קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשת עיכוב פינוי מדירת מגורים בהליכי מימוש משכנתא: עיקרי העובדות והטענות ביום 17.2.00 שיעבדו המבקשים את בית מגוריהם (חלקה 230 בגוש 7800, רחוב התאנה 50, תל מונד) במשכנתה לטובת המשיב (להלן: "הבנק"), כבטוחה להשבת הלוואה בסכום (קרן) של 450,000 ₪ (להלן: "ההלוואה"), שנטלו בתם ובעלה (להלן: "ה"ה ג'רבי") מן הבנק. משלא נפרעה ההלוואה, נקט הבנק הליכים למימוש המשכנתה בלשכת ההוצאה לפועל. המבקשים הגישו תביעה, בין היתר לסעד הצהרתי, בה עתרו להצהיר כי אין לממש את המשכנתה. במסגרת תביעתם עותרים המבקשים לסעד זמני שלפיו יעוכבו הליכי מימוש המשכנתה הננקטים נגדם ע"י הבנק. יוטעם כי מועד פינויים של המבקשים מביתם נקבע ליום 11.5.09. טענתם המרכזית של המבקשים (הן בתביעתם והן בבקשה דנן) נסמכת על סעיף 6 (א) לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק הערבות"), היינו: הבנק גרם לאי-מילוי החיוב הנערב וגלל כן, אין הוא רשאי לנקוט הליכים למימוש המשכנתה ואין להתיר לו לפנות את המבקשים מביתם, למצער כל עוד טרם הוכרע הסכסוך דנן בפסק דין. תמצית העובדות הרלוונטיות שבפי המבקשים, היא כדלקמן: הבנק ציין במסמכי ההלוואה כי המבקשים הם לווים יחדיו עם ה"ה ג'רבי. עם זאת, פלוגתא פסוקה (וחלוטה) היא כי המבקשים אינם לווים ומעמדם הוא מעמד של ערבים (ה"פ (שלום נתניה) 121/07 וכן ע"א (מחוזי מרכז) 4097-03-08) . ערבותם זו של המבקשים היא רק להלוואה אחת מחמש הלוואות שנטלו ה"ה ג'רבי מן הבנק. והנה, בעוד שהבנק שיעבד במשכנתה את בית מגוריהם של ה"ה ג'רבי כבטוחה להחזר ארבע מחמש ההלוואות, חדל הוא ולא שיעבד את ביתם של ה"ה ג'רבי במשכנתה כבטוחה להחזר ההלוואה הנדונה, והסתפק רק בשעבודו של בית המבקשים במשכנתה כבטוחה להחזר ההלוואה. משלא פרעו ה"ה ג'רבי את חובותיהם לבנק (היינו: את חמש ההלוואות), מחמת התמוטטות עסקיהם בשנת 2004, פעל הבנק למימוש המשכנתה על בית ה"ה ג'רבי. המימוש הביא לכך שהבנק נפרע את מלוא ארבע ההלוואות שהיו מובטחות במשכנתה, ואף נותרה יתרה של 655,000 ₪, שהיה בה כדי לכסות אף את ההלוואה הנדונה. ברם, משלא שעבד הבנק במשכנתה את ביתם של ה"ה ג'רבי כבטוחה גם להשבת ההלוואה דנן, שימשה היתרה העודפת (655,000 ₪) לפרעון חובות לנושים אחרים (בלתי מובטחים) של ה"ה ג'רבי במסגרת תיקי איחוד שהתנהלו נגדם בהוצל"פ. ממילא, לא זכה הבנק לעדיפות שהייתה ניתנת לו אילו היה בעל משכנתה, כפי שהיה עליו להיות בנסיבות, אלמלא התרשל. אמנם כן, אף הבנק נמנה עם הנושים הבלתי מובטחים של ה"ה ג'רבי והוא נפרע חלק מן החוב בגין ההלוואה, בהתאם לאופן החלוקה הקבוע בסעיף 76 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967. רשלנותו הנטענת של הבנק (המתבטאת באי-שיעבוד ביתם של ה"ה ג'רבי במשכנתה כבטוחה להשבת ההלוואה הנדונה) גרמה לכך שהבנק לא ייפרע את מלוא חובם של ה"ה ג'רבי, וגרמה לכך שהבנק יפעל עתה למימוש המשכנתה הרשומה על בית המבקשים מתוך כוונה להיפרע מתוכו את יתרת חוב ה"ה ג'רבי. כזאת, סבורים המבקשים, אין להתיר. על כל פנים, עד להכרעה בטענותיהם של המבקשים לגופן, סבורים הם כי יש לעכב הליכי המימוש. נוסף על כך טוענים המבקשים כי הבנק לא נהג בהם כפי שיש לנהוג בערבים על פי הוראות פרק ב' לחוק הערבות, והפר את החובות השונות המוטלות עליו ביחס לערבים. על כן, דין ערבותם להיבטל ולעבור מן העולם. הבנק מתנגד לעיכוב הליכי המימוש. עיקר טענתו היא כי משידעו המבקשים כי צפויים להינקט נגדם הליכי מימוש משכנתה עם דחיית הערעור (ע"א (מחוזי מרכז) 4097-03-08 הנ"ל), ביום 18.2.09, היה עליהם לפעול בזריזות להגשת תביעתם, אולם הם המתינו עד אשר יתקרב מועד הפינוי והגישו את התביעה רק ביום 23.4.09, עת הפינוי נועד להתבצע ביום 11.5.09. בכך חטאו בשיהוי. יתר על כן, המבקשים אינם רשאים להישמע בתביעתם הנוכחית, משלא עתרו לפיצול סעדים בהליך הקודם (ה"פ (שלום נתניה) 121/07). מסגרת הדיון בישיבת 4.5.09, השתדלתי להביא את הצדדים לעמק השווה לגוף הסכסוך, והעליתי חרס בידי. ניסיתי להניע הבנק להסכים לעיכוב הליכי המימוש, תוך הותרת סוגיית הבטוחות שבהן יותנה עיכוב המימוש לשיקול דעתי. אף בזאת כשלתי. הבנק לא ביקש לחקור את המצהירים מטעם המבקשים על תצהיריהם. בתום הדיון התרתי לכל אחד מן הפרקליטים להגיש רשימת אסמכתאות לתמיכה בטענותיהם. רשימות אלו אכן הוגשו. בשלה אפוא העת להכריע בבקשה. השאלות העולות לדיון   מקריאת כתבי בי הדין בתיק הנוכחי, ולאחר לימוד טענותיהם ההדדיות של הצדדים, עלו השאלות העיקריות הבאות: (א) האם בפי המבקשים זכות לכאורה במסגרת התביעה העיקרית? (ב) האם מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים? (ג) האם קיימים שיקולים נוספים מכוחם אין להעניק סעד זמני?   אקדים מסקנה לניתוח ואומר, כי דין הבקשה להתקבל, כפי המפורט להלן.    הזכות לכאורה הדין החל אחד מן התנאים היסודיים הנדרשים ממבקש הסעד הזמני, אם לא הראשון במעלה, הוא קיום זכות לכאורה בפי מבקש הסעד. עליו לשכנע את בית המשפט "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה" (ראו תקנה 362 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984; להלן: "תקנות סד"א"). תנאי זה זכה להארה מזוויות שונות בהלכה הפסוקה. כך, למשל, מצינו שמבקש הסעד נדרש להראות כי תביעתו העיקרית אינה טרדנית וכי קיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (ראו בין היתר רע"א 8553/07 כתאני נ' שכטר, רע"א 10873/07 חבשי נ' חבשי, ניתן ביום 17.2.08; רע"א 5288/07 נפטי נ' באר טוביה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית חקלאית בע"מ, להלן: "פרשת נפטי"; רע"א 10910/02 פז חברת נפט בע"מ נ' פרץ, פ"ד נח (1) 385, 390 (2003), להלן: "פרשת פז"); או שסיכוייו של המבקש לזכות בהליך העיקרי עדיפים על סיכויי יריבו (רע"א 706/09 קופת חולים מאוחדת נ' המרכז הכירורגי ירושלים; להלן: "פרשת קופ"ח מאוחדת". ראו גם ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 161); או שהמבקש נדרש להצביע על "סיכוי של ממש לזכות בתביעה" (רע"א 4909/08 א.י.ל. סלע (1991) בע"מ נ' ביוגארד רכיבים וטכנולוגיות בע"מ; רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ; להלן: "פרשת שלמה אליהו"). בפרשת פז הנ"ל, בעמ' 390, נפסק כי בבוא בית המשפט לבחון אם יש מקום למתן סעד של צו מניעה עליו לשאול את עצמו, בין השאר, אם קיימת למבקש "זכות לכאורה". "זוהי למעשה שאלה של הסתברות: האם הסיכויים של המבקש לקבל פסק דין רבים מאלה שתביעתו תידחה (ראה ספרו של ד"ר ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית-מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט), בעמ' 161)". ההלכה מוסיפה ומורה כי בשלב זה, אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מהצדדים (רע"א 7139/96 טריגוב ואח' נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא (2) 661, 665 - 666 (1997)). הערכת סיכויי התביעה נעשית באורח לכאורי בלבד, בשים לב לחומר הראיות שהניחו הצדדים לפני בית המשפט. הערכה זו אינה אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית ופשיטא שייתכן כי בתום הדיון בהליך העיקרי, לא יימצא מתאם בין ההערכה המקדמית של סיכויי התביעה לבין התוצאה הסופית (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 529, 533 (2001); פרשת קופ"ח מאוחדת). מהותה של ראייה לכאורה נתבארה מפי הנשיא ברק (כתוארו אז) בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 133, 143 - 144 (1996), בהאי לישנא:   "...'ראיה לכאורה' היא, אפוא, ראיה שטמון בה פוטנציאל ראייתי אשר יוצא מן הכוח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה 'רגילה' נבחנת בסיום ההליך השיפוטי מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה 'לכאורה' נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא, אפוא, בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה. פוטנציאל זה יוצא מן הכוח אל הפועל במהלך ההליך השיפוטי, לאחר חקירה ראשית ונגדית, וקביעת אמינות ומשקל".   בספרו הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה (מהדורה 15, כרך ב') 814, עמד מ' קשת על טיבן של הראיות התומכות בעילת התביעה, בציינו:   "כאשר בית המשפט יבחן את הראיות האמורות להיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה, עליו לשקול שיקול ראשוני את סיכויי ההצלחה של התובענה. אין די בקיומה של עילת תביעה ראויה, ואין די בראיות לכאורה. מהימנותן היא אשר תאפשר לבית המשפט לשקול את סיכויי ההצלחה של התובענה. ככל שהראיות התומכות בעילת התובענה מהימנות יותר, כך גדלים סיכויי הצלחתה של התובענה, וזה הלא, כאמור, תנאי בל יעבור למתן סעד זמני. ... בית המשפט בודק בעיקר את העובדות שנטענו בכתב התביעה, כפי שהוכחו לכאורה על ידי התובע, וכן על סמך התצהירים שהוגשו בפניו". מההלכה ליישומה אני סבור כי המבקשים הצביעו לכל הפחות על כך שכפות המאזניים נוטות לעברם בכל הנוגע לסיכויי הצלחת ההליך. אין חולק כי מלכתחילה היה על הבנק לנהוג במבקשים מנהג ערבים ואין חולק כי כזאת לא נעשה. אולם, אפילו אין מחדל זה מנביע כל מסקנה שהיא לחובת הבנק, דעתי היא כי באין הסבר מניח את הדעת לטעם שבגינו נמנע הבנק משעבוד ביתם של ה"ה ג'רבי במשכנתה כבטוחה להשבת ההלוואה הנדונה (נוסף על שעבוד בית המבקשים), לא ניתן לומר כי עילתם של המבקשים כלפי הבנק, ככל שהיא נעוצה במחדל זה, מיוסדת על אדני שווא וכי תביעתם נעדרת סיכויי הצלחה. אני מתחזק בדעתי לאור כך שהמבקשים לא נחקרו על גרסתם העובדתית. ועם זאת, על מנת שלא אמצא אופטימי מדיי עם המבקשים, אניח כי כפות המאזניים מעויינות, כאמור, באשר לסיכויי הצלחתם בהליך. על מאזן הנוחות על הדין תנאי נוסף מבין התנאים הכלליים למתן סעד זמני, הוא נטיית מאזן הנוחות לטובת מבקש הסעד הזמני, ובלשון תקנה 362 (ב)(1) לתקנות סד"א יש לערוך בחינה השוואתית של "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר".   ההלכה הפסוקה קבעה כי קיימים יחסי גומלין בין הזכות לכאורה לבין מאזן הנוחות: ככל שסיכויי התביעה טובים יותר, כך מתמתנת הדרישה בעניין מאזן הנוחות, ולהיפך: רע"א 2397/06 אברג'יל נ' מינהל מקרקע ישראל מחוז ת"א. בפרשת שלמה אליהו נפסק: "שני התנאים אינם נבחנים במנותק, אלא נשקלים תוך שימת לב לזיקת הגומלין ביניהם, על בסיס מה שמכונה לעתים - מקבילית כוחות. ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכויי מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, כך יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות. וכן גם להיפך, ככל שיעלה בידי מבקש הסעד להצביע על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן חד, כך יקפיד פחות בית המשפט על עוצמת הזכות לכאורה עליה הוא נדרש להצביע".   בפרשת נפטי שנינו כי:   "ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד, כך הדרישה להתקיימותו של התנאי הראשון בדבר סיכויי התביעה או קיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת. באופן דומה, במצב שבו נראה, על פני הדברים, כי התביעה היא תביעת סרק, הרי שאז אין מקום לסעד זמני גם אם מאזן הנוחות נוטה לעברו של המבקש"   ראו גם רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ, פ"ד נט (4) 700, 704 (2005). שעה שכפות המאזניים מעויינות בכל הנוגע לשאלת זכותם לכאורה של המבקשים, כבפרשתנו, יהא מקום להיעתר לבקשת הסעד הזמני רק ככל שבחינת שיקולי מאזן הנוחות תטה את הכף באופן מובהק לטובת המבקשים (פרשת קופ"ח מאוחדת). להלן, אבקש להראות כי אלו פני הדברים במקרה שלפניי. חשיבות יתירה נודעת למאזן הנוחות עת בפינוי עסקינן, שכן עם ביצועו עובר להכרעה סופית - יקשה להחזיר את המצב לקדמותו, אם יהא צורך בכך (השוו רע"א 678/08 פרוספריטי פי. די. אם. איי. שרותי מזון (1977) בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ. ברע"א 5290/08 הורוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, נקבע כי שעה שמדובר בנכס שאינו משמש למגורים, אלא לצרכים מסחריים, לא ייעתר בית המשפט לבקשה לעכב מימושה של משכנתה בשל הגשת תובענה להצהרה על ביטולה. יתר על כן, בית המשפט לא יעכב ביצועו של פסק דין לפינוי נכס שמיועד למגורים, עת אין החייב מתגורר בו (ראו למשל ע"א 8764/08 רוט נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ). ברם, בית המשפט נוהג ברגישות המתחייבת (כדברי כב' השופט דנציגר ברע"א 9798/08 טולדנו נ' ורסנו, ביחס לבקשות לעיכוב ביצוע הליכי פינוי מדירת מגורים. בע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ, לימדנו כב' השופט א' א' לוי לאמור: "אמת, בתי-המשפט נוטים להיענות לבקשות עיכוב ביצוע שעניינן בנכסי מקרקעין מסוימים, כגון דירות מגורים, וזאת, בשל ההשלכות המיידיות החמורות של פינוי אדם ומשפחתו ממקום מושבם הקבוע". המלומד ד' בר אופיר כותב בספרו הוצאה לפועל הליכים והלכות (חלק ראשון, מהדורת מאי 2008) בעמ' 552(ב) כי: "כאשר מדובר בפינוי דירת מגוריו היחידה של החייב, אשר מושכנה לטובת בנק, בית המשפט נוטה להיעתר לבקשה לעיכוב הליכי הפינוי, אף אם סיכויי הערעור אינם גבוהים במיוחד (ע"א 6055/04 אורית לנדאו נ' בנק לאומי לישראל, ). כלומר: יש מקום להורות על מתן סעד זמני של עיכוב הפינוי, כאשר ביצוע הפינוי עלול להשאיר את החייב ומשפחתו ללא קורת גג, ובייחוד כאשר גם מצב הבריאות של החייבים הוא קשה. בצידו של צו העיכוב ניתן להורות לחייבים להפקיד ערבות בנקאית על סך של 50,000 ₪ להבטחת הנזקים שייגרמו לבנק, אם ייגרמו, כתוצאה מעיכוב הביצוע (השופטת ד' ביניש ע"א 1253/05 יחיא חדד ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות, )". דברים אלה נאמרו לעניין סעד זמני בערעור ואם בערעור כך, בערכאה ראשונה לא כל שכן. מן הדין אל בעלי הדין המבקשים טוענים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן הבית משמש למגוריהם ולמגורי 3 מילדיהם על משפחותיהם (ובסך הכל - 10 נפשות). פינויים של המבקשים מן הבית בשלב הנוכחי יגרום להם נזק בלתי הפיך ויותירם ללא קורת גג, אולם דחיית הפינוי עד תום ההליכים, לא תסב נזק לבנק, לפי ששוויו של הבית כפול מסכום החוב המובטח במשכנתה. משלא נחקרו המצהירים על תצהיריהם, יש לקבל הנתונים שהובאו כמות שהם. בהקשר זה יוער כי המקרה שלפניי שונה מהמקרה שנדון בבש"א (שלום ת"א)163643/06, ת"א (שלום ת"א) 31786/06, סגל נ' עיריית תל-אביב, אשר התצהיר שניתן במסגרת הבקשה לעיכוב ביצועם של הליכי פינוי ממקרקעין בהם החזיק המבקש דהתם, לקה בערפול רב ואף לא ציין את הנתונים המרכזיים שנדרשו לעניין. אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה בנסיבות אלו באופן מובהק וחד משמעי לטובת המבקשים, שכן אם תתקבל תביעתם בסופו של דבר, מחד גיסא, אך הליכי מימוש המשכנתה לא יעוכבו ויימשכו עד תום, מאידך גיסא, יהא זה בלתי אפשרי להשיב את המצב לקדמותו. על כן, דעתי היא כי מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר עיכוב הליכי מימוש המשכנתה עד למתן פסק דין בתביעה. שיקולים נוספים הדין ההלכה הפסוקה מורים כי על בית המשפט להביא בחשבון טעמים נוספים שיש בכוחם להצדיק או לשלול מתן הסעד הזמני המבוקש. כך, למשל, מבקש הסעד הזמני צריך לבוא לבית המשפט עת הוא נקי כפיים ובר לבב, תוך פרישת מלוא המערכת העובדתית ובלא לסנן הימנה נושאים כאלה ואחרים (ראו למשל רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה (4) 433, 441 (2001); בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון, ובלא שיהוי (ראו למשל רע"א 8630/05 ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נ' עיריית הוד השרון. זאת ועוד, מבקש הסעד הזמני חייב לפעול בלא שיהוי. אין הוא רשאי להלין את בקשתו עד אין קץ ולפנות לבית המשפט רק שעה שחרב חדה מונחת על צווארו. במקרה שלפניי שיקולים אלה אינם מכריעים את הכף, אפילו היה בהם ממש ואיני סבור כן. טענת השיהוי לא הוכחה כל עיקר. פרק זמן של חודשיים ימים מעת מתן פסק הדין בערעור ועד הגשת הבקשה הנוכחית הינו סביר בנסיבות העניין ואינו עולה כדי שיהוי. סיכום הדברים הבקשה מתקבלת באופן הבא: ניתן בזה צו זמני המעכב את הליכי מימוש המשכנתה (על המקרקעין הידועים כחלקה 230 בגוש 7800) הננקטים על ידי הבנק בתיק הוצל"פ שמספרו 26-01124-06-4, עד למתן פסק דין בתיק זה. בהתאם לתקנה 364 לתקנות סד"א, תחילת תוקפו של צו זה מותנית בהפקדתן של בטוחות אלה, עד יום 11.5.09 שעה 12:00: א. התחייבות עצמית, לפי תקנות 364 (א) ו-365(ב) לתקנות סד"א, ללא הגבלת סכום; וכן ב. ערבות צד ג' (שאינו תאגיד) שיכולתו מוכחת, בסכום של 25,000 ₪,; וכן ג. הפקדת מזומנים בסכום של 5,000 ₪ מידי חודש, החל מיום 11.5.09 ואילך ב-11 לכל חודש, עד למתן פסק דין בתיק זה. הפקדה זו נעשית לפי תקנה 364 (א) לתקנות סד"א. הצו הזמני לא ייכנס לתוקף כל עוד לא אושרה תקינותם של כתב ההתחייבות וכתב הערבות על ידי מזכירות בית המשפט. הבנק ישא בשכר טרחת באת כוח המבקשים בסכום של 5,000 ₪, בצירוף סכום השווה למע"מ, להיום. במסגרת החלטתי, לא שקלתי את הבקשה לצירוף שני דפי חשבון מלשכת ההוצל"פ, שהגישה ב"כ המבקשים ביום 5.5.09. על פי החלטתי מיום 5.5.09, אמורה הייתה הבקשה להישלח לתגובת ב"כ הבנק, שתינתן עד היום בשעה 13:00, אלא שמחמת שגגה, החלטתי לא נשלחה.מקרקעיןמימוש משכנתאמשכנתאפינויפינוי דירה