קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מיסוי גמלאות קרן פנסיה ותיקה / פטור ממס על גמלאות קרן פנסיה ותיקה: הבקשה בית המשפט מתבקש לקבוע ולהצהיר כי 31.428% מגמלת המבקשים, פטורה ממס. לחלופין - כי מלוא סכום הגמלה המתקבל אצל המבקשים, מעת לעת, עד לסך המצטבר השווה למלוא עלות הפרשותיהם משכרם לקרן הפנסיה במשך שנות עבודתם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, פטור ממס. לחלופי חילופין- כי הגמלה הנובעת מהסכום הצבור (הריאלי) לזכות המבקשים, על פי חישוב אקטוארי-כלכלי, פטור ממס ורק ההפרש שמעליה, ככל שקיים, חב במס. רקע המבקשים הם גמלאים, מקבלי גמלה. קודם ליציאתם לגמלאות, היו המבקשים עובדי התעשייה האווירית. המבקשים עבדו אצל מעסיק זה בתפקידים שונים, בתנאי שכר שונים, ולתקופות זמן שונות כאשר חלק מהם עבדו במקומות עבודה אחרים קודם לעבודתם בתעשייה האווירית. במסגרת תנאי העסקתם בין אצל התעשייה האווירית או לגבי חלק מהם כאמור, במסגרות קודמות אחרות, הפרישו מעסיקיהם לקרן הפנסיה "מבטחים" (להלן-"קרן הפנסיה") מדי חודש סך השווה ל17.5% משכרם הקובע לצרכי פנסיה ברוטו באופן הבא: 12% שולמו על ידי המעסיק מתוך שכרם ברוטו (להלן- "חלק המעביד") ו 5.5% נוכה מן השכר נטו של העובד (להלן-"חלק העובד"). עד שנת 1988 עמד "חלק העובד" על 5% ו"חלק המעביד" על 11%. המבקשים היו מחויבים כעובדים להצטרף לקרן הפנסיה, על פי ההסכם הקיבוצי החל עליהם. ההפרשות לקרן הפנסיה היוו חלק מתנאי העסקתם. אותם עובדים שהגיעו ממקומות עבודה אחרים ושלא נמנו עם קרן מבטחים, העבירו את זכויות הפנסיה שלהם לקרן מבטחים עם מעברם לתעשייה האווירית (סעיף 3 לחוות דעתו של פרופ' יהודה כהנא מיום 25.5.2005, המומחה מטעם המבקשים). תקנון קרן מבטחים משנת 1969 (נספח א לחוו"ד של פרופ' כהנא), בסעיף 8 לו והתקנון משנת 2001 (נספח א' לתצהיר הגב' יעל ענבר מטעם המבקשים) בסעיף 5 ג', קובעים כי כל העובדים אצל מעביד הקשור בהסכם עם קרן מבטחים, חייבים להיות חברים בקרן זו (אלא אם קבעה הקרן אחרת). המדובר בקרן צוברת, בה ההפרשות אליה נצברות לאורך תקופת העבודה. אין מחלוקת כי קרן הפנסיה מבוססת על עקרון "הערבות ההדדית" של עמיתיה: קרן פנסיה נבנית מתוך תפיסה כי לה מקור כספי חיצוני. תשלום הקצבה לעמית מבוסס על הכספים שהופרשו לקרן בתוספת התשואה ובניכוי הוצאות התפעול. משכך, בסיכום כולל, תשלם הקרן לכלל העמיתים ולשאיריהם, סכום זהה לסכום הכולל שנצבר בקרן הפנסיה בגין ההפקדות שנעשו עבור כלל העמיתים, בתוספת התשואה שהושגה בגין אילו ובניכוי הוצאות הניהול. סך התשלומים יישאר זהה לסך הנכסים שבידי הקרן. מכאן עקרון הערבות ההדדית. תקנון הקרן ברגיל יסדיר ויקבע כי זכויות הפנסיה של העמיתים יהיו אחידים ושוויוניים וכי תשלומים מתוך הקרן יעשה לפי התקנון (ראו חוות דעת מיום 15.1.06 מטעם המשיב של הכלכלן מר ניר כהן, פרק המבוא). מן הבחינה הנורמטיבית, פעילות קרן פנסיה ובכלל זה קרן 'מבטחים', מוסדרת בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) , התשמ"א-1981 (להלן- "חוק הפיקוח"), בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור וניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964 (להלן -"תקנות מס הכנסה"). החל מ 8.11.2005 גם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופת גמל) התשס"ה-2005. קרן פנסיה היא מבטח בענף ביטוח פנסיה, כאמור בסעיף 1(א)(3) בהודעת הפיקוח על עסקי ביטוח (ענפי ביטוח) התשמ"ה-1985 וקופת גמל כמשמעותה בסעיף 47 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א- 1961 (להלן-"הפקודה"). קרנות הפנסיה נחלקות לקרנות "ותיקות" ו"חדשות". קרנות הפנסיה הותיקות נסגרו בפני מצטרפים חדשים בשנת 1995 והן פועלות מאז כקרנות סגורות כשהן מבטחות את העמיתים שהיו בקרנות ערב סגירתן ומשלמות פנסיה לעמיתים או לשאירים לפי תקנון הקרן. מאז 1995, המבקשים להצטרף כמבוטח בקרן פנסיה, עושים זאת במסגרת קרן "חדשה". בהתאם, קיימת קרן מבטחים הותיקה ומבטחים החדשה. הסעדים המתבקשים נוגעים לגמלה המשולמת למבקשים מתוך מבטחים הישנה. מומחה המשיב מבהיר בחוות דעת (עמ' 2 סעיף 6) כי בקרנות הפנסיה הותיקות יש שני סוגי תוכניות: פנסיית יסוד המבטיחה תשלומי פנסיה בהגיע המבוטח לגיל פרישה ופנסיית שאירי הפנסיונר וכן פנסיה מקיפה, הכוללת בנוסף לביטוחים האמורים, גם תשלומי קצבה במקרה של אירוע נכות ותשלומי קצבת שאירים במקרה בו המבוטח נפטר לפני הגיעו לגיל זקנה. אין מחלוקת בין הצדדים באשר לקביעת מומחה המשיב שבסעיף 7 לחוות דעתו: " מרבית קרנות הפנסיה הוותיקות, ובכללן קרן מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, פועלות על פי שיטת חסכון של 'הטבות או זכויות מובטחות' . על פי שיטה זו, זכאי העמית לקבל מהקרן בקרות אחד מהאירועים המזכים (בהתאם לתכנית הפנסיה בה הוא מבוטח), קצבה בשיעור ממשכורתו הקובעת ללא קשר ישיר לסכומים שנצברו במהלך כל תקופת החיסכון והתשואה שהושגה עליהם." גמלאי שצבר את זכויות כאמור, הקצבה תשולם לו בלא קשר לסכומים בפועל שהצטברו מתוך ההפרשות שבוצעו לחשבונו בקרן. זאת במובדל ממשיכה חד פעמית, מה שכונה אפיק חסכון ההוני, שאז ערך הפדיון הוא בהתאם להפקדות שבוצעו בפועל, חלק העובד וחלק המעביד, בתוספת תשואה וניכוי דמי ניהול (להלן- "ערך הפדיון") (עדות מר קובי יתח, מטעם המשיב, פרטיכל מיום 13.2.07, עמ' 123 ש' 7-2). מתבקש מכך כי שוויה של הזכות המהוונת לגמלה חודשית אינו זהה לערך הפדיון. קרנות הפנסיה הוותיקות ובהן מבטחים, תוכננו, עם הקמתן, להיות קרנות מאוזנות מבחינה אקטוארית (חוו"ד כהנא, סעיף 22). מבנה קרנות אילו מבוסס כאמור על רעיון של הדדיות, תמיכה בן דורית וסבסוד הדדי מסוים. כך בשל שיקולים של תמיכה בגלי עליה עם אוכלוסיות מבוגרות, שיקולי רווחה שאפשרו לאנשים מבוגרים להצטרף לקרן על מנת לדאוג לעתידם בתקופה שלאחר פרישה מעבודה וכדומה (שם,שם). עקב שינויים דמוגרפים, כגון עליה בתוחלת החיים, מבלי שחלו התאמות בתוכניות הקרנות לכך, חל שיבוש כלשון המומחה כהנא. הקרנות יצאו מכלל איזון אקטוארי, תוך יצירת גירעונות אקטואריים. בעקבות דו"ח "ועדת פוגל", הגיעו הממשלה וההסתדרות הכללית של העובדים להסכמה שמצאה את ביטויה בהחלטת ממשלה מס' 5156 מיום 29.3.95 (נספח ב' לחוו"ד כהן). על פי החלטה זו הופסקה הצטרפות עמיתים חדשים לקרנות אילו. מצטרפים חדשים, הצטרפו רק לקרנות "החדשות", שהן מאוזנות אקטוארית, שהתנאים הבסיסיים לאישורן נקבעו בהחלטת הממשלה (סעיף ב(3) להחלטת הממשלה, סעיף 46 חוו"ד כהנא). באשר לקרנות הוותיקות בהן היו גירעונות, או חשש לגירעונות, הוחלט לגבש תוכניות הבראה שיתבססו על העקרונות הבאים: 1) שמירה על כל זכויות הגמלאים הקיימים. 2) שמירת זכויות צבורות של העמיתים ושיעור דמי התגמולים. 3) קביעת אחריות של הממשלה למילוי התחייבויות קרן הפנסיה כלפי העמיתים, אם הקרן לא תעמוד בהן. במקביל ניתן לקרנות סיוע ממשלתי בהיקף חסר תקדים בסך של 78.3 מיליארד ₪. בשנת 2003 הונהגה רפורמה בענף הפנסיה, שהוסדרה בפרק ז/1 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן -"חוק הפיקוח"). רפורמה זו קבעה, בן השאר, כי גיל הפרישה עלה לגיל 67 במקום 65. והגדלת שיעורי ההפרשות בגין "חלק העובד" ו"חלק המעביד" שעמדו קודם לכן על שיעורים נמוכים מהמצוין בפתח הדברים. כפי שמציינת ב"כ המשיב, החיסכון לגיל פרישה מתבצע במדינת ישראל באפיקים שונים ובין היתר בקרנות הפנסיה. ברגיל אין לקרן פנסיה מקורות כספיים אלא אילו שנצברו בידה. כאשר תוחלת החיים עולה, יש צורך בהתאמות הן בצד גובה ההפרשות הנכנסות לקרן והן בצד גובה הגמלה החודשית המשולמות על ידי הקרן. כאשר הקרן משיאה רווחים טובים פחות, לדבר השלכה על המאגר שממנו משולמות הגמלאות ובהכרח על גובה הגמלה, כאשר העובד מתחיל להפריש לקרן בתחילת הדרך שעה שמשכורתו נמוכה מזו שתהא ברבות השנים בסמוך לפרישתו, תהא לכך השפעה, או צריכה שתהא לכך, בקרן "סגורה" למקורות חיצוניים, השלכה על גובה הגמלה. בקרן מבטחים הותיקה, הובטחו זכויות הפנסיה של המבקשים כאשר הם אדישים, כלשון ב"כ המשיבה, למצבה הפיננסי של הקרן. תנאי הקרן המובטחים לעמיתיה הם כאילו המתעלמים מחלק מהשיקולים הכלכליים- אקטואריים. המומחה מטעם המשיבה אישר כי תשלומי הגמלה מבוצעים "בלי שום קשר" להפרשת העמית. : "ש. אתה מסכים שקרן פנסיה מושתתת על עיקרון לפיו בסיכום כולל תשלם הקרן לעמיתים סכום זהה (ציטוט סעיף 3). על איזה קרנות זה חל? ת. על כל קרנות הפנסיה, עקרון ההדדיות. ש. איך זה יכול לחול על קרן גרעונית? הרעיון בקרן הדדית שאין מבטח חיצוני, כלומר המבוטחים הם גם המבטחים, הם הנושאים בסיכון, בשונה מביטוח סטנדרטי שם הסיכון מועבר לחב' הביטוח. לכן כל קרנות הפנסיה פועלות בשיטת ביטוח הדדי ויכולות לשלם רק מתוך מה שצברו. אם אין מספיק אז מישהו מסבסד ת נכון לכן הכלל לא חל על קרן גירעונית ת. חל, אבל צריך להפחית זכויות לכולם. מאחר וזה לא קורה במבטחים הכלל הזה לא חל על מבטחים, קרן גירעונית לא חל עליה כי לא יכולה לשלם אלא אם מפחיתה מהעמיתים את הפנסיה. מבטחים היא קרן פנסיה ולכן היא פועלת בשיטת ביטוח הדדי. אין לה מבטח חיצוני, זה שפעלה בגירעון לא קשור, חב' ביטוח במקרה כזה היתה נכנסת לכינוס ופושטת רגל. ש. אחת הסיבות שאתה טוען שיש חובת מיסוי היא שאי אפשר לסמן את הכסף הזה בקרן, הוא נבלע במכלול הנכסים של הקרן. לדעתך הפנסיה שמקבל העמית יש חובת מיסוי או אין? יש הטבת מס, הטבות מס בקרנות הפנסיה ניתנות הן בשלב ההפקדה, הן במהלך החיסכון, יש פטור על רווחים, והן בשלב המשיכה. ולכן לרוב רובם של המבוטחים למעשה הפנסיה בכלל לא ממוסה, עד 6,000 ₪ אין מס וזה הרבה מעבר לפנסיה ממוצעת בקרנות האלה. מעבר לסכום הזה זה כמו עם שכר. מה שאמרתי כעת חל על כל קרנות הפנסיה חדשות כותיקות." בקרן פנסיה חדשה מתקיימת זיקה ישירה ולמצער ישירה יותר (מאשר בקרן ותיקה) בין הסכומים שהופרשו לקרן במהלך תקופת החיסכון לבין הסכום שיהיה העמית זכאי לקבל מהקרן בקרות האירוע המזכה בקצבה: "לעומת זאת, שיטת החיסכון הנהוגה בקרנות הפנסיה החדשות והמקיפות, הינה של 'צבירה מוגדרת'. ביטוח פנסיוני בקרנות האמורות, כולל אך ורק ביטוח בתכנית פנסיה מקיפה. שלא כמו בשיטה של 'זכויות מובטחות', בעת קרות האירוע ממירים את היתרה הצבורה של המבוטח בקרן לקצבה. ההמרה מבוצעת באמצעות מקדמי המרה אשר נקבעים, בין היתר, בהתאם למין, שנת לידה, גיל של המבוטח. היתרה הצבורה שלו הינה למעשה סך דמי הגמולים שהופרשו על ידי העמית ועל ידי המעביד לקרן, בתוספת התשואה שנוספה עליהם בתקופת החיסכון ובניכוי דמי הניהול. בצורה זו מתקיימת זיקה ישירה בין הסכומים שהופרשו לקרן במהלך תקופת החיסכון, לבין הסכום שיהיה העמית זכאי לקבל מהקרן בקרות אירוע המזכה בקצבה.(שם)" טענות המבקשים במוקד טיעוניהם של המבקשים, כאמור, חשיפת אותו חלק בגמלה החודשית המשולמת להם שהוא חלק העובד שהופרש בזמנו לקרן לאחר ששולם המס בגינו, לחיוב במס נוסף , בעת תשלום הגמלה. לגישת המבקשים גמלתם מורכבת מקרן ותשואה. הקרן מורכבת מהפרשות שהופרשו במהלך השנים המורכבות אף הן מ"חלק העובד" ו"חלק המעביד". הואיל ו'חלק העובד' הופרש מתוך הכנסתם הפנויה (לאחר מס), חלק זה בהיותו קרן אינו חב במס בעת תשלום הגמלה משום שאינו "הכנסה חייבת", אינו מהווה תוספת לעושר. יתרת הגמלה מורכבת מהחזר חלק הקרן שמקורה "חלק המעביד" ותשואה על מלא הקרן. חלק הקרן שמקורו בהפרשות "חלק המעביד" חב במס משום שזהו למעשה שכר עבודה. כך, בין אם זכה לדחיית מס עם הפרשתו לקרן הפנסיה בכסות הפקודה ובין אם ניתן לראותו כמתקבל לראשונה בידיהם בעת תשלום הגמלה. רכיב התשואה חב במס בהיותו הכנסה חייבת, התעשרות שמקורה בתשואה על הקרן. לטענת המבקשים, בעזרת מקדמי היוון וחישובים אקטואריים ניתן "לצבוע" ולזהות את תשלומי רכיב "חלק העובד" (שהופרשו כאמור מתוך ההכנסה הפנויה), בתוך "זרם התשלומים העתידי". לאור זאת, על אף שרכיב כספי זה, התדבק ברכיבים נוספים ולבש צורה של גימלה חודשית, אותה יש למסות כמצוות סעיף 2(5) לפקודה, על בית המשפט לזנוח את "הגישה הצורנית" ולבחון את מקורו ומהותו העניינית-כלכלית של התשלום, הניתן להפרדה ולזיהוי, לאור "הגישה המהותית". המבקשים מדגישים כי כספי ההפרשות מעולם לא היו, ולא יכלו להיות בידיהם או בשליטתם עד למועד פרישתם. המבקשים חוייבו להצטרף לתכנית הפנסיה, על פי הסכם קיבוצי ולא היה באפשרותם לבחור אפיק אחר לשימוש בכספים אלו. המבקשים מפנים לפרשת שטרן. בפרשה זו הומר פרעון חובו של הבעל כלפי אשתו, אשר נוצר בגין ויתור האשה על נכסי הון שונים, לחיובו של הבעל בתשלומים חודשיים עיתיים למשך כל ימי חייה. עמדתו של המשיב שביקש לחייבה במס מכוח סעיף 2(5) לפקודה נדחתה על ידי בית המשפט ברוב דעות. בדבריו של כב' השופט ויתקון התייחסות "מהותית" למקור הכסף, חרף צורת תשלומו כ"גימלה לחיים": "לגבי חלק מהתשלום המשתלם למערערת עלה בידה להוכיח שחלק זה כולו מתייחס לנכס-הון, שעליו ויתרה תמורת התשלום. אני מתכוון לסך 200,000 ל"י [...] הסך 200,000 ל"י מתחלק בתשלומים שוים למשך 30 שנה (לפי תוחלת החיים של האשה כפי שנקבעה בפסק הדין - מ.א.) לתשלומים של 6,666.10 ל "י לשנה, ולשם פשטות ההתחשבנות נראה לי כי צריך להפריד סכום זה (בצירוף מדד יוקר המחיה) מהתשלום המשתלם למערערת בכל שנה ולראות בו - ובו בלבד - תשלום שאפיו הוא הוני. לשם עשיית החשבון המדוייק הייתי מקבל את הערעור בחלקו ומחזיר את הענין לפקיד שומה לשם הוצאת שומה חדשה (ע"א 322/69 רבקה שטרן נ' פקיד שומה תל אביב 4, פ"ד כד(2) 316, 320-321 (1970)). טוענים המבקשים כי דין אחד לתשלום "גימלה לחיים" כתמורת חוב, כפי שנדונה בפרשת שטרן, ולרכישתה של "גימלה לחיים", הנדונה בעניינו. בנוסף אזכרו המבקשים אף את דבריו של מבקר המדינה בדין וחשבון השנתי לשנת 97, מהם עולה כי קיים קיפוח בלתי מוצדק בהטלת מס על החלק מקצבה הנובע מהסכום הנומינלי של הפרשות העובד לקרן הפנסיה. עם חתימת דבריהם עומדים המבקשים גם על טענתם החלופית. לדידם, פרשנות המשיב לסעיף 2 לפקודה, עומדת בסתירה לחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, התשמ"ד-1984, ומשכך אין לקבלה. אך גם אם אכן תתקבל עמדה פרשנית זו, המאפשרת את מיסוי "חלק העובד" מתוך הגימלה בשנית, מתבקש בית המשפט לקבוע כי מדובר בהוראת חוק המנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ודינה להיבטל. המבקשים טוענים לאפלייתם שלא כדין ביחס לעמיתים בקרנות הפנסיה המכונות החדשות, אשר אינם מחוייבים במס כפול בגין "חלק העובד" שבגימלה. טענות המשיב לשיטת המשיב, מתכחשים המבקשים לאמור בסעיף 9א לפקודה שעניינו דבר המחוקק בעניין מיסוי קצבאות הגימלה. הוראת הסעיף, שנועדה למנוע חשש לכפל מס קובעת בס"ק ב' כי: "הקיצבה המוכרת או 35% מקיצבה מזכה, לפי הגבוה מביניהם, שמקבל אחד מאלה, פטורים ממס: (1) מי שהגיע לגיל פרישה; ..." להשלמת המצע החקיקתי יצויין כי 'הקצבה המוכרת' הוגדרה כבר בפתחו של הסעיף: " 'קיצבה מוכרת' - חלק מקיצבה המשולמת על ידי קופת גמל לקיצבה המנוהלת בידי חברת ביטוח, או המשולמת בידי קופת גמל לקיצבה אחרת שהוקמה אחרי יום כ"ט בטבת תשנ"ה (1 בינואר 1995), הנובע מתשלומים פטורים; ..." דברי ההסבר לחוק המתייחסים לאבחנה בין הקרנות השונות, מדגיש המשיב, מבהירים בצורה מפורשת כי אין לקבל את עמדתם של המבקשים ביחס לאפליה הנטענת, כמו גם להצגת הטיעון "המהותי" ביחס לכספי "חלק העובד". בכוונת מכוון ביקש המחוקק לשנות את הדין ביחס לקרנות "החדשות" ולהותיר על כנו את הוראות הדין ביחס לקרנות "הישנות". את ה"אפליה" לטענת המבקשים, נימק המחוקק בשוני הרלוונטי בין הקרנות השונות: "מוצע שלא להחיל שינוי זה על קופות גמל לקצבה שנוסדו לפני 1 בינואר 1995 משני טעמים: האחד, בקופות אלה אין קשר ישיר בין הפקדות העובד לבין קצבתו, ועל כן אין בהן כפל מס הניתן לזיהוי ולכימות; השני, שכן, קופות אלה נהנות, על פי החלטת הממשלה, מסבסוד ממשלתי עודף לעומת האפיקים האחרים" (הצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000), התש"ס-1999, ה"ח 2824, עמ' 74). בהמשך לאמור, טוען המשיב, כי אין לקבל את טענת המבקשים לפיה המדובר בפרשנות או סעיף "בלתי חוקתיים", שכן קרנות הפנסיה "הותיקות" ובתוכן הקרן עליה נמנו המבקשים, נהנתה מהטבות מפליגות מצד המדינה לא רק במתן רשת בטחון לעמיתים אלא אף בדמות סובסידיות שעה שלוותה את כספי הקרנות , כספי העמיתים באמצעות אגרות חוב ממשלתיות מיודעות והעניקה בגין הלוואות תשואות גבוהות מהמקובלות במשק, הטבות הנאמדות בעשרות מיליארדי שקלים. ממילא הניסיון להציג אפליה כביכול בין מיסוי הקרנות "הותיקות" ומיסוי הקרנות "החדשות", שגוי ומטעה. גם אל טיעונם המהותי של המבקשים התייחס המחוקק כשקבע כי "בקופות אלה (היינו, הקופות הותיקות, ובכללן הקופה נשוא דיונינו - מ.א.) אין קשר ישיר בין הפקדות העובד לבין קצבתו, ועל כן אין בהן כפל מס הניתן לזיהוי ולכימות". לפיכך, סבור המשיב כי כספי הגימלה המשולמים למבקשים מהווים "מקור אחר" להתעשרות. המשיב מציין את סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 (נוסח משולב) הקובע כי: "דו"חות, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר במילוי תפקידיו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי". המשיב מוחה על הבאת דבריו של המבקר בפני בית המשפט, במיוחד כאשר הם קטועים במקומות בהם, לשיטתו, מצדדים הדברים המלאים שנשמטו דוקא בגירסתו של המשיב. דיון האם קרן הפנסיה האמורה היא למעשה מעין "תוכנית חסכון" אשר חלק מהקרן הצבורה בה, ככל שמדובר בהפקדות חלק העובד אליה, כבר מוסה בעת ההפרשה / ההפקדה, או שמא המדובר ברכישת עץ מניב של זכויות כדוגמת הזכויות הקבועות בתקנוני הקרנות כפי שפורט. אגד זכויות זה מניב את הגמלה החודשית. יוער כי גם הזכות למשיכה חד פעמית בגובה ערך הפדיון נובעת מאגד זה כאשר בידי העמית הזכות לבחור בגמלה חודשית או במשיכה חד פעמית של יתרת ערך הפדיון. כיוון שלא נתבקש סעד בקשר עם המשיכות החד פעמיות, אין צורך לדון בכך. האין הפקדות לקרן שקולות לרכישת ביטוח פנסיוני יותר מאשר הפקדת כספים בקופת חסכון נושאת תשואה? באשר לשוני שבין הקרנות הותיקות והחדשות הסברו של המחוקק לשוני החקיקתי בין קרנות "ותיקות" ל"חדשות" נשען על שני אדנים: הראשון - העדרו של קשר ישיר בין הפקדות העובד וקצבתו, ככל והמדובר בקרנות "הותיקות"; השני - הסבסוד הממשלתי העודף ממנו נהנו הקרנות "הותיקות". שתי חוות דעת מומחי הצדדים מתעמתות זו עם זו בשאלות אילו. "הקשר" בין ההפקדות\ההפרשות לקרן ובין תשלומי הקצבאות- כאמור, תקנוני קרנות הפנסיה "הותיקות" יכול שתסדרנה שני סוגי פנסיה: האחת, פנסיית יסוד המבטיחה תשלומים בהגיע המבוטח לגיל זקנה ולצידה פנסיית שאירי זכאי לקצבת זקנה שנפטר; השנייה, פנסיה מקיפה, הכוללת בנוסף לאמור, גם תשלומי קצבה במקרה של אירוע נכות ותשלומי קצבת שאיר גם במקרה בו המבוטח נפטר בטרם הגיעו לגיל זקנה. לדבריו של מר ניר כהן, ששימש בין השאר כסגן בכיר לממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר, המומחה מטעם המשיב, קרן הפנסיה של המבקשים, כמו מרבית קרנות הפנסיה הותיקות, פועלת על פי שיטת חסכון של "הטבות או זכויות מובטחות". על פי שיטה זו, זכאי המבוטח לקבל מהקרן בקרות אחד מהאירועים המזכים ובכפוף לסוג התכנית אליה הצטרף, קצבה בשיעור ממשכורתו "הקובעת". סכום זה מוענק לדברי כהן, "ללא קשר ישיר לסכומים שנצברו במהלך כל תקופת החיסכון והתשואה שהושגה עליהם" (ראה פסקה 7 לחוות דעתו). בקרן ותיקה, קיים סבסוד צולב בין עמית לעמית וערבות הדדית, שני אילו פועלים אופקית (למשל בין העמיתים) ואנכית (בין דורות). קרן ותיקה (מבלי לשלול איפיון זה גם מקרן חדשה) תתאפיין גם בהיות העמית מבוטח ומבטח באותה העת. קרנות הפנסיה המקיפות החדשות נוהגות בשיטה של "צבירה מוגדרת". בשיטה זו, בעת קרות אירוע מזכה, מומרת היתרה הצבורה של המבוטח בקרן לקצבה. המרה זו מתבצעת באמצעות פרמטרים שונים. אשר על כן, קובע מר כהן, היתרה הצבורה של המבוטח "הינה למעשה סך דמי הגמולים שהופרשו על ידי העמית ועל ידי מעבידו לקרן, בתוספת התשואה שנוספה עליהם בתקופת החיסכון ובניכוי דמי ניהול". לפיכך מסקנתו היא כי "בצורה זו מתקיימת זיקה ישירה בין הסכומים שהופרשו לקרן במהלך תקופת החיסכון, לבין הסכום שיהיה העמית זכאי לקבל מהקרן בקרות האירוע המזכה בקצבה". מנגד סבור פרופ' כהנא, העוסק בתחומי הביטוח והמימון, המומחה מטעם המבקשים, כי ככל והמדובר בתכניות פנסיוניות, בין אם המדובר בקרנות "חדשות" ובין אם המדובר בקרנות "ותיקות", יכשל הניסיון למצוא קשר ישיר מדויק וברור בין הסכומים הנחסכים ובין סכומי הפדיון. לפיכך מסיק כהנא כי הואיל וקשר ישיר מובהק לא קיים גם בתכניות החיסכון, בתכניות ביטוח מנהלים ובתכניות הפנסיה ה"חדשות", אזי אין הבדל בין הקרנות "הותיקות" ו"החדשות", ובמשתמע, אבחנתו של המחוקק בעניין זה, בין הקרנות השונות, שגויה. אמנם, בסיכומי תגובתם, מודים המבקשים כי "בקרן החדשה רמת הדיוק של הקשר ברמת הפרט, גבוהה יותר". עם זאת, לשיטתם, מדובר בשאלה של מידה ולא בשוני מהותי. יתכן ועל אף קיומו של שוני מהותי לרבות מבחינה אקטוארית וקונספטואלית , אין הבדל, בהקשר המשפטי פיסקאלי הנדרש לתובענה זו, בין הקרנות הוותיקות ובין הקרנות החדשות, אולם כיון שאנו עוסקים בקרן ותיקה, אין צורך להכריע בכך. מכל מקום אין הכרח להסיק כי מה שהוסדר בחקיקה לגבי הקרנות החדשות צריך שינחה לגבי הקרנות הותיקות לאור היות ההסדר החקיקתי, הסדר ספציפי. ברור מתוך לשונו כי הוא אינו נותן ביטוי לאשר צריך לחול לגבי הקרנות הותיקות. את התשתית העובדתית הנפרסת בפנינו על ידי המשיב, תאר בית המשפט העליון בפרשת קרניאל: "בעבר העניקו קרנות הפנסיה ביטוח פנסיוני משני סוגים: פנסיית יסוד, המבטיחה ביטוח זקנה ופנסיה מקיפה, הכוללת גם ביטוח נכות ושאירים. עובר לקבלת ההחלטה, פעלו הקרנות על-פי שיטת חיסכון של "הטבות או זכויות מובטחות" (D.B.- Define Benefits). על-פי שיטה זו, עם יציאתו לגימלאות, או בהתקיים אירוע קבוע אחר, זכאי העמית לקבל מהקרן קיצבה בסכום המוגדר בתקנון הקרן. בשיטה זו אין קשר ישיר בין הסכומים המועברים על-ידי העמית ומעבידו לקרן במהלך תקופת עבודתו של העמית, והתשואה המושגת עליהם, לבין הסכום המשולם לעמית מהקרן עם תחילת זכאותו, והקרן מתנהלת על בסיס עיקרון של ערבות הדדית ו"סבסוד צולב" בין עמיתיה". ובהמשך פסק הדין: "יש להדגיש לעניין זה את השוני בשיטת החיסכון בקרנות הפנסיה הוותיקות, המבוססת על "זכויות מובטחות" ועל ערבות הדדית או סבסוד צולב בין העמיתים, לבין החיסכון בקופות הגמל, שהינו אינדיווידואלי לכל עמית ומבוסס על "צבירה מוגדרת". (בג"צ 3975/95 פרופ' שמואל קניאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 469 ובהמשך בעמ' 504 (1999), ההדגשות אינן במקור). אין מחלוקת בין הצדדים כי לקרנות הפנסיה, להבדיל מגופים פיננסיים אחרים, כגון חברות הביטוח, אין מקור כספי חיצוני ובסופו של דבר מושתתת קרן הפנסיה על העיקרון לפיו, בסופו של יום, תשלם קרן הפנסיה לכלל העמיתים ולשאיריהם סכום הזהה לסכום הכולל שנצבר בקרן הפנסיה בגין הפקדות העמיתים, לרבות התשואה בגינן, בניכוי הוצאות הניהול (פסקה 3 לחוות דעתו של מומחה המשיב). מכך עולה אפוא, כי מחוייב למעשה קיומו של קשר כלשהו בין כלל הפקדות העמיתים לכלל הסכומים אותם יפדו. הסברו של המחוקק אודות העדר הקשר מתייחסים אם כן לעמית הבודד הרוכש לעצמו את "הזכות הפנסיונית". באשר להיות הקרנות חסרות מקור כספי חיצוני, יוער כבר עתה כי הזרמות ממשלתיות, פרישת ערבויות היוצרות רשתות בטחון, העמדתם של מכשירים פיננסיים בתנאים מועדפים על ידי המדינה, מחדדת באופן ברור יותר את ראית קרנות הפנסיה, כגוף פיננסי ביטוחי ומקהה את אופיין כקופת חסכון. בכך זיהוי סכומי הפרשות העובד עם סכומי הגמלה, הוא עמום, אם קיים. על העדר קשר ברמת העמית, היינו ניתוק ההפקדות מתשלומי הקצבה, אכן ניתן ללמוד מניתוחם של חוזי ההתקשרות בקרנות "הותיקות". כך למשל: אי הקטנת תשלומים על אף הארכת תוחלת חיי העמיתים; תשלומים לא יחסיים לשאירים ולעמית נכה; הגדרת השכר הקובע לעניין תשלום הגמלה כשכר הגבוה בטרם הפרישה, ממוצע שלוש השנים האחרונות או "שיטת הממוצעים"- מבלי להתחשב בסכומי ההפרשה בתחילת תקופת עבודתו של העמית, בעת ששכרו היה שונה וברגיל נמוך יותר; התחשבות ברכיבי שכר שבגינם לא שולמו לקרן דמי גמולים במהלך תקופת הביטוח בקרן וכיוצא באילו. עינינו הרואות כי המתקשר בחוזה שכזה אינו יוצר לעצמו חסכון גרידא. בתכנית חסכון, הפקדת הכספים יוצרת מעין קופה הצוברת תשואה, ומתוכה נדלים התשלומים החודשיים העתידיים. הכסף הצבור כביכול בקופת חסכון זו, ערכו תלוי בסכומי ההפקדות ובתשואה שסכומי ההפקדה השיאו (בניכוי עמלות). במקרה שלפנינו, ובניגוד לקופת החיסכון, זכאי העמית המפקיד את כספיו לתשלומי הקצבה, לא בהתאם ליתרת ההפקדות על תשואתן הצבורה לזכותו, אלא על פי פרמטרים שונים, בהם אמנם גם משך תקופת ההפקדות (אולם זאת לשם צבירת זכויות הפנסיה), גובה משכורותיו האחרונות וכו'. בהתחשב בסוג תוכנית הפנסיה, יש מי שייהנה מתשלומי גמלה שנים ארוכות על פי שכרו הגבוה במועד הפרישה על אף שבמהלך שנים רבות קודמות, ההפקדות לקרן נעשו ביחס לשכר נמוך בהרבה. יש מי שחלילה, על אף שהפקיד בקרן הפקדות לאורך שנים ולכאורה צבור לזכותו סכום נאה, לא יזכה ליהנות מתשלומי גמלה. הלכה למעשה עמיתי הקרן ערבים זה לזה ולכן משמשים הם כדברי מומחה המשיב מבטחים ומבוטחים כאחת. כספים הצבורים לכאורה לזכות האחד, יכול וישמשו את האחר ולהפך. למעשה אין המדובר בצבירת כספים אלא בצבירת זכויות לגמלה. אופייה הביטוחי של התקשרות זו מהותי לפחות כאופיה הפיננסי. המדובר בתוכנית עם רכיב סיכון, מה שלא מתקיים בתוכנית חסכון 'רגילה'. במידה דומה יכול היה העובד לרכוש פוליסה המבטיחה לו תנאים דומים ולגלגל את הסיכון על חברת הביטוח. בקרן פנסיה, העמיתים גם מגלגלים את הסיכון על עמיתיהם האחרים וגם נושאים בו. זהו מכשיר פנסיוני שונה מקופת חסכון גרידא. אמנם יש התאמת מה בין סכומי ההפקדות לקביעת סכום הקצבה, אך משקמה הזכות לקבצה וזו נקבעה, אין כל משמעות לסכום שנצבר בעקבות ההפקדות בקופה הדמיונית. כאמור, אין ערך הפדיון שווה לשווי הכלכלי של הזכות לגמלה. מאפיינים אלו "צובעים" את חוזה הפנסיה הנדון בגוונים של "ביטוח פנסיוני" המעניק זכויות כלכליות עתידיות, באופן מודגש יותר מגווני "חסכון פנסיוני" גרידא העולים מדברי המבקשים. לעניינינו, הערבות ההדדית והסבסוד הצולב המאפשרים את הרשת הביטוחית חרף העדר מקורות המימון החיצוניים, מעידים כי בעת שמפריש העמית את ההפקדות לקרן, אין הוא מפקיד כספים בקופת חסכון אלא רוכש אגד זכויות. הזכויות קמות עם הצטבר "סכום רכישה" מסוים , הוא הולך וגדל עד לתקרה מסוימת שהיא זכותו למלא הגמלה על פי תנאי קרן הפנסיה. גמלה זו אינה מהווה החזר קרן ההפקדות והתשואה עליה. גמלה זו היא תשואת ההתקשרות החוזית המיוחדת שעה שהופך העובד לעמית בקרן. התקשרות שהיא למעשה רכישת פוליסת ביטוח. אחזור ואומר, נראה אפוא כי התנהלותן של הקרנות "הותיקות", כמו גם 'סופן', כפי שיפורט בהמשך, מלמדים, כי הפרשת הכספים לקרן לא היתה שימורם בחסכון, אלא הצטרפות לקבוצת הזכאים ל"הטבות הכלכליות" שהעניקה הקרן לעמיתיה. טיב השקעה זה הקנה לעמית אגד של זכויות כלכליות עתידיות ואינו תכנית חסכון גרידא. החלטת הממשלה שביטלה חלק מהטבות אלו גם ביחס לעמיתים שהצליחו "לקפוץ על העגלה" ולהצטרף לתכניות הפנסיה הצוברת, עוד בטרם החלת הרפורמה בתחום הפנסיה, זכתה לביקורת. כך בשל אופיין הייחודי של קרנות הפנסיה "הותיקות" (ראה: בג"צ 7691/95 ח"כ גדעון שגיא ואח' נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577 (1998), להלן: "שגיא"). לשוני זה שבין תוכנית חסכון לבין רכישת עץ (אגד הזכויות) מניב תשואה (גמלה), משמעות לצרכי מס. בפרשת מי זהב ביקש הנישום להפריד בין היסוד ההוני המתבטא בחלק הקצבה המחזיר את הסכומים שהשקיע במהלך תקופת עבודתו ב"קרן לביטוח הדדי של חברי הסתדרות עורכי הדין" שלימים היתה ל"קרן הפנסיה וביטוח הדדי", ובין החלק הנובע מהריבית "שנצמחה" לדבריו על הקרן. המשיב מצידו טען כי יש למסות את מלוא התקבולים מכוח סעיף 2(5) לפקודה. וכך קבע כב' השופט בנטל בפסק דינו: "כדי לברר את טיב התשלומים החוזרים עלינו לעמוד על כוונת ההסכם - להקנות הכנסה שנתית (או חודשית) או להחזיר חוב קודם בשעורים? הפרמיות ששולמו על ידי המערער אינם בבחינת חוב קודם. הקרן לא נוסדה, כדי להחזיר פרמיות או ריבית. מטרתה להקנות זכות לקיצבה מזמן הפרישה למשך ימי חייו של המבוטח. מטעם זה אין להעזר בהלכה של Dott v. Brown שהנחתה את בית המשפט בערעור בודנהיימר. אמנם השקיע המערער סכומי כסף (קרן) כדי לזכות בתגמולים, אך התמורה שהוא מקבל עבור השקעתו אינה נמצאת בשום יחס כמותי לקרן, שהרי היא תלויה בקיום תנאים נוספים כגון: אורך חיי הנהנה וכד'. אמנם רכש המערער את זכותו לקיצבה ע"י תשלומי הפרמיה אך כבר נאמר במשפט (1905) Chaduic v. Pearl Life Iinsurance Company הנזכר בעמ"ה 97/61 כי לשם קביעת טיב התקבולים העתיים יש לברר אם בהסכם כרוך חיוב לתשלום סכום כולל וקבוע - "a fixed gross sum" חיוב כזה יצביע על אופי הוני של התקבולים. בהעדר חיוב לתשלום סכום כולל יראו בדרך כלל את ההסדר כפותח מקור הכנסה חדש. [...] בינתיים פורסם תיקון לפק' מ"ה (מס. 18) תשל"ג-1973 ונקבע, כי קצבאות המשתלמות מאת מעביד, קופת גמל ואח' פטורות בחלקן ממס. אם נותר ספק, הרי התיקון הנ"ל מאשר שוב, כי תשלומי קצבה הן הכנסה בעיני המחוקק". (עמ"ה 592/72 אלעזר מי זהב נ' פקיד השומה ת"א 2, ההדגשות נוספו). הקרן נשוא דיונינו לא נועדה להחזיר פרמיות ולהשיא תשואה, המדובר בקרן שהקנתה, בין השאר, זכות לקצבה או גמלה מזמן הפרישה ולמשך ימי חייו של המבוטח (ובהתאם לתכנית, לשאירו). עם חקיקת סעיף 9א לפקודה, שנועד לפתור את בעיית כפל המס לכאורה ביחס לקרנות "החדשות", בחר המחוקק להותיר במכוון את הקרנות הישנות מחוץ ל"הסדר" החדש. לצד טיבה של הקרן, נימק המחוקק את החלטתו גם בסיוע הממשלתי שהוענק לקרנות "הותיקות". במאמר מוסגר יוער כי אין זה מן הנמנע כי הסיוע בדמות "רשת הביטחון" אשר פורסם כי מגבשת הממשלה בימים אילו בקשר עם תוכניות הביטוח הפנסיוני, עשוי להביא לשינוי קונספטואלי גם באשר לקרנות החדשות. בכך יש תמיכה בעמדת פרופ' כהנא מטעם המבקשים, אשר לשיטתו קיים דמיון בין הקרנות החדשות והקרנות הותיקות. מכל מקום, ענינה של המדינה בחסכון הפנסיוני ומעורבותה בכך, נותנים לגיטימציה להוראות הייחודיות שקבע המחוקק בקשר עם מיסוי השכר בעת ההפקדות לגמלה ומיסוי הגמלה עצמה ואעמוד על כך בהמשך. על הסבסוד הממשלתי לקרנות "הותיקות": בחוות דעתו, סקר מר כהן את הרקע להסדר קרנות הפנסיה "הותיקות". לדבריו, נוכח אי יכולותיה של קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות א.ש. בע"מ ("קרן פועלי בניין"), לעמוד בהתחייבויותיה לתשלום פנסיות לעמיתיה ובשל מצבה הפיננסי, מונה לקרן מנהל מורשה. בעקבות "נפילתה" של קרן זו, נתבקשו הקרנות "הותיקות" לדווח על מצבן. לפי הנתונים שהעבירו מבטחים, קרן פועלי בניין ומספר קרנות פנסיה נוספות המנויות בחלקים א' ו-ב' של התוספת הראשונה לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 ("חוק הפיקוח") למפקח על הביטוח, הסתכמו הגירעונות האקטוארים של הקרנות בסך כולל של 110,000,000,000 ₪ (מאה ועשרה מיליארד ש"ח) (פסקה 11 לחוות דעתו של מר כהן; פסקה 16 לסיכומי המשיבה). במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), תשס"ג-2003, נחלץ המחוקק לסייע לקרנות הותיקות ובמסגרתו הוסף לחוק הפיקוח פרק ז1 שכותרתו "קרנות פנסיה ותיקות - מינוי מנהל מיוחד, תכנית הבראה וסיוע ממשלתי". בדברי חקיקה אלו עוגנה תכנית ההבראה לקרנות "הותיקות". במסגרת ההסדר, העניקה הממשלה סיוע כספי בהיקף של עשרות רבות של מיליארדי שקלים; נקבע תקנון אחיד בכלל הקרנות שבהסדר; והוחלפו ההנהלות הקיימות במנהלים מיוחדים. עוד בטרם צעדים אלו, נחסמה בהחלטת ממשלה הצטרפותם של עמיתים חדשים לקרנות אלו. בלבו של "ההסדר" מצוי "הסיוע הממשלתי" לקרנות "הותיקות". סיוע זה הינו האדן השני עליו השתית המחוקק כזכור את הסברו להבדל החקיקתי בין הקרנות "החדשות" והקרנות "הותיקות". לדברי מר כהן, בעבר הונפקו על ידי המדינה אג"ח שיועדו לקרנות הפנסיה ולגופים נוספים ששימשו לחסכון לגיל פרישה ("אג"ח מיועדות"). בשנת 1990 הופחתה הריבית הריאלית על אג"ח מסוג "מירון" שהונפקו לקרנות הפנסיה "הותיקות" מ-6% ל-5.56% לשנה. מר כהן הדגיש כי האג"ח המיועדות "נשאו ריבית גבוהה יותר מן הריבית הממוצעת לטווח ארוך שהיתה מקובלת ושעדיין מקובלת לטווח ארוך, לגבי מכשיר חסכון כדוגמת קרנות הפנסיה הותיקות, אשר מחייב מדיניות השקעה סולידית ופיזור סיכונים". לפיכך, לטענתו, יש לראות בריבית זו סובסידיה המוענקת על ידי המדינה לקרנות הפנסיה "הותיקות". עוד הדגיש כהן, כי יתרון משמעותי נוסף בקרנות אלו גלום בתשואה המובטחת שאינה מושפעת מתנודתיות שוק ההון. אם כן עוד בטרם שנחלצה המדינה להגן על עמיתי הקרנות הוותיקות, זכו אילו באמצעות הקרנות והחזקתן באג"ח מיועדות, לסבסוד ממשלתי. לטענת פרופ' כהנא, דברי המדינה באשר לסבסוד הקרנות "הותיקות" הינה "אחת מאחיזות העיניים הכלכליות הגדולות ביותר שראה המשק הישראלי מעולם". לדבריו, בסוף 2002 דיווחו הקרנות "הותיקות" על גרעון אקטוארי שעמד על 57 מיליארד ₪. גרעון זה חושב על פי שער הריבית על האג"ח הייעודיות שהונפקו לקרנות, שער של 5.57%. בשנת 2003 מציג המחוקק תמונה של גרעון התופח לכדי 127 מיליארד ₪, זאת בהתבסס על שינוי שער הריבית ל-4% לשנה. בעוד הממשלה נכונה לספוג את הגרעון הנובע מהפרשי הריבית, נדרשו עמיתי הקרנות לספוג את יתרתו על ידי פגיעה בזכויותיהם. לשיטת פרופ' כהנא, בעוד הממשלה הציגה עצמה כמי שמוכנה לספוג את הפרשי הריבית, ובכך מסבסדת את הקרנות, סבור כהנא כי בכל מקרה שער הריבית על האג"ח המיועדות אמור היה להיות מעל 5% והממשלה היא זאת שנהנתה במשך שנים רבות מסבסוד, בשל שעור הריבית הנמוך ששילמה על הכספים שלוותה מקרנות הפנסיה. לדבריו, בשל מאפייני שוק האשראי הישראלי, במשך תקופות ארוכות היו שערי הריבית הריאליים במשק גבוהים בהרבה משערי הריבית על האג"ח המיועדות והגיעו לעיתים לכדי 12%-18%. גם לאחר הרפורמה ב-2003, לטענתו, יש הצדקה לתשואות של מעל ל-5% לאג"ח ארוכות טווח (פסקאות 33-38 לחוות דעתו של פרופ' כהנא). עוד מוסיף פרופ' כהנא וטוען כי הגרעון המדווח מושפע מההנחה בדבר שיעור גידול שכר ב-2% לשנה. בפועל, השכר הריאלי הממוצע במשק עלה בעשרים השנים מאז 1983 בשיעור של 0%, ובכך קטן למעשה חלק נכבד מהגרעון שדווח. דומני כי בסוגיה זו, אין די תשתית ראייתית בפני, למשל באשר למידת הסיכון במכשירים פיננסיים אשר העניקו ריביות גבוהות בהשוואה למידת הסיכון, אם בכלל, של אגרות חוב ממשלתיות ומידת הסיכון שרשאית קרן פנסיה להיחשף אליה. זאת ועוד, המחלוקת בין המומחים זכתה להכרעה על ידי בית המשפט העליון בפרשת שגיא הנזכרת, כשיטתה של המשיבה. כאמור, בפרשת שגיא קבע בית המשפט כי הריבית הגבוהה שנלוותה לאגרות החוב המיועדות מהווה סובסידיה ממשלתית: "המשיבים טוענים [...] לטענתם, איגרות החוב הישנות הן בגדר סובסידיה הניתנת על-ידי הממשלה לקרנות הפנסיה ולעמיתים בקרנות אלה, ואין לאדם זכות להמשיך ולקבל סובסידיה, אלא הממשלה רשאית בכל עת להפסיק או לשנות את הסובסידיה מכאן ולהבא. הדין עם המשיבים. הריבית הגבוהה הנלווית לאיגרות החוב המיועדות היא בגדר סובסידיה ממשלתית. סובסידיה ממשלתית תלויה במדיניות ממשלתית. המדיניות, בעניין זה כמו בעניינים אחרים, נתונה לשינויים מעת לעת. השינויים צפויים ומותרים. אין לאיש זכות קנויה שהמדיניות, לרבות מדיניות בדבר סובסידיות, תימשך כפי שהייתה. [...] לפיכך, הייתה בידי הממשלה סמכות להחליט כי הסבסוד של קרנות פנסיה או של עמיתים בקרנות אלה ייפסק או יצומצם מיום ההחלטה, בהתאם לשיקולי מדיניות, ועצם ההחלטה אינה פוגעת בזכות של הקרנות או של העמיתים" (שגיא, בפסקה 26 לפסק הדין, ההדגשות הוספו). יתרה מכך וזה אולי העיקר, אין לדידי בהתערבות הממשלתית לשם עידוד החיסכון הפנסיוני תוך הגנה על עמיתי הקרנות, כדי לשנות את הניתוח הפיסקאלי בדבר היות ההפקדות בקרן משום רכישת הזכויות הפנסיוניות ולא הפקדות לחסכון. באשר לעידוד הרי שעידוד זה בא עוד לידי ביטוי למשל באי גביית מס מחלק המעביד מתוך משכורתו של העובד-העמית עמית המופרש לטובת העמית, לקרן. שהרי מבחינת דיני המס בלא שקבוע בהם הסדר מפורש בעל אופי של עידוד החיסכון הפנסיוני כאמור, אף "חלק המעביד" הוא משכורת- הכנסה חייבת במועד ההפרשה, כאילו קיבל העובד את השכר והמעביד אך משמש צינור להזרמתו לקרן. הנמקת 'הסבסוד הממשלתי', אין בה כדי להשפיע על השאלה האם אכן מדובר במיסוי כפול. הואיל ולדידי אין המדובר במיסוי כפול כפי שיובהר, ממילא מתייתרת לטעמי הצדקתו בשל הסבסוד והמעורבות הממשלתית המתוארת. משכך בחרתי שלא לשטוח את מלוא טענות הצדדים בעניין זה. אשוב אם כן אל לב ליבה של המחלוקת שבין הצדדים דכאן - בחינת טיב ההשקעה הן לאור הניתוח החוזי של תנאי הפנסיה והן לאור דברי המומחים משני צידי המתרס, כל אילו מלמדים כי המדובר ב"הכנסה" הנובעת מאגד זכויות כלכליות שנרכש ואין זו "ריבית על קרן" בתכנית חסכון. במהלך שנות עבודתו רוכש העמית זכויות ההולכות ומצטברות בעץ שפירותיו הם תשלומי הגמלה. כפי שעלות רכישת העץ אינה מופחתת בעת מיסוי פירותיו, למעט אם המדובר בנכס בר פחת, כך גם עלות רכישת אגד זכויות הגמלה לא באה לידי ביטוי בעת תשלום הגמלה. יש לזכור כי הנכס - העץ, שרוכש העמית הוא אישי וסחירותו מוגבלת אם כלל אפשרית. עלות הנכס מורכבת מחלק העובד ומחלק המעביד. חלק העובד מהווה תשלומי עלות מהכנסה פנויה. חלק המעביד מהווה עלות מהכנסה שלא שולם בגינה מס. על פי תפיסה זו הרואה בהפרשות לקרן משום רכישת זכויות, רכישת נכס, הרי שהכנסת העובד בגובה חלק המעביד היא הלכה למעשה הכנסה פטורה ממס. כך, במובדל מראית הכנסה זו כהכנסה שהמס בגינה נדחה למועד תשלום הגמלה. זאת משום שניתק הקשר שבין תשלום השכר לבין הגמלה משעה ששימשו כספי השכר לרכישת אגד הזכויות בעץ. כספי המשכורות ניצרכו (consumed ) בידי העובד לשם רכישת אגד הזכויות לפנסיה. הפטור ממס (ולמצער דחייתו) מהווה תמריץ לשם עידוד כניסתם של עובדים לתוכניות פנסיוניות. תמריץ זה יש לו השלכות רבות ברמת המיקרו והמאקרו כלכליים אולם אין הדברים נדרשים לדיון דכאן. אגע בפטור זה בהיבט אחר הקשור לטענות המבקשים במשתמע, בהמשך. לא נעלמו מעיני עמדות המצדדים בגישתם של המבקשים, הרואים בחקיקת סעיף 9א לפקודה הסדר חלקי בלבד, בניסיון לפתור את בעיית המיסוי הכפול כפי שהוצגה לעיל, שאין בו מזור לעמיתי הקרנות "הותיקות": "קצבה מוכרת הינה נושא חדש יחסית שהוסדר לאחרונה בפמ"ה (הוסדר בתיקון 120 לפמ"ה בתחולה משנת 2000). מטרת ההסדר לפתור בעיה של מיסוי כפול בגין כספים שהופקדו בקופ"ג לקצבה (קרנות פנסיה ופוליסות ביטוח מסוג קצבה) בשלב ההפקדה ובשלב המשיכה כקצבה. האפשרות לקבל קצבה מוכרת ניתנה אך ורק לגבי קרנות פנסיה חדשות (שאושרו לראשונה לאחר יום 1.1.1995), ולגבי פוליסות ביטוח המתנהלות בחברת ביטוח ללא מגבלה על תאריך פתיחת הפוליסה. [...] עם החלתה של הקצבה המוכרת נפתרה בעיית המיסוי הכפול האמורה לעיל למעט בקרנות פנסיה ותיקות" (רו"ח יובל כהן "כיצד לתכנן את זכויות הפנסיה שלך?" רואה החשבון נ"ג/3 (ספטמבר 2004) עמ' 278). בדברי ההסבר להצעת החוק שתיקנה את סעיף 9א לפקודה נאמר כי: "על מנת למנוע כפל מס, מוצע לקבוע כי קצבה המשולמת בידי קופת גמל לקצבה, הנובעת מתשלומים שלא נהנו מהטבות מס בעת הפקדתם, כלומר סכומי ההפקדה שחוייבו במס והנצבר עליהם, תהיה פטורה ממס" (הצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000), התש"ס-1999, ה"ח 2824, עמ' 74). ככל שהקרנות החדשות דומות יותר לתכנית חסכון ופחות לתכנית לרכישת זכויות פנסיוניות, יש מקום לחשש בדבר מיסוי אותו חלק מחסכון זה שהוא הקרן שבגינה כבר שולם מס בעת ההפרשה. בתוכנית חסכון "העץ" הוא הקרן, קרי סכום ההפרשות החודשיות המועברות לתכנית. פירות העץ תהא התשואה שקרן זה נשאה (ריבית, רווחי השקעות וכיוצא בזה). החזר הקרן אינו אירוע מס ובוודאי שהשבת הקרן אינה התעשרות. בתוכנית של קרן פנסיה ותיקה, סכומי ההפרשות-הפקדות החודשיות אינן קרן, אלא רכישה של זכויות לפנסיה. מרגע שנרכשו הזכויות , הרי שנרכש נכס חדש, נכס מניב. תנובה זו , התעשרות זו - חבה במס. זהות מקורות מימון הרכישה אינה עוד רלבנטית. אין הדיבר "קרן" מתאים להתקשרות שבין העמית לבין קרן פנסיה ותיקה. תחושת "המיסוי הכפול" היא מוטעית לטעמי בכל הכבוד, ונובעת מתחושת אובדן לצרכי מס, של עלות ההשקעה. אובדן זה אין לו נגיעה למקורות ששימשו ברכישת הנכס, אם הם מהכנסה פנויה או לא. משרכש העובד נכס מניב, ככל שתנובה זו חבה במס, עובדת רכישת הנכס מכספי שכר עבודה ששולם בגינם מס, אינה משפיעה על חבות המס בגין התשואה. באנלוגיה מסוימת ניתן להמחיש כאילו רכש העובד מניות, שאף הן בן השאר, אגד זכויות. עובד הרוכש בשכרו הפנוי (לאחר מס) מניות הרי שככל שירכוש יותר מניות, יגדל סכום הדיבידנד שהוא יקבל מכוח בעלותו במניות. הקורלציה בין עלות המניה וזכותו לדיבידנד קיימת אולם אינה חד חד ערכית כבדומה במידת מה, לזכותו לגמלה ביחס להפרשות שהפריש לקרן הפנסיה. עם זאת, לא יכולה להישמע טענה כי הואיל והמניות נרכשו משכר עבודה ששולם בגינו מס, יש מקום לנטרל את עלות המניה בעת חישוב המס בגין הדיבידנד. כך בהנחה כי אין בדין הסדר ייחודי השונה ממושכלות יסוד פיסקאליות. העובדה כי עץ חדש נרכש בפירות שכבר שולם בגינם מס אינה צובעת את פירות העץ החדש כפירות פטורים ולו בחלקם. מיסוי הכנסות הגמלה הפנסיונית , מקורו בסעיף 2(5) לפקודה. אין המבקשים חולקים על כך. בכך אין עקביות בטענתם לכרסום בקרן שאילו זו מהותה של התקשרות עם קרן הפנסיה הותיקה, היה מקור החיוב מצוי בסעיף 2(4) לפקודה. לדידי מקור החיוב הוא התוצאה ולא הסיבה (כטענת המשיב) לאי קבלת הטענה בדבר חיוב בכפל מס. טענת המהות הכלכלית המבקשים טוענים בצורך בבחינת המהות הכלכלית האמיתית. לגישתם מהות זו מחייבת הימנעות מחיוב במס של אותו רכיב בהשקעתם שכבר שולם בגינו מס. גישת המבקשים, לרבות צביעת התשואה בגין ההשקעה על פי זהות מקור מימון ההשקעה (מקור ששולם בגינו מס או לא), היא למעשה, על פי תפיסתי את מהותן של ההפרשות לקרן הפנסיה, הקדמת ההכרה בעלות ההשקעה למועד מימוש פירות ההשקעה באצטלה כי חלק מן ההשקעה מקורו בהכנסה פנויה. כאשר נרכש נכס בר פחת המניב תשואה, מתיר המחוקק ניכוי בשל פחת בשיעור המשקף את אורך חיי הנכס ביכולתו להפיק תשואה. בכך הוא מקדים את ההכרה בעלות הנכס ממועד מימושו ככזה למועד צמיחת ההתעשרות שהיא תנובת הנכס. כך בן השאר משום שבתום תקופת הפחת ההנחה היא כי הנכס התכלה ואין עוד אפשרות להביא את עלותו בכלל חשבון. כך, הואיל ואין אפשרות ממשית כי יתרחש אירוע מס של מכירה של אותו הנכס. הכרה בפחת מעתיקה הוצאה שבהון לרמת הכנסת הפירות ונועדה גם ליצור ביזור, אולם לא זה הטעם שאליו מכוונים המבקשים. ראשית, ספק הוא אם אגד הזכויות במהותו אכן הוא נכס בר פחת. פרש העובד לגמלאות, זכאי הוא (או שאירו, בהתאם לתנאי הקרן) לגמלה חודשית למשך ימי חייו. היש שחיקה או פחת בזכותו זו? גישה אפשרית תהא כי בפטירת העמית (ו/או שאירו- אלא אם ניתן להעניקה למדינה או למוסד ציבורי) פוקעת הזכות באחת בהיותה זכות אישית. פקיעת הזכות כמוה כהתכלות מידית של הנכס, כצריכתו של הנכס בלי להשאיר ממנו מתום. התכלות זו אינה מאפשרת אם כן, להביא בחשבון את עלותו. גישה אפשרית תהא כי אין לראות בנכס, כבר-פחת משום שהוא אישי ולא סחיר. אם כך ממילא אין מקום להקדים את ההכרה בעלות הנכס שעה שממילא אף בלא הקדמה זו, לא היה ניתן להביא העלות בכלל חשבון. גישה אחרת יכולה לראות בנכס- אגד הזכויות, נכס מתכלה והולך עם חלוף השנים. שוויו יורד מרגע פרישת העמית לגמלאות. ככל שהעמית מתקרב לגיל שהוא הממוצע של תוחלת החיים, למשל על פי נתונים סטטיסטיים, הרי שווי של אגד הזכויות, זרם הגמלה החודשית העתידית המהוון, יורד. השווי הכלכלי של הזכות לפנסיה-לגמלה, קטנה עם ההתקדמות בגילו של העמית. בית המשפט מתבקש על ידי המבקשים, להתיר עלות רכישת הזכויות ולו בגובה "חלק העובד" ששולם בגינו מס שאחרת נפגע קניינם. בקשה זו אם ננתחה כאמור, תוך דחית התפיסה כי מדובר בהחזר קרן, היא בקשה להתרת פחת בשיעור מעלות רכישת אגד הזכויות ולו בגובה חלק העובד. הגם שהדברים לא נטענו כך במפורש, זו לתפיסתי טענתם לאשורה, ובודאי טענתם החלופית אם נדחית טענת מיסוי הקרן. במובן זה, מבחינה כלכלית אובדת עלות הרכישה של הזכויות בלא מנגנון הדומה לפחת, בין אם העלות מקורה בכספים ששולם בגינם מס ובין אם לא. לפי תפיסה זו יש מקום, מן הבחינה הכלכלית פיסקאלית, להתיר לכאורה ניכוי שנתי בשיעור הנותן ביטוי לאורך חיי אגד הזכויות כנכס מפיק תשואה. למשל שעור שהוא ההפרש שבין שנות תוחלת החיים הממוצעת לבין גיל הפרישה או הגיל שבו זכאי העמית לגמלה, חלקי מאה. ודוק, הפחת שנועד להקדים את התרת עלות רכישת ההון מניב הפרי, הוא חריג לעקרון ההקבלה הפועל הן במשור אירוע המס והן בעיתוי אירוע המס. דהיינו הוצאה לרבות התחייבות להוצאה פירותית, תותר ככזו כנגד היותה יוצרת זכות להכנסה שבפירות. במשור ההון, בלא הסדר פחת מפורש, תוכר העלות במועד אירוע המס של מכירת נכס ההון. הן במשור ההון והן במשור הפירות מוטל המס על התעשרות נטו. התרת הוצאה או הבאה בחשבון של ההשקעה, אינה נובעת רק מהשיקול כי מקורות ההוצאה הן מהכנסה שכבר שולם בגינה המס. למותר להכביר מלים באשר ל"מס טוב" המוטל על התעשרות נטו. אולם דומה כי במשור ההון קשה להעלות על הדעת מקרה שבו נכס ההון לא נרכש מהכנסה פנויה. על כן במובן זה, לאור טענת המבקשים באשר לבחינת המהות הכלכלית , ניתן, בעקיפי עקיפין, לראות את הקשר בין הטענה כי על חלק העובד כבר שילם העמית מס לבין אי התרת עלות ההשקעה ולו בדרך של פחת, כפגיעה לכאורית מן הבחינה הכלכלית פיסקאלית. אלא שדווקא הפרשות העמית לקרן הפנסיה שמקורן בחלק המעביד, הן היוצא מן הכלל בהיותן הפרשות מהכנסה שטרם שולם עליה מס. לפי תפיסתי לא משולם עליהם מס כלל. חלק המעביד בהפרשות הוא כמעט כפול מחלק המעביד בהשקעתו של העמית. כשני שלישים מהשקעת העמית בנכס שהוא אגד הזכויות לפנסיה, נהנה מפטור ממס ולמצער מדחיית מס. אם המדובר בדחיית מס מדובר בדחיית מס על הכנסה ממשכורת מיום שהצטרף העמית לקרן פנסיה והחל להפריש אליה ממשכורתו. מדובר בדחיית מס ממוצעת של מעל 20 שנה. ניתן לומר כי המחוקק משהסדיר בהסדר כולל את נושא ההפרשה לקרנות פנסיה , בכך שאיפשר פטור או דחית מס על חלק המעביד, לא רק שנתן הוא תמריץ לחסכון פנסיוני, אלא יצר כלי המנטרל פגיעה אפשרית בשל אי האפשרות להכיר בעלות ההשקעה ברכישת הזכויות הפנסיוניות. אין בפני נתונים או תחשיבים בעניין זה, אולם הצבה פשוטה מלמדת כי בשיעור מס שולי מלא של 50%, כמעט שווה הפטור ממס על חלק המעביד לאורך (כפול) שנות עבודת העמית, לעלות סך השקעתו מחלק העובד במהלך אותו מספר שנים. משמע, מקום בו היה חשוף העובד למס בשיעור של 50% וחלק העובד הוא כשליש מחלק המעביד, כל השקעתו מחלק העובד נוטרלה \"הוכרה" באמצעות פטור המס על חלק המעביד. ככל שהמס השולי של העמית נמוך יותר, חל כרסום והמשוואה נוטה לאי הכרה בחלק מהשקעה שמקורה בחלק העובד. אולם כאמור, המדובר בהסדר כולל. איזון נוסף נעשה בעת תשלום הגמלה. בהתאם לסעיף 9א לפקודה, לא משולם מס על קצבה שמקבל עמית מקרן פנסיה בסכום שאינו עולה על כ 6,000 ₪. בחוות דעתו, הצהיר המומחה מטעם המשיב כי מבדיקה שנערכה בקרן מבטחים עולה כי ממוצע הפנסיות המשולמות כיום לפנסיונרים בקרן עומד על כ-3,400 ₪. בנוסף, כ-80% מהפנסיונרים של קרן מבטחים מקבלים קצבה שאינה עולה על 5,000 ₪ (פסקה 43 (ב) לחוות הדעת). אי גבית מס מפירות ההשקעה החל מהשקל הראשון אף הוא בעקיפין "התרת פחת" או מניעה, כלשון המבקשים של 'מיסוי כפול' (והדברים נאמרים לשם המחשה מתודית בלבד שהרי כבר מצאנו כי לגישתו של בית משפט זה, אין המדובר במס המוטל על קרן בין שמוסתה ובין אם לאו). משכך לא מצאתי מקום לדון בטענתם החלופית של המבקשים שעיקרה אי המידתיות בפגיעה בקניינם. כן לא מצאתי מקום לדון בשאר טענות הצדדים לאור הדברים דלעיל. כך גם כל הסעדים החלופיים המתבקשים נסמכים על אותה תפיסה פיסקאלית שבידי המבקשים, אשר כאמור אין בידי לקבלה. אשר על כן , הבקשה נדחית. המבקשים ישאו בהוצאות המשיב ובכלל זה שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 50,000 ₪. סכום זה ישא ריבית והצמדה כדין אלא אם יוסדר בתוך 45 יום. פנסיהמיסיםקרן פנסיהפטור ממס