קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיכוי מעבירת סטיה מהיתר בניה: אני מקבלת את הערעור ומורה על זיכויים של המערערים. המערערים הורשעו בעבירה של שימוש חורג בסטייה מרישיון בנייה היסטורי שניתן בשנת 1933 לחניון אוטובוסים של "המעביר", לימים קואופרטיב "דן" (פ 2716/03 בימ"ש לעניינים מקומיים בת"א, מ"י נ' חן אנריקו בע"מ ואח', , פסק דינה של כב' השופטת ארנה לוי). השאלה העיקרית המתעוררת בערעור זה היא האם התפקוד הפונקציונאלי של השטח המדובר, שנכתב בהיתר מכוח פקודת בניין ערים (1921) שהיוותה את הדין בתקופה הרלבנטית, קובע מה הם השימושים המותרים כיום. השטח בו מדובר הוא שטח של חנות לממכר מוצרי קרמיקה ומשרד, בבניין שהיה מוסך דן המרכזי, ברחוב ארלוזורוב 17 בתל אביב. הבניין נבנה באופן ייעודי לשימושה של "מעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ, לימים קואופרטיב "דן", כמוסך המרכזי. לאחר שעבר המוסך המרכזי למקום אחר, נעשו במקום שימושים מסחריים שונים. ערעור זה מחייב אותנו בבחינה היסטורית של דברי החקיקה השונים וההיתרים השונים שחלו על הבניין במהלך השנים. כיוון שהבניין פונה ונהרס, וניתן במקום היתר לבניין חדש, המלצתי לעירייה כי הערעור יתקבל בהסכמה. העירייה עמדה על מתן פסק דין בערעור. רקע הדברים כתב האישום ייחס לנאשמים, המערערים שלפניי (וחמישה אחרים), עבירה של שימוש חורג בבניין, עבירה לפי סעיפים 145 ו-204(ב) לתקנות התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), ותקנות התכנון והבנייה (עבודות ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז-1967 (להלן: תקנות התכנון והבנייה). מדובר ביחידה של כ-160 מ"ר הנמצאת בקומה הראשונה של הבניין ששימש, כאמור, כמוסך המרכזי של חברת "דן". הבניין (רח' ארלוזורוב 17, גוש 6901 חלקה 76 בתל אביב), נבנה בין השנים 1933-1935 לפי היתר בנייה מס' 246, שניתן על ידי הוועדה המקומית למרחב התכנון המקומי של עיריית תל-אביב-יפו ביום 3.3.1935 (מוצג ת/7/א). הרישיון ניתן ל"מעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ (שהפך לימים לקואופרטיב "דן"). בהיתר נכתב כי השימושים להם נועד הבניין הם גראג', אולם תיקונים וחדרי שירות, ברישיון נכתב: "בזה ניתן ל"המעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ רישיון לבניין החזית: קומה א': אולם תיקונים, חדר רחצה, 5 מקלחות, חדר הלבשה, 2 בתי כסא, משרד, חדר מכשירים, מחסן, אולם שמון, 2 גרג'ים. בקומת ביניים: חדר מנוחה, חדר עזרה ראשונה. קומה ב': אולם ספרייה ו-5 בתי כסא. בניינים בחצר, 14 גרג'ים, אולם שטיפת אוטובוסים וחדר השומר." בסעיף 11 צויין כי אין להשתמש בבניין למטרה שונה. רישיון ניתן, על פי האמור בו לפי תכנית 5507a מיום 12.9.1933. מדובר במתחם בנוי בשטח של כשמונה דונם (כאשר היחידה נשוא כתב האישום היא בת 160 מ"ר). למבנה בכללותו ניתנו היתרים רבים ושונים, אשר, כפי שיפורט, לא כולם נמצאים בשלמותם בתיק הבניין של העירייה. היחידה נשוא כתב האישום, נמצאת בשטח בו מסומנים ומשורטטים בהיתר: "רחצה, חדר הלבשה, טואלט, 2 בית כסא, 5 מקלחות" וכן חלק מאולם התיקונים (9.5 מ"ר מתוכו). ביום 18.12.2002, בעת ביקור בנכס נעשה במקום שימוש לצרכי משרד, משרד מכירות למוצרי קרמיקה ותצוגת מוצרים. בית משפט קמא הרשיע את הנאשמים בעיקר על פי תיק הבניין והמסמכים שהוגשו. טענות הצדדים טענות המערערים המערערים מעלים מספר טענות עקרוניות באשר ליחס בין השימושים שתוארו בהיתרי הבניה על פי פקודת בניין ערים, לבין השימושים המותרים היום. עוד טוענים המערערים כי לבניין בו מדובר ניתנו ברבות השנים היתרים מהיתרים שונים, כאשר אלו אינם נמצאים בשלמותם בתיק הבניין של העירייה. ראשית, טוענים המערערים כי ההיתר שהוצג ע"י העירייה אינו ההיתר הנכון, זאת בשל סתירה בין הדף המילולי של ההיתר לבין התשריט שלו. עוד טוענים המערערים כי העירייה לא הוכיחה כי ההיתר שהוצג על ידה הוא ההיתר שאכן תקף ביחס ליחידה וכי אין היתר מאוחר יותר החל על היחידה. שנית, טוענים המערערים כי ההיתר האמור אינו קובע מה הייעוד המותר. המערערים טוענים כי התיאור של השימושים במבנה (גראג', אולם תיקונים וכיו"ב) אינו קובע מה השימושים המותרים. לטענתם, הרישיון המילולי והתשריט מתארים את התכנון הפנימי והתפקיד הפונקציונלי לעת מתן ההיתר (1933). המערערים מפנים לעניין זה לרע"פ 5633/93 מ"י נ' אומניפול (1957) בע"מ (לא פורסם, , החלטה מיום 26.4.94, להלן: "פרשת אומניפול"). המערערים מוסיפים וטוענים לעניין זה כי הפסיקה קבעה מבחנים לפיהם תבחן השאלה מהו השימוש שהותר על פי ההיתר, כאשר בהיתר עצמו, כמו במקרה זה, לא נקבע ייעוד, וכי על פי מבחנים אלו מדובר בבניין לשימוש מסחרי או שימוש מעורב. כך, השימוש שעשו המערערים ביחידה אינו מהווה שימוש חורג או לחילופין, מדובר בשימוש הקרוב למטרת ההיתר, ועל כן מותר. טענה חלופית של המערערים לעניין זה כי מדובר לכל היותר בשינוי פנימי, מבחינת השימוש. טענה שלישית של המערערים נוגעת להגנות העומדות להם, לטענתם, גם אם טענותיהם לעניין ההיתר לעיל יידחו. המערערים טוענים כי עומדת להם ההגנה מן הצדק, בשל העובדה ששימושים דומים אחרים הותרו, ומכל מקום לא הוגשו נגדם כתבי אישום. עוד טוענים המערערים להגנת זוטי דברים, לאור העובדה שמדובר בהיתר לבנין בן 8 דונם משנת 1933, כאשר כתב האישום מייחס שימוש מסחרי למשרדים ואולם תצוגה בחלק קטן של 160 מ"ר בלבד. המערערים מוסיפים וטוענים להגנה או סייג לאחריות פלילית של טעות במצב הדברים. לטענתם המערערים טעו לחשוב כי שימוש כפי שעשו ביחידה הוא מותר, לאור שימושים אחרים במתחם במשך עשרות שנים. לחלופין, טוענים המערערים להגנה או סייג של טעות במצב המשפטי, כיון שאיש לא התריע לפניהם כי השימוש ביחידה מהווה שימוש אסור, ולאור הקושי בהבנת הרישיון ותיק הבניין החסר, לא יכולים היו ללמוד על כך. הגנה נוספת לה טוענים המערערים היא הגנה לפי סעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבנייה, שכן המערערים השכירו לאחרים את היחידה על פי חוזה שקבע כי לשוכרים אחריות להוצאת ההיתרים. לבסוף, לעניין זה טוענים המערערים לתחולת סעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי המקנה לבית המשפט שיקול דעת לבטל הרשעה בנסיבות בהן אין מקום להרתיע את הנאשם בשל נסיבות ביצוע העבירה. לבסוף, טוענים המערערים כנגד גזר הדין וחומרתו. טענות המשיבה המשיבה טוענת כי השימושים שהותרו בהיתר הבניה הם השימושים המותרים. לטענתה, משלא הוגשה בקשה ולא ניתן היתר לשימוש אחר, בדין הורשעו המערערים. לטענת המשיבה כל מה שאינו מותר מפורשות בהיתר אסור. לעניין זה מפנה המשיבה לע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז מרכז, פ"ד נה (5) 114. האם ניתן לעשות שימוש של אולם תצוגה לקרמיקה בחניון אוטובוסים - האם תיאור פונקציונאלי של חלקי המבנה מגדיר את השימושים המותרים א. כללי השאלה המרכזית המתעוררת במקרה זה היא האם תיאור השימושים במבנה, שהוקם, כאמור, בשנת 1935, כמוסך המרכזי של "מעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ (לימים קואופרטיב "דן"), הוא שקובע את השימושים המותרים במבנה. המאשימה, המשיבה טוענת כי מרגע שההיתר קבע את אותם שימושים, כל חריגה משימושים אלו, ללא בקשה מתאימה, מהווה שימוש חורג. המערערים טוענים כי מדובר בתיאור פונקציונאלי, וכי ההיתר אינו מוגבל לשימוש זה. לטענתם, יש לבחון את המהות, ומאחר ומדובר בשימוש מסחרי, אז והיום, השימוש מותר. שאלה זו נדונה לראשונה בהקשר של דירת מגורים בע"פ 146,155/83 רוסק נ' מ"י (לא פורסם, פסק הדין מיום 27.2.84, להלן: פרשת רוסק). בפרשת רוסק נדון מקרה בו היתר בניה תיאר את השימושים הפונקציונאליים בדירה במסגרת הרישיון או היתר הבניה, בו נכללו אמבטיה שירותים וחדרים, וקבע, כי על סמך התיאור הפונקציונאלי הנ"ל מדובר בדירה למגורים. כב' השופטת שושנה נתניהו קבעה (בפיסקה 4 לפסק הדין) כי: "שכשהרשיון מדבר על אמבטיה, מטבח ומרפסת עולה מכך שמדובר בדירת מגורים". כלומר, בית המשפט קבע כי השימוש הפונקציונאלי, או תיאור הדירה אינו מהווה את השימושים המותרים בדירה. אולם, בית המשפט המשיך וקבע כי מאותו תיאור ניתן להסיק מהו השימוש המותר בדירה. בפרשת אומניפול, נדון עניין דומה, גם הוא לגבי דירה למגורים. בית המשפט העליון (השופט א' מצא בהסכמת השופטת ד' דורנר כנגד דעתו החולקת של השופט י' קדמי) באר את הלכת רוסק: "כל שניתן, לדעתי, להסיק מהלכת רוסק הוא, כי ביחס לבניינים ישנים, שהשימוש המיועד בהם לא הוגדר בהיתר הבנייה מראש, רשאי בית המשפט להסיק את דבר יעודם מן הנסיבות וכי התכנון הפנימי של מבנה שכזה עשוי, כשלעצמו, להוות ראיה נסיבתית ליעודו. ודוק: התכנון הפנימי של מבנה איננו מהווה ראיה מוחלטת ומכרעת ליעודו ולשימוש שמותר לעשות בו, אלא אך ראיה נסיבתית שאת משקלה היחסי יש לקבוע, בכל מקרה נתון, בהתחשב בכלל הראיות שהובאו במשפט. במקרה שלפנינו, להבדיל מן המקרה אשר נדון בפרשת רוסק, הובאו לפני בית המשפט ראיות שונות מהן ניתן להסיק אודות השימוש המיועד בדירה. מתכנונה הפנימי של הדירה ניתן אמנם להסיק, שהיא יועדה למגורים, בעוד שמראיות שהביאו המשיבים, אודות אופיו המסחרי של האיזור בו מצוי הבניין, יכולה היתה, לכאורה, לעלות גם מסקנה אחרת." ובכן, הן על פי הלכת רוסק, הן על פי ההחלטה בעניין אומניפול, התיאור הפונקציונאלי כשלעצמו אינו מהווה את השימוש המותר, שחריגה ממנו תהווה "שימוש חורג". מהתיאור ברישיון או בהיתר ניתן ללמוד על השימושים המותרים, ברוח החוק בימינו אנו. בע"פ 224/89 מדינת ישראל נ' ברונשטיין חליף בע"מ ( לא פורסם, , פסק דין מיום 24.4.90), נדון מקרה דומה, בו הסיק בית המשפט לעניינים מקומיים על פי התיאור הפונקציונאלי בהיתר, שכלל חדר המתנה, כי מדובר בשימוש מעורב למגורים ולמשרד. בית המשפט העליון (השופט י' מלץ בהסכמת השופטים א' ברק וג' בך)) קבע כי בדירה שהשימוש בה היה מעורב (משרד ומגורים) ניתן לעשות שימוש רק כמשרד מבלי שהדבר יהווה שימוש חורג. בעניין שלפניי מדובר בבניין שנבנה לשימוש מסחרי, ומהשימושים המסחריים המובהקים ביותר, מוסך אוטובוסים. ב שימושים מותרים ושימוש חורג מהותו של היתר בנין הקובע שימושים הוא להתאים את השימושים במבנים לאיזור בו נמצאים בנינים אלו. כך יהיו בנינים המיועדים למגורים בלבד, אחרים לשימושים מעורבים כמו מגורים ומשרדים, ועד לשימושים מסחריים. יש לציין כי גם בין השימושים המסחריים יש הבחנות ולעיתים נקבעים שימושים מסחריים מסוימים שאינם מפריעים לסביבה כגון משרדים וחנויות, בעוד ששימושים אחרים כמו מוסכים אינם מותרים. בע"א 5927/98 גאן בחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה, פ"ד נז(5) 752, 767 נקבע כי: "שימוש חורג" הוא שימוש למטרה אשר נוגדת את תכנית המיתאר או היתר הבניה. ברוח זו נאמר כי: 'שימוש חורג' כשמו כן הוא, היינו הוא אינו עולה בקנה אחד עם התכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום"; בג"ץ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, אזור המרכז [5], בעמ' 36 מול אות השוליים." במקרה שלפניי אין מחלוקת כי ההיתר ניתן לשימוש כמוסך לאוטובוסים. השימוש שעשו המערערים ביחידה שברשותם היה לחנות לקרמיקה. כב' השופט א' ריבלין בע"א 1216/98 אסתר אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה (5) 114, 128 (כשדן בהקמת אנטנה סלולרית על מבנה מסחרי בשכונת מגורים) קבע: "על-מנת להשיב על השאלה אם בפנינו שימוש מותר יש ליתן את הדעת, ראשית דבר, על שאלת התאמתו של השימוש המתבקש לאופיו של האזור - כפי שזה נקבע בתכנית המיתאר. אף אם היה ניתן לסבור כי בנסיבות דנן רשימת השימושים המותרת אינה ממצה, היה עוד צורך לבחון את התאמת השימוש הנידון במידה שמדובר בשימוש עצמאי שאיננו נלווה לשימוש עיקרי אחר (וכך היה בית-המשפט המחוזי סבור - ובנקודה זו עוד ארחיב בהמשך) לייעוד שנקבע לאזור." עוד ציין לעניין זה כב' השופט א' גולדברג בבג"ץ 5384/90 ישראל אמריקן דיוולופר (ד.א.) בע"מ נ' ראש עיריית קרית אתא פ"ד מו (2) 237, בעמ' 240: "יש לפרש שימוש מותר, שמובנו עמום, בזיקה למסגרת האזורית שהותוותה לו בתכנית, דהיינו, לייעוד שלשמו נקבע כל אחד מן האזורים ושאותו הוא בא לשרת. כשבאזור של 'תעשיה קלה' הותר שימוש ל'תעשייה', אין לראות תעשייה כבדה כנכנסת לגדר השימוש המותר. מכאן, כי אין לומר ש'מלאכה', המותרת, לדוגמה, ב'אזור מלאכה ושירותים טכניים', היא תמיד גם 'מלאכה' המותרת ב'אזור תעשיה קלה'. שאם אין ה'מלאכה' בגדר 'תעשיה קלה', אין היא מותרת באותו אזור, ואפשר שהיא מותרת באזור אחר.... אין עלינו להרהר אחר הטעמים שהביאו את מתכנני התכנית לייעד אותו אזור למטרה מסוימת ולא להתיר בו שימושים החורגים ממטרה זו". במקרה שלפני היתר הבנייה ניתן למוסך לאוטובוסים, אין ספק כי מבחינת סוג העיסוק מדובר בהיתר הכי רחב. היינו, אם מותר להפעיל במקום חניון אוטובוסים וודאי שמותר כל שימוש שהוא פחות מפריע לסביבה, כמו למשל, עסקם של המערערים. לשיטת העירייה לו המערערים היו פותחים במקום חניון אוטובוסים, לא היה מוגש כתב אישום. ב"כ העירייה טענה (עמ' 2 לפרוטוקול) כי מבחינה חוקית לא ניתן לעשות שימוש אחר בבניין ממה שנקבע בהיתר. לשיטתה, התיאור הפונקציונאלי הוא חלק מהיתר הבנייה. עם זאת, ממשיכה וטוענת ב"כ העירייה כי מבחינה פורמלית יש לעבור תהליך של בקשה להיתר לשימוש חורג, כדי לאפשר לשכנים להתנגד. טענות אלו, סותרות זו את זו. לשיטת ב"כ העירייה הפעלת חניון אוטובוסים בלב אזור המשמש למסחר ולמגורים לא הייתה מחייבת בקשה כלשהי והשכנים, לא יכולים היו להתנגד. אם כך הם פני הדברים, וודאי שהשכנים אינם יכולים להתנגד לשימוש "קל יותר". ג. נטל ההוכחה טענה נוספת של המערערים הוא כי על העירייה להוכיח שלא ניתן במקום היתר לשימוש כמשרדים, וזאת לאור העובדה שתיק העירייה אינו מלא, ואינו כולל את כלל ההיתרים שניתנו למתחם. בענין אומניפול נקבע כי: "די לתביעה להראות מה ייעודו המוגדר של המבנה, ואז תקום חובת הנאשם להוכיח כי שימושו במבנה אינו חורג מן היעד המוגדר". בהתאם להלכה זו הוכיחה המדינה כי המתחם נועד ל: "רחצה, חדר הלבשה, טואלט, 2 בית כסא, 5 מקלחות" וכן חלק מאולם התיקונים (9.5 מ"ר מתוכו) זאת, על פי היתר הבנייה. על פי הפירוט לעיל כיוון שהשימוש בפועל שנעשה במושכר על ידי המערערים ומטעמם מהווה שימוש הפוגע פחות בסביבה ומטריד פחות את השכנים מאשר, לכל הפחות אולם תיקונים לאוטובוסים, הרי עמדו שני הצדדים בנטל הראייה. התביעה הראתה מה ייעודו המוגדר של המבנה והמערערים הראו כי השימוש אינו חורג מן היעד המוגדר. ד. בחינת המתחם בכללותו כפי שהסיק בית המשפט העליון כאשר דירה הייתה מיועדת על פי התיאור הפונקציונאלי למשרד ולדירה, כי ניתן לעשות שימוש בכל הדירה רק למשרד, כך גם המקרה שלפני. השימוש שניתן למתחם כולו הוא לחניון אוטובוסים ולטיפול בהם על כל הכרוך בכך, על כן, כל שימוש הפוגע פחות בשכנים ובסביבה יכול להכלל בגדר שימוש זה. בית משפט קמא ניתח את השאלה האם אולם תיקונים וחדרי רחצה יכולים לשמש בסיס לשימוש כמשרדים ואולם תצוגה. זו אינה השאלה הרלבנטית. אין לראות חדרי השירות כעומדים בפני עצמם אלא יש לראות את השימוש הכולל במתחם. במסגרת ההליך בבית משפט קמא טענו הנאשמים כי עסקים אחרים שלא הגישו בקשה לשימוש חורג עושים שימושים מסחריים בנכס ונגדם לא הוגש כתב אישום. תשובת המאשימה (העיריה) לפני בית משפט קמא הייתה כי אותם שטחים מתאימים לשימוש שנעשה בהם. כך למשל, טענה המשיבה כי השטחים שהושכרו לתאטראות הקמארי ובית ליסין הם בשטח שמטרתו על פי ההיתר היא אולם תיקונים לאוטובוסים כאשר בפועל נוהל במקום מחסן לתפאורות, מסגרייה ונגריה. מהנדסות בעיריה בעדותן לפני בית משפט קמא הסבירו כי לא המליצו להגיש כתב אישום בגין שימוש זה כיוון שמדובר בשימוש "קרוב" לשימוש המצויין בהיתר (פרוטוקול הדיון לפני בית משפט קמא מיום 6.3.05 עמ' 36,50,76). בשטח נוסף בו נוהל מועדון גמלאים של חב' דן, טענה העירייה כי על פי ההיתר מטרת השימוש באותו חלק של הבניין היא ספרייה ובנוסף הסבירו מהנדסות העירייה כי לגבי קומה ב' של המבנה לא הוגשו כתבי אישום כיוון שהשימושים על פי ההיתר אינם מוגדרים ולגבי מועדון הגמלאיים מדובר בשימוש "קרוב" לספרייה (פרוטוקול הנ"ל עמ' 39-40, 45, 49 וכן ראו: עמ' 13 ו-14 לפסק דינו של בית משפט קמא). הסברים אלו אינם מקובלים עליי. ראיית מחסן תפאורות לתאטרון כתואם שימוש של אולם לתיקון אוטובוסים דומה באותה מידה לניהול אולם תצוגה לקרמיקה בחדרי שירות של אותו אולם תיקונים. כפי שציינתי, אין לערוך את ההשוואה האמורה, אלא להסתכל במבט כללי על המתחם כולו שאז התמונה שונה לגמרי. על פי ניתוח זה אכן, ניתן לעשות במקום מועדון גמלאים, מחסן תפאורות, אך גם אולם תצוגה לקרמיקה כפי שנעשה במקרה שלפני. כפי שציינתי בפתח הדברים, לאור העובדה שממילא המתחם כולו נהרס וניתן היתר בנייה למבנה חדש, המלצתי לעירייה כי הערעור יתקבל בהסכמה והמערערים יזוכו. זאת בעיקר לאור העובדה שנגד בעלי העסקים האחרים לא הוגש כתב אישום. לעניין זה הוסיפו וטענו המערערים טענות של הגנה מן הצדק והפליה. לאור מה שקבעתי לעיל איני נדרשת לטענות אלה, אולם יפה הייתה עושה העירייה, אם לגבי מתחמים מסוג זה היתה מגבשת מדיניות אחידה ולא עורכת אבחנות מלאכותיות כפי שעשתה. סוף דבר לסיכום, אני קובעת כי התיאור הפונקציונאלי מהווה ראייה באשר לשימוש, אולם יש לבחון את השימוש בכללותו ולא את התיאור הפרטני של כל חלק וחלק. לאור האמור, וכיוון שמדובר ברישיון לחניון ומוסך לאוטובוסים, ניתן לעשות במקום כל שימוש המפריע פחות ובכלל זה אולם תצוגה לקרמיקה כפי שעשו המערערים. לאור האמור, איני דנה ביתר הטענות שהעלו המערערים ואין בפסק דין זה משום דחייה של טענות אלה. כיוון שהמערערים לא עשו שימוש חורג במושכר אני מזכה אותם מהמיוחס להם בכתב האישום. הקנס ששולם יושב.בניהסטיה מהיתר בניההיתר בניה