פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על תביעת פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז:

השופטת אסתר קובו:

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת.א. 47912/97 (כבוד השופט ח. טובי) לפיו נדחתה תביעת המערערת לפיצוי כספי בעקבות החלטת המשיבים שלא לבחור בהצעתה כהצעה הזוכה במכרז שערכו למכירת מבנים יבילים (להלן: "פסק הדין").

רקע

1. בתאריך 15.1.1996 פרסמו המשיבים - המשיב 2 (להלן: "משרד הבינוי והשיכון") והמשיבה 1, חברה ממשלתית שפעלה כשלוחתו (להלן: "עמידר"), מכרז למכירת מבנים יבילים שהיו בבעלות משרד הבינוי והשיכון ושהוצבו במספר אתרים ברחבי הארץ (להלן: "המבנים" ו/או "היחידות"). האתר הרלוונטי לדיוננו הינו אתר בת-חצור.

2. המערערת, חברה העוסקת ברכישתם, מכירתם והשכרתם של מבנים יבילים, רכשה את מסמכי המכרז, ביניהם הזמנה להציע הצעות (להלן: "ההזמנה"), טופס חוזה לרכישת מבנים יבילים (להלן:"טופס החוזה"), נוסח ערבות בנקאית ודוגמאות של מפרטים טכניים.

בהזמנה, התנו המשיבים את רכישת המבנים מהם בכפולות של 50 יחידות, עד לכמות המקסימאלית שבאתר המבוקש. כן צוינו בהזמנה אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה. מפאת חשיבותן נביאן במלואן:


"8. ...הקריטריונים לבחירת ההצעה הזוכה יהיו המחיר המבוקש והכמות, במובן זה שהמציע אשר יבקש לרכוש כמות גדולה מ – 50 (100, 150, 200 וכו'), הצעתו "תשופר", לצרכי השוואת ההצעות בלבד, באחוז מסוים בהתאם לטבלה להלן:


כמות שעור שיפור ההצעה לצרכי השוואה
50 0
100 7.5%
150 15%
200 20%
250 25%
300 30%
350 40%

דוגמאות

מציע כמות מחיר ל – 50 מחיר ל – 50 לצרכי השוואה
א 50 10,000 10,000
ב 100 9,000 9,675
ג 300 7,000 9,100
ד 300 8,000 10,400
ה 350 7,200 10,080

הבהרות

  1. מציע "ד" הינו בעל ההצעה הטובה ביותר.
  2. הבחירה תעשה לפי המחיר לצרכי השוואה, כאשר התשלום בפועל הינו לפי ההצעה כפי שהיא".


[הדגשות אינן במקור, ראו הזמנה נספח ג' לתיק מוצגי המערערת]

עד כאן הציטוט הרלוונטי מההזמנה.

3. בהתאם להוראות שבהזמנה היה על המציע לרשום בטופס החוזה, במקום המיועד לכך, "את המחיר ליחידה המבוקש לכמות של 50 מבנים ואת הכמות שברצונו לרכוש" [הדגשה איננה במקור]. כך פעלה המערערת כאשר הגישה הצעה לרכישת 50 מבנים באתר בת-חצור, בו כמות המבנים המקסימאלית עמדה על 400, במחיר כולל של 580,050 ₪. קרי, 11,601 ₪ ליחידה.

4. הצעתה של המערערת לא נבחרה על ידי ועדת המכרזים אצל המשיבים (להלן: "ועדת המכרזים"). כהצעה הזוכה נבחרה הצעתה של חברת אריה עזורי בניין ומסחר בע"מ (להלן: "עזורי") כפי שמולאה בטופס החוזה כך:

"הואיל והקונה משתתף במכרז לרכישת מבנים יבילים והציע הצעה בלתי חוזרת לרכישה של 400 מבנים יבילים במחיר של 5,600 ₪ לקבוצה של 50 מבנים יבילים מאתר בת חצור.
..."

(כתב היד מציין את המקום בו מילאה עזורי הצעתה).

ועדת המכרזים ראתה בהצעה זו הצעה לרכישת כל 400 המבנים שעמדו באתר בת-חצור במחיר של 5,600 ₪ למבנה קרי, עסקה שהסך הכולל שלה הוא 2,240,000 ₪.

נימוקיה של ועדת המכרזים בהעדפת הצעתה של עזורי היו בכך כי מדובר ברכישה של כל המבנים, כולל אלו הפגומים; כי קנייה מרוכזת מאפשרת לרוקן את האתר; וכי לקונה גדול יש השפעה לכיוון הקטנת המחיר (ראו פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 12.2.96, נספח לטיעון המשלים מטעם המשיבים).

5. על כך שהצעתה לא נבחרה כהצעה הזוכה למדה המערערת בתאריך 20.2.96, אך ביכרה שלא לפתוח בהליך משפטי כנגד המכרז ותוצאותיו.

בחלוף כשנה, בתאריך 8.1.97, הגישה המערערת את תביעתה לפיצויים בסך של כמיליון ₪ (ראו כתב תביעה מתוקן, נספח 3 למוצגי המשיבים). בתביעתה טענה המערערת, בתמצית, לפגמים בהצעתה של עזורי ולשורת פעולות שלא כדין שנעשו על ידי ועדת המכרזים עת דחתה הצעתה והעדיפה על פניה הצעה אחרת. כך הצביעה המערערת על כי הצעתה היתה ההצעה הגבוהה ביותר (11,600 ₪ למבנה לעומת 7,840 ₪ למבנה בהצעתה של עזורי לאחר הפעלת מקדם השיפור בשעור של 40%). ועדת המכרזים, כך טוענת המערערת, איננה רשאית לבחור בהצעה שאיננה ההצעה היקרה ביותר, אלא מטעמים מיוחדים שירשמו ולאחר שהעניקה לבעלת ההצעה היקרה ביותר זכות טיעון, כקבוע בתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג – 1993 (להלן: "תקנות המכרזים"). עוד נטען כי בבחירתה הסתמכה ועדת המכרזים על אמות מידה שלא פורטו במסמכי המכרז, דבר המגיע כדי חוסר תום לב בניהול מו"מ ופגיעה בזכותה של המערערת להתמודד במכרז בתנאים שווים לאלו של מתמודדים אחרים.

6. בית המשפט דחה את התביעה, על כל רבדיה וטיעוניה.

א. תחילה, פנה בית המשפט לבחינת ההצעה הזוכה, זו של עזורי (שהיא עצמה לא צורפה כצד לתביעה). המערערת טענה כי הוראות ההזמנה הורו למציע לנקוב מחיר לרכישת קבוצה של 50 יחידות. על כן, משהציעה עזורי את הסכום של 5,600 ₪ כוונתה היתה לרכישת קבוצה של 50 מבנים, כל מבנה בסכום של 112 ₪ בלבד. פירושה של ועדת המכרזים את הצעתה של עזורי כאילו מבקשת היא לרכוש כל יחידה במחיר של 5,600 ₪ לא הוכח.

טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט שקבע כי לא נפל כל פגם בהצעתה של עזורי. במחיר הנקוב של 5,600 ₪, ברור והגיוני הדבר כי הכוונה היתה למחיר המוצע לרכישת יחידה אחת, שאותו יש להכפיל במספר היחידות המבוקש, ואין הכוונה למחיר לקבוצה של 50 מבנים. כך גם ניסחו המשיבים את סעיף הדוגמאות בטופס ההזמנה (ראו לעיל סעיף 2 בפסק דין זה) וכך גם הובהר על ידי עזורי במכתב ששילשלה לתיבת המכרזים בו הסבירה שהמחיר הרשום בהצעתה הוא המחיר למבנה אחד, ויש להכפילו בהתאם. ממילא, לא יעלה על הדעת שעזורי חשבה כי ועדת המכרזים תאשר מחיר כה זעום ליחידה, במקום בו היה ידוע לכל משתתפי המכרז שהמשיבים ערכו אומדן ליחידה, ובהזמנה אף נאמר מפורשות כי עמידר שומרת על זכותה שלא לקבל אף הצעה אם אלו תהיינה נמוכות מהאומדן שנקבע. לא זו אף זו אלא שתקנות המכרזים מעניקות לועדת המכרזים סמכות לבצע תיקון טעות סופר או טעות טכנית שנפלה בהצעה בתום לב ובלי משים. לכל היותר, נפלה בהצעתה של עזורי טעות חסרת משמעות, שנעשתה בתום לב ושלא בכוונת הטעייה והינה בת-תיקון בהתאם לסמכות האמורה.

ב. משמצא השופט המלומד כי הצעתה של עזורי תקפה ורלוונטית, עבר לבחון את שיקוליה של ועדת המכרזים עת בחרה בהצעה זו.

ככלל, להצעה היקרה ביותר (בהקשר כאן) יש מעמד מיוחד ויש להעדיפה על פני אחרות, נמוכות יותר. ברם, תקנות 21(א) ו-21(ב) לתקנות המכרזים מעניקות לועדת המכרזים שיקול דעת וגמישות בבחירת ההצעה, והיא רשאית להעדיף את הצעה המתאימה ביותר, גם אם איננה היקרה ביותר, במטרה להבטיח את מירב היתרונות לעורך המכרז, וזאת בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שירשמו. בהזמנה אף הבהירה עמידר כי היא שומרת על זכותה לבטל את המכרז, ושהיא איננה מתחייבת לקבל את ההצעה היקרה ביותר או כל הצעה שהיא. השיקול העיקרי של ועדת המכרזים כפי שבא לידי ביטוי בפרוטוקול דיוניה היה כי עזורי ביקשה לרכוש את כל 400 המבנים שבאתר. כעורכת המכרז ראתה עמידר לנגד עיניה את הצורך למכור כמה שיותר מבנים בזמן מועט ובמחיר הגבוה ביותר שניתן להשיג עבורם. המבנים, כך הוכח, היו בעלי בלאי גבוה, תפסו שטחים והצריכו הקצאת משאבים מהקופה הציבורית של כסף וכוח אדם לשמירה עליהם. המחיר ליחידה אותו הציעה עזורי לא הבחין בין מבנים טובים לבין אלו בעלי הבלאי הגבוה שהיו מרבית המבנים, ופינוי האתר מכל המבנים הוא בגדר שיקול לגיטימי בעל ערך כלכלי לעורך המכרז. רכישת המבנים על ידי עזורי הכניסה לקופה הציבורית 2,240,000 ₪ לעומת 50 המבנים אותה ביקשה המערערת לרכוש בסכום של 580,050 ₪ כאשר יוותרו באתר עוד 350 מבנים. לציין כי המערערת ביקשה לרכוש רק את 50 המבנים הטובים ביותר אותם גם סימנה בסיור שערכה באתר. מכאן, ששיקולי ועדת המכרזים בבחירת הצעתה של עזורי היו ענייניים וסבירים, והיה בהם כדי להגשים את מטרת המכרז. מתן עדיפות לכמות המוצעת תואמת את הדין, את הקריטריונים שמצאו ביטויים בהזמנה שקבעה קריטריון של "מחיר וכמות", ואת הבהרתה של עמידר כי תתן עדיפות למציע שיציע כמות גדולה של מבנים באמצעות "מקדם שיפור". המערערת, כך נקבע, העדיפה להציע לרכוש כמות מינימאלית של מבנים ורק את המעולים שבהם. כך נתנה היא משקל רק לקריטריון המחיר והתעלמה מקריטריון אחר, של כמות. בית המשפט דחה את הטענה כי זכותה של המערערת להתמודדות שווה ולתחרות הוגנת, נפגעה. ועדת המכרזים, כך נקבע, פעלה במסגרת מתחם הסבירות, ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה.

בהתאמה לקביעותיו אלו, דחה בית המשפט את טענתה של המערערת לפיצוי כספי. משפעלה הועדה בהתאם לסמכויותיה, תוך הפעלת שיקול דעת סביר ובתום לב במטרה למקסם את התועלת עבור הציבור, ומשנמצא כי פעלה במתחם הסבירות בהתאם לכללים המנחים בדיני המכרזים - דחיית הסעד הכספי הינה פועל יוצא, אף מבלי להידרש לשאלת הוכחת הנזק.

ג. יתרה מכך, אף לו היה נמצא פגם בשיקוליה של ועדת המכרזים, דין התביעה היה להידחות. בכתב תביעתה המתוקן עתרה המערערת לפיצוי בסך של כמיליון ₪, מרביתו נזקיה בגין הרווח שהיה צפוי לה ושנמנע ממנה לו היתה משכירה את 50 המבנים אותם ביקשה לרכוש. אלא שאז התברר "למרבה התדהמה" בלשונו של בית המשפט [עמ' 14 לפסק הדין], כי מיד לאחר שהודע לעזורי כי זכתה במכרז, רכשה ממנה המערערת 40 מבנים – את אותם המבנים שסומנו על ידה באתר, מראש, כטובים ביותר. המחיר אותו שילמה המערערת לעזורי היה נמוך מהמחיר שהציעה במכרז. מידע זה הוסתר ביודעין על ידי המערערת ומפריך לחלוטין קיומו של נזק. עדות על ביצוע המכירה למערערת באה מפיו של מר עזורי, והיתה אמינה על בית המשפט. המערערת לא הביאה כעד הזמה נציג מטעמה, דבר שיש בו חיזוק של ממש לגרסתו של מר עזורי. זאת ועוד, רואה החשבון, מומחה מטעם המערערת, העיד בחקירה נגדית כי אם אכן בוצעה רכישה כאמור, אין אובדן רווחים. המערערת, כך נקבע, פעלה בחוסר ניקיון כפיים, שלא בדרך המקובלת והיתה חסרת תום לב בהסתירה מידע זה.

ד. נימוקים נוספים לדחיית התביעה היו כי המערערת בחרה להשתתף במכרז כאשר היא מודעת לתנאיו, לרבות התנאי כי אין עמידר מתחייבת לקבל את ההצעה היקרה ביותר או כל הצעה שהיא. אין לאפשר למציע שבחר ליטול חלק במכרז לעתור כנגד ההליך רק לאחר שהצעתו לא נבחרה. זאת ועוד, המערערת השהתה הגשת תביעתה משך כשנה לאחר שנודע לה כי הצעתה נדחתה ולא פעלה במאומה בניסיון למנוע את הזכייה. זאת, משום שלו היתה פועלת להוצאת צו מניעה כנגד המשיבים ועזורי, היה מתגלה כי את מרבית המבנים אותם ביקשה לרכוש במכרז, רכשה מעזורי וכי לא נגרם לה מעולם נזק כספי. עוד הצביע בית המשפט על חוסר תום לבה של המערערת כאשר בעדותו של עזורי התברר כי נציג המערערת הציע לו ביום הגשת המכרז לתאם את ההצעות בין שתי החברות. לאור תחולתם של עקרונות המשפט המנהלי בתביעת פיצויים כגון דא הנדונה בבית המשפט – ביניהם שיהוי וניקיון כפיים - דין התביעה להידחות גם אם נפל פגם – מה שאינו - בשיקוליה של ועדת המכרזים.

מכל הטעמים האמורים דחה השופט המלומד את התביעה, תוך חיוב המערערת בהוצאות.

7. בערעור שלפנינו טוענת המערערת כי על עורך המכרז מוטלת החובה לציין באופן מפורש את אמות המידה לפיהן תבחר ההצעה הזוכה, ולהביאן לידיעת ציבור המציעים הפוטנציאליים. על פי תנאי המכרז, מוענק יתרון, באמצעות מנגנון של "מקדם שיפור" למי שרוכש כמות גדולה יותר של מבנים. אין להיזקק, לדידה של המערערת, לתנאים ולשיקולים שלא הופיעו במסמכי המכרז, ובכלל זה העדפת העדפת המחיר המשוקלל הגבוה ביותר.

המערערת טוענת כי המחיר אותו הציעה ליחידה הינו המחיר הגבוה ביותר, גם לאחר הפעלת "מקדם השיפור" על הצעתה של עזורי. משהצעתה היא הטובה ביותר, הרי שיש לה משקל מיוחד, ומרחב שיקול דעתה של ועדת המכרזים שלא לבחור בהצעה הגבוהה ביותר מצומצם ומוגבל לאמות המידה שפורטו במסמכי המכרז. אמנם עורך המכרז שמר לעצמו את הזכות שלא לקבל אף הצעה, אך זהו הסדר כללי שנועד לנסיבות בהן מתברר כי כל ההצעות נמוכות מהאומדן שהכין עורך המכרז כששכרו עלול לצאת בהפסדו. זאת ועוד, משהיתה הצעתה ההצעה הגבוהה ביותר, שומה על היה ועדת המכרזים ליתן לה זכות שימוע בהתאם לתקנות המכרזים, ומשלא עשתה כן פגעה בזכויותיה המהותיות. פגם זה מצדיק אף הוא את שלילתה של ההצעה הזוכה. המערערת מדגישה כי אין היא מבקשת להישמע בדיעבד כנגד תנאי המכרז, נהפוך הוא – מבקשת היא לעמוד על קיומם ועל בחירת ההצעה הזוכה בהתאם לאמות המידה שהופיעו במסמכי המכרז, מבלי לחרוג מהם.

המערערת חוזרת על טענותיה כי נפל פגם יסודי בהצעתה של חברת עזורי אשר אינו ניתן לתיקון על ידי ועדת המכרזים. משעשתה כן ועדת המכרזים, פגעו המשיבים בעקרון העל של דיני המכרזים - השוויון בין מציעים.

לעניין הנזק, טוענת המערערת כי באותה תקופה, לאור ביטול שיטת המכירה הישירה על ידי עמידר מחד ועלייה בביקוש למבנים מצידה של התאחדות הקבלנים בשל עלייה בזרם העובדים הזרים שהגיעו לישראל ונזקק לדיור מאידך, נוצר מחסור במבנים. היא ביקשה לרכוש בשלב הראשון את המבנים הטובים ביותר מאחר שהיה לה ברור כי אם תזכה במכרז, יאלצו המשיבים למכור לה את המבנים ולפרסם מכרז חדש באשר למבנים הנותרים. תוכניותיה העסקיות של המערערת היו להשתתף במכרז עתידי זה ולזכות גם בו בכמות מבנים שתאפשר לה לספק את הביקוש בשוק. אלא שאפשרות זו סוכלה כאשר עזורי זכתה במכרז ובכל המבנים. על כן, גם אם הצליחה המערערת לרכוש חלק מהמבנים, דבר המוכחש על ידה, נמנעה ממנה הזכות להשתתף במכרזים נוספים, ואין ביכולתה להקטין או למזער נזק זה. עוד שגה בית המשפט משהתעלם מכך שהמערערת לא קיבלה כל מזור באשר לעשרה מבנים, לגביהם אין כל טענה שהיא רכשה גם אותם. לטענתה, זכאית היא מכוח עקרונות תום הלב במשא ומתן הטרום חוזי ולחילופין מכוח דוקטרינת "החוזה הנספח" לפיצויי בגין כל נזקיה. ולא רק מתוך עקרונות המשפט הפרטי זכאית המערערת לפיצוי, אלא גם מכוח המשפט המנהלי ומשיקולים ציבוריים המחייבים להעמיד את הרשות על עוולותיה ומחדליה עת לא עמדה בנורמות הגבוהות המצופות ממנה, וזאת גם ללא הוכחת נזק מצידה של המערערת. עוד חולקת המערערת על קביעותיו של בית המשפט באשר לתום ליבה, ואף טוענת כי לא נפל שיהוי בהגשת תביעתה באשר הגישה אותה לאחר שביקשה למצות קודם לכן משא ומתן לפתרון הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט. כן מדגישה היא כי טענת השיהוי בהקשר של תביעה אזרחית הינה טענה קשה וכבדה המצרה את זכות הגישה לערכאות מעבר לטענת התיישנות. משכך, שיהוי אזרחי שכזה הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד.

8. המשיבים טוענים כי המערערת העלימה מידע חיוני תוך תרמית כלפי בית המשפט, כאשר עובדת רכישת המבנים מעזורי התגלתה באקראי. גם לאחר שנשמעו טענות כה חמורות כלפיה, לא התמודדה עימן המערערת אלא שתקה והתחמקה מלהביא ראיותיה, מה שמשליך על אמינות ואמיתות גרסתה. בעניין זה עסקינן בטענות עובדתיות שערכאת הערעור נמנעת מלהתערב בהן אלא בנסיבות חריגות. עוד מדגישים המשיבים כי שעה שמדובר בדיני מכרזים, אפילו היא תביעה כספית, יפעיל בית המשפט שיקולים מנהליים, באשר הדין הוא אותו דין ללא קשר למותב הנזקק לתובענה. וכך, חוסר תם ליבה של המערערת, השיהוי שבהגשת תביעתה פועלים לחובתה. לעניין הנזק שלכאורה נגרם למערערת, מפנים המשיבים לחקירתו של המומחה מטעמה שהודה במפורש כי בסיטואציה שהוצגה לפניו לפיה נרכשו המבנים למחרת המכרז, לא נגרם למערערת כל נזק.

אשר להצעתה של עזורי, ההנחה כי היא התכוונה לסכום של 112 ₪ למבנה איננה עומדת במבחן המציאות, והתיקון היה מתבקש ונערך כדין לפי תקנה 20(ה) לתקנות המכרזים. לפיכך, משלא היתה הצעתה של המערערת ההצעה הטובה ביותר, גם לא היתה מוטלת על ועדת המכרזים חובה לערוך לה שימוע. החלטתה של ועדת המכרזים לא סטתה מעקרונות הניהול התקין של מכרז והיא איננה מצדיקה התערבות שיפוטית בה. בפרט במקום שבו לא התחייבו לקבל את ההצעה היקרה ביותר או כל הצעה שהיא - סייג שהמערערת לא מחתה על קיומו בזמן אמת והעדיפה להשתתף במכרז. בנסיבות אלו לא היתה למערערת כל ציפייה לגיטימית כי הצעתה תתקבל.

סופו של דבר, המערערת ביכרה להגיש הגישה תביעה כספית בהליך שננקט על ידה שנה אחרי המכרז כדי לחמוק מטענות הסף שהיו מועלות נגדה לו היתה עותרת לקבל צו מניעה במועד שבו נודע לה כי לא זכתה במכרז. תביעתה כפופה להליך של מיצוי הליכים להקפאת המכרז ומשלא עשתה כן, אין להעניק לה סעד עתה.

דיון

9. לאחר שעיינו בכתבי בית הדין על צרופותיהם והאסמכתאות אליהן הפנו הצדדים, מצאנו כי בהתחשב באמות המידה שקבעו המשיבים במכרז, נראה כי היה על המערערת לזכות במכרז. בכך שונה מסקנתו ממסקנתה של הערכאה הדיונית. אלא שעל אף האמור, דין התביעה לפיצויים להדחות, וזאת בעיקר מהטעם שהוכח כי המערערת רכשה מעזורי את אותם 40 מבנים אותם ביקשה לרכוש במכרז, במחיר נמוך יותר מהמחיר אותו הציעה במכרז. עובדה זו, שהיא מהותית בתביעת הפיצויים, לא באה מפי המערערת, ובחטאה זה יש כדי לפגום בספיחי נזקיה הנטענים, שגם לא הוכחו כדבעי.

אמות המידה במכרז

10. אחד המרכיבים החיוניים בהגדרתו של מכרז הינו כללי המשחק שבו. אלה משמשים את מסגרת התחרות ותוחמים את גבולותיה (שמואל הרציג, דיני מכרזים, כרך שני 225 (מהדורה שניה, 2002)). בין כללי המשחק יכול שיהיו תנאים מוקדמים להשתתפות בו, יכול שיהיו אמות המידה שעל פיהן תבחר ההצעה הזוכה, אך בכל מקרה עליהם להיות קבועים וידועים מראש (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 314 (תשס"ד)).

קביעתן של אמות מידה נועדה לשרת מספר מטרות; מטרה אחת הינה להעביר מידע לציבור המציעים בדבר הדגשים אותם שמה לנגד עיניה הרשות, שיקוליה וסדר העדיפות שלה בבחירת הזוכה במכרז. בעזרת המידע המועבר אליו יכול המציע "..."לתפור" עבור הרשות את "החליפה" המתאימה ביותר לצרכיה" כך שניתן לראות בקביעת אמת המידה והעברתו למציעים הפוטנציאליים אינטרס המשותף גם לרשות. מטרה נוספת ביצירת אמות מידה קבועות מראש הינה ליצור מחויבות של הרשות לקביעותיה באופן שמנחות הן את ועדת המכרזים במשימתה. בכך מצטמצמת בעיית הנציג והחשש למשוא פנים או להשפעה אסורה על ועדת המכרזים לאחר העיון בהצעות. כמו כן, אמות המידה מהוות בסיס לביקורת של המציע וכלי באמצעותו ניתן להעמיד את ההחלטה שהתקבלה גם בביקורת שיפוטית, כי אכן היא הינה פרי שיקול דעת מקצועי וענייני ולא של העדפה אסורה (שם, בעמ' 302).

החובה לציין את אמות המידה הינה כמעט מובנת מאליה, והדברים מתחייבים גם מתקנה 17(ב)(5) לתקנות המכרזים הקובעת כי בין מסמכי המכרז אותם יש לפרסם לציבור ייכללו אמות המידה שלפיהן תבחר ההצעה הזוכה. ביטוי לחובה זו ניתן למצוא גם בפסיקה (ע"א 3744/94 אבן הבונים בעמ' נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984), פ"ד נ(5) 59, 66 (1996) [להלן: "פרשת אבן הבונים"] ובג"צ 187/71 רמט נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד כו(1) 118, 123 (1971)). נפנה גם לתקנון, כספים ומשק (תכ"ם - קובץ הנחיות פנימיות שמוציא שר האוצר המחייב את משרדי הממשלה) שגם בו באה לידי ביטוי חיוניות קביעת אמות המידה - ().

11. הנה כי כן מסמכי המכרז, ובכלל זה אמות המידה המפורטות בו, מהווים תשתית לקבלת מגוון החלטות על ידי המציע ולביצוען של שורת פעולות. המציע רשאי לסמוך על התנאים והדרישות שבמכרז, להניח כי הם ממצים ולערוך הערכה של סיכוייו בהתאם (השוו עע"מ 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611, 622 (2003)). משיקולים של צדק, הגינות ויעילות כלכלית, הסתמכותו זו של המציע ראויה להגנה (דקל כרך ראשון, בעמ' 485). משכך נקבע כי למציע זכות שההכרעה תהיה רק על סמך אמות המידה המפורטות במכרז, ללא התחשבות בתנאים נסתרים שזכרם לא בא שם והיוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים (בג"צ 316/63 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח(1) 172, 178 (1964)). "שימוש באמות מידה שלא פורסמו מראש, אף אם ביסודן עומדים שיקולים רלוונטיים, יפגע ללא הצדקה בהסתמכות הצדדים על כללי המכרז שפורסמו ועל השוויון ביניהם" (פרשת אבן הבונים, בעמ' 66. הדגשה איננה במקור).

12. ככלל, תקנה 22 לתקנות המכרזים מפרטת אמות מידה שונות לבחירת ההצעה הזוכה. עסקינן בשורת אמות מידה אופייניות במכרז כמחיר, איכות הטובין או השירות, אמינות וכישורים של המציע, המלצות ודרישות מיוחדת של עורך המכרז, הכל כמפורט שם. אלא שאמות מידה אלו אינן קוגנטיות או קבועות (דקל, כרך ראשון בעמ' 306), כי אם משתנות ממכרז למכרז בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל התקשרות (שם, בעמ' 302). ברי, כי אמת המידה, בשל חשיבותה הן למציע הן לעורך המכרז ולועדת המכרזים, חייבת להיות ברורה, בעלת משמעות למכרז ומדידה. אשר להיקף פירוט אמות המידה לו נדרשת הרשות, הרי שזה תלוי בטיבם של הפרטים הנדונים (לאפשרות להימנע מפרסום פרטים ראו עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, 165 (2004) (להלן: "פרשת צומת מהנדסים")).

13. במקרה דנן, אמות המידה שנקבעו על ידי עורך המכרז היו שילוב של "המחיר המבוקש וכמות" כאשר הובהר כי יינתן מקדם שיפור למי שיציע לרכוש כמות גדולה יותר. לא זו בלבד אלא שעורך המכרז אף נתן דוגמא הממחישה את האופן בו תיבחר ההצעה הזוכה. כל הפירוט, לרבות הבהרות ודוגמאות, אותן כתב עורך המכרז במסמכי המכרז הינו בגדר אמת מידה וחלק מתנאי המכרז. המערערת רשאית היתה להניח כי הן אלו הקובעות, ואין בילתן. אם סטתה ועדת המכרזים מאמות מידה אלו, פגעה היא בעקרון השוויון ובהנחה הלגיטימית של המערערת אשר ערכה שיקוליה בהתאם.

14. ואכן, כאמור בפתח דיוננו, שונה מסקנתנו ממסקנתה של הערכאה הדיונית, ובחירה בהצעה השונה מהצעתה של המערערת לא היתה מעוגנת בכללים אותם התווה עורך המכרז לועדת המכרזים.

מהדוגמא שניתנה בהזמנה עצמה, הבחירה בהצעה "ד" כהצעה הזוכה נעשתה לאחר השוואת המחיר ליחידה (לאחר הפעלת מנגנון השיפור), ולא על פי אמת מידה של "סך ההצעה" לו טוענים כעת המשיבים. נקל להבחין כי הצעתו של מציע "ד" היא בסך כולל של 2.4 מליון ₪ (300 X 8,000 ₪) ואילו הצעתו של מציע "ה" היא גבוהה יותר ובסך כולל 2.52 מליון ₪ (350 X 7,200 ₪). והנה אף על פי שהצעתו של מציע "ה", הינה גבוהה יותר הן מבחינת סכומה הכולל והן מבחינת הכמות (350 מבנים לעומת 300 מבנים של הצעה "ד"), עדיין ההצעה הזוכה – על פי עורך המכרז עצמו, הינה הצעה "ד". גם אם עסקינן באמת מידה של "מחיר וכמות" אותה ניתן היה לפרש ו"למתוח" לכיוון זה או אחר, באה הדוגמא והבהירה באופן חד-משמעי כיצד נבחנת ההצעה הזוכה – השוואה של המחיר ליחידה לאחר הפעלתו של מקדם השיפור (השוו ע"א 248/97 איי. אף. אן מערכות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 646 (1997)).

15. המשיבים אמנם נימקו כי לא צפו, עת קבעו את מנגנון "מקדם השיפור", כי תוגש הצעה לריקון כל האתר, ועל כן לא נכלל מקדם שיפור למקרה של רכישת כל מלאי המבנים באתר. אלא שאין בכך כדי להועיל להם. חובתו של עורך המכרז לשקול את כל השיקולים עובר לפרסום המכרז, וליתן דעתו לכל התרחישים העשויים להתעורר. בהערת אגב נעיר כי מקדם השיפור נע במדרגות שבין 0% ל - 40%. גם אם היה ניתן להצעתה של עזורי מקדם שיפור של 50%, לפי רצף המדרג לעיל, עדיין היתה הצעתה של המערערת ליחידה גבוהה לאין שיעור מהצעתה של עזורי.

16. משלא נוסחו אמות המידה כראוי, אין לשנות את תנאי המכרז לאחר סגירתו אפילו היו שיקולי ועדת המכרזים נכונים וסבירים בתנאים אחרים. שיקול הדעת המוענק לועדת המכרזים לבחור בהצעה המתאימה ביותר המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז (תקנה 21(ב) לתקנות המכרזים) אין פירושו "היתר להפעלת שיקול דעת חופשי מסייגים לבחירת ההצעה המתאימה ביותר. ההצעה המעניקה את מירב היתרונות משמעותה ההצעה שזכתה לשקלול הגבוה ביותר על פי אמות המידה שנכללו בתנאי המכרז. על בית המשפט לבחון, בכל מקרה ומקרה, את עיגון שיקולי מפרסם המכרז בתנאי המכרז.. ואת אופן הפעלת שיקול הדעת" (הרציג, כרך שני 314).

על כן, ההעדפה לכמות המבנים הנרכשת יכולה היתה לבוא לידי ביטוי רק במקדם השיפור, ולא בבחינה הכוללת של הנתונים. מתן עדיפות להצעתה של עזורי על סמך מחיר העסקה כולה והחיסכון לקופה הציבורית שהוא פועל יוצא מריקון האתר לחלוטין, אינם מסוג השיקולים שיכולה היתה ועדת המכרזים לשקול בהתאם להוראות עורך המכרז.

17. בין אם שמרו לעצמם המשיבים את האפשרות שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר, היקרה ביותר או כל הצעה שהיא – לא ניתן להיתלות בסעיף זה כדי לסטות מאמות המידה של המכרז. לא נדרש לעניין התיאורטי האם יכולה היתה ועדת המכרזים לבטל את המכרז גם במקום בו עלה המחיר ליחידה המוצע, באופן משמעותי על האומדן שהיה בידי ועדת המכרזים ושהוכן עובר לפתיחת ההצעות (7,500 ₪ ליחידה), בהיות עניין זה חורג מדיוננו כאן.

18. הנה כי כן, ההבהרות והדוגמאות הן הנותנות כי המחיר שהציעה המערערת (11,600 ₪ ליחידה) אכן היה המחיר הגבוה ביותר וההצעה הטובה ביותר בתנאי המכרז כפי שפורסמו, ושומה היה על הצעתה של המערערת לזכות במכרז בהיותה ההצעה היקרה ביותר. אמירה זו בדבר זכותה של המערערת לזכות במכרז מציינים אנו בהסתייגות קלה, משום ששלושה מציעים ניגשו למכרז, ביניהם המערערת ועזורי (ראו סעיף 12 לתצהירה של הגב' לאה שטיינברג, נספח 6 לתיק מוצגי המשיבים). לא נמסרו לנו פרטים טובים על ההצעה השלישית, ועל כן נניח - בהעדר טיעון מטעם מי הצדדים - כי הצעה זו לא היתה רלוונטית, והתחרות על הבכורה היתה רק בין הצעותיהן של המערערת ועזורי.

מכל מקום, משהיתה הצעתה של המערערת ההצעה היקרה ביותר, היה על ועדת המכרזים לילך בהתאם להוראתה של תקנה 21(ב) לתקנות המכרזים הקובעת: -

"ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. נכללו במסמכי המכרז פרטים לענין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור. "

העובדה שלא ניתנה למערערת זכות שימוע מדגישה פגם נוסף ומעצימה את אי-סבירותה של החלטתה שנשענה באופן בלעדי על שיקול שלא בא זכרו בהנחיותיו של עורך המכרז.

19. משקיבלנו את טיעוניה של המערערת כי הצעתה היתה צריכה לזכות במכרז, אין מקום להידרש בהרחבה רבה לטיעוניה לעניין תוקפה של הצעתה של עזורי. זו, לאחר תיקונה/הבהרתה, עדיין נמוכה באופן משמעותי מזו של המערערת. רק בשולי הדברים נעיר כי לדעתנו שיטתה של המערערת כי המחיר שהוצע הינו 112 ₪ ליחידה אינו הגיוני. מנימוקי הערכאה הדיונית שאין מקום לשוב ולחזור עליהם כעת, ולאור סמכותה של ועדת המכרזים בתקנה 20(ה) לתקנות המכרזים לתקן טעות סופר או טעות חשבונאית – אין ההצעה פסולה.

20. המסקנה מהמורם לעיל הינה כי החלטת ועדת המכרזים שלא לבחור בהצעתה של המערערת חרגה ממתחם הסבירות ודינה להתבטל. אלא שלא בתביעה לביטול זכייתה של עזורי עסקינן כי אם בתביעת פיצויים, ודינה – להדחות, גם בערעור זה.

עילות התביעה וסעד הפיצויים

21. מספר עילות תביעה שהסעד שבצידן הינו פיצויים עשויים לעמוד למי אשר נפגע מהחלטתה של הרשות בענייני מכרזים;

הראשונה, העילה החוזית. בהקשר שלפנינו, מסמכי המכרז, ומכללא גם דיני המכרזים, הינם בעלי תוקף מחייב מכוח היותם "חוזה נספח" – חוזה שתוכנו כללי ההתמודדות במכרז והוא נספח לחוזה העיקרי שטרם נכרת, אפילו לא נכרת (דקל, כרך ראשון בעמ' 184). הפרתם של אותם כללי משחק מהווה הפרה של חוזה ושינוי ההתחייבות אותה נטלה על עצמה הרשות לאחר שחלף המועד להגשת הצעות, איננה אפשרית ומזכה בסעד (שם, בעמ' 476). עילה נוספת באותה המטריה עשויה להיות העילה הטרום-חוזית, לפיה נשקיף על המכרז הציבורי כהליך טרום חוזי ועל פעולותיה של הרשות כהפרת חובת תום הלב בשלב זה. החלת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (החלק הכללי), תשל"ג – 1973 [להלן: "חוק החוזים"] על דיני המכרזים עשויה להקנות למציע סעד בדמות פיצויים חיוביים במקרים המתאימים, אם כי חריגים (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה, פ"ד נו(3) 289 (2002)).

העילה השנייה במניין, אך למעשה העילה הראשונית, הינה עילה התביעה המנהלית, שהסעד הטבעי הנגזר ממנה הינו הסעד שבעין – ביטול החלטתה של הרשות או עתירה ליתן לה הוראה לפעול בצורה ראויה אחרת. סעד הפיצויים מכוח העילה המנהלית מקובל פחות ואיננו מגובש דיו בשיטתנו, אם כי הוא החל לרכוש לו אחיזה בפסיקה (ועוד נחזור לכך בהמשך).

לצד שתי עילות אלו גם עילת תביעה שלישית מכוח דיני הנזיקין (שהעיקריות בהן רשלנות, תרמית והפרת חובה חקוקה) ועילת התביעה רביעית לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. אלו האחרונות אינן רלוונטיות לעניינו, משלא הונחה להם תשתית משפטית בכתבי בית הדין.

העילה החוזית

22. בכתב תביעה (המתוקן) תבעה העותרת בעיקר פיצויים חיוביים - פיצויי קיום המשקפים את הרווח שנמנע ממנה כתוצאה מהתנהגותה הפסולה של ועדת המכרזים ושלילת זכייתה במכרז (בנוסף תבעה נזקה בשל פגיעה במוניטין ובשמה הטוב, אך זהו סכום זניח לעומת אובדן רווחיה, לכאורה). רווח זה מתבטא לדידה באפשרות שהיתה לה להשכיר את המבנים ולמוכרם, כולם או חלקם, וכתימוכין אף הגישה חוות דעת מומחה, רואה חשבון מג'ר (ראו נספח א לטיעון המשלים של המערערת).

23. טענת הגנה שעשויה לעמוד למפר בתביעה חוזית מעין זו הינה חובתו של הנפגע להקטין את נזקו מכוח סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970. הנטל להוכיח כי היה על התובע להקטין את נזקו מונח לפתחו של הנתבע, הרשות במקרה דנן (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בעמ' נ' מליבו, פ"ד מז(1) 667, 689 (1993) [להלן: "פרשת מליבו"]; ע"א 1229/97 אי.אם.איי נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה ולהשכרה, פ"ד נג(4) 657, 663 (1999)).

24. אמנם, המערערת תוקפת את ממצאי העובדה שקבע בית המשפט על יסוד הראיות שבאו לפניו ולאחר שנתן אמון בעדים, אך אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בהן אלא במקרים חריגים, ואין זה המקרה (ע"א 5782/05 יעקב נ' סהר ציון חברה לבטוח בע"מ (, 7.12.06); ע"א 2835/04 לובינסקי בע"מ נ' י.ת נצר אחזקות בע"מ, (, 4.8.05)). לפיכך, תושת דעתנו על ממצאים אלו לפיהם רכשה המערערת מעזורי למחרת המכרז 40 יחידות - בדיוק אותן יחידות שנבחרו על ידה בקפידה עובר למכרז, ולא זו אף זו אלא שהיא רכשה אותן במחיר נמוך יותר ממה שהציעה היא עצמה במכרז (11,000 ₪ במקום 11,600 ₪). בחקירתו הנגדית של מר מג'ר, מומחה המערערת, חזר והבהיר, לשאלות בית המשפט, כי לו היתה המערערת מקבל את היחידות ממקור אחר למחרת יום המכרז, כאשר הטיב והמחיר זהים, לא נגרם לה אובדן של רווח (ראו פרטוקול מיום 26.2.04, נספח 5 לתיק מוצגי המשיבים).

יוצא אפוא כי לא זו בלבד שהמשיבים הוכיחו כי מוטל היה על המערערת להפחית את נזקיה, אלא שהוכיחו שבפועל שהיא עשתה כן, ובאופן משמעותי.

25. אלא שהמערערת ממשיכה לטעון כי גם אם רכשה בפועל את המבנים, הרי היה זה רק חלק ממה שביקשה לרכוש, ונותרו עוד 10 מבנים שרכישתם נמנעה ממנה. על כך נשיב כי לו היתה פורסת המערערת את התמונה העובדתית כדבעי, יתכן שגם היתה מביאה חוות דעת ממוקדת יותר לנזק זה. המערערת לא נערכה כראוי להתאים את חוות דעת ואת שומת הנזק לעובדות. בהעדר חוות דעת שתתן ביטוי לרכישת 40 יחידות במחיר מופחת מחד, ורווח שנמנע לכאורה כתוצאה מאי רכישתן של עשר יחידות ואפשרות השימוש בהן מאידך - לא נקבע זאת אנו על דרך האומדנה. בין היתר, משום שהמערערת הפעילה את כוחותיה המשפטיים בחוסר תום לב, ובהימנעותה מלהביא לפני בית המשפט עובדה מהותית לצורך הכרעה בעניין יש כדי לעמוד לה לרועץ ולהצדיק את שלילת הסעד ממנה (השוו רע"א 7571/06 איטח נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (, 29.1.08)). זאת אף מבלי להידרש לקביעתו הנוספת של בית המשפט בעניין תום לבה של המערערת בדבר ניסיון תאום המחיר עובר להגשת ההצעות, החמור כשלעצמו.

אין גם מקום להעניק פיצוי על אובדן ציפייתה של המערערת להשתתף במכרזים נוספים. התסריט לפיו המשיבים יאלצו למכור לה את 50 היחידות ולצאת לאחר מכן במכרז נוסף הינו אחד מיני תסריטים אפשריים אחרים, כאשר אחד מהם אף עלול היה להיות כי עוד במכרז הראשון תוגש הצעה לרכישת כל המבנים כולם. על כן אין להעניק פיצוי אך בשל כך שתוכניותיה של המערערת השתבשו.

26. עילת הפרת החוזה הנספח נדחית אפוא, וכך גם העילה החוזית הנוספת שעניינה ניהול משא ומתן בחוסר תום לב בשלב הטרום חוזי (סעיף 12 לחוק החוזים). בנסיבות כאן, טרוניותיה של המערערת לקנוניה כזו או אחרת בין עזורי לבין עמידר לא הוכחו (מה שלא ניתן לומר על ניסיון לתאם מחירים במכרז בין המערערת לבין עזורי ערב סגירת המכרז). לא היה כאן חוסר תום לב מצידם של המשיבים בשלב המשא ומתן, ולכל היותר מדובר בהחלטה בלתי סבירה של ועדת המכרזים.

עילת התביעה מנהלית

27. במקום בו הפרה הרשות את אחת ממכלול החובות שמטיל עליה המשפט המנהלי (כחובה לפעול בתום לב, בהגינות, בסבירות, במידתיות, בשוויון לשקול שיקולים ענייניים בלבד ועוד) תקום עילת תביעה מתחום המשפט המנהלי. סעד הפיצויים במסגרת עילה זו אינו הסעד הטבעי, כי אם הסעד בעין, סעד האכיפה. אולם בפרשת מליבו יסד בית המשפט, נוסף לעילת התביעה החוזית, את עילת התביעה המנהלית לפיצויים (פרשת מליבו, בעמ' 686-687).

28. בעוד בעילת התביעה החוזית לנפגע חופש בחירה מלא (בכפוף לחובת תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים) לבחור את סעדיו, אחת השאלות העשויות להתעורר עת עסקינן בעילת התביעה המנהלית הינה האם יכול הנפגע לבחור בסעד הפיצויים חלף סעד האכיפה שהוא הסעד הטבעי המתבקש בנסיבות של דיני המכרזים. בע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3) 749 (1994) קבע כבוד השופט חשין כי מי שקופח בהליך של מכרז יכול לבחור לו אחת משתי הדרכים, אכיפה או פיצויים (שם, בעמ' 790-789).

גישה זו עלולה ליצור קשיים, כפי שמפרט המלומד דקל בספרו: שהרי, אם הרשות המנהלית פעלה שלא כדין, האינטרס הציבורי מחייב תיקון פעולותיה, שאם לא כן מונצחת הפעולה הבלתי חוקית ויש בכך כדי להחליש את תמריץ הרשות לציית לחוק. כן, יש בפיצויים משום בזבוז של כספי ציבור, באשר הרשות תאלץ לשלם עבור אותו שירות פעמיים, כשההתקשרות הפחות טובה גם איננה יעילה והיא עולה יותר לקופה הציבורית. חיוב הרשות לשלם פיצוי עלול לתמרץ מציעים לקשור ביניהם קשר שעיקרו כי הנפגע ימנע מלפתוח הליך משפטי נכון נגד הרשות עד אשר זו תתקשר עם הזוכה, ועבור המתנה זו יקבל הנפגע תגמול מהזוכה. ועוד, הציפייה הטבעית של משתתפים במכרז, הינה לזכות במכרז ולא להמתין בשילוב ידיים בציפייה לגריפת רווחים. נימוקים כלליים אלו מביאים את הכותב למסקנה כי תביעת הפיצויים צריכה להיות תביעה שיורית ומקור משלים לסעד (דקל, כרך שני, 334-335). ביטוי לגישה זו נמצא בעע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (, 13.8.07) [להלן: "פרשת קטימורה"] שם הביעה כבוד הנשיאה ביניש את עמדתה כי ככלל, אין לדלג על שלב הגשת עתירה לאכיפת הזכייה במכרז לשלב של תובענה מנהלית לשם קבלת פיצויים. בגישה זו מצא טעם בית המשפט גם בעע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (, 12.4.09), ובלבד שלא תופעל ככלל נוקשה (אם כי בנסיבות העניין שם, השאיר את הדברים בצריך עיון). אף אנו מצטרפים לעמדה זו, ונוסיף כי יש לשלב בה את חובת תום הלב או אם תרצו את עקרון ניקיון הכפיים החל על התובע.

29. אם עבר התובע משוכה זו ונמצא כי תביעתו לפיצויים ראויה להתברר, הרי שנכון לעת זו, מכירה הפסיקה בפיצויים מכוח המשפט המנהלי, בין אם פיצויי הסתמכות (פרשת צומת מהנדסים, בעמ' 167-168) ובין אם בפיצויי קיום/צפייה בגין אובדן הרווח שנמנע מהמציע (פרשת מליבו, בעמ' 686-687). בעניין זה ראוי להפנות לדבריו של כבוד השופט גרוניס בסעיף 6 לפסק דינו בפרשת קטימורה ולהרהוריו בשאלה האם ראוי, כלל, בתובענה מנהלית לפיצויים [המתנהלת בבית המשפט לעניינים מנהליים], ומטעמנו נוסיף בתביעה לפיצויים כגון דא – להעניק פיצויי קיום דווקא, ולא להסתפק בפיצויי הסתמכות (ראו גם חוות דעתה של כבוד הנשיאה ביניש).

30. מכל מקום, במקרה דנן, תבעה המערערת פיצויי קיום. האם אלו כפופים לחובת הקטנת הנזק ? כשעסקינן בעילה החוזית, החובה הינה סטטוטורית. אולם בנסיבות בהן עילת התביעה היא מנהלית, עשוי להיות קושי באיתור המקור הנורמטיבי להטלת חובה מעין זו על נפגע; אם משום שעילת התביעה המנהלית לפיצויים טרם פותחה בפסיקה, ואם משום שהמשפט המנהלי מתאפיין בהטלת חובות על הרשות ולא על הפרט (דקל, חלק שני, 330). מקור אפשרי הוא סעיף 61(ב) לחוק החוזים המחיל את חובת תום הלב גם על חיובים שאינם נובעים מחוזה. מקור נוסף עשוי להיות חובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות (ראו דעתו של כבוד השופט זמיר בבג"צ 164/97 קונטרם נ' אגף המכס, פ"ד נב(1) 289, 320 (1998)). ואף עקרון ניקיון הכפיים במשפט המנהלי, המוטל על הפרט המביא את הסכסוך עם הרשות לפני בית המשפט, עשוי להיות מקור לחובה זו (דקל כרך שני, בעמ' 330-331).

בפרשת מליבו הביע כבוד השופט חשין את העמדה כי פיצויי הציפייה יהיו כפופים "לדוקטרינות הכלליות החלות על פסיקת הפיצויים במשפט האזרחי" (פרשת מליבו, בעמ' 685-686), אך במקום אחר קבע כי גם אם היה מוכח לפניו כי המציע עסק במלאכה אחרת (קרי, הקטין את נזקו), גם אז היה זכאי למלוא הפיצוי "אך לא אאריך בכך" הוסיף (שם, בעמ' 689). מדברים אלו, על פי דעתנו, ניתן להסיק כי גם הפיצויים המנהליים כפופים לחובת הקטנת הנזק.

31. לענייננו, בחירתה של המערערת בסעד הפיצויים ולא בסעד באכיפה, בנסיבות כפי שהתבהרו לפני הערכאה הדיונית, ניכרים עקבות של חוסר תום לב. אין מנוס מהמסקנה כי לו היתה פותחת בהליך שעיקרו אכיפה (צו מניעה) שומה היה עליה לצרף לו את עזורי. וזו, כפי שהתברר בדיעבד, החזיקה בידיה מידע מהותי, שהמערערת חששה כי ייחשף. על כן, כבר מהטעם שלא מוצה ההליך הראוי מלכתחילה, וזאת בשל שיקולים שאינם מקובלים, ראוי לדחות עילת תביעה זו.

אולם, גם אם תרצו לומר כי המערערת היתה זכאית לברר את תביעתה לפיצויים, כל שנאמר על נזקה בדיוננו בעילה החוזית יפה אף לכאן, משהוכח כי רכישת היחידות מעזורי הקטינה באופן משמעותי את הנזק, ויתרתו לא הוכחה. כן, אין זה המקרה בו ראוי להשית על הרשות פיצויים ללא הוכחת נזק. בכספי ציבור עסקינן, ולכל היותר החלטתה של הרשות חרגה ממתחם הסבירות. לא היה בפעולותיה חוסר תום לב המצדיק שחרורה של המערערת, שטובלת ושרץ בידה, מחובת הוכחת הנזק לגבי יתרת המבנים שלא רכשה.

32. די לנו בכך כדי לדחות את תביעת המערערת גם בעילה המנהלית, אך מעבר לדרוש נבקש להוסיף מספר מילין על האכסניה שבה נדונה התביעה והשפעתה על הדין המהותי.

א. תביעת הפיצויים שלפנינו מקומה, לו היתה מוגשת היום, היה בבית המשפט לעניינים מנהליים והיתה מכונה "תובענה מנהלית". אולם, בין אם בתובענה לפיצויים בבית המשפט המנהלי עסקינן ובין בתביעת פיצויים בבית משפט אזרחי, מדובר ב"יצור" שיש לו מאפיינים מנהליים ואזרחיים כאחד, שאין להתעלם מאף לא אחד מרכיביו. גם המערערת, אם כי הגישה את תביעתה בבית משפט אזרחי, מבקשת להדגיש את "מנהליותה" של התביעה בכך שהיא מצביעה על חובותיה של הרשות והפרתן, על פי הדין המנהלי. אלא שבד-בבד מבקשת המערערת לדחות מעל פניה חובתיה שלה, שאינם נוחים לה עת באה היא להעמיד את הרשות על פעולותיה הכושלות. חובותיה, שהן גם טענות הסף נגדה, כניקיון כפיים ושיהוי. על פי דעתנו, סממני ההתנהגות המנהליים הינם דו-צדדיים היינו, חלים הן על הרשות הן על המערערת, אם כי במידת הזהירות המתבקשת מעצם היות התביעה תביעה אזרחית. בעיקר מכוונים דברינו לעניין השיהוי. נבאר;

ב. תורת השיהוי מוכרת גם במשפט האזרחי, והיא עשויה לדור בכפיפה אחת עם דיני ההתיישנות (ראו סעיף 27 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958) במובן זה שתקופת ההתיישנות החוקית מהווה גבול עליון לחסימת זכות התביעה ואילו השיהוי יכול לחול בתוך תקופת ההתיישנות. הפסיקה הכירה בזכות הגישה לערכאות כזכות יסוד, אף שאיננה כתובה עלי חוק יסוד ומכאן הנטייה הינה לפרש את המניעה לפנות לערכאות, בצמצום (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 444-445 (2003)). טענת השיהוי הינה טענה שנטל הוכחתה כבד ורב ומוטל על הנתבע. במסגרתה עליו להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את תביעתו או שבמשך הזמן שינה הנתבע מצבו לרעה. תום ליבו של התובע שלוב בדרישות אלו, ויש הרואים בו תנאי נוסף, נפרד (שם, בעמ' 446-447). עיקרו של דבר, בהיות טענת שיהוי המועלית בתוך תקופת ההתיישנות טענה קשה באשר פוגעת בציפייתו הלגיטימית של התובע לפעול למימוש זכויותיו במסגרת תקופת ההתיישנות ובקבלתה עלולה היא לפגוע במימוש סעדים מקום בו נפגעו זכויות מהותיות - יש לעשות בה שימוש בנסיבות חריגות בלבד. ואכן, טענת השיהוי, בניגוד להתיישנות הסטטוטורית, מותירה בידי בית המשפט שיקול דעת אימתי לקבלה (שם, בעמ' 447) ובמסגרתה יבחנו שיקולים שונים הקשורים במערכת היחסים שבין הצדדים ובמאזן האינטרסים והנזקים היחסי ביניהם.

לעומת השיהוי האזרחי, השיהוי במשפט הציבורי עולה, בדרך כלל, שלא על רקע קיומה של תקופת ההתיישנות. הוא מצריך שלושה יסודות – השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי ובחינת מידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק. דחייתה של עתירה בטענת שיהוי תוכרע על יסוד איזון בין השלושה, כאשר מידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק נשקלת מעבר לעניינם של הצדדים הישירים לעתירה, "מתוך מבט כללי ורחב בדבר הצורך להעמיד את מעשי המינהל במבחן הביקורת כדי להבטיח שמירה על החוק ותקינות הסדר הציבורי" (שם, בעמ' 449). אף כי יש דמיון מסוים בין השיהוי במשפט הציבורי לבין השיהוי במשפט אזרחי, יש שוני במוקדי האיזון, וההיקש ביניהם אינו מתחייב (שם, שם).

כאשר לפנינו תביעה אזרחית בבית משפט אזרחי, שלה גם שורשים "מינהליים", שיקולים אלו מתערבבים להם יחדיו. משקלם והאיזון ביניהם יהא תלוי בנסיבות המקרה.

ג. מהכלל אל הפרט; ועדת המכרזים התכנסה וקיבלה החלטתה בתאריך 12.2.96. הודעה על כך שלא זכתה נשלחה למערערת בתאריך 15.2.96, ויש להניח כי קיבלה אותה בסמוך לכך. בהמשך, פנתה המערערת למשיבים לקבל מידע אודות הזוכה ולאחר מכן גם ניהלה דין ודברים עמם במהלכו אף הוצע לה לרכוש מבנים אחרים מאלו שהוצעו למכירה במכרז בת-חצור. משא ומתן זה הסתיים בכישלונו בחודש אפריל 1996, כאשר במכתביה שמרה המערערת על זכותה לתבוע פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה (ראו סעיפים 7-9 לתצהירו של מנהל המערערת מר גולן והתכתובת שצורפה לו, נספח י' לתיק מוצגי המערערת). ואכן, את תביעתה הגישה המערערת, לראשונה, בחלוף כשמונה חודשים בתאריך 8.1.97.

לו עסקינן היה בשיהוי אזרחי גרידא, בודאי שלא היה בפרק זמן זה כדי להביא לדחיית התביעה על הסף. אולם, בשל היסודות המנהליים של התביעה, שקלנו האם לא ראוי היה לחייב את המערערת להגיש תביעתה קודם לכן כדי להעניק מימד ומשקל לאינטרס הרשות כי המכרז הגיע לכלל סיום, ופעולותיה במסגרתו לא יותקפו. נציין כי החובה הכללית לפתוח בהליך משפטי בתוך 45 ימים מתייחסת לעתירה מנהלית ולערעור מינהלי, ולא לתובענה מנהלית (ראו תקנה 3 ו – 23(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א – 2000) [להלן: "התקנות"]. על כן יקשה עלינו לקבוע שכאשר עסקינן בתביעה אזרחית, זו כפופה למועדים שאפילו התובענה המנהלית איננה כפופה להם (תובענה מנהלית תוגש על דרך שמגישים כתב תביעה והדיון בה מתקיים בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 אם אין דבר שאינו מתיישב עם הוראות חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס - 2000 והתקנות – ראו סעיף 29 לתקנות). בנסיבות כפי שנפרסו לפנינו, לא עולה כי המערערת ויתרה על תביעותיה וכי הרשות הסתמכה על ויתור זה או ששינתה מצבה לרעה. על כן, קבלת טענת שיהוי לא היתה, בהכרח, המסקנה המתבקשת.

סוף דבר

33. דין הערעור להדחות.
בנסיבות העניין ובהתחשב בפגם שדבק בהחלטת המשיבים, הננו מחייבים את המשיבים, יחד ולחוד, בהוצאות המערערת ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ₪ בצרוף מע"מ. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן ההחלטה ועד לתשלום המלא בפועל.

הערבות הבנקאית אשר הופקדה על ידי המערערת תוחזר לה על ידי המזכירות.




אסתר קובו, ס.נ.– אב"ד
השופטת מיכל רובינשטיין

לאחר שקראתי את חוות דעתה המפורטת והמלומדת של חברתי השופטת קובו, ס.נ., ואת הערותיו של חברי השופט ד"ר ורדי, אני מצטרפת לחוות דעתה של השופטת קובו לרבות בסוגיית ההוצאות אותן יש להשית בנסיבות העניין על המשיבים.


מיכל רובישנטיין, ס.נ
השופט ד"ר קובי ורדי:

הנני מצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי, ס.נ קובו, שיש לדחות את הערעור מן הטעם שהוכח כי המערערת רכשה מעזורי 40 מבנים אותם ביקשה לרכוש במכרז (מתוך 50), במחיר נמוך מזה שהציעה במכרז, ועקב אי הוכחת הנזק כמפורט בחוות דעתה.

יחד עם זאת, לטעמי יש לדחות את הערעור גם מחמת התנהגות המערערת בחוסר תום לחב וחוסר ניקיון כפיים, כאשר די בטעם זה בלבד (כמו גם בטעם המפורט בחוות דעתה של ס.נ. קובו) כדי להביא לדחיית הערעור. אפרט טעם זה.

התנהגות המערערת נגועה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים

כפי שפסק בית המשפט קמא, מתיק זה עולה התנהגות חמורה של המערערת שרק בגינה היה מקום לטעמי לדחות את תביעתה.

התנהגות זו באה לידי ביטוי באופן הבא: ראשית, כפי שקבע בית המשפט קמא, שנתן אמון בעדותו של מר עזורי, עלה מעדויות ומהראיות כי ביום הגשת המכרז נפגשו נציגיה של המערערת עם מר עזורי ובפגישה זו הציעו לו נציגי המערערת לתאם בין ההצעות של שתי החברות טרם הגשת ההצעות למכרז, כך שבמידה ולא תוגשנה הצעות נוספות, תבוטל ההצעה הגבוהה מבין שתי ההצעות הנ"ל והמבנים נשוא המכרז יתחלקו ביניהם.
שנית, כפי שעולה מהראיות, המערערת לא גילתה לאחר שלא זכתה במכרז כי רכשה מעזורי שזכתה במכרז 40 מבנים מהמבנים שביקשה לרכוש במכרז, במחיר נמוך יותר מהמחיר אותו הציעה במכרז.

מקביעות אלו עולה כי המערערת התנהגה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים ולא גילתה עובדות ומידע רלוונטי, וזאת בשלב שבטרם הגשת ההצעות למכרז ואף בשלב שלאחר הזכייה במכרז, בניסיון לכאורה לעשות "יד אחת" עם עזורי ו"לסגור עסקה" בהסכם חסר תום לב ובלתי חוקי שמטרתו לכאורה להכשיל למעשה הליכי מכרז תקינים.

לכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, די היה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון הכפיים של המערערת להביא לדחיית התביעה ומכאן לדחיית הערעור, וזאת אף אם נפל פגם בשיקולי ועדת המכרזים, ובהתחשב בהפעלת שיקולי תום לב אלו במסגרת בית המשפט המנהלי בכלל ודיני המכרזים בפרט, גם אם מדובר בתביעת פיצויים בגין מכרז [להפעלת שיקולי תום לב בדיני במכרזים על מציעים ראו עע"מ 687/04 ינון תכנון, יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות רכבת ישראל (, 15.6.06)).

בנסיבות אלו, אני סבור כי די בטעם זה כשלעצמו (וכאמור מעבר לטעם המפורט בחוות דעתה של חברתי ס.נ. קובו) כדי להביא אף הוא לדחיית הערעור.

בנסיבות העניין אינני סבור כי יש לחייב את המערערת שערעורה נדחה בהוצאות המשיבים, וזאת בשל הפגם שדבק בהחלטתם, ומלכתחילה. אין גם מקום לחיוב המשיבים בהוצאות המערערת חרף פגם זה, וזאת בשל העובדה שהערעור נדחה בסופו של דבר וזאת מעבר לאמור לגבי התנהגותה של המערערת. לפיכך, אני מציע כי כל צד ישא בהוצאותיו.



ד"ר קובי ורדי, שופט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת אסתר קובו.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון