לפי סעיף 6 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 הבעלות במתנה עוברת למקבל במסירת הדבר או במסירת מסמך מזכה לידיו של המקבל, כל עוד אין הוראה אחרת בחוק. מאחר והמדובר הוא במקרקעין, סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הוא החל בענייננו ולפיו כל עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. כפועל יוצא מהעובדה שהמערער נמנע מלרשום את המקרקעין בלשכת הרישום, אזי עסקינן בהתחייבות גרידא ליתן מתנה, אשר לגביה חל סעיף 5 לחוק המתנה, הקובע כי נותן המתנה יכול לחזור בו מהתחייבותו כל עוד לא שינה המקבל את מצבו לרעה וכל עוד נותן המתנה לא ויתר על זכות החזרה בכתב. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חזרה ממתנה במקרקעין: השופט ישעיהו שנלר, אב"ד: 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בת"א-יפו בת.א. 199440/02 (כב' השופטת י. שבח) מיום 15.5.2006, במסגרתו נדחתה תביעתו של המערער כנגד אחיו המשיב 2 (להלן: המשיב), וכנגד רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל) לפיצוי בגין אובדן מחצית מן הקרקע החקלאית הידועה גם כגוש 199 חלקה 44 המצויה ליד אשדוד (להלן - המקרקעין), שהוחכרה בחלקים שווים על ידי המינהל לשני האחים בשנת 1980. רקע עובדתי- כללי: 2. ביום 3.3.1980 רכשו שני האחים, בחלקים שווים, את זכויות החכירה במקרקעין ממורד קלימי סוחייק, במטרה לטעת עליו פרדס. חוזה החכירה נקבע לתקופה של 28 שנים מיום 29.12.74 ועד ליום 30.9.02. המינהל נתן את הסכמתו להעברת הזכויות, והחכירה נרשמה בלשכת רשם המקרקעין. ביום 3.12.82 חתמו האחים על תצהירי מעביר/נעבר לפיהם העביר המשיב את זכויותיו במקרקעין, קרי מחצית הזכויות במקרקעין, למערער, ללא תמורה. נוסף על כך חתמו האחים על שטר העברת זכות שכירות אשר אושר ונחתם על ידי המינהל (להלן - העסקה בין האחים). בנוסף, דווחה העיסקה לשלטונות המס, ושולם ע"י המערער מס רכישה. המערער לא השלים את הרישום ולא רשם הערת אזהרה בלשכת רשם המקרקעין לטובתו, וכך נותרה מחצית המקרקעין רשומה על שמו של המשיב. 3. המקרקעין הוזנחו במשך השנים, לא שולמו בגינם דמי חכירה במשך כחמש שנים, ועל-כן הגיש המינהל בשנת 1991 תביעה כספית לסילוק יד כנגד האחים. האחים לא טרחו להגיש כתבי הגנה וניתן פסק דין נגדם, בהעדר הגנה, לטובת המינהל (ת"א 41048/91) (להלן - פסק דין המינהל). לטענת המערער, באוגוסט 2002, כשניגש למינהל על מנת להסדיר את הארכת תקופת החכירה, הוברר לו כי מחצית המקרקעין שהיתה אמורה להיות מועברת אליו נמכרה על ידי המשיב לצדדים שלישיים, ובאישורו של המינהל, עוד בשנת 1995. ההליכים בפני בית משפט קמא: 4. המערער הגיש בתחילה כתב תביעה נגד המינהל בטענה כי התרשל בכך שאיפשר להעביר את זכויותיו לאחרים. המינהל הגיש כתב הגנה במסגרתו טען כי העסקה בין האחים הייתה התחייבות ליתן מתנה ממנה יכול היה המשיב לחזור בו. בנוסף, שלח המינהל הודעת צד ג' למשיב, במסגרתה טען לשיפוי מהמשיב אם יחוייב בדין, הואיל והסתמך על דבריו כי מדובר בהתחייבות ליתן מתנה שבוטלה כדין. המשיב הגיש כתב הגנה להודעת צד ג', בה אישר כי העסקה בין האחים הינה עסקת מתנה, אלא שלטענתו זו בוטלה כדין. במהלך הדיונים הגיש המערער בקשה לתיקון כתב תביעה, והמשיב צורף כנתבע נוסף לכתב התביעה המתוקן. המשיב הגיש מצידו כתב הגנה בו טען לראשונה כי העסקה בין האחים הינה עסקת מכר, ורק נחזית להיות עסקת מתנה. לטענתו, הוסכם על מחיר כולל של 15,793$, אך לאחר שהמערער לא שילם את התמורה - ביטל המשיב את העסקה עוד בינואר 1983. המשיב בסיכומיו הבהיר כי הביטול נעשה במהלך ארוחה משפחתית בבית אמם, בה נכחו גם אשתו של המשיב אחיו נועם ואשתו, כשהמשיב פנה למערער, בעקבות חילופי דברים קצרים ביניהם, ואמר לו "העסקה מבוטלת". כך גם הגיש המשיב הודעה לצד שלישי כנגד המינהל. 5. המערער טען כי בינו לבין המשיב נערכה עסקת מתנה מוגמרת על אף שלא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. לטענתו, נתינת המתנה באה בעקבות מחילתו של המערער על חובו של המשיב כלפיו, בשל השקעות שונות אותן השקיע המערער לשם פיתוח המקרקעין. לחילופין טען המערער, כי אף אם מדובר בהתחייבות גרידא לעשות עסקה במקרקעין - המשיב לא היה רשאי לחזור בו מהתחייבותו ולמכור את המקרקעין לצד שלישי. המערער כפר בטענה כי עסקת המתנה היתה למעשה מכר בתמורה. כן הכחיש המערער כי המשיב הודיע בשלב כזה או אחר על ביטולה של המתנה. ביחס למינהל, טען המערער כי המינהל התרשל בכך שאישר עסקה נוגדת על אף העובדה כי המציא למינהל תצהירי העברה ושטר העברת זכות חכירה החתום על ידי המעביר והנעבר והמינהל עצמו. עוד התרשל המינהל בכך שלא הודיע למערער על דבר קיום העסקה הנוגדת, בשעה שידע על קיום עסקת המתנה. 6. המשיב העלה טענה מקדמית לפיה תביעתו של המערער התיישנה, הואיל ולטענתו הוא הודיע למערער על ביטול העסקה עוד בינואר 1983. לגופו של עניין טען המשיב, כי העסקה היתה עסקת מכר שאך הסוותה כעסקת מתנה על מנת להתחמק ממס. לטענתו, כשראה כי התמורה לא משולמת - הודיע למערער על ביטול העסקה במהלך הארוחה המשפחתית. עוד טען המשיב כי מכיוון שהעסקה לא נסתיימה ברישום, מדובר בהתחייבות לעשות עסקה אשר ממנה כאמור חזר בו. לחילופין, טען, כי אף אם תסווג העסקה כעסקת מתנה, עדיין רשאי היה לחזור בו ממנה, לאור הנסיבות ולאור העובדה כי לא ויתר על זכותו זו בכתב. 7. המינהל הפנה את טענותיו כנגד כל אחד מהאחים: כנגד המערער טען המינהל כי ככל אשר נגרמה תקלה, היא נגרמה אך בשל מחדלו של המערער מלרשום על שמו את הזכויות במקרקעין, ולמצער לרשום הערת אזהרה בלשכת רשם המקרקעין. עוד טען המינהל כי לא קיימת עסקה מחייבת בין המשיב לבין המערער, מכיוון שבתצהירי ההעברה נאמר כי רק בעתיד יעביר המשיב את מחצית המקרקעין לאחיו "הנני עומד להעביר..." )מע 4 - מע 5 לתיק המוצגים של המערער), וההעברה לא בוצעה בשל אי דיווח לרשויות המס, ובנוסף, מחמת העדר יפויי כוח, ואי החתמת המינהל על שטרי העברה. הסיפא של טענה זו השתנתה, עם מתן הרשות לתקן את כתב הטענות, שאז נטען כי החתימה מטעם המינהל המופיעה על השטר אך "נחזית" להיות חתימתו, לאחר שראה המינהל את חתימתו מתנוססת בריש גלי על השטר. כנגד המשיב טען המינהל כי המשיב הטעה אותו והצהיר בפניו כי העסקה בוטלה. פסק הדין של בית משפט קמא: 8. בית משפט קמא קבע את העובדות הבאות, אשר נפרטן בהפניה לפרק זה בפסק דינו, כדלקמן: "א.    ביום 11.10.82 הוגשה למשרדי מס שבח ברחובות הצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין לפיה מועברת מחצית הקרקע ללא תמורה מהנתבע לתובע. חתימות המוכר והקונה אושרו על ידי פקיד מס שבח אשר שמו וחתימתו אינם ניתנים לזיהוי. ב.    ביום 17.10.82 הונפק על ידי מס שבח מקרקעין "אישור לרישום בפנקסי המקרקעין" לפיו הופטרה העסקה מתשלום מס שבח, ולפיו שולם מס רכישה בסך1,500 ₪. מס הרכישה שולם ע"י התובע (המערער - י.ש.) ג.     ביום 3.12.82 חתמו התובע והנתבע על תצהירי העברה ללא תמורה לפיהם עומדת להיות מועברת מחצית הקרקע ללא תמורה משם הנתבע לשם התובע. התצהירים אושרו ביום זה ע"י עו"ד ענת נדר, גיסתם של האחים.  ד.    התובע והנתבע חתמו במועד בלתי ידוע על שטר העברת זכות השכירות בכל הנוגע למחצית הקרקע, אולם חתימתם אינה מאומתת. אף המינהל חתם על שטר זה וחתימתו אומתה על ידי עו"ד לאה זיו אשר אישרה כי ביום 27.12.82 הופיע בפניה נציג המינהל, מר גבירצמן יוסף, וחתם בפניה על השטר. ה.    בתיק מינהל מקרקעי ישראל מצוי מסמך מיום 27.12.82 חתום על ידי אחראי מחוז במדור חוזים והמופנה למחלקת הבעלות והרישום במינהל ולפיו אושרה ההעברה מהנתבע לתובע ללא דמי הסכמה, תוך ציון "דמי חכירה בסדר". ו.     בשנת 1991 הגיש המינהל כנגד התובע והנתבע תביעה לסילוק יד וכן תביעה כספית על סך  8,356 ₪ בגין חוב דמי חכירה. המינהל נטל פסק דין בהעדר הגנה. לאחר מו"מ הגיע הנתבע (המשיב - י.ש.) להסדר עם המינהל בדבר ביטול פסק הדין כנגד תשלום סך של 24,359 ₪ ששולם על ידו למינהל ביום 26.12.94 והמורכב משכ"ט עו"ד וחוב דמי חכירה בגין החלקה כולה. ז.     ביום 3.1.95 מכר הנתבע את מחצית הקרקע נשוא ענייננו לה"ה דרור ועמבר תמורת סכום שווה ערך ל - 82,500 $. המינהל העריך את דמי ההסכמה בסך של 124,160 ₪ ששולמו על ידי הנתבע לאחר שהערר שהגיש על שומה זו - נדחה. ח.  ביום 31.8.95 פנתה עובדת המינהל, הגב' קרת דויד דליה, לעו"ד יצחק בוקובזה, אשר טיפל בעסקת המכר בין הנתבע לבין הרוכשים, והסבה את תשומת ליבו לעובדה לפיה העביר הנתבע בעבר את זכויותיו בקרקע ללא תמורה לתובע, כי ההעברה הושלמה, ואף נמסרו עבורה שטרי העברת זכויות לרישום בטאבו. עו"ד בוקובזה נתבקש ליתן הבהרות. יתרה מכך, אותה עובדת, אף פנתה ביום 10.9.95 למחלקה המשפטית של המינהל וביקשה הבהרה באם ניתן לבצע את העסקה החדשה ואף העלתה שאילתה בזה הנוסח: 'מה דרוש לשם ההוכחה כי הזכויות לא הועברו לאח?'. ביום 13.9.95 ניתנה הנחייה חתומה על ידי עו"ד יהודית כהן, היועצת המשפטית של המינהל לפיה: 'ניתן להעביר זכויות על סמך התצהיר של המעביר'" (הדגשות התאריכים לא במקור - י.ש.). 9. בית משפט קמא קבע כי אין לקבל את טענת ההתיישנות היות שהעסקה בין המשיב למערער לא בוטלה בינואר 1983. כאמור, לטענת המשיב, בינואר 1983 במהלך ארוחה משפחתית, המשיב אמר למערער כי "העסקה מבוטלת" אך לא נתקבלה מהמערער כל תגובה לאמירה זו במהלך הארוחה, או לאחריה. התנהגותו של המשיב לאחר מכן איננה מצביעה על ביטולה של העסקה, וההיפך הוא הנכון, שכן כחודש קודם לכן חתם המשיב על תצהיר ההעברה, ולא הוכח לבית משפט קמא כי התרחש שינוי נסיבות מהותי בין מועד החתימה לבין מועד הארוחה. מכל מקום, בית המשפט קבע, כי העסקה לא בוטלה בשנת 1983. 10. עוד קבע בית משפט, כי העסקה בין המשיב לבין המערער הינה עסקת מתנה, וזאת על סמך העובדות הבאות: זוהי עמדתו העקבית של המערער, כך גם עמדת המינהל בכתב ההגנה המתוקן (21.4.04) אשר רק בסיכומים טען כי זו עסקת מכר. אף המשיב בכתב ההגנה להודעה לצד ג', טען כך. שינוי החזית נעשה רק עם צירופו של המשיב כנתבע נוסף, ועל-כן אין לקבל שינוי זה. עוד קבע בית משפט קמא כי מערכת היחסים בין האחים, במועד הרלוונטי, היתה טובה ביותר וכשהמערער אף תומך במשיב. בנסיבות אלו קבע בית משפט קמא כי אין לו ספק שהצדדים לא קשרו את מחילת החוב, שמחל המערער למשיב, בהעברת זכויות המשיב למערער ללא תמורה, וכי האחים "...לא התבוננו על החוב המחול כעל תמורה..." אלא השקיפו על שני הנושאים כעל שתי הענקות נפרדות. עוד ציין בית המשפט כי המשיב לא צירף כל ראייה להוכחת תמורה מוסכמת כלשהי בין הצדדים. בית המשפט מצא לנכון להדגיש כי הנטל להוכחת טענה של אי חוקיות דהיינו הטענה להסוואת עיסקת מכר כעיסקת מתנה, נטל כבד הוא. כך גם הוסיף כי כשם שתובע הנסמך בתביעתו על מסמך בלתי חוקי לא יזכה לסעד, כך גם לא יתאפשר לנתבע לסמוך הגנתו על מסמך בלתי חוקי שהיה שותף לו. 11. בית משפט קמא קבע כי לפי סעיף 6 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן - חוק המתנה) הבעלות במתנה עוברת למקבל במסירת הדבר או במסירת מסמך מזכה לידיו של המקבל, כל עוד אין הוראה אחרת בחוק. מאחר והמדובר הוא במקרקעין, סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין) הוא החל בענייננו ולפיו כל עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. ממשיך בית משפט קמא וקובע כי כפועל יוצא מהעובדה שהמערער נמנע מלרשום את המקרקעין בלשכת הרישום, אזי עסקינן בהתחייבות גרידא ליתן מתנה, אשר לגביה חל סעיף 5 לחוק המתנה, הקובע כי נותן המתנה יכול לחזור בו מהתחייבותו כל עוד לא שינה המקבל את מצבו לרעה וכל עוד נותן המתנה לא ויתר על זכות החזרה בכתב. בנידון דידן, קבע בית משפט קמא, כי המערער לא שינה מצבו לרעה. ההשקעות היחידות שבוצעו על ידו, בוצעו קודם לעסקת המתנה. בשנים שלאחר מתן המתנה הקרקע הוזנחה ולא בוצעו השקעות נוספות. המערער הוכיח כי שילם תשלום בסך 1,500 ₪ כמס רכישה, תשלום כלשהו בגין ארנונה, וכן תשלומים שהינם זניחים ובהתאם לפסיקה אינם מהווים שינוי מצב לרעה, וניתנים להשבה בעת צורך. הוסיף בית משפט קמא וציין כי אף סעיף 5(ג) לחוק המתנה המאפשר חזרה מהתחייבות מחמת הרעה במצבו הכלכלי של הנותן, עומד לטובתו של המשיב. כאמור, מחמת אי תשלום דמי החכירה, ניתן פסק דין כנגד המערער והמשיב לטובת המינהל. הוכח לבית משפט קמא כי מכירת המקרקעין נועדה לשמש כמקור לפירעון החוב למינהל, ועל-כן המשיב עומד בתנאיו של סעיף 5(ג) לחוק, כמי שחזר בו מהמתנה. 12. לעניין אחריותו של המינהל האריך בית משפט קמא בדבריו וקבע כי המינהל הפר את הנורמות החלות על רשות ציבורית כלפי האזרח. יחד עם זאת, קבע בית משפט קמא כי לאור האמור לעיל לא הסב המינהל למערער כל נזק ברשלנותו "שכן, כאמור, גם אם היה מנסה התובע להתנגד לקיומה של העסקה הנוגדת, לא היתה צולחת דרכו, לאור רשלנותו של התובע עצמו באי רישום הזכויות על שמו, ולאור זכותו של נותן המתנה לחזור בו מהתחייבותו, בהעדר חסם בדמות שינוי מצב לרעה של מקבל המתנה ו/או מסמך בכתב המונע את החזרה". טענות הצדדים בערעור: טענות המערער 13. בפתח דבריו טוען המערער כי הערעור מופנה אך ורק ביחס לקביעות שנפסקו במחלוקת שבינו לבין המשיב ולא בקביעות ביחס למינהל. לטענתו ביטולן של קביעות אלה ביחס למשיב יקים ממילא חבות כספית של המינהל כלפיו בגין חלקו באירועים נשוא התביעה. 14. המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי המשיב יכול היה לחזור בו מהתחייבותו. לטענתו, חתימותיו הרבות של המשיב על מסמכים שונים מהוות וויתור בכתב, ואף ויתור מכללא על זכותו לחזור בו ממתן המתנה. המשיב חתם על הצהרה למס שבח בה הצהיר כי בתאריך 10.10.1982 מסר את החזקה במקרקעין למערער (חלק ג' סעיף 2 ; צורפה כנספח מע/2 לתיק המוצגים), בנוסף ביום 3.12.1982 חתמו המערער והמשיב על תצהיר העברת זכויות ללא תמורה, בו הצהיר המשיב כי הוא מתעתד להעביר את זכויותיו בחלקה למערער (נספח מע/4 לתיק המוצגים), ובמיוחד חתם המשיב על שטר העברת זכות השכירות (נספח מע/6 לתיק המוצגים). חיזוק לעובדה כי המשיב ויתר על זכותו לחזרה מההתחייבות מוצא המערער בעובדה כי המשיב לא נקט בכל פעולה לחזרה מההתחייבות במשך כ-13 שנה (עד לשנת 1995) ואף לאחר מכן נמנע המשיב מלהודיע למערער על חזרתו מההתחייבות. מוסיף וטוען המערער כי ויתור על הזכות לחזור מהתחייבות למתן מתנה, אינו חייב להיות מפורש ויכול להיות משתמע. 15. לטענת המערער לא בכדי שילם המשיב למינהל גם עבור חלקו של המערער בפסק הדין שניתן כנגדם, זאת בשל רצונו כי מידע זה לא יגיע למערער וכך יוכל המשיב למכור את מחצית המקרקעין לצד ג', מבלי שהמערער יתנגד למכירה. חיזוק לעובדה כי המשיב מכר את המקרקעין לא בעטיו של פסק הדין מוצא המערער בעובדה כי החוב למינהל עמד על סך של 24,359 ₪, ואילו התמורה שנתקבלה ממכירת המקרקעין עמדה על סך 82,500 $, סכום הגבוה בהרבה מהחוב. עוד בעניין זה טוען המערער כי על פי סעיף 20 לחוק החוזים, (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים) ביטול חוזה צריך שייעשה באמצעות הודעה. לטענתו, מאחר והוכח כי המשיב הסתיר בכוונה את דבר מכירת מחצית מן המקרקעין לצד ג' ולא מסר למערער כל הודעה על כך - אין לראות בנסיבות אלה את המכירה כפעולה משפטית של ביטול התחייבות. 16. המערער טוען כי שגה בית משפט קמא כשקבע כי לא שינה מצבו בעקבות ההתחייבות, הואיל ולשיטתו אף שגה בית משפט קמא כשקבע כי מחילת המערער על חובו וכי עסקת המתנה הינן שתי הענקות נפרדות בין אחים. לטענתו, שתי העסקאות שזורות זו בזו והמחילה על חובו של המשיב נעשתה אך בשל עסקת המתנה, ובכך שינה המערער את מצבו (המערער מפנה לסעיפים 29 ו-51 לתצהירו לפני בית משפט קמא, ולעדותו לפני בית משפט קמא ע' 5 ש' 22 - 25 לפרוטוקול הדיון מיום 26.9.2005). 17. לעניין תחולתו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה, טוען המערער כי שגה בית משפט קמא כשקבע כי הוא חל בענייננו, לרבות מהנימוק כי המשיב עצמו לא טען זאת. כך גם טוען המערער כי לא הוכח כי חלה הרעה כלכלית כלשהי במעמדו של המשיב, והראיה: (א) המשיב שילם לבא כוחו דאז, עו"ד בוקובזה, סכום של 70,000 ₪ כשכר טרחה עבור ביטול פסק דין המינהל. (ב) המשיב בעת מתן ההתחייבות לעסקת המתנה היה סטודנט ולא הוכח כי מצבו הורע מאז, אלא הפוך מכך. (ג) בשנת 1995 בעת ביצוע המכירה לצד ג', היה המשיב במהלך סיום הלימודים, ובעת מתן העדות היה המשיב חשב שכר בקרן קיימת לישראל. (ד) המשיב לא היה צריך לשלם למינהל וכל שהיה עליו לעשות הוא להפנות את המינהל לכתובת הנכונה היא המערער - בעליה של המקרקעין. למצער לאחר שהמשיב שילם למינהל, היה עליו לפנות בדרישה למערער על מנת שישלם את מחצית החוב. לו היה מצבו הכספי של המערער דחוק, חזקה כי היה בא בדרישה לתשלום מהמערער, אשר מצבו הכלכלי איתן. טענות המשיב: 18. המשיב בפתח דבריו טוען כי הערעור נסוב על ממצאים וקביעות עובדתיות של בית משפט קמא, המבוססות על מהימנות עדים אשר אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בהן. כן המשיב סומך את טענותיו על נימוקיו של בית משפט קמא. המשיב מסכים כי העסקה הינה התחייבות ליתן מתנה. טוען המשיב כי אם נקבל את דבריו של המערער כי מחילת המערער על החוב ועסקת המתנה הינן עסקאות שלובות אזי מדובר למעשה בעסקה בתמורה, ומשכך ההצהרה כי מדובר במתנה אינה נכונה, ועל-כן חל הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", דהיינו המערער דיווח לרשויות השונות על עסקה לא נכונה, וכעת ברצונו לקבל סעד על בסיס עסקה זו. לשיטת המשיב עסקינן בהתחייבות ליתן מתנה, ועל-כן היה רשאי לחזור בו מנתינת המתנה. לטענתו, על פי הספרות והפסיקה אין צורך במסמך פורמלי כדי לחזור ממתן מתנה ודי במתן הודעה בעל-פה. הודעה זו נמסרה, כאמור, במהלך ארוחת ערב משפחתית. יתר על-כן משחלפו שנים רבות ללא מעש משני הצדדים, הדבר מצביע על חזרה מכללא או בדרך של התנהגות. עוד בעניין זה, טוען המשיב, כי אם חוסר המעש מצידו נחשב כויתור מכללא הוא הדין באשר למערער - חוסר מעש מצידו ייחשב אף הוא כוויתור על קבלת המתנה. בנוסף, דרישת הכתב המופיעה בסעיף 5 לחוק המתנה הינה דרישה מהותית, ואין לקבל ויתור מכללא או בדרך של פרשנות. מסיבה זו אין לקבל את טענות המערער כי המשיב ויתר על זכות החזרה בחתימתו על המסמכים השונים. מוסיף וטוען המשיב כי העובדה כי שילם למינהל את מלוא החוב מעידה על כך שלא ויתר על זכויותיו במקרקעין. 19. המשיב טוען כי סעיף 20 לחוק החוזים המצריך מתן הודעה בעת ביטול חוזה איננו חל, שהרי קיים חוק ספציפי הגובר על החוק הכללי הוא סעיף 5(ב) לחוק המתנה. 20. לטענת המשיב, נטל הראיה בשאלה האם מקבל המתנה שינה מצבו לרעה מוטל על שכמו של המקבל והמערער לא עמד בנטל זה. דברי המערער כי נשא לבדו בנטל ההוצאות שהוצאו לאחר רכישת החלקה, לצורך הקמת מערכת השקיה לפרדס, איננה נכונה והמשיב נשא במחצית מן ההוצאות. לחילופין טוען המשיב, כי הוצאות אלה הינן זניחות והוצאו רק בסמוך לרכישת המקרקעין שהוזנחו לאחר מכן, מה עוד שהן ניתנות להשבה. בכל מקרה הוצאות כגון אלה לא יכולות להיחשב כשינוי מצב לרעה. מוסיף וטוען המשיב, כי מכירת חלקו במקרקעין נעשתה בעקבות פסק דין המינהל ובשל מצבו הכלכלי הגרוע שלא אפשר לו לשלם את פסק הדין. בנסיבות אלה חל סעיף 5(ג) לחוק המתנה המאפשר חזרה מההתחייבות. המשיב מצביע על כך כי כמעט ולא נותר בידו רווח מביצוע המכירה לפי התחשיב הבא: (א) תמורת מכירת המקרקעין קיבל 82,500 $ העולים לסך של 249,150 ₪. מסכום זה יש להפחית את הסכומים הבאים: (ב) תשלום למינהל בגין דמי הסכמה - 124,160 ₪. (ג) תשלום חוב דמי חכירה למינהל - 24,359 ₪. (ד) שכ"ט עורך דין עבור ביטול פסק הדין - 81,900 ₪. מכאן כי הסכום שנותר בידיו הוא 18,731 ₪ בלבד. 21. לטענת המשיב למערער לא נגרם כל נזק, שהרי הוא נשאר עם מחצית החלקה, שיש להניח ששוויה עלה. לא זו אף זו המערער שיפר את מצבו מאחר והמשיב שילם אף את חלקו של המערער בחוב למינהל. בנוסף, המערער יכול למכור את חלקו גם היום. טענות המינהל: 22. לטענת המינהל שגה בית משפט קמא בסווגו את העסקה כעסקת מתנה. העסקה שנערכה בין הצדדים, על פי עדותם של המערער, המשיב, עו"ד ענת נדר (אשתו של נעם) נעם נדר ונרי נדר (אחים של הצדדים), הינה עסקת מכר ולא עסקת מתנה, היות שמחצית מן המקרקעין הועברה בתמורה למחילת החוב של המשיב כלפי המערער. אך אף אם נראה את העסקה כעסקת מתנה, המשיב חזר בו מעסקה זו במסגרת הארוחה המשפחתית. בנוסף, הודיע המשיב למערער ביום 6.11.1994 על רצונו למכור את חלקו לצד ג' בעת פגישה אקראית במסדרון בית המשפט השלום ברחובות, אך המערער סירב להצעה (תצהיר המשיב לפני בית משפט קמא סעיפים 27 - 28). יתר על-כן, הואיל והמשיב הודיע במהלך ארוחת הערב בינואר 1983 על ביטולה של העסקה, פחות מחודש לאחר שנחתם שטר ההעברה על-ידי המינהל, אין כל ספק כי המערער לא הספיק לשנות מצבו לרעה. נוסף על כך, המערער לא שילם דמי חכירה אף לא לאחר שניתן נגדו פסק דין . עוד טוען המינהל כי למערער אין כל הוכחה כי הוציא הוצאות בגין החלקה בשנות ה-80 (פרוטוקול הדיון מיום 26.9.05 ע' 8 ש' 4 - 7), ועל-כן אין לקבל את טענת המערער כי המחילה על החוב בשל הוצאות שהוציא - היא השינוי במצב לרעה. 23. לחילופין טוען המינהל כי מחדלו של המערער מלהשלים את תהליך הרישום או למצער לרשום הערת אזהרה על שמו, עולה כדי אשם תורם מכריע ו/או מירבי. המינהל אף משיג כנגד קביעת בית משפט קמא כי התרשל בתפקידו. 24. המינהל הוסיף בנספח את עמדת המשפט העברי לשיטתו בעניין זה. לטענתו לפי המשפט העברי "מתנתא טמירתא" (מתנה נסתרת) אינה נחשבת כמתנה. בענייננו אי רישום הערת אזהרה הופך את המתנה הזו למתנה נסתרת שעל פי המשפט העברי לא נחשבת כמתנה. עוד מוסיף המינהל כי כל עוד לא נעשה מעשה הקניין הרי שרק "דברים" יש לפנינו, ונותן המתנה יכול לחזור בו בכל עת. המסגרת הדיונית 25. אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים אותם קבעה הערכאה הראשונה אשר זכתה להתרשם התרשמות ישירה מן הראיות. בענייננו לא מצאנו מקום להתערב בממצאים ובקביעות המהימנות אותם קבע בית משפט קמא לאחר חקירה ודרישה. הערעור ייבחן לאור הקביעות העובדתיות וקביעות המהימנות של בית משפט קמא כפי שהובאו בהרחבה לעיל. במיוחד יש להזכיר את קביעת בית משפט קמא לפיה לא בוטלה עיסקה זאת או אחרת באותה פגישה משפחתית נטענת. בנוסף, בית משפט לא נתן אמון בעדות המשיב ואף דחה את הגירסה לפיה בוצעה עיסקת מכר, בתמורה לתשלום, אחת מהגירסאות שמסר המשיב. בנסיבות אלה, לא היה מקום שמי מהמשיבים יחזור בטיעוניו על טענות ועובדות שנדחו על-ידי בית משפט קמא. עם זאת נתייחס, בקצרה, לשיטת המשיב לפיה מדובר בעיסקת מכר ולעמדתו דהיום של המינהל, כי מדובר בעיסקת מכר. 26. בית משפט קמא כרך את מערכת היחסים המשפטיים שבין האחים למערכת היחסים המשפטית שבין המערער למינהל. לשיטת בית משפט קמא, המשיב רשאי היה לחזור בו מהמתנה כפי שעשה בפועל עם מכירת זכויותיו לצד שלישי. משכך, גם אם המינהל התרשל ובצורה חמורה, אין בכך להעלות או להוריד, הואיל וגם אם היה המינהל פועל כשורה ואף פונה למערער, טרם אישור עסקת המכירה לצד השלישי, לא יכול היה המערער להתנגד לחזרה זאת של המשיב. משכך, אין קשר סיבתי בין הנזק לו טוען המערער לבין התנהלות המינהל, ככל שהיא חמורה. 27. כבר עתה נציין, כי לשיטתנו כריכת שתי מערכות היחסים זאת בזאת, אינה הכרחית. לכאורה, העסקה בין האחים לחוד והתנהלות המינהל לחוד. יתר על כן, השאלה אינה בחינת מערכת הנסיבות במחשבה לאחר מעשה, ולאחר שהמערער גילה כי הזכויות נמכרו. המבחן הנכון, עניינו מה היה מצב הדברים, בזמן אמיתי, אם המינהל היה פועל כפי שמצופה מרשות ציבורית. 28. בנוסף, יהיה עלינו לבחון גם את מערכת היחסים בין המערער למשיב, קרי, האם אכן - נוכח הממצאים שקבע בית משפט קמא - רשאי היה המשיב לחזור בו מהמתנה. בכלל זאת יהיה עלינו להידרש לשאלה, האם חזרה ממתנה ללא הודעה למקבלה בעת החזרה ואף לא סמוך לאחריה, תקפה. 29. כן יהיה עלינו לבחון את ההודעות לצד שלישי בין המשיב למינהל וכן, אם בכלל, את נושא שאלת הנזק לו טוען המערער, לרבות טענת המינהל לאשם תורם. 30. עוד נוסיף, כי בנסיבות המקרה דנן, יהיה עלינו לבחון את השאלות האמורות גם בהיבט של תום הלב, גם משעסקינן בעסקת מתנה (ראו ע"א 350/96 וייסר נ' שביט, פ"ד נב(5) 797). סיווג העסקה וההשלכות מכך: מכר: 31. המערער טען כי מדובר בעסקת מתנה, הגם שתולה הוא את המניע לה בויתורו על חוב שחב לו המשיב בגין השקעות והוצאות ששילם בגין המקרקעין. מאידך, המשיב שינה פניו בשאלה זאת. תחילה טען כי מדובר אכן בעסקת מתנה אשר רשאי היה לחזור ממנה. בהמשך טען כי מדובר בעסקת מכר, ובתמורה שסוכמה בין האחים, אולם משהמערער לא שילם את התמורה - ביטל את העסקה. לאחר מכן טען, כי התמורה עניינה הוויתור ההדדי. לבסוף, במסגרת הערעור חזר לעמדתו הראשונית כי מדובר במתנה אשר חזר הוא ממנה כדין. המינהל אף הוא, במסגרת אישורה של היועצת המשפטית, ציין כי מדובר במתנה שנותן המתנה חזר בו ממנה. גם בכתבי טענותיו טען המינהל באופן דומה. בסיכומיו בפני בית משפט קמא, טען המינהל לעסקת מכר, וכך גם בטיעוניו בפנינו. 32. בנסיבות אלה, לא בכדי נצרכו הן המשיב והן המינהל, לחזור ולהפנות לאותה פגישה משפחתית, בה לטענת המשיב, ביטל את עסקת המכר. אולם, לאור קביעת בית משפט קמא, אשר לא מצאנו לנכון להתערב בה, לא הוכח כי באותה פגישה המשיב ביטל את העסקה, יהא סיווגה אשר יהיה. משכך, אם אכן מדובר, בעסקת מכר, לית מאן דפליג, כי ביטולה של עסקה שכזאת מחייבת מתן הודעת ביטול, ואף זאת תוך זמן סביר מעת ההפרה. דהיינו, אם אכן היתה הפרה עוד בתחילת שנות ה- 80, הרי משלא ניתנה הודעת ביטול בזמנו - שוב לא ניתן היה לבטל את העסקה בשנות ה- 90. מכל מקום, נוכח טענת המינהל כי מדובר בעסקת מכר, ומשנקבע כי זאת לא בוטלה - שוב לא יכול היה המינהל, לאשר את עסקת המכירה לצד השלישי. כך גם מבחינת המשיב, העסקה לא בוטלה כדין. 33. הנה כי כן, אם נקבל את עמדת המשיב בפני בית משפט קמא, וכן את עמדת המינהל בטיעוניו בפני בית משפט קמא, כי מדובר בעסקת מכר, בנסיבות שכאלו לית מאן דפליג כי לא די היה בהודעת המשיב למינהל, כהודעה מספקת לעניין ביטול, ובכל מקרה היה על המשיב להוכיח כי ההסכם בוטל כדין, נטל שלא עמד בו. יתר על-כן, משכך, אם נבחן את המחלוקת דנן, בהתאם לעמדת המשיב והמינהל, אזי התצהיר שנתן המשיב למינהל, לפיו מדובר בעיסקת מתנה, וכי חזר בו ממנה, תצהיר כזב הוא. כך גם לאור עמדת המינהל, שוב לא היה יכול המינהל לאשר את העיסקה עם הצד השלישי. המשיב, במיוחד בפני בית משפט קמא והמינהל בסיכומיו שם ובטיעוניו בפנינו, מצאו לנכון להתגבר על המסקנה המתבקשת מעמדתם, דהיינו קבלת התביעה, באמצעות הטענה לאי חוקיות. לענין זה נקדים ונציין כי היה על המשיב והמינהל לטעון טענה זאת בכתבי טענותיהם, ומשלא עשו כן - אין להיזקק לטענה. יוער כי אמנם המשיב העלה טיעון זה אך זאת בניגוד לאשר טען קודם לכן. בנוסף, בנסיבות דנן ומעת שעסקינן בתביעת נזיקין יש לבחון את האינטרסים המתנגשים כולל מידת החומרה והאשם ושיקולי צדק [ראו ע"א 2242/03 אברהם נ. רשאד (טרם פורסם, , 18.07.2005); ע"א 10137/05 ליברמן נ' תדביק בע"מ (טרם פורסם, , 14.08.2008); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ. פינקלשטיין (טרם פורסם, , 09.12.2008)]. לאמור יש להוסיף את אשר ציין בית משפט קמא בשאלה זאת. מכל מקום, לא ראיתי מקום למנוע מהמערער פיצוי על נזקיו נוכח הטענה האמורה ולאור מכלול הנסיבות דנן. מתנה: 34. נבחן את סיווג העסקה, בהתאם לאותם ממצאים עובדתיים שקבע בית משפט קמא. בצדק דחה בית המשפט את גרסאותיו השונות של המשיב, לרבות לאור אותם שינויים מפיו. בית משפט קמא קבע כדלקמן: "יש לזכור כי התובע והנתבע הינם אחים והוכח כי מערכת היחסים ביניהם במועד הרלבנטי הייתה טובה ביותר, שרר ביניהם אמון מלא והתובע, שהיה בעל נכסים וממון, אף תמך בנתבע שהיה באותה עת סטודנט. אין לי ספק כי הצדדים לא קשרו את מחילת החוב בהעברת הפרדס ללא תמורה זו בזו ולא התבוננו על החוב המחול כעל תמורה, אלא השקיפו על שני הנושאים כי על שתי הענקות נפרדות בין שני אחים. התרשמתי כי במועדים ההם, זו הייתה אמנם כוונתם התמימה של שני האחים,..." (ע' 9 לפסק הדין) (ההדגשות כאן ובהמשך שלי - י.ש.). 35. בע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר (טרם פורסם , 16.9.82) מבחין כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בין חוזה הדדי לבין חוזה חד צדדי, תוך נטילת חיוב של מקבל המתנה כלפי הנותן. מעת שהמתנה לכשעצמה הושלמה, החיוב עומד בפני עצמו ועל כן הפרתו מאפשרת קבלת סעדים לאכיפתו, אך לא ביטול המתנה. במסגרת זאת נדרש השופט ברק לבחון את סיווג העסקה, וכשבאותו עניין הגיע למסקנה בדבר אותן שלוש חלופות שנקבעו שם. עם זאת מוסיף השופט ברק אפשרויות תיאורטיות נוספות ובכללן "...לפיצול האירוע לשתי מתנות נפרדות: מתנת המשיבה מזה ומתנת הבת ובעלה מזה...", הגם שבאותו מקרה לא נזקק לכך וזאת לאור העדר תשתית עובדתית לפיצול זה. המלומד א.מ. ראבילו לעניין התנאי של העדר גמול במתנה אומר: "אין תמורה גם במקרה של מתנות הדדיות. במקרה כזה שתי המתנות נשארות מתנות, משום שאין ביניהן קשר של גמול או של תלות, ממש כפי ששתי צוואות הדדיות ממשיכות להיות עסקת חינם. שני הצדדים התכוונו לתת מתנה זה לזה, ולא לבצע עסקת-חליפין" (מ.א ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 188 (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שנייה תשנ"ז) ; להלן - ראבילו). דומה כי במקרה דנן קביעת בית משפט קמא כמוה כקביעה כי מדובר בשתי מתנות נפרדות - הכל כמתואר בדברי בית משפט קמא כפי שפורטו לעיל. ודוק, עצם גמול כנגד גמול אין לראות בו כהכרח משום תמורה הדדית, ובמיוחד שלית מאן דפליג כי לאור קביעת בית משפט קמא, האחים, בזמנו בעת המחילות ההדדיות, לא בחנו את הערך הכלכלי של כל אחד מהוויתורים. השלמת ביצוע המתנה: 36. בענייננו, מדובר בהעברת זכות חכירה. עם זאת, מדובר בזכויות חכירה רשומות ולא כבאותם מקרים בהם רישום זכויות החכירה מבוצע במינהל בלבד. השאלה הנשאלת, האם לאחר שהושלם כל שנדרש לרישום ומכל מקום העסקה אושרה ע"י המינהל, לא ניתן לראות בנסיבות אלו, כי העסקה הושלמה או למצער, כי אכן נותן המתנה לא יכול לחזור ממנה. יתר על כן, למעשה כל שחסר הוא רישום העסקה בפועל. אכן, חתימות האחים על שטר העברת הזכויות לא אומתו, כך גם לא הומצא יפוי כוח בלתי חוזר מהמשיב, אך מלבד זאת הומצא והושלם כל הנדרש. יתר על כן, מעת שהעסקה בוצעה כבר בשנת 1983, ורק בחלוף כ- 13 שנה "נזכר" המשיב לבטלה - עובדה זו מהווה אף היא נסיבה שלא ניתן להתעלם ממנה. אולם, בהתאם לפסיקה, ככל שמדובר בעסקה לפי חוק המקרקעין, הרי כל עוד ולא הסתיימה העסקה ברישום - לא נגמרה הקנייתה של המתנה בהתאם לסעיף 2 לחוק המתנה, ומצויים אנו בגדרו של סעיף 5 לחוק המתנה, דהיינו התחייבות לתת מתנה. [ראו ע"א 1284/92 רתם נ' רתם, פ"ד מט(5) 257 ; ע"א 8716/99 כהן נ' כהן (טרם פורסם , 5.6.02); ופסק הדין המנחה ע"א 404/84 סעתי נ' סעתי, פ"ד מא(2) 477 (להלן - סעתי)] יוער, כי מעת שעסקינן בחוזה חכירה מול המינהל, יכול ותיטען טענה כי די בכך שהמינהל העביר את הזכויות אצלו על שם מקבל המתנה - כדי לקבוע שהקניית המתנה הושלמה. טיעון זה יכול וייסמך על כך שלמעשה לא מדובר בזכות בעלות שלא ניתן להעבירה ברישום בלבד, אלא בזכות חוזית מול המינהל אשר ניתן לראות באישור המינהל בעצם החתימה על שטר העברת הזכויות, כהמחאת הזכות למקבל המתנה. אולם, לאור הפסיקה, עולה כי מעת שהמעביר התחייב להעביר את זכויות החכירה במקרקעין, זכויות רשומות, שוב אין הבדל בין זכות חכירה רשומה לבין זכות בעלות רשומה, בחינת מועד גמר הקנייתה של המתנה. לשיטתי, מעת שהזכויות הועברו במינהל מבחינה מהותית, היה מקום לראות בכך כשהשלמת המתנה, דהיינו למצער, השלמת העברת הזכות החוזית וכשעתה החוכר הינו הנעבר. זאת בניגוד למכר זכות בעלות רשומה אשר שם, כל עוד ולא בוצע הרישום, לא הועברה בפועל זכות זאת או אחרת. לפי שיטה זאת, מעת שהזכות החוזית הועברה בספרי המינהל, עסקינן במתנה שהושלמה ואזי לא היה צורך להיזקק לשאלת יכולת החזרה. אולם, כאמור, נוכח אשר ניתן להסיק מהפסיקה האמורה, נבחן את המקרה שבפנינו, בהנחה שאכן מצויים אנו עדיין בגדרה של התחייבות לתת מתנה. ויתור על זכות החזרה: 37. גם אם העיסקה לא הושלמה, האם ניתן לראות בנסיבות דנן, כאילו וויתר המשיב בכתב על זכותו לפי סעיף 5(ב) לחוק המתנה, לחזור ממנה. גם התשובה לכך תימצא בפסיקה האמורה. עצם הפעולות שננקטו על ידי האחים, אין בהן להוות משום אותה דרישה של וויתור בכתב על זכות החזרה. יתר על כן הפסיקה קבעה כי יש לפרש שאלה זו באופן מצמצם, דהיינו כי ברירת המחדל הינה שקיימת זכות החזרה. במקרה דנן גם אם נתחשב בשנים שעברו מאז ההתחייבות ועד לחזרתו של המשיב מהמתנה, עדיין אין בכך למלא אחר הדרישה של אותו מסמך בכתב אשר ממנו ניתן להסיק כאילו המשיב שלל מעצמו את זכות החזרה [ראו: בע"מ 6475/04 פלוני נ' פלונים (לא פורסם , 18.10.2004) ; ע"א 6369/98 גרינברג נ' גרינברג, פ"ד נד(4) 409 ; עניין סעתי לעיל] שלילת זכות החזרה - שינוי מצבו של מקבל המתנה: 38. מכאן לסייג הראשון שבסעיף 5(ב) לחוק המתנה שעניינו שלילת זכות החזרה מעת שמקבל המתנה "שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות". לית מאן דפליג כי נטל ההוכחה רובץ לפתחו של מקבל המתנה. [ראו: ראבילו ע' 364 - 365] ודוק, אם בסעיף 5(ג) סיפא לחוק המתנה מדובר על הרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של נותן המתנה, סעיף קטן (ב) שולל את זכות החזרה מעת שמקבל המתנה שינה מצבו, זאת ותו לא, אם כי נדרש שינוי שיש בו ממש [ראו: ע"א 476/89 גוטהילף נ' נוימן, פ"ד מו(1) 648 ; ראבילו 362, בשינוי מקום מגורים בלבד]. ניתן לראות שינוי זה כאינטרס הסתמכות, כעולה גם מ-ע"א 11502/05 לאניאדו נ' הולנד ישראל בע"מ (טרם פורסם , 24.2.08) אמנם מידת אינטרס ההסתמכות במתנה המעוגנת בנורמת היסוד לפיה חוזים יש לקיים נמוכה יותר מאשר במכר אך "עם זאת מידת השבריריות ועוצמת העמעום של אינטרס ההסתמכות אצל מקבל המתנה תהיה במקרים רבים תלוית נסיבות ותנאים" כבוד השופט י' אלון. סוגייה דומה, העוסקת בשאלת אינטרס ההסתמכות הינה סוגיית הצוואות ההדדיות ואינטרס ההסתמכות של כל אחד מעורכי הצוואה ההדדית כי שותפו לא ישנה את צוואתו, מבלי שיידע אותו. [ראו: ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון פ"ד נג(5) 703 ; בע"מ 4282/03 לרנר נ' פייר (טרם פורסם , 21.6.05) ; בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל (טרם פורסם , 4.2.07)]. (להשוואה בין מתנות הדדיות לבין צוואה הדדית ראו ראבילו 188 שהוזכר לעיל). כך גם מצא לנכון המחוקק להיזקק וליתן משמעות לאינטרס ההסתמכות בעת חקיקת סעיף 8א לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 (להלן - חוק הירושה). ודוק, אם בצוואות אשר עיקרון העל החל, הינו חופש מוחלט של המצווה ואף היעדר כל יכולת להגביל חופש זה (ראו סעיפים 27, 28 לחוק הירושה) מצא המחוקק - בעקבות הפסיקה - לסטות מעיקרון זה הכל בגין אינטרס ההסתמכות. על אחת כמה וכמה, דומה כי יש להתייחס לנושא אינטרס ההסתמכות גם בענייננו. 39. לשיטתנו, בעת שקיימות נסיבות עובדתיות שמהן ניתן להסיק כי מקבל המתנה שינה מצבו בהסתמך על המתנה, דהיינו אינטרס ההסתמכות, די בכך שנותן המתנה לא יהיה רשאי לחזור בו ממנה אלא אם התקיימו תנאיו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה. בית משפט קמא לא התעלם מכך אולם לשיטתו "ההשקעות היחידות שהשקיע התובע בפרדס נעשו בתקופת טרום המתנה, לאחר רכישתו, והן היו למעשה הסיבה בגינה החליט הנתבע להעניק לתובע את חלקו בקרקע". דהיינו, בית משפט קמא היה נכון לראות בהוצאות שהוציא מקבל המתנה, כאותו שינוי מצב של מקבל המתנה. אולם, לשיטתו מדובר רק על הוצאה עתידית ולא על הוצאה שבעבר. משום כך קבע בית משפט קמא כי בענייננו לא ניתן לקבוע כי מקבל המתנה שינה מצבו לרעה. בנושא זה דעתי שונה. אם אכן טענת המערער הייתה כי בעקבות ההתחייבות של המשיב למתנה, אזי השקיע כספים במקרקעין - היה מקום לבחון אם המערער אכן השקיע את אותן השקעות נטענות, לאחר מתן ההתחייבות. אולם, במקרה שלפנינו לא טען המערער כי השקיע את אותן השקעות עוד טרם ההתחייבות ליתן מתנה של המשיב כלפיו - הואיל וברור כי לא ניתן היה לטעון זאת. טענתו הייתה כי הוויתור מצידו על הדרישה מעם המשיב לפצותו על אותן השקעות שהשקיע בעבר, נבע מהתחייבותו של המשיב, ליתן את זכויותיו במקרקעין במתנה. ודוק, בית משפט קמא קבע עובדה זאת כממצא עובדתי בדבר המחילות ההדדיות. בלשון אחרת, טענת המערער, כי מתוך אינטרס ההסתמכות שאכן קיבל מתנה מחל הוא על דרישת הפיצוי. בכגון דא, בית המשפט הרחיב את נושא ההסתמכות לא רק לפעולות שנעשו לאחר קבלת ההתחייבות למתנה אלא אף ביחס לפעולות שבוצעו על ידי מקבל המתנה עוד זמן רב לפני קבלת המתנה אולם מתוך ציפייה וביטחון לקבלתה. ראו: ע"א 157/85 פלדמן נ' שדה, פ"ד מג(1) 170. 40. מסקנתנו, איפוא, כי בהתאם לקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, דהיינו, כי מדובר על שתי מחילות בין אחים, אשר אינן בגדר תמורה, עדיין כל אחד מהצדדים שינה מצבו לאור המחילה של משנהו, ובאופן שנותן המתנה לא רשאי היה לחזור בו ממנה. כך גם אין לראות באינטרס ההסתמכות או המניע בגדר תמורה. 41. נוסיף, כי גם שימוש בזכות החזרה חייב להיעשות בתום לב [ראו דברי כב' השופט י' טירקל בעניין וייסר; עניין חיג'אזי (ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי (טרם פורסם , 04.07.01) פסקה 33 לפסק הדין; ראבילו 364]. השאלה האם מחדלו של המשיב והימנעותו מלהודיע למערער על כוונתו למכירת הזכויות לצד ג', תוך חזרה מהמתנה ואף הסתרת עסקה זו לאחר ביצועה, מהווה שימוש בזכות שלא בתום לב. התשובה לשאלה זו נעוצה במכלול הנסיבות בכל מקרה ומקרה. במקרה דנן, לאחר שקבענו כי נשללה זכותו של המשיב לחזור בו מהמתנה, הרי עצם החזרה מהמתנה, ובמיוחד מבלי להודיע על רצונו זה, ישירות למערער, לכאורה נגועה היא בחוסר תום לב. לאור קביעת בית משפט קמא, עולה כי המשיב ידע גם ידע אודות המחילות ההדדיות וייתכן ולא בכדי פעל כפי שפעל. יתר על כן, אם כשיטתו, מדוע נצרך הוא לטיעונים של מכר וכד', ואף לפי קביעת בית משפט קמא, להעיד שקר בפני בית המשפט. 42. הנה כי כן המסקנה העולה, כי מדובר בענייננו בהתחייבות לתת מתנה וכשזכות החזרה נשללה וכי המשיב לא היה רשאי לחזור בו מהמתנה. חזרה בגין שינוי מצבו הכלכלי של נותן המתנה 43. הגם שלאור מסקנת הפרק הקודם נשללה זכות החזרה לפי סעיף 5(ב) לחוק המתנה, עדיין נצרכים אנו לשאלת חלותו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה שעניינו זכות החזרה בנסיבות של "...הרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן". גם בנושא זה, מסקנות בית משפט קמא אינן מקובלות עלי, להבדיל מהממצאים העובדתיים. המבחן לשינוי מצב לרעה הינו מבחן של הרעה ניכרת במצבו הכלכלי. כל טענת המשיב בנושא זה, נסמכת על פסק דין המינהל. לדידי, אין לראות בפסק דין זה, כממלא אחר דרישה זאת. 44. מעת שקיבל המשיב את התביעה ואף לאחר קבלת פסק הדין, כל שהיה עליו לעשות, לפנות למינהל, להצביע על כך שעוד לפני שנים רבות העביר את זכויותיו לאחיו המערער, עסקה שאושרה עוד בתחילת שנות ה- 80, ודי היה בכך כדי להסיר כל חיוב שלו כלפי המינהל. דומה, כי אם היה מגיש כתב הגנה וטוען אך זאת, די היה בכך כדי לדחות את התביעה כנגדו. יתר על כן, אף לאחר מתן פסק הדין, למעשה המינהל הסכים לביטול פסק הדין, ובלבד שישולם חוב דמי החכירה. משכך, חזקה על רשות ציבורית כמינהל כי אף לאחר פסק הדין, אם הייתה נערכת פניה למינהל והמשיב היה טוען כי מזה משכבר הוא אינו הכתובת לדרישת דמי חכירה - הייתה מבוטלת הדרישה כנגדו. ודוק, לכאורה המשיב נמנע מלבחון באופן ישיר במינהל אודות תקפות ההתחייבות לתת מתנה כפי שנמנע מלבדוק מה הרישומים בספרי המינהל. לאור החומר שבפנינו, ברי כי אם היה עושה כן, אזי היה נוכח כי בספרי המינהל ההתחייבות תקפה וכי על כן לא היה מקום לכל דרישה ממנו. 45. וכאן נדרשים אנו להתנהלות נוספת של המשיב, ולמעשה מחדל חמור שלו. מחדל זה עניינו, מדוע לא פנה למערער בדרישה שהאחרון יפרע את החוב למינהל או יטפל בעניין פסק הדין. תירוציו של המשיב לעניין איתורו של המערער לאו תירוצים הם. לא בכדי לא נטען כאילו עזב המערער את הארץ או שנעלם עד כי לא ניתן לאתרו. היעדר פנייה למערער, תהא לה השלכה גם ביחס לנושאים נוספים שיפורטו להלן. 46. מכל מקום, לא ניתן לראות בפסק דין המינהל משום שינוי לרעה במצבו של המשיב. לא למותר להוסיף כי הואיל ולמעשה מדובר היה, גם לשיטת המשיב, רק במחצית הזכויות, כחוב חכירה החל עליו, אם חזר מהמתנה, מדובר במחצית הסכום שהוא לכשעצמו נמוך ולא ניתן לראות בו כממלא אחר דרישת סעיף 5(ג) לחוק המתנה. 47. ניתן היה אף לקבוע, כי המשיב לא גילה כלל את אוזנו של הצד השלישי או מי מטעמו אודות המתנה, הואיל ורק בעקבות פניית המינהל לעורך הדין שטיפל בעיסקה, התעוררה שאלת ההתחייבות ליתן מתנה שאושרה על ידי המינהל. מדוע לא מצא לנכון המשיב לגלות זאת? אין זאת אלא, שככל הנראה, בחר המשיב לנקוט בדרך שאינה מתיישבת בהכרח עם טענותיו לענין חלותו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה. על מנת להסיר את החוב הכספי כלפי המינהל, די היה או בפנייה למינהל או בפנייה למערער. אלא שהמשיב בחר בדרך שיכול ותניב לו "פירות", דהיינו שהוא אף "ירוויח" מהסיטואציה אליה נקלע, בין אם מדובר ברווח כספי ניכר ובין אם לאו. כך ניתן לקבוע גם בנושא זה כי "סוף מעשה במחשבה תחילה" או בגדר "סופו מעיד על תחילתו". כוונתי, להימנעותו של המשיב, אם אכן כנים היו דבריו, לפנות למערער ולדרוש השבת אשר שילם בגין חלקו של המערער במקרקעין, למינהל. מדוע יוותר המשיב על סכום שכזה. אם ייטען כי מדובר בסכום זניח אזי הוא זניח גם לגבי השאלה של הרעה ניכרת במצבו הכלכלי. אם אינו זניח, מדוע יוותר עליו. הרי לשיטתו באותה עת היה מסוכסך עם המערער ומה לו כי ייטיב עמו. המסקנה העולה כי בענייננו לא רשאי היה המשיב לחזור מהמתנה בטענה שחל השינוי הנדרש לפי סעיף 5(ג) לחוק המתנה. הודעה על ביטול המתנה 48. אמנם נוכח מסקנתנו כי נשללה זכות החזרה, אין אנו נדרשים לשאלה זאת. אולם, נתייחס אליה קצרות. אכן לפי סעיף 20 לחוק החוזים יש ליתן הודעה על ביטולו של הסכם. עם זאת בענייננו עסקינן בחוק ספציפי וכשהיסוד הנצרך לשאלה אם חזר נותן המתנה מהמתנה, הינו יסוד עובדתי של פעולת החזרה. בהתאם לפסיקה די בכך שנותן המתנה גילה בהתנהגותו כי חוזר הוא מהמתנה, על מנת לקבוע כי יש להכיר בחזרה זו אף אם לא הודיע על כך למקבל המתנה. כך, מעת שמכר נותן מתנה את זכויותיו שניתנו במתנה לאחר או שנתן את אותן זכויות לאחר במתנה ואף במקרה שציווה בצוואתו את אותן זכויות לאחרים [ראו ע"א 1330/93 1308/94 אלבז נ' אלבז (טרם פורסם , 12.6.97) שם אף נקבע כי במצב של שנים של שתיקה וחוסר מעש יש לראות בחוזה המתנה משום חוזה שפקע או בוטל; ת"א (חיפה) 297/04 דיאב נ' דיאב (טרם פורסם , 9.4.06) כבוד השופט י' עמית; ראבילו 366). במקרה דנן נקט המשיב בשניים. ראשית, מכר את הזכויות לצד השלישי ובכך גילה דעתו שחזר הוא מהמתנה. שנית, הודיע על החזרה באופן מפורש למינהל. הנה כי כן, בהבדל מההוראות של ביטול חוזה בין מחמת פגם בכריתתו כהוראת סעיף 20 לחוק החוזים ובין מחמת הפרתו כהוראת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 לא נצרכת אותה הודעת ביטול, בעת שעסקינן בחזרה ממתנה. גם הגיונם של דברים מחייב זאת. ככל שמדובר בפגם בכריתת חוזה או ביטול חוזה בגין הפרה, מדובר בזכות שיכול והנפגע ישתמש בה ויכול ולא יעשה כן. מכל מקום אקט הביטול מהפן העובדתי, עניינו בגילוי רצון הביטול לצד שכנגד ולא בגדר רצון פנימי. יתר על כן עצם מתן ההודעה הכרחי על מנת שתהא אפשרות לצד השני להתנגד לאותו ביטול, אם היה שלא כדין. מנגד, בעת שעסקינן בחזרה ממתנה היסוד העובדתי, כאמור, הנו עצם החזרה וללא קשר לנותן המתנה. יתר על כן גם יכולת ההתנגדות של מקבל המתנה לחזרה שכזו מצומצמת על כל המשתמע מכך. עם זאת במקרה שמדובר בחזרה ממתנה, שלא נמסרה הודעה על כך למקבל המתנה ובדיעבד מסתבר כי נותן המתנה לא היה רשאי לחזור בו ממנה, הרי יקנה האמור זכות למקבל המתנה לפיצויו על פעולת נותן המתנה. יוער, כי סוגיה זאת אכן יכול ותעורר קשיים. כך, במצב בו מקבל המתנה לא שינה מצבו, כהוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה, עד החזרה בפועל של נותן המתנה. עם זאת, מקבל המתנה שינה מצבו לאחר החזרה - אך במקרה ובו לא נודע למקבל המתנה על החזרה. בענייננו, אין אנו נצרכים להכרעה בשאלה זאת. המסקנה העולה כי גם אם במקרה דנן אכן נמנע המשיב מלגלות אוזנו של המערער אודות חזרתו מהמתנה, אין בכך להפקיע או לבטל את עצם החזרה. התנהלות המינהל: 49. בפתיחת פרק זה נעיר, כי לצערנו חרף הסכמה שהושגה בין האחים, לפתרון הסכסוך בדרך שתמנע הצורך מלהידרש לפרשה דנן, המינהל סרב להסכים לדרך זאת, ועל כן אין מנוס אלא להידרש להתנהלות המינהל. 50. בנושא זה, אין לנו אלא להפנות לאשר קבע בית משפט קמא, הגם שלא למסקנותיו, חרף קביעותיו אלו. 51. מעת שהמינהל אישר עסקה להעברת זכויות חכירה, בין אם מדובר בעסקת מכר ובין בעסקת מתנה, הרי מבחינת המינהל, בעל הזכויות הוא הנעבר וכפי שנרשמו הדברים בספרי המינהל. מן הראוי, כי כל מי שחוכר זכויות מהמינהל, יהיה סמוך ובטוח כי לא תבוצע עסקה נוגדת, וכי המינהל לא ייתן ידו לכך. מעת שמדובר בזכויות חכירה מהמינהל, דומה כי גם אם היינו עוסקים בעסקה נוגדת ואף שלא בשני אחים, קשה היה לקונה השני לטעון לתום לב או להימצא במצב בו זכויותיו יהיו עדיפות, לאור רישום הזכויות על שמו בלשכת רשם המקרקעין. תנאי מוקדם לעדיפות העסקה השניה, תום לב. מעת שמדובר בעסקה של העברת זכות חכירה רשומה, הרי די בעיון בתיק המינהל כדי לדעת על קיומה של עסקה קודמת וכשלמעשה "המוכר" כבר אינו מופיע במינהל כבעל זכויות. בלשון אחרת, גם אם התחייב בעל זכות החכירה הרשומה בלשכת רשם המקרקעין, להעביר זכויותיו, בין בתמורה ובין שלא בתמורה והתחייבות זו נרשמה בספרי המינהל, הגם שאין כל תיעוד על כך בנסח המקרקעין, הרי "הקונה השני" יכול להיווכח בדבר אותה זכות, בפנייה למינהל. אולם, גם אם לא נקבע כי קיימת חובה לפנות למינהל, מעת שעסקינן בזכות חכירה רשומה ומבלי שנרשמה הערה בלשכת רשם המקרקעין אודות ההתחייבות לעיסקה הראשונה, הרי שללא אישור המינהל, לא ניתן יהיה לרשום את זכויות החכירה על שם הקונה השני. כך גם במינהל תקין, מעת שבספרי המינהל רשומה החכירה על שם ה"קונה הראשון", שוב לא ייתן המינהל אישורו לעסקה נוגדת, ובהכרח לא ניתן יהיה לרשום את הזכויות על שם "הקונה השני". יתר על כן, מעת שעסקת מתנה דווחה למינהל, הזכויות הועברו ואף שולם הנדרש לשלטונות מס שבח, הרי לא ניתן לראות מתנה שכזו, כמתנה נסתרת, כטענת המינהל לפי המשפט העברי. הנה כי כן, מעת שמדובר בזכויות חכירה מהמינהל, עצם הרישום במינהל, גם אם לא רשומה הערת אזהרה בלשכת רשם המקרקעין, אמור למנוע פגיעה בקונה הראשון, בחינת עסקאות נוגדות. למצער, בנסיבות שכאלו היה אמור המינהל לבקש כי תומצא לו החלטה שיפוטית, בשאלת בעל הזכות הנכון. 52. לכן ולא בכדי פקידת המינהל הייתה ערה לאמור והפנתה את תשומת הלב לכך שלא ניתן לבצע את עסקת המכירה לצד השלישי. ודוק, אין חולק כי במקרה דנן, חרף ההכחשה הראשונית של המינהל, המינהל אישר את העברת הזכויות מהמשיב למערער. כך קיים אותו מסמך במינהל מיום 27.12.82 ובו אישור העברת הזכויות האמורה, תוך ציון "העברה מאח לאח אין דמי הסכמה דמי חכירה בסדר". יתר על כן הגברת קרה-דוד דליה, ראש צוות במינהל, מציינת מפורשות במכתבה מיום 31.8.95 לעו"ד בוקובזה אודות תצהירי העברת הזכויות "העברה זאת נשלמה במשרדנו ואף נמסרו עבורה שטרי ה"ז לרישום בטבו. אבקשך להמציא נסח רישום עדכני ולהודיעני מי מחזיק בזכות". הנה כי כן מילים מפורשות מטעם המינהל על השלמת עסקת המתנה, בחינת המינהל. במאמר מוסגר, לאור האמור לעיל לא ברורה טענת המינהל בפני בית משפט קמא כי חתימת המינהל על שטרי העברת הזכויות, רק נחזית ככזו. בנוסף, במזכר של הגברת קרה-דוד למחלקה המשפטית מיום 10.9.95 חוזרת ומציינת ראש הצוות, אודות החתימה על שטרי העברת הזכויות, הגם שהעברה לא נרשמה. כך גם מתבקשת חוות הדעת האם אפשר להסתפק בתצהיר המשיב. עוד הוסיפה "מה דרוש לשם ההוכחה כי הזכויות לא הועברו לאח?". 53. והנה, די היה לה ליועצת המשפטית, בשלושה ימים ובתשובה "ניתן להעביר הזכויות ע"ס התצהיר של המעביר". הנה כי כן פסקה היועצת המשפטית את "פסק דינה", תוך קביעה כי מעת שנותן מתנה מוסר תצהיר כי המתנה בטלה די בכך וכ"שפסק הדין" ניתן ב"מעמד צד אחד" ואף מבלי שתינתן הזדמנות לבעל הדבר, קרי מקבל המתנה, להתייחס לכך כלל ועיקר. יתר על-כן, לא בכדי ביקשה ראש הצוות לידע מי מחזיק במקרקעין, אולם גם ביחס לכך לא נמצא מענה ראוי. 54. אם אכן היה קובע חוק המתנה כי בכל מקרה, טרם רישום הזכויות על שם מקבל המתנה בלשכת רשם המקרקעין, רשאי נותן המתנה לחזור בו ממנה, הרי לכאורה אם אכן די בכך מהפן המשפטי, ייתכן ולא היה צורך בפנייה למקבל המתנה להבדיל מהפן הציבורי. אולם, מעת שהמחוקק קבע תנאים אשר שוללים את זכות החזרה (סעיף 5(ב) לחוק המתנה) או תנאים אשר בהתקיימם מוקנית זכות החזרה (סעיף 5(ג) לחוק המתנה) יש מקום לבחון בכל מקרה ומקרה, אם אכן התקיימו התנאים הנדרשים על מנת שניתן יהיה לחזור מהמתנה. כך יש לבדוק שמא שינה מקבל המתנה את מצבו וכך יש לבדוק שמא שלל נותן המתנה בכתב את זכות החזרה (סעיף 5(ב)). לא למותר להוסיף כי ייתכן וגם אם נשללה זכות החזרה עדיין היה מקום לבדוק אם היא קמה בגין התנאים שבסעיף 5(ג). מכל מקום, לית מאן דפליג כי בפני נותנת חוות הדעת מטעם המינהל לא עמד כל מסמך שיש בו להוכיח או לשלול קיומה של עובדה זו או אחרת, הקשורה ליכולת המשיב לחזור בו מהמתנה. די אם נזכיר כי המשיב בתצהיר מיום 6.9.95 שניתן על מנת להסיר את נושא המתנה ציין, אמנם בהסתייגות שככל הידוע לו, כי העסקה לא דווחה למס שבח. כך גם במכתבו של עו"ד נסים יצחק למינהל מיום 5.9.95 ציין עוה"ד בסעיף 2, ועתה ללא הסתייגות, כי עסקת המתנה לא יצאה אל הפועל ומפורשות "היא לא דווחה למס שבח". אין חולק כי דברים אלו לא היו נכונים, וללא פנייה למערער אכן היה קושי לדעת זאת, אלא אם אותו אישור של שלטונות מס שבח היה מצוי בתיק המינהל. ודוק, הייעוץ המשפטי לא קבע כי לאור חלוף השנים ללא מעש, בחינת רישום העיסקה, המתנה פקעה, אלא הבסיס הינו תצהירו של המשיב בלבד. יוער, כי בכל מקרה גם לעניין פקיעה לא רשאי היה המינהל להחליט כן על דעת עצמו. על אחת כמה וכמה יפים הדברים, לשיטה שהמתנה הושלמה עם העברת הזכות החוזית במינהל. 55. לצערנו, אין מנוס מלציין כי המינהל שם עצמו כ"שר ושופט עלינו" (שמות ב, יד). המינהל אמור כמובן לאשר עסקה זו או אחרת בין חוכר למקבל חכירה או בין צדדים לעסקה הקשורה למינהל. כך גם בידו לדחות הסכמתו לעסקה זו או אחרת. אולם, מעת שקיים סכסוך בין צדדים לעסקה, לרבות לגבי תקפות עסקה, המינהל גם אם הוא צד, אינו אמור להכריע בסכסוך זה. יתר על כן, עם כל הכבוד ליועץ משפטי זה או אחר מטעם המינהל, אין בכוחו של ייעוץ שכזה לקבוע מסמרות של הלכות משפטיות אלו או אחרות, ובמיוחד קביעות הנצרכות לתשתית עובדתית שאין חולק שלא הוצבה בפני המינהל. כפי שציין בית משפט קמא, המינימום הנדרש והמצופה מגוף ציבורי כמינהל, פנייה למי שהמינהל עתיד לבטל זכויותיו בהינף יד או יותר נכון בהינף קולמוס, ומבלי שדעתו נשמעה טרם לכן ואם לא די בכך אף לאחר מכן. 56. יוער, כי הגם שנושא זה לא נדון בפסק דינו של בית משפט קמא, דומה כי כל הסכסוך דנן, ראשיתו במשגה נוסף של המינהל. בהתאם לאישורים שנמצאו במינהל ואשר חלקם פורט לעיל, מבחינת המינהל בעל זכות החכירה בכל החלקה היה המערער. כך, מעת שנתן אישורו להעברת הזכויות אין זה מעלה או מוריד אם הזכויות נרשמו בלשכת רשם המקרקעין על שם הנעבר אם לאו, כפי שאין זה משנה מי מחזיק בפועל במקרקעין. לדוגמא, ככל שמדובר בעסקה בתמורה הרי מעת שהמינהל גבה את דמי ההסכמה ואישר את העברת הזכויות, שוב חיוב דמי החכירה יוטל על הקונה. ברור שאם היה פונה המינהל למוכר, היה נדחה על ידו ובצדק ואף כאן, בין אם נרשמו הזכויות בלשכת רשם המקרקעין על שם הקונה אם לאו. בנסיבות דנן, למעשה רשאי היה המינהל להגיש את התביעה בשנת 1991 אך ורק כנגד המערער. מעת שהועברו הזכויות במינהל, הרי אין למינהל שיג ושיח עם המשיב ומה לו למינהל כי יגיש תביעה כנגדו. יתר על כן, בגין רשלנות זו של המינהל, ניתן פסק דין ונפתח תיק הוצאה לפועל כנגד המשיב, אשר רק בעקבותיו נקלעו הצדדים לדיון שבפנינו. בהתאם לקביעת בית משפט קמא שנסמכה גם על עדותו של המשיב וגם על עדותו של עו"ד בוקובזה אלמלא אותו פסק דין המינהל, לא היה נצרך המשיב לפנייה למינהל ולניסיון לחלץ עצמו מהדרישה הכספית. משכך גם לא היה נדרש לחזרה מהמתנה. הנה כי כן, הגורם הראשוני שהוביל לתוצאה במקרה דנן הינו המינהל וכפי שפורט לעיל. 57. גם מבלי להיזקק למחדל הראשוני כפי שפורט, דומה כי גם לשיטת בית משפט קמא אם בסופו של יום היה מגיע בית המשפט למסקנה כי המשיב לא רשאי היה לחזור בו מהמתנה, נוכח התנהלות המינהל, היה מקום לחייבו לפצות את המערער על נזקיו. כאמור, מעת שהמערער ידע כי המציא למינהל את כל הנדרש לביצוע עסקת המתנה וכשהמינהל אישר את העברת הזכויות, שוב רשאי היה המערער להניח כי לא תבוצע עסקה נוגדת, ומכל מקום כי טרם ביצוע עסקה שכזו הרי תיערך פנייה אליו מטעם המינהל. הנה כי כן אין מנוס אלא להצטרף למסקנת בית משפט קמא כי המינהל נהג ברשלנות תוך הפרת הנורמות המינימליות המוטלות על המינהל כגוף ציבורי, ומשכך חייב הוא לשאת בתוצאות המתבקשות מכך. אחריות המעורבים השונים 58. העולה מהמקובץ עד כה, כי אם נקבל את עמדת המינהל כי מדובר בעיסקת מכר, ומעת שקבענו כי למינהל לא יעמוד רווח והצלה מטענת אי חוקיות, חב המינהל כלפי המערער. אך גם אם תסווג העיסקה כעיסקת מתנה - כפי שקבע בית משפט קמא - מעת שקבענו כי המשיב לא היה רשאי לחזור מהמתנה, המסקנה דומה. דברים אלו יפים, אף ביתר שאת, ביחס למשיב אשר שינה טעמו - הכל בנוח לו. יתר על-כן, כל התנהלותו של המשיב הן בזמנו והן בניהול ההליך השיפוטי, נגועה בחוסר תום לב. 59. אמנם הן המינהל והן המשיב שלחו הודעות לצד שלישי האחד כנגד משנהו, אולם בהתחשב בקביעות בית משפט קמא ואשר פרטנו לעיל, יש לדחות את שתי ההודעות, לרבות נוכח התוצאה כפי שתפורט בהמשך. המינהל אינו יכול להלין על המשיב. גם אם המשיב שלח את תצהירו, היה על המינהל להתעלם מתצהיר זה והיה עליו לפנות למערער על מנת לבחון את הדברים וככל שהיתה מחלוקת בין האחים, לקבל הכרעה משפטית טרם אישור העיסקה עם הצד השלישי. לענין זה יוער שניים: ראשית, כאמור, המינהל ברשלנותו בעצם הגשת התביעה גם נגד המשיב, גרם למעשה לכל השתלשלות האירועים דלעיל. שנית, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, לכאורה לאחר שהמינהל אישר ואף עקרונית את העיסקה בין המשיב לבין הצד השלישי בהתעלמו מקיום המתנה, "נאלץ" לנקוט בדרך בה נקט לאחר גילוי הרישומים במינהל על-ידי ראש הצוות. ביחס למשיב, מה לו כי ילין על המינהל, בה בעת שהסתיר, לרבות מהצד השלישי, קיומה של המתנה ונסיבותיה, ולאחר שבית משפט קמא דחה גירסתו כאילו חזר בו מהמתנה באותה פגישה משפחתית. 60. סבורני כי בהתחשב במכלול הנסיבות, יש לראות הן במינהל והן במשיב כמעוולים במשותף, על כל המשתמע מכך. 61. אך בכך לא סגי. גם התנהלותו של המערער תרמה ל"תקלה" אליה נקלע. המערער לא דאג להשלים את ביצוע רישום הזכויות ואף למצער לא רשם הערת אזהרה. אם לא די באמור, הזניח כליל את המקרקעין ואף לא שילם את דמי החכירה השוטפים עד שהמינהל נאלץ להגיש את התביעה. במכלול הנסיבות, סבורני כי יש לקבוע אשם תורם של המערער בשיעור של 20%. אך כל זאת ביחס למינהל. המשיב ידע את מכלול הנסיבות והוא אשר גרם בין במחדל ובין במעשה לתקלה. שאלת הנזק 62. בית משפט קמא לא נזקק כלל ועיקר לשאלה זאת, לאור מסקנתו. התלבטתי אם אין מקום להחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שיזקק לשאלה זאת. אולם, הן לאור עבור הזמן והן מאחר והשופט אליו יוחזר התיק יקבע מסקנותיו על פי החומר שהוגש לבית משפט קמא (לאור כהונתה דהיום של השופטת שבח, בבית המשפט המחוזי), מצאנו לנכון להידרש גם לשאלה זאת. 63. הנתונים שהובאו בפני בית משפט קמא הינם כדלקמן: לשיטת המשיב, שווי העיסקה עם הצד השלישי, נכון ל-03.01.95 הינו כמפורט בהסכם עם הצד השלישי, קרי 82,500$ ובשקלים 249,150 ₪. לשיטת המינהל, המינהל לא קיבל את שווי העיסקה כפי שהוצהרה אלא קבע את שווי הזכויות, נכון למועד האמור, לסכום של 374,058 ₪ ובהתאם אף שולמו דמי ההסכמה. המערער, בכתב תביעתו טען לשווי 80,000 ₪ לדונם, דהיינו מעל ומעבר לסכומים דלעיל. כך הפנה המערער לתעודת עובד ציבור מהשמאי המחוזי אשר, לשיטתו, קבע את שווי הזכויות ל-100,000 ₪ לדונם נכון ל-22.03.99 וכשמדובר על עיסקה דומה. מנגד, טוען המשיב כי הסכום שונה לסכום נמוך יותר. בנוסף, טוען המערער, כי הסכום שנקבע בהסכם בין המשיב לצד השלישי, אינו משקף את התמורה האמיתית ששולמה. 64. סבורני כי אין מקום להיזקק לתעודה של עובד הציבור הן מאחר ועניינה בעיסקה אחרת ובמיוחד הואיל ומדובר בקביעת שווי אשר מתייחס לחלוף כארבע שנים מאז ביצוע העיסקה דנן. מנגד, בכל הקשור למינהל, נתפס הוא על הערכתו, אשר כאמור הוא אף "נהנה" ממנה בעת שקבע את שיעור דמי ההסכמה. כל שנותר להכריע אם המשיב כבול לקביעת המינהל אם לאו. סבורני כי גם אם המינהל דחה השגתו של המשיב, אין בכך לחייב את המשיב במסגרת היחסים שבין המערער ובין המשיב ועל-כן שווי העסקה ייקבע מהנקוב בהסכם עם הצד השלישי. ודוק, כפי שהערנו לעיל לענין אי חוקיות, אם חפץ המערער להשיג על אשר נקבע בהסכם בין המשיב לצד שלישי היה עליו להביא ראיות בעלות משקל ממשי, אך המערער כשל בכך. 65. נושא נוסף הנדרש להכרעה, מהם הסכומים שיש להפחית בגין אותם תשלומים ששולמו על-ידי המשיב. דומה כי אין חולק שיש להפחית את הסכום של 24,359 ₪ ששולם למינהל בגין חוב דמי חכירה. מאידך, הסכום ששולם לעורך הדין בגין ביטול פסק הדין, לא היה נדרש אם המשיב והמינהל היו פועלים כדבעי ועל-כן אין להפחיתו. נותרה השאלה בהתייחס לדמי ההסכמה ששולמו. מחד גיסא, המערער לא חפץ למכור זכויותיו ועל-כן מדוע להפחית סכום זה. מאידך גיסא, אם לא יופחת סכום זה יכול ויהיה בכך משום עשיית עושר ולא במשפט. סבורני כי בנסיבות הענין יש לקבוע כחלופה השניה ובמיוחד שבקביעת שווי הזכויות - ביחס למינהל, התחשבנו באותו תשלום ששולם. עם זאת, יש לזקוף את ההפחתות האמורות בהתייחס למשיב לחוד ולמינהל לחוד, לרבות בהתחשב באשם התורם כלפי המינהל. 66. התוצאה העולה ביחס למינהל, הינה כדלקמן: שווי העיסקה 374,058 ₪ ומסכום זה יש להפחית 124,160 ₪ (דמי ההסכמה) - דהיינו 149,898 ₪. יש להפחית 20% בגין אשם תורם - סך של 29,979 ₪ והיתרה (במעוגל) 120,000 ₪ . 67. התוצאה העולה ביחס למשיב, הינה כדלקמן: שווי העיסקה 249,150 ₪ ובהפחתת דמי ההסכמה, היתרה 124,990 ₪. לנושא תשלום חוב דמי החכירה נזקק בהמשך. 68. הנה כי כן, התוצאה הינה שבסופו של יום ועל מנת להקל גם על החישוב, במיוחד שבעניין האשם התורם מדובר באומדנא, יש לקבוע כי המערער זכאי לקבל הן מהמשיב והן מהמינהל כחייבים יחד ולחוד סכום של 125,000 ₪ נכון ליום 03.01.95. מסכום זה יש לקבוע כי המשיב שילם על-חשבון חלקו את חוב דמי החכירה בסך 24,359 ₪ נכון למועד האמור. סיכומם של דברים 69. לא קלה היתה דרכנו עד שהגענו לתוצאה האמורה, אשר לשיטתי גם עושה צדק ואיזון בין המעורבים השונים. 70. אשר על-כן, הייתי מציע לחברי, להורות כדלקמן: הערעור מתקבל ותוצאת פסק דינו של בית משפט קמא, בטלה; אנו מחייבים את המשיבים, לשלם למערער, יחד ולחוד, 125,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 03.01.95 ועד התשלום בפועל; אנו קובעים כי המשיב 2 שילם על-חשבון חלקו, את הסכום של 24,359 ₪ נכון ל-03.01.95; אנו מחייבים כל אחד מהמשיבים, לשלם למערער מחצית מהוצאותיו בשתי הערכאות כשהן משוערכות מיום ההוצאה ועד השבתה בפועל וכן ישלם כל אחד מהמשיבים למערער שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ בתוספת מע"מ, בגין הדיונים בשתי הערכאות. הערבות הבנקאית / פקדון שהפקיד המערער, יוחזרו לו באמצעות בא-כוחו. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופט ד"ר קובי ורדי: אני מסכים. ד"ר קובי ורדי, שופט השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה. רות לבהר שרון, שופטת הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט י' שנלר, אב"ד. מקרקעיןמתנהמתנה במקרקעין