקשת בי מטאל מבית המשפט להצהיר, כי היא ביטלה את הסכם הפשרה כדין מחמת הפרתו על ידי גמל ו/או להצהיר על פקיעת ההסכם מחמת זניחתו על ידי גמל ו/או להצהיר כי אכיפת התחייבויות בי מטאל על פי ההסכם הינה בלתי צודקת ומהווה שימוש שלא בתום לב בזכות חוזית. הלכה היא, כי פסק דין שבהסכמה טומן בחובו שתי תכונות. האחת של הסכם והשנייה של פסק דין. תכונות מתמזגות אלה מאפשרות תקיפתו של פסק דין שכזה. ע"א 4272/91 - יוסף ברבי נ' פרדי ברבי. פ"ד מח (4), 689 ,עמ' 699-700 [1994]. (ע"א 219 ,151/87 אורי רחמני נ' שמש הדר, חברה קבלנית לבנין בע"מ פ"ד מג [3] 489, 499 [1989]. בספרה של נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי", 329 (תשנ"א, 1991) נאמר: "לפסק דין שניתן בהסכמת הצדדים מהות כפולה: מחד גיסא, זה הסכם שחלים עליו דיני חוזים. מאידך גיסא, זהו פסק דין, מעשה שיפוטי, לכל דבר וענין. כל אחד מן היסודות הללו - היסוד ההסכמי והיסוד השיפוטי - שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו. לכך חשיבות בעיקר לענין יכולת תקיפתו של פסק הדין..." בעל דין הרוצה לבטל פסק דין שניתן בהסכמה, מחמת פגם בכריתה, או בשל הפרתו על-ידי הצד השני, אינו יכול להסתפק במתן הודעת ביטול, אלא עליו להגיש תובענה עצמאית לבית המשפט המוסמך, אשר הינו בית המשפט אשר נתן את פסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, הרי הוא שריר וקיים ואין כוחו נופל מכוחו של פסק דין אחר. במקרה שלפנינו, ידעה בי מטאל על הפרת ההסכם על ידי גמל עוד בשנת 2005, או כי גמל זנחה, כטענתה, את ההסכם, אך לא פנתה מידית לבית המשפט בבקשה לביטולו, אלא לאחר שהוגשה נגדה תביעה בגין הפרת ההסכם. על כן, אין בתובענתה של בי מטאל כנגד גמל, כדי לאיין את תביעת גמל, שכן, זו הוגשה בתקופה בה טרם פנתה בי מטאל לבית המשפט בבקשה לביטול החוזה, כך, שממילא עמד החוזה בתוקפו. 35. הדרך הנכונה לביטול החוזה מופיעה בסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)(להלן:"חוק החוזים תרופות"), תשל"א-1970 הקובע: "(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. (ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול. (ג) ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו." על-פי הוראות סעיף 7 מותנה היקפה של זכות הביטול בטיב ההפרה. סעיף 8 לחוק החוזים תרופות קובע: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7 (ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". מסעיפים אלו אנו למדים כי נפגע מהפרה יסודית זכאי לבטל החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה. אילו נפגע מהפרה, שאינה יסודית, זכאי לבטל את החוזה רק לאחר שנתן לנפגע אורכה לקיומו של החוזה והחוזה לא קוים תוך זמן סביר לאחר מתן האורכה .(ראו גם, רע"א 7956/99 - שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים . פ"ד נו(5), 779 עמ' 787-788) [2002]. כאשר הפרת החוזה היא יסודית- וכך אף במקרה דנן- רשאי הצד הנפגע לבטל את החוזה. משבחר באפשרות זו, עליו להודיע לצד המפר על ביטול החוזה (ראו; ג' שלו. דיני חוזים 546 (מהדורה שניה, תשנ"ה). הטעם לכך הוא, כי הצד המפר זכאי לדעת האם החוזה בטל לאור הפרתו, ולהסתמך על כך (ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ (4) 533, 545 [1986]). 36. סעיף 8 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] קובע כי הודעת הביטול צריכה להינתן תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה. "זמן סביר" לעניין הודעת ביטול שונה הוא ממקרה למקרה, ויש לפרשו בהתחשב במהותו ובטיבו של החוזה ובהתנהגותם ובנסיבותיהם של הצדדים. רק על רקע נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ניתן 'למדוד' ולקבוע, אם הודעת הביטול ניתנה תוך זמן סביר. (ראו ע"א 42/86 אבידוב נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פ"ד מג(2)513 ,516 [1989]. במקרה דנן, לא מצאתי כי הודעת הביטול ניתנה תוך זמן סביר. בעוד ההפרה נעשתה בשנת 2005, ניתנה הודעת הביטול רק לאחר הגשת התביעה בשנת 2006. הלכה היא, כי כאשר חולף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול, אין לבטל חוזה אם ניתן לפרש את חלוף הזמן כוויתור הנפגע על זכות הביטול. ההלכה הינה, כי אם ההפרה בעינה עומדת בזמן בו מבקש הנפגע לבטל את החוזה, אין כל צידוק להעשיר את המפר על חשבון הנפגע. אין כך במקרה שבפנינו. לא מצאתי כי הפרת גמל את הסדר הפשרה בעינה עומדת. אכן גמל הודתה בסימון תו תקן על דיסקיותיה יחד עם זאת טענה כי הדבר תוקן כבר בשנת 2005. מנגד לא הביאה בפני בי מטאל כל ראיה להפרה קימת של הסדר הפשרה בין הצדדים. אף הדיסקיות והקבלות (נספחים ד' 1- ד' 4, ו' 1- ו' 2, ז' 1- ז' 2 ,ח' 1- ח' 2 לתצהירו של טל צביאלי) שהובאו על ידי בי מטאל כהוכחה להפרה אין בהן דבר. שכן אין בהם כדי להוכיח מתי ניקנו הדיסקיות מגמל, אם לפני הסכם הפשרה או לאחריו. עוד יש לציין, כי אף בתביעתה לביטול ההסכם לא ציינה בי מטאל מתי גילתה את ההפרה. בי מטאל הודיעה על ביטול הסכם הפשרה בין הצדדים רק ביום 21/05/2006, דהיינו לאחר שגמל הגישה נגדה תביעה ביום 03/04/2006. כך נראה, כי עד פתיחת ההליכים המשפטיים נגדה, הפרה זו לא הטרידה את בי מטאל . יש לזכור כי גם את הזכות לביטול יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום-לב (ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו (4) 793, 811 [1982]; ג' שלו דיני חוזים (תשנ"ה) 546). במקרה דנן, עסקינן בחוזה מיוחד, הבא להגן על הצרכן מפני הטעיה. לטעמי בקשת ביטול חוזה זה, נגועה בחוסר תום לב, שכן ביטולו של הסכם הפשרה בין הצדדים יאפשר לבי מטאל להטעות את צרכני דיסקיות החיתוך. על יסוד כל האמור לעיל, דינה של התביעה לביטול ההסכם להידחות, וכך אני מורה. הסעדים: 37. בתביעתה, עותרת גמל לסעדים הבאים: א. לצוות על הנתבעת ו/או כל הפועלים בשמה או מטעמה להימנע מלייבא ו/או לשווק ו/או לעשות כל שימוש בדיסקיות חיתוך והשחזה המיובאות ו/או המשווקות ו/או המופצות על ידה ו/או על ידי מי מטעמה. ב. ליתן צו המורה על איסוף כל דיסקיות הנתבעת שנמכרו על ידי הנתבעת לגורמים סיטונאים או קמעונאים ואשר לא נמכרו עדיין לצרכן הסופי, לרבות בדרך של רכישה מחדש, על מנת להשמידם או לחילופין למוכרם שלא בישראל. בנוסף ולחילופין, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על מינוי כונס נכסים מטעם התובעת לצורך פיקוח על ביצוע פעולות האיסוף כאמור. ג. ליתן לתובעת כל סעד שיישר בעיני בית המשפט לתתו. לא הצלחתי לירד לסוף דעתה של התובעת, המנסה ל"שבור" בעתירה זו את הנתבעת, בכך שהיא מבקשת למנוע ממנה, באופן גורף, לעסוק ביבוא, שיווק והפצה של דיסקיות. כעולה מעדותם של ה"ה רושקין וילינסבקי, הרי גמל הינה מגדולי היצרנים בארץ של תוצרים מענף הפלקס. בנסיבות אלה, הנסיון למנוע עיסוק בענף זה מעסקים אחרים, יש בו יותר שמץ של ניצול מעמדה החזק בשוק לרעה, תוך נסיון ברור להפחית את התחרות בעסקיה ולמנוע תחרות חופשית בשוק. התנהלותה של גמל, במהלך ההליך שהתנהל בפני, תוך שימת האצבע על ריבוי לקוחותיה - שהינם מגדולי הקמעונאים בשוק, מלמדת על ניצול מעמדה של גמל, כגורם חזק בשוק - ונסיון לפגוע במתחריה. על כן, סבורני כי העתרות לעתירתה האמורה של גמל, יהא בו כדי לפגוע בעקרונות השוק החופשי, עקרונות אשר חוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח - 1968 נועד למנוע. על כן, אני דוחה עתירה זו. 38. אף הסעד השני לו עותרת גמל, נחזה בעיני כסעד דרסטי. משלא עלה בידה של גמל להוכיח את ריבוי ההפרות, עליהן נסמכת תביעתה, וכאשר כל אשר נותרה הינה הפרה שמקורה בעיסקה קודמת, הרי נראה כי מן הראוי היה כי גמל תמצא את סעדיה במסגרת בקשה לפי סעיף 6 לפקדות בזיון בית המשפט ולא מעבר לכך. יש לזכור, כי אף סעיף 3 [3] לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] תשל"א 1971, קובע כי בית המשפט לא יורה על אכיפת צו, הדורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט וכן אף נראה לי הסעד הנתבע כאן. אף אכיפת החוזה, בנסיבות ההפרה הבודדת שהוכחה, כאשר אף גמל הוכיחה עצמה כמי שאינה מקפידה על מילוי הוראות החוזה, אינה נראית לי צודקת. על כן, על פי הוראת סעיף 3[4] לחוק הנ"ל, אין מקום להורות על אכיפתו. איני רואה כיום, למעלה מ- 4 שנים לאחר הפרה בודדת, להורות לבי מטאל לכתת רגליה בין מי שהיו לקוחותיה במהלך שנים אלה, וללקט סחורות שהופצו ללקוחות אלה, אשר פרט לארפל, אין לדעת מי הם, לא היו צד להתדיינות שבפני, מאין לדעת האם יסכימו להיפגע על ידי כך שתנטל מהם סחורה, אותה רכשו זה מכבר בתמורה. במיוחד איני רועה מקום לסעד זה, שעה שהוברר כי גמל, כגורם בעל כוח ועוצמה רבים לאין שיעור מן הנתבעת, אף היא בחרה להפר את התחייבויותיה על פי ההסכם ולהפיץ דיסקים מפרים. סעד זה הינו בלתי סביר ואינו בר פיקוח. 39. על כן, כשם שדחיתי את תביעת בי מטאל באשר לביטול החוזה, איני רואה מקום להשית על בי מטאל חיובים כה דרסטיים, הכרוכים בעלויות גבוהות, התנגשות עם לקוחות, ופגיעה חמורה בעסקיה, רק בגין הפרה בודדת. מובן, כי אף אין מקום למינוי כונס נכסים לצורך ביצוע האמור. 40. נוכח האמור, לא נותר לי אלא לילך לעתירתה השלישית של גמל וליתן לה "כל סעד שיש בעיני בית המשפט לתתו". הואיל וכל שהוכח בפני הינו הפרה בודדת, המסתכמת בעסקה בהיקף של כ- 7000 ₪, הרי סבורני כי די להסתפק לעניין זה בקביעת פיצוי צנוע לזכות גמל, על דרך האומדנא. על כן, אני מחייב את בי מטאל לשלם לגמל פיצוי בסכום של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק. משהוכח בפני כי שני הצדדים הפרו את ההסכם, סבורני כי מן הראוי שכל צד ישא בהוצאותיו, וכך אני קובע. הפרת חוזהחוזהמתן תוקף של פסק דיןהסכם פשרהפשרה