סמכות בורר בבקשה לסעד זמני

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות בורר בבקשה לסעד זמני: השאלה (המקדמית) הניצבת לפניי היא האם בורר מוסמך לדון בבקשת תובע למתן סעד זמני (כטענת התובעת בהליך הבוררות (להלן: "התובעת")), או שמא הסמכות לדון בכך מוקנית באופן בלעדי לבית המשפט המחוזי, על פי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק הבוררות") (כטענת הנתבעים בהליך הבוררות (להלן: "הנתבעים")). ראשיתם של דברים בסכסוך בין הצדדים, הנסב על טענת התובעת בדבר הפרת הסכם ניהול והפעלה של תחנת מוניות, מצד הנתבע 1. התובעת טענה, בין היתר, כי בשלב מסויים התברר לה, שהנתבע 1 פעל "מאחורי הקלעים" במטרה לשלול את רישיונה להפעלת קו המוניות. בנוסף, על פי הנטען, הנתבע 1 ביטל את כל ההמחאות שנתן לתובעת על פי ההסכם, ההמחאות לא כובדו והדבר גרם לתובעת נזקים כספיים רבים. לטענת התובעת, הנתבע 2 (בנו של הנתבע 1) עובד עם הנתבע 1 בהפעלת מוניות השירות וחתם כערב לכל התחייבויות הנתבע 1, על פי הסכם ההפעלה שבין התובעת והנתבע 1. בעקבות ההפרות הנטענות, הגישה התובעת ביום 26/11/07 תביעה כנגד הנתבעים 1 ו-2 למוסד לבוררות עסקית (כב' הבורר עמי אסנת) על סך 4,690,454 ₪ . ביום 17/2/09 הגישה התובעת בקשה למתן סעדים זמניים (עיכוב יציאה מהארץ, צו לא תעשה וצו עיקול זמני) (בש"א 4327/09). התובעת ציינה, כי במהלך דיון הבוררות שהתקיים ביום 28/1/09 החל הנתבע 1 להאשים את כב' הבורר אסנת בכך שהבוררות היא בגדר "משחק מכור", הודיע שהוא מבטל את הליך הבוררות, ושאין באפשרותו הכספית לשלם את שכרו של כב' הבורר. התובעת טענה, כי למשמע דברים אלה, היא בדקה את רשימת בעלי המניות במחזיקה 3 (חברת מוניות חי בע"מ) והתברר לה שהנתבע 1 העביר את כל מניותיו במחזיקה 3 למחזיקים 1 ו-2 (גב' לימור דוד חי-ניסבוים ומר נוי ניסבוים, בתו וחתנו של הנתבע 1), וזאת ללא כל סיבה נראית לעין, למעט כוונתו להבריח נכסיו. לטענתה, חשש זה נובע גם משיחות שהתנהלו בין מנהל התובעת לבין הנתבע 1. ביום 19/2/09 הורה כב' הרשם, השופט שמואל ברוך על הטלת עיקול כמבוקש (למעט עיקול במטלטלין), ודחה את העתירות לעיכוב יציאה מהארץ וצו מניעה. ביום 2/3/09 עתרה התובעת להוספת סעדים זמניים, עד להכרעה בהליך הבוררות (צו לא תעשה, צו עשה, עיקול זמני, צו להגבלת שימוש בנכס וצו כינוס נכסים זמני) (בש"א 5247/09). ביום 3/3/09 הוריתי על מתן צווים ארעיים לגבי חלק מהסעדים הזמניים שהתבקשו- צו לא תעשה, עיקול זמני וצו הגבלת שימוש בנכס- וקבעתי מועד לדיון בבקשה. ביום 16/3/09 הגישו הנתבעים בקשה לביטול הסעדים הזמניים שניתנו, ובין יתר טענותיהם, העלו גם את הטענה המקדמית האמורה. הדיון בבקשות התקיים לפניי ביום 29/3/09, ובהחלטתי מאותו מועד, קבעתי כי יש לדון תחילה בעניין הסמכות. הנתבעים מסתמכים, בין היתר, על סעיף 8.1 לכללי המוסד הישראלי לבוררות עסקית, לפיו- "בורר יהיה מוסמך ליתן סעד זמני, לרבות, צו מניעה זמני, צו עשה זמני, צו הצהרתי זמני, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, צו חוסם, צו תפיסת נכסים ומסמכים, צו כינוס נכסים זמני, צו כינוס נכסים לביצוע פסק בוררות, הוראות בדבר חקירות או חשבונות ובדיקת נכסים וכל סעד אחר אשר בורר יחליט ליתן לפי שיקול דעתו". התובעת, לעומת זאת, מנסה להיבנות מהוראת סעיף 16 לחוק הבוררות, לפיה- "(א) בענינים הבאים נתונות לבית המשפט לגבי בוררות הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה לפניו: (1) הזמנת עדים, פסיקת שכרם והוצאותיהם; (2) נקיטת אמצעי כפיה וענישה כלפי עד שלא נענה להזמנה של הבורר או של בית המשפט, או שסירב להעיד; (3) גביית עדות מיד או מחוץ לתחום השיפוט; (4) תחליף המצאה של הודעות או מסמכים לבעלי-הדין; (5) עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה. (ב) בקשה למתן סעד לפי סעיף זה יכול שתוגש על ידי בעל-דין או על ידי הבורר; לא נתמנה עדיין בורר, רשאי בעל-דין להגיש את הבקשה לאחר שנתן לבעל-הדין האחר הודעה כאמור בסעיף 8(ב). (ג) לענין סעיף קטן (א) דין מינוי בורר או מתן הודעה כאמור כדין הגשת תובענה לבית המשפט. (ד) הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה". בנוסף, נסמכת התובעת על החלטת כב' השופט שאול שוחט בה"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 598/07 נעמן איתן- חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' סוליד מקרקעין ופיתוח (1993) בע"מ (12/11/07). במסגרת ההחלטה האמורה, קבע כב' השופט שוחט כי הוראת סעיף 16(ד) לחוק הבוררות אינה מהווה מקור סמכות עצמאי למתן סעדי ביניים. בהחלטה נקבע, כי ניתן, באופן עקרוני, לייחס את מקור הסמכות להוראת סעיף י"ז לתוספת לחוק הבוררות, לפיה- "הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים". לשיטת כב' השופט שוחט, הסמכות המעוגנת בהוראה זו היא מוגבלת, וזאת בהתחשב בכך שהיא אינה כוללת, לפחות לא באופן מפורש, את האפשרות למתן צווים זמניים, וזאת בניגוד להוראת פיסקה ט"ו לתוספת להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-1967. לשיטתו, המילים "וכל סעד אחר" שבפיסקה י"ז שבתוספת, אינן יכולות להועיל לצורך העניין, שכן הן מתייחסות, כמו יתר המונחים שבהוראה זו, לסעדים סופיים בלבד. בנוסף, קבע כב' השופט שוחט- "גם אם נקבל את הדעה שפרשנות סעיף י"ז לתוספת מסמיך את הבורר להוציא צווי ביניים, לא יהא לצווים אלה תוקף כשלעצמם. לשם ביצועם יהא צריך לפנות לבית המשפט ולבקשו להשתמש בסמכותו לפי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות ולהוציא בעצמו את הצו המבוקש שכן אין לבית המשפט סמכות לאשר צו כזה כדרך שהוא מאשר פסק בוררות. לפיכך, אם נתן הבורר צו לסעד זמני, ולשם בצועו נזקק בעל הדין לשוב. ולבקש מבית המשפט הוצאת צו באותה לשון, מה הועילו חכמים בתקנתם? התכלית העומדת בבסיס בקשה לסעד זמני היא הצורך המיידי בנתינתו. לפיכך, גם מבחינה מעשית, אין תועלת ממשית במתן הסמכות האמורה, שכן אין במתן הסמכות כאמור ובנתינת הצו כדי לספק את הצורך המידי במתן הסעד הזמני (ר' גם השופט זפט בפרשת תיחכום, שם)". במסגרת ההחלטה האמורה, אוזכרה גם עמדתה של פרופ' סמדר אוטולונגי בספרה "בוררות דין ונוהל" , כרך א', מהדורה רביעית, עמ' 661 -677, לפיה יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו- ייתכנו מקרים שבהם ניתן יהיה להקנות לבורר סמכות ליתן סעדים זמניים, וייתכנו מקרים שבהם הסמכות הייחודית לכך תוקנה לבית המשפט. לשיטת פרופ' אוטולנגי ז"ל, ההבחנה בין מקרה למקרה תיערך, בין היתר, בהתאם למהות הגורם שכלפיו מופנה הצו הזמני (אחד הצדדים לבוררות או צד ג'), וכן בהתאם לאפשרויות הביצוע והאכיפה של הצו (אמצעים "פנימיים" של הבורר או אמצעים "חיצוניים"). אני שותף לעמדה שלפיה הסמכות המוקנית לבית המשפט המחוזי, להענקת סעדים זמניים, קיימת תמיד, אך אני סבור כי זו איננה ייחודית באופן גורף, ובהחלט ייתכנו מקרים, כדוגמת זה שבפניי, שבהם מוקנית הסמכות גם לבורר. שעה שמוגשת בקשה לסעד זמני לבית המשפט דווקא, מסור בידו שיקול הדעת להחליט, האם, חרף הסמכות, ראוי כי העניין יתברר בפניו, או בפני הבורר (ככל שהצדדים הסמיכו אותו לעשות כן בהסכם הבוררות). ככלל, מתן סעדים זמניים הוא עניין שבשיקול דעת; בין היתר, ולפי העניין, נשקלים גם שיקולים של שיהוי, נקיון כפיים, קיומו של "סעד חלופי" וכיוצ"ב. המקרה הנוכחי מאופיין בכך, שלצדדים עמדות מנוגדות לגבי הסמכות לדון בתביעה בכללותה לעומת הסמכות לדון בבקשות בעניין הסעדים הזמניים. לשיטת התובעת, הסמכות לדון בתביעה בכללותה מוקנית לכב' הבורר בעוד שהסמכות לדון בבקשה לסעדים זמניים מוקנית לבית משפט זה, ואילו לשיטת הנתבעים, מצב הדברים הוא הפוך. הניגוד בעמדות אלה מודגש על רקע העובדה, שהנתבעים הגישו בקשה לביטול או פקיעת הליך הבוררות מפאת איחור בהגשת התביעה (ה"פ 379/08) , והם טוענים כי "למען הזהירות", וכל עוד לא ניתנה הכרעה בתובענה האמורה, הם מתייצבים להמשך הדיונים בפני כב' הבורר. במבט ראשון, נראה שלא ראוי לאפשר לנתבעים להיבנות מטענה בדבר סמכותו של כב' הבורר לדון בסעדים הזמניים, שעה שהם עצמם יוצאים כנגד סמכותו מעיקרה. מנגד, ובדיוק באותה מידה, ניתן גם להגיד שלא ראוי לאפשר לתובעת לטעון לסמכותו הייחודית של בית משפט זה לדון בסעדים הזמניים, במקביל לעמידתה על ניהול הליך הבוררות. לכאורה, הניגוד בעמדותיה של התובעת בולט פחות, שכן סמכותו העקרונית של בית משפט זה למתן סעדים זמניים מעוגנת בסעיף 16(א)(5) האמור, עצם קיומה אינו שנוי במחלוקת, והשאלה היחידה היא, האם קיימת לכב' הבורר סמכות עקרונית מקבילה (ואולי גם סמכות ייחודית, במקרים מסויימים). מכל מקום, בנסיבותיו של מקרה זה, נראה כי יש להעדיף את עמדת הנתבעים; בידי התובעת מסור "סעד חלופי". מדובר בהליך בוררות המצוי בעיצומו; בפני כב' הבורר התקיימו ישיבות לא מעטות, ויש להניח, כי היקף היריעה שנתגלתה לעיניו, מאפשר לו להכריע בעניין הסעדים הזמניים באופן מיטבי. מבחינה זו, המקרה הנוכחי שונה ונבדל מבקשות אחרות לסעדים זמניים, המוגשות, על פי רוב, בתחילת ההליך (ויש להניח, כי הרציונל השולל מהבורר סמכות לדון בסעדים זמניים, מתייחס בעיקר אליהן). ההוראות הקונקרטיות החלות בענייננו הן הוראות המוסד הישראלי לבוררות עסקית, והן מקנות, באופן מפורש, סמכות לדון בסעדים זמניים, במסגרת הבוררות. כל עוד התובעת עומדת על המשך קיומו של הליך הבוררות, אין לאפשר לה חזרה מהסכמתה להקנות לכב' הבורר סמכות מעין זו, וזאת בייחוד בהתחשב בכך, שמטבע הדברים, הליך הבוררות קודם כרונולוגית לבקשה לביטולו (ולכן, כאמור לעיל, המניעות שניתן לייחס לתובעת "גוברת" על המניעות שניתן לייחס לנתבעים, לאור ניגוד העמדות האמור). לפיכך, ראיתי לנכון לקבל את טענתם המקדמית של הנתבעים. הצווים שניתנו עד היום יוותרו על כנם לפרק זמן של 20 יום. אין צו להוצאות.יישוב סכסוכיםסעד זמניבורר