קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו הרחקה לפני הגשת כתב אישום: כללי 1. צו הרחקה שניתן על ידי בית משפט השלום בירושלים, המורה לעוררים - תושבי יהודה ושומרון - לצאת מאזור יהודה ושומרון ולא להיכנס אליו למשך 21 יום, הוא העומד לבחינה בהחלטה זו. רקע 2. ביום 20.7.09 נזרקו אבנים מקריית ארבע אל כביש 60, לעבר כלי רכב פלסטינאים, שנעו על הכביש. בית משפט קמא ציין, כי "אין גם מחלוקת על כך שכלי רכב של פלסטינאים, שנסעו במקום, נפגעו" (עמ' 7, להחלטה מיום כט תמוז תשס"ט (21.7.09) בתיק מ' 10350/09, שניתנה על ידי סגנית נשיאת בית משפט השלום, כב' השופטת רבקה פרידמן-פלדמן; להלן - "ההחלטה"). 3. לטענת המדינה, יש ראיות לכאורה, כי העוררים הם אלה שיידו את האבנים (כנראה שאנשים נוספים שהיו בתוך קבוצת 15 הצעירים, אף הם יידו אבנים). הבקשות שהוגשו לבית משפט קמא 4. ביום 21.7.09 הוגשו לבית משפט השלום בירושלים שתי בקשות: אחת ביחס לארבע קטינים (פלוני ב' ופלוני ג' וכן שני קטינים נוספים) והשנייה ביחס לבגיר (הוא פלוני א' שבערר זה), ובשתיהן הבקשה היא בנוסח המודפס של "בקשה להוצאת צו מעצר", אך בחלק האופרטיבי הבקשה היא "הרחקה משטחי יו"ש עד לתאריך 1.9.09", וזאת בנוסף לכך שבטופס נאמר, כי איש המשטרה החתום על הטופס, אינו מתנגד לשחרורם בערבות עצמית. 5. עילת המעצר, כאמור בסעיף 7 לאותו טופס, היא "מסוכנות, החשודים סיכנו חיי אדם, קיים חשש כי יסכנו חיי אדם בעתיד". החלטת בית משפט קמא 6. בית משפט קמא קובע, כי בניגוד לעמדת ב"כ המשיבים, שם (עו"ד נפתלי ורצברגר, המייצג את העוררים כאן, שהם שלושה מתוך חמשת המשיבים שם), שטען כי אין ראיות לכך שדווקא המשיבים שם הם שיידו אבנים, הוכח בפני בית משפט קמא מעדותו של השוטר מאיר אטיאס כי המשיבים הם אלה שיידו את האבנים, שכן הוא זיהה אותם בוודאות. הוא מכיר אותך מעבודתו, ואף ניהל את המרדף אחריהם, ולכן, כפי שאומר בית משפט קמא, "בסופו של דבר, ניתן לומר כי יש חשד סביר לגבי המשיבים" (ראש עמ' 8 של ההחלטה). 7. בית משפט קמא דן בתנאי השחרור ומציין, כי המשיבים שבפניו "אינם חשודים בהתפרעות או במעשים אחרים שבוצעו במאחזים או במעמד ניסיון לפינוי מאחזים", לפיכך, מסקנת בית משפט קמא בעניין זה היא, כי "הרחקתם ממקום כזה אינה רלוונטית" (עמ' 8, פיסקה שנייה, רישא, של ההחלטה). 8. לעומת זאת, ממשיך ואומר בית משפט קמא, כי "המשיבים חשודים בסיכון חיי אדם, בכביש, במקום פתוח ולא בשטח שהוכרז שטח סגור", ועל כן, אומר בית משפט השלום, כי מכאן נובעת בקשת המדינה "להרחיקם מהאזור בו הם עלולים לשוב על מעשיהם" (עמ' 8, פיסקה שנייה, סיפא, להחלטה הנ"ל). 9. בית משפט קמא, שבפניו הוגשו בקשות המתייחסות לחמישה משיבים, עורך אבחנה ביניהם: לגבי המשיבים 1, 2 ו-5 שבפניו (הם הם העוררים שבפניי), סבור בית משפט קמא, כי מאחר ו"אין זו הפעם הראשונה שהם חשודים בעבירות דומות. לפיכך, לגבי משיבים אלה, יש מקום לשחרור בתנאים מחמירים יותר" (הרישא של הפיסקה השלישית בעמ' 8 להחלטה). 10. לעומת זאת, אומר בית משפט קמא, כי "לגבי משיבים 3, 4 שזו הסתבכותם הראשונה, ניתן להסתפק לגביהם בתנאים מחמירים פחות" (הסיפא של הפיסקה השלישית בעמ' 8 להחלטה). במאמר מוסגר אציין, כי לא המשיבים 3 ו-4 ולא המדינה, אף אחד מהם לא הגיש ערר על החלטת בית משפט קמא, ככל שהיא מתייחסת לשני משיבים אלה. 11. בית משפט השלום, מזכיר כי טענת ב"כ המשיבים, שם (עליה חזר עו"ד וירצברגר גם כאן), היא "כי מדובר בבקשה על רקע פוליטי, בניסיון להרחיק את המשיבים מאזור יו"ש על בסיס פוליטי" (הרישא של הפיסקה הרביעית בעמ' 8). 12. בית המשפט מציין "כי הוצע לב"כ המשיבים להשאיר את המשיבים באזור בתנאי של מעצר בית מלא, אך הצעה זו נדחתה" (הסיפא של הפיסקה החמישית בעמ' 8 להחלטה). 13. וזו התוצאה האופרטיבית של החלטת בית משפט קמא, כפי שנכתבה בסוף ההחלטה: "לאור האמור לעיל אני מורה על שחרורם של המשיבים בתנאים המפורטים להלן: לגבי משיבים 1, 2 ו-5 - הרחקה מאזור יהודה ושומרון למשך 21 יום. לגבי כל המשיבים - איסור להשתתף בפעילות בלתי חוקית, לרבות כניסה לשטח שיוכרז או הוכרז שטח סגור. כל אחד מהמשיבים ימציא ערבות צד ג' ע"ס 10,000 ₪. משיב אשר לא יעמוד בתנאי שחרור יובא לפני שופט ביום 23.7.09 בשעה 11:00". תמצית טענות העוררים 14. ב"כ העוררים, עו"ד ורצברגר, טען תחילה כי אין ראיות, אפילו לכאורה, כנגד מרשיו. בהמשך, "ריכך" טיעון זה, והסכים כי מדובר בראיות לכאורה, אך הן טכניות ואין בהן היגיון פנימי, שכן פרט לעדות השוטר מאיר אטיאס, אין ראיה אחרת, ואותו שוטר לא יכול להיות שראה את כל העוררים זורקים אבנים. 15. עיקר טענותיו של ב"כ העוררים התמקדו בשאלת המגבלות שהוטלו על העוררים. לדבריו, העוררים הינם תושבי יהודה ושומרון, הגרים שם מאז לידתם, ומשמעות החלטת בית משפט היא הגלייתם למקומות שאין להם איפה לישון ואיפה לגור (הם גרו ולנו עד היום בישיבות שונות בצפת ובירושלים, אך ממחר, כאשר מתחילה חופשה "בין הזמנים", אין להם ולא יהיה להם איפה לישון). 16. מבחינה משפטית, טען עו"ד ורצברגר, כי לא היה מקום לייחס למרשיו עבר פלילי רק על פי תיקי מב"ד, ולהפלותם לרעה כנגד שני המשיבים האחרים בבית משפט קמא, שלגביהם לא הוטל כל איסור מגורים ביהודה ושומרון. 17. טענה נוספת בפי העוררים היא, כי אין כל קשר סיבתי ולא מידתיות, בין האיסור לגור ביהודה ושומרון לבין הצורך להטיל מגבלות על אדם חשוד, שמטרתם צריכה להיות קשורה בהתייצבותו לדין או בהתייצבותו לחקירה. 18. בהקשר זה, ובעוצמה רבה, טען ב"כ העוררים, כי כל מטרת הבקשה והצו המגביל את העוררים, אינו נובע מן העובדות שהוכחו בתיק זה, אלא, מדובר בניסיון של המדינה לשדר מסר ציבורי, שבעיניו הוא פסול, לפיו מי שמעורב באירועים של הפרת סדר, דינו הרחקה מיו"ש, וזאת כדי להרתיע אחרים בתקופת חופשת הקיץ, כאשר, כלשון ב"כ העוררים "מנשבות באוויר רוחות של הקמת מאחזים בלתי-חוקיים" (עמ' 4, שורה 23 לפרוטוקול). 19. גם מבחינה משפטית, טוען ב"כ העוררים, כי שימוש במכשיר זה של הרחקה, שנועד למקרים קיצוניים, אינו מתאים למקרה שלפנינו, שבו החקירה הסתיימה. תמצית טענות המשיבה 20. ב"כ המדינה, עו"ד פקד שי ויזלברג, ממשטרת חברון, סבור, כי אין מקום להתערב בהחלטת בית-משפט קמא, והיא מאוזנת. לכן, לדבריו, החליטה המדינה לא להגיש ערר על החלטת בית-משפט השלום, שלא להטיל מגבלות על משיבים 3 ו-4 בבית-משפט קמא. 21. ב"כ המדינה מסביר, כי יש ראיות לכאורה, ולעניין זה הציג בפניי את שתי העדויות של מר מאיר אטיאס במשטרה, מהן עולה, כי הוא איש משטרה, המכיר את העוררים, וזיהה אותם, תחילה ממרחק של 200-100 מטר, ולאחר מכן, התקרב וראה אותם ממרחק של 30 מטר. 22. ככל שמדובר בעילה להרחקתם של העוררים מאזור יהודה ושומרון, התבסס ב"כ המדינה על פלט מחשב שממנו עולה, כי יש נגדם תיקי מב"ד, אולם אישר, כי לא הועמדו לדין מעולם. 23. בעיני המדינה, החשש שמא העוררים יבצעו עבירות נוספות, נובע ממדיניות שקבעו אנשי יהודה ושומרון, אשר, לדברי ב"כ המדינה, מוגדרת במילים "תג מחיר", לפיה בכל מקום שכוחות הביטחון מבצעים הריסה או פינוי, בין של מבנה ובין של מאחז, נגבה מחיר מהפלשתינאים בכל מקום אחר ביהודה ושומרון. 24. לדברי ב"כ המדינה, האמצעי שביקשו מבית-משפט, ואשר נענה להם, דהיינו: הרחקת העוררים מאזור יהודה ושומרון למשך 21 יום, אינה בגדר עונש, אלא "אקט של מניעה כלפי שלושתם מלשוב ולבצע את אותם המעשים" (עמ' 8, שורות 16-15 לפרוטוקול). 25. ב"כ המדינה סבור, כי החלטת בית-משפט קמא מהווה איזון נאות בין הפגיעה בחירות הפרט לבין הפגיעה בכלל, שכן מדובר בחשש שמא ייפגעו אנשים הנוסעים בכלי הרכב, ואז מדובר גם בסיכון חייו של הנפגע, ואם הנפגע הוא נהג, יש חשש לאבדן השליטה ברכב, ולפגיעה באנשים נוספים. 26. ב"כ המדינה הסביר, כי החשש שמא העוררים יעשו עבירות דומות חל בכל תחומי יהודה ושומרון, ולכן אין טעם בהגבלות חלקיות. מאידך גיסא, הוא הסכים לכך שכל אחד מן העוררים יהיה במעצר בית מלא, אך לכך התנגד ב"כ העוררים, אשר טען כי מדובר בהגבלת חירות יותר חמורה מזו שנפסקה לחובת מרשיו. 27. בתשובה לשאלת בית-משפט, האם יש תקדים כלשהו בפסיקת בתי-המשפט בישראל, כי חלק מתנאי שחרור ממעצר כוללים הגבלה של אדם האוסרת עליו מגורים באזור גיאוגרפי, כמו הגליל או הנגב, השיב ב"כ המדינה, כי אין לו ידיעה לגבי מקרים כאלה, אלא רק לגבי המצב ביהודה ושומרון, וגם לגבי שטח גיאוגרפי זה, אישר, כי אין בידו כל תקדים ספציפי להרחקת אדם מכל אזור יהודה ושומרון (עמ' 9, שורות 27-23 לפרוטוקול). דיון כללי 28. הדיון יתחלק לבדיקת הבסיס הנורמטיבי לעצם הטלת הגבלות מגורים על העוררים, ולאחר מכן, אעבור לניתוח גבולות הסמכות והשיקולים שיש להפעיל במסגרת הטלת מגבלות כאלה. אתייחס לעוררים, לעומת המשיבים האחרים בבית משפט השלום. לבסוף, אבדוק האם לפי מבחנים משפטיים החלים בישראל, יש מקום להשאיר את החלטת בית-משפט קמא על כנה, אם לאו. העילה למעצר או להגבלות על מגוריהם 29. אין ולא הייתה לפני בית משפט קמא בקשה פורמלית למעצר, אם כי זו הייתה כותרת המסמך, ובסופו, כפי שכבר נאמר לעיל, הבקשה הייתה להרחקה משטחי יהודה ושומרון, והדבר, כעולה מן המסמך, הינו חלק מתנאי שחרור ממעצר.   30. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - "חוק המעצרים"), מסדיר את הליכי המעצר, בקובעו את עקרון החוקיות בסעיף 1(א) שבו, אשר זה לשונו: "אין מעצר ועיכוב אלא בחוק ולפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו". 31. חוק המעצרים עצמו הוא זה אשר מסדיר את הסוגיה, באומרו בסעיף 1(ג), כדלקמן: "הוראות חוק זה יחולו על מעצר ועל עיכוב לפי כל חוק, אלא אם כן נקבעו בחוק הוראות אחרות". 32. אין לשכוח, בהקשר זה, כי חוק המעצרים אינו אך אוסף של הוראות טכניות, אלא הוא משמש בבואה של איזונים בין זכויות הפרט לבין צורכי הכלל, כפי שבא הדבר לידי ביטוי בהוראות סעיף 1(ב) לחוק המעצרים, הקובע לאמור: "מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מירבית על כבוד האדם ועל זכויותיו". 33. יש לזכור, כי הוראות החוק המעצרים, לא נחקקו בחלל ריק. קודמות להן, מבחינת ההיררכיה הנורמטיבית, הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 34. נקודת המוצא של חוק היסוד; כבוד האדם וחירותו, היא, כי לכל אדם יש חירות אישית. על פי סעיף 5 לחוק היסוד הנ"ל, "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". 35. הפגיעה בזכות זו לחירות אישית, מותרת רק על פי הוראות סעיף 8 לחוק היסוד האמור, הקובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". 36. ערכיה של המדינה, לצורך כך, ניתנים לאיתור בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתות על הכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". 37. יש לקרוא סעיף זה, יחד עם סעיף 1א לחוק היסוד, שזה לשונו: "חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (וראה, בין היתר, את הספרות המשפטית הבאה: דליה דורנר, "השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני המעצרים", משפט וממשל, כרך ד (תשנ"ז), עמ' 25-13; משה שלגי וצבי כהן, סדר הדין הפלילי (מהדורה שנייה, תשס"א - 2000), עמ' 17-15). 38. ואכן, מידת הזהירות בשימוש בחוק המעצרים, באה לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון, מפי כב' השופטת דליה דורנר (בש"פ 952/00 מדינת ישראל נ' דרור חוטר ישי פ"ד נד (1) 638), אשר אומרת, כי השימוש בסמכותו של בית המשפט לקבוע את תנאי השחרור בערובה, מצויה במסגרת חוק המעצרים, אף שהעורר לא נעצר, שכן, "מעצרו של אדם, באין צורך ענייני בו, במטרה להטיל עליו תנאים מגבילים, פוגע בו 'מעבר למידה הדרושה'. ויוכיח המקרה שלפנינו, שבו לא נדרש כלל מעצרו של המשיב, אלא כל שביקשה המשטרה היה להבטיח את התייצבותו במשטרה ומניעת התקשרותו עם המעורבים בחקירה" (שם, בעמ' 641, בין האותיות א-ב). 39. בהמשך דבריה, באותה פרשדה, מסבירה השופטת דורנר: "עם זאת, מובן כי אף הטלת תנאים מגבילים פוגעים בחירותו של אדם, ועל כן נדרשת להיות על פי חוק. ברם, על פי הגיונם של דברים ועל פי תכליותיהם של חוק היסוד וחוק המעצרים, כלולה הסמכות להטיל ערובה, שפגיעתה בחירות פחותה מן המעצר, בסמכות המעצר" (שם, שם, בין האותיות ג-ד; וראה גם: יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים - חלק ראשון - הליכים שלפני משפט (מהדורה מעודכנת, תל אביב, תשס"ג-2003), עמ' 273-271). 40. אין חולק, כי תנאי מוקדם לשימוש בסמכויות לפי חוק המעצרים הוא, כי יש ראיות לכאורה לביצוע העבירה. 41. בעניין זה, מקבל אני את עמדת ב"כ המדינה. לאחר שעיינתי בשתי העדויות של השוטר מאיר אטיאס, נחה דעתי, כי כמות הראיות לעניין יידוי האבנים על-ידי העוררים, היא בסדר גודל של "ראיות לכאורה לעניין מעצר עד תום ההליכים". וכפי שהסכימו ב"כ הצדדים לפניי, עוצמת ראיות זו היא מעל הדרוש להפעלת חוק המעצרים, בשלב של "מעצר ימים", כאשר נשוא הבקשה אינו מעצר, אלא פגיעה אחרת - פחותה מזו של מעצר - בחירויות האדם. 42. כב' השופטת - כתוארה אז - דורית ביניש, נזקקה לנושא דומה של הטלת מגבלות על אדם בשלב של "מעצר הימים", וזאת כאשר דנה בפרשת הרשקוביץ (בש"פ 2712/96 יוסף הרשקוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 705), כאשר שם, הבקשה אשר לה נענה בית משפט השלום הייתה צו האוסר על העוררים להתקרב למתחם הר הבית בימי חג הקרבן המוסלמי, וזאת עקב המעשה שעליו נחקרו, והוא עלייה לשער המוגרבים, התנהגות העלולה להביא להפרת השלום. 43. כב' השופטת ביניש, ציינה, בעת הניתוח המשפטי, את הבעייתיות הכרוכה בהטלת מגבלות על אדם בסטאטוס של חשוד, לפני שהוגש נגדו כתב-אישום, שהוא הסטאטוס שבו היו העוררים שם, וזה הסטאטוס שבו נמצאים העוררים שלפנינו. וכך כתבה היא בפרשת הרשקוביץ (פיסקה 7, בעמ' 712; ההדגשות הוספו): "בעניינו של חשוד אשר טרם הוגש נגדו כתב-אישום, לא נקבעו עד היום על-ידי המחוקק עילות מפורשות למעצר או לשחרור בערובה. המסלול שהוגדר במפורש בסעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] באשר לעילות המעצר של נאשם, אינו חל בשלב זה של ההליך. אך ניתן ללמוד על העילות ממטרות החוק, מלשונו ומהתנאים לשחרור שנמנו בסעיפים הרלוואנטיים. יש לזכור כי בשלב מוקדם זה, בטרם גובשו ראיות מפלילות לכדי כתב-אישום, יש העדיף, ככל שניתן, שחרורו של חשוד בערובה על פני מעצרו. מטבע הדברים, בשלב שלפני הגשת כתב-אישום, כאשר הראיות טרם גובשו לדרגת ראיות לכאורה המספיקות להגשת כתב-אישום והן בדרגה של חשד סביר בלבד, המטרה העיקרית בקביעת התנאים לשחרור בערובה היא, בדרך כלל, הבטחת התייצבותו של החשוד בהליכים הצפויים והבטחת קיומו של הליך פלילי תקין. אולם מקום שכבר בשלב זה קיים חשש ממשי ומוחשי, כי חשוד בעבירה עלול לשבש הליכי חקירה או משפט, להשפיע על עדים, או שצפויה ממנו סכנה לחייו או לביטחונו ולשלומו של אדם אחר או סכנה לשלום הציבור, וכאשר ניתן לסכל את החשש או להבטיח מפני הסכנה שלא על דרך של מעצר, נתונה הסמכות לעשות כן על-ידי קביעת תנאים מתאימים לשחרור בערובה. על בית המשפט לנהוג בזהירות ובצמצום שעה שהוא בא להטיל תנאים מגבילים, שיש בהם כדי לפגוע בזכויות החשוד בטרם התגבשו הראיות המקימות את החשד נגדו לכדי ראיות לכאורה המבססות אישום. אולם כאשר נקט המחוקק לשון של סמכות רחבה וקבע כי רשאי בית המשפט להוסיף 'תנאים ככל שימצא לנכון', יש לפרש דיבור זה כסמכות לקביעת תנאים סבירים וראויים לשם הגשמת מטרות החוק. יש להקפיד כי התנאים יעמדו ביחס מתאים והולם לעצם הסיכון הצפוי מהחשוד ולמידת הסיכון וכי ייבחנו על-פי מהותה של ההגבלה, אל מול זכויותיו של החשוד, טיבן של הזכויות ומידת הפגיעה בהן. פירוש זה אף עולה בקנה אחד עם העקרונות הקבועים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו". 44. המבחנים אשר אותם קובעת כב' השופטת ביניש, בפרשת הרשקוביץ הנ"ל, הם מחמירים ביותר. וכך אומרת היא, בפיסקה 8 (עמ' 713) לפסק הדין (ההדגשות הוספו): "בענייננו, בבואנו לבחון את התנאים שהוטלו על העוררים ובהם האיסור להתקרב למיתחם הר הבית בימי חג הקורבן, יש לשקול את התנאי האמור, אשר יש בו פגיעה בחופש התנועה של העוררים ובזכותם להביע את דעותיהם ולהפגין בגינן, כנגד מידת הסיכון והפגיעה בשלום הציבור הצפויה מנוכחותם של העוררים במקום רגיש זה במועד האמור. בא-כוח העוררים טען, כי אם ניתן להטיל מגבלות על מי ששוחרר בערובה, הרי ניתן לעשות כן רק בהתקיים התנאי הקיצוני של סכנה ממשית, מוחשית ומיידית להפרה של שלום הציבור, וזו לא נתקיימה כאן. בא-כוח המדינה טען לעומתו כי די בקיומו של 'יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחון הציבור' כדי להטיל עליו מגבלות כאמור. לטענתו, מבחן זה נקבע עתה בהצעת החוק החדשה, וניתן להסתפק גם כיום באמת המידה המוצעת בחוק החדש. עם זאת טען בא-כוח המדינה, כי בנסיבות המיוחדות של הרגישות הרבה, הפוטנציאל והסיכון הגבוה הטמונים בהתקרבותם של העוררים למיתחם הר הבית, בימים שבהם המקום טעון מתח מיוחד בשל נוכחותם של אלפי מתפללים מוסלמים, עולה הסיכון הצפוי מהפגנתם של העוררים ומנוכחותם במקום כדי סיכון ממשי ומוחשי בדרגה גבוהה ביותר, ועונה על המבחן שאותו יישם בית המשפט המחוזי בהחלטתו בב"ש (י-ם) 460/95 הנ"ל ובב"ש (י-ם) 84-86 הנ"ל. נוטה אני לחשוב כי הגבלת תנועה של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב-אישום, צריכה להיעשות במקרים חריגים ורק כאשר קיים חשש ממשי ומוחשי מפניו אם לא יוגבל בתנאים מתאימים." 45. היישום של מבחן זה, ביחס לסיטואציה שהועלתה בפני כב' השופטת ביניש, שעסק בהר-הבית, היה זה (שם, פיסקה 8, עמ' 714-713): "אך בענייננו פטורה אני מלהכריע בשאלת רמת הסיכון הנדרשת בדרך כלל כדי להתנות תנאים המגבילים את חופש התנועה של משוחרר בערובה, שכן סבורתני שהמקרה דנן עונה על המבחן המחמיר יותר שבו דוגל בא-כוח העוררים. מקובלת עליי ההערכה כי בהתחשב ברגישות הגבוהה ביותר ובפוטנציאל הסיכון הטמונים במקום המיוחד והיחיד שאין דומה לו - הר הבית - רגישות אשר בית- משפט71נכבד זה עמד עליה בשורה ארוכה של פסקי-דין, ובהתחשב ברצון העוררים חדורי האמונה והדחף שלא להרפות ממימוש זכותם להגיע להר ולהתפלל בו, הרי שעליית העוררים להר הבית בימים 'טעוני סיכון' כחג הקורבן טומנת בחובה סיכון ממשי להתלקחות חמורה במקום. זאת במיוחד נוכח לקחי העבר. יצוין, כי ארבעה מבין העוררים הוגבלו כבר בצו מינהלי שלא להיכנס להר הבית מחמת הסיכון הטמון בכניסתם, לסברת הדרג המינהלי המוסמך. לפיכך, החלטתי שגם על-פי אמת המידה המחייבת רמה גבוהה ביותר של חשש מפני סיכון, מוצדק להגביל את גישתם למקום בימים אלה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. אשר-על-כן החלטתי לדחות את הערר ולהשאיר בתוקפה את ההחלטה כי העוררים יהיו מנועים מלהתקרב למיתחם הר הבית (למעט רחבת הכותל המערבי) ומלעבור את המחסום שלפני העלייה לשער המוגרבים, בין 24.6.96 ל-2.5.96, שהם ימי חג הקורבן". 46. למותר לציין, כי המקרה שבפנינו הוא קל יותר בהרבה, ויש להניח, כי על פי אותם מבחנים שקבעה כב' השופטת ביניש, הייתה אף היא דוחה את בקשת המדינה בתיק שלפנינו. 47. אזכיר, בהקשר זה, כי הפסיקה הקיימת, גם זו של בית משפט המחוזי בירושלים, קבעה, כי יש לנהוג בזהירות רבה מאוד כאשר משתמשים בסמכות זאת של הגבלת תנועה, או של צו האוסר פעולה חוקית רגילה, כדי למנוע עבירה עתידית אפשרית. 48. הדוגמה הראשונה היא זו שבה דנה כב' השופטת איילה פרוקצ'יה - עת כיהנה כשופטת בבית משפט המחוזי בירושלים - בהחלטתה בב"ש 460/95 שומרון נ' מדינת ישראל, הן בהתייחסותה להגבלות תנועה, והן בקביעותיה הנורמטיביות הכלליות. מן הראוי להביא, בהרחבת מה, את אשר כתבה בהחלטתה הנ"ל. לאור חשיבות הדברים, אשר מן הראוי לאמצם וללכת לאורם. 49. וכך נאמר בהחלטתה (עמ' 7):   "יוצא, איפוא, כי לגישתו של בית המשפט העליון, גם אם אין להטיל בדרך השגרה הגבלות תנועה על חשוד המשוחרר בערבות בטרם הוגש נגדו כתב אישום, אין סעיף 44 לחוק מונע לחלוטין אפשרות כזו במקרים קיצוניים בהם צפויה משחרורו של חשוד הפרה של שלום הציבור. תנאי הגבלה כאלה ניתן להטיל כאשר באיזון שבין זכות היסוד של האדם לחופש התנועה מחד, לבין אינטרס השמירה על שלום הציבור מאידך, גובר באופן ברור האינטרס השני". 50. ואלה דבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה ביחס לשיקולים הנורמטיביים, אשר אותם יש להפעיל, בסוגיה זו (עמ' 6 להחלטתה הנ"ל; ההדגשות הוספו): "המטרה העיקרית של תנאי השחרור בערובה של חשוד בטרם הוגש נגדו כתב אישום היא להבטיח את יעילות המשך החקירה וההליך הפלילי ולמנוע את שיבושם. יחד עם זאת, במקרים חריגים וקיצוניים, מוסמך בית המשפט גם לקבוע תנאים שמטרתם למנוע התלקחות מעשי עבירה נוספים לשם הגנה על הציבור, באם הוא סבור כי קיימת סכנה קרובה ומיידית לכך עקב שחרורו של החשוד. אולם גם במצבים כאלה, לאור השלב ההתחלתי של ההליך הפלילי, על תנאים כאמור להיות צרים, מגודרים ומוגבלים ככל האפשר וכמתחייב מנסיבות העניין". 51. כב' השופטת פרוקצ'יה משתמשת במינוחים מאוד דווקנים (בדומה למבחנים שהוזכרו על-ידי כב' השופטת ביניש בפרשת הרשקוביץ): הסמכות להגבלת חופש התנועה היא רק במקרים "חריגים וקיצוניים", ואף זאת רק כאשר מדובר במקרה שבו "קיימת סכנה קרובה ומיידית", לכך שהחשוד המשוחרר יעשה מעשים, שייגרמו להתלקחות של "מעשי עבירה נוספים", והדבר מותר, "לשם הגנה על הציבור". 52. מכוח עקרונות אלה, קבע כב' שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט - כתוארו אז - דוד חשין, כי הגבלה שהוטלה על עורר, במסגרת תנאי שחרור ממעצר, על ידי בית משפט השלום, שלא לשלוח מכתב לשופטי ישראל, אינה תקפה, עקב היותה סותרת את אחת מזכויות היסוד לחופש הביטוי (ראה: ב"ש 84/96 ספירו נ' מדינת ישראל, פסמ"ח, תשנ"ו (2), 240; הקטעים הנ"ל מפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה - שהובאו לעיל בפיסקאות 154-153 - צוטטו בהסכמה בפס"ד זה; ראה: שם, בעמ' 260). 53. השופט - כיום סגן הנשיא - דוד חשין, דן בבדיקת סבירותה והצדקתה של החלטתו של בית משפט השלום בירושלים, אשר בין תנאי השחרור בערובה, נכללה התחייבות של המשיב, שלא לשלוח כל מכתב מכל מין וסוג שהוא, לשופטי בתי המשפט בישראל. וכך כותב השופט דוד חשין (שם, בעמ' 261-260): "האם האיזון בין חופש הביטוי והביקורת, מזה, לבין ההגנה על השופטים ועל מערכת בתי המשפט, מזה, יש בו כדי להצדיק את התנאי המגביל שהוטל על המערער - להימנע מלשלוח מכתבים לשופטים? כדי להשיב על שאלה זו, יש להשיב תחילה על השאלה הנגזרת ממנה, והיא, אם קיימת במקרה זה סכנה קרובה לוודאי, כי אם יבוטל התנאי המגביל - והעורר ימשיך בעקבות זאת לשלוח מכתבים עולבים ופוגעים לשופטים - ייפגעו מכך שלום הציבור והסדר הציבורי, במובנם הרחב של מושגים אלה; ביתר דיוק: האם קרוב לוודאי הדבר כי תיגרם עקב כך (קשר סיבתי) פגיעה קשה, רצינית וחמורה לתדמיתם של השופטים הנמענים עצמם (כשופטים) ולאמונו של הציבור בבתי המשפט בישראל, כאשר הדגש מושם על הסיכון לפגיעה בערך החברתי של אמון הציבור בבתי המשפט וברשות השופטת?". 54. וזאת תשובת השופט דוד חשין, תוך שימוש במבחן המחמיר של "הוודאות הקרובה" (שם, בעמ' 261, בראש פיסקה 14): "לאחר ששקלתי שאלה זו באתי למסקנה, כי אין נשקפות סכנות כאמור. על כל פנים - לא בדרגה של קרוב לוודאי; לפיכך, באיזון בין האינטרסים המתחרים, יש להעדיף במקרה זה את חופש הביטוי והביקורת של העורר". 55. כנגד החשש, אשר שימש כנימוק של המדינה באותו תיק (בדומה לנימוקה בתיק שבפניי), כי העדר התנאי המגביל במסגרת תנאי השחרור בערובה, יכול שיביא לכך שהחשוד שם ימשיך לבצע את העבירה, ענה השופט דוד חשין, במילים אלה (שם, בעמ' 263): "בענייננו מתכוונת התביעה להגיש כתב-אישום כנגד העורר בגין משלוח המכתבים. כך שאין לומר, שהשופטים הנמענים ומערכת בתי המשפט נעדרי כל הגנה מפני חופש הביטוי הזילותי של העורר. על כן, ולאור כל מה שכבר אמרתי לעיל, בדבר האיזון בין ערכי היסוד המונחים על כף המאזניים במקרה זה, סברתי, כי הדרך הנכונה והראויה להגן על השופטים ועל מערכת בתי המשפט מפני השתלחויותיו שלוחות הרסן של העורר, היא ללכת ב'דרך המלך', קרי: לא בהטלת הגבלה על חופש הביטוי שלו בדרך של מניעה מוקדמת, כי אם בדרך של הפעלת מנגנון הענישה העומד לרשותן של הרשויות המופקדות על אכיפת החוק הפלילי, דהיינו: הגשת כתב-אישום נגדו, ואם יורשע בדין - כפי שכבר הורשע פעם אחת בעבר - יושת עליו העונש הראוי, כפי שיקבע בית המשפט שידון אותו". 56. בפרשה הנ"ל, נטען על ידי המדינה כי העורר דשם כבר הורשע בעבר, בגין עבירה דומה, ולא למד לקח. אך, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. 57. אמנם, בפרשתנו, אין חולק כי העוררים מעולם לא הועמדו לדין ומעולם לא הורשעו, אך בחרתי להביא את תשובת כב' השופט דוד חשין, אשר, בקל וחומר, תחול במקרה שלפנינו. 58. וכך ענה כב' השופט דוד חשין על טענה זו (שם, בעמ' 264): "שני הנימוקים הקצרים לכך הם אלה: ראשית, ההליכים נושא הרשעתו הקודמת הסתיימו בבית המשפט העליון באוקטובר 90', דהיינו למעלה מחמש שנים, כך שייתכן שהשפעתם 'המצננת' על חופש הביטוי הזילותי של העורר הספיקה להתפוגג מאז. שנית, והוא העיקר, הטלת הגבלה מראש על חופש הביטוי בדרך של מניעה מוקדמת, היא בבחינת אמצעי חריג, שיש לנקוט כצעד אחרון (ולא כצעד ראשון); אפשר, כי לעצם הגשת כתב האישום, שבדעת התביעה להגיש נגדו (שהיא בבחינת צעד ראשון), תהיה השפעה 'מצננת' מחודשת על העורר". לגבי העוררים שלפנינו לא הייתה הרשעה מעולם. גם העובדות של המשיב שבפניי דומות. העבירה האחרונה בה הורשע הייתה הרבה לפני חמש שנים מהיום. בכל מקרה, מאמץ אני את נימוקו השני של כב' השופט חשין, לפיו, הטלת הגבלה מראש על כל זכות יסוד של האדם, בדרך של מניעה מוקדמת, היא אמצעי חריג ביותר, אותו יש לנקוט כצעד אחרון, ולא כצעד ראשון. 59. בהחלטה אחרת שניתנה בבית המשפט המחוזי בירושלים, דן כב' השופט משה רביד, בערר ובערר שכנגד על החלטת בית משפט השלום בירושלים, בדבר שחרור 6 עוררות, אשר נאסר עליהן, בין היתר, "להימצא בציר המתפללים ובמאחז הגיבורים בחברון וכן לכתוב כתובות או לצייר צורה כלשהי במקום ציבורי" (סעיף 2 להחלטת בית משפט השלום בירושלים, שניתנה על ידי כב' השופט, המנוח, רפי שטראוס ז"ל, כפי שצוטטה בהחלטת בית משפט המחוזי בירושלים, מפי כב' השופט משה רביד, בב"ש 156/05 מדינת ישראל נ' חריות בן אהרון). הסניגור של העוררות הסכים למגבלה השניה (אם כי בצורה מצומצמת, דהיינו: כי ההתחייבות של העוררות תהיה להימנע מכתיבת כרוזים שיש בהם ביטוי לגזענות או לפגוע בערבים), אך עמד על ביטול מגבלת חופש התנועה. 60. כב' השופט משה רביד הורה על ביטול התנאי האוסר על העוררות להימצא בציר המתפללים או במאחז הגיבורים (פיסקה 8 להחלטה הנ"ל), ונימק זאת בשלושה טעמים, אשר חלקם חל גם במקרה שבפנינו. וכך נאמר בפיסקאות 10-9 להחלטה הנ"ל: "9. הטעמים להחלטה זו הן כדלקמן: א. בשלב זה, טרם הוגש נגד העוררות כתב אישום ולכן חל על העניין סעיף 48 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1966. ב. הגבלת חופש התנועה בשלב זה צריכה להיות מידתית ומצומצמת ביותר (ראו ב"ש 1926/02, ענת כהן נ' מדינת ישראל ... ). ג. שיקול נוסף שהדריך אותי הוא שרוב העוררות, זולת המשיבה 5, הן בגיל צעיר ביותר ולכן אין להטיל עליהם בשלב זה מגבלות חמורות. 10. המדינה תוכל לשקול את עמדתה, אם העוררות יפרו את התנאים האמורים." 61. בסיום הפרק הנורמטיבי, אציין כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, כי על אף שהמעשים המיוחסים לעוררים נעשו כולם באזור יהודה ושומרון, סמוך לקרית ארבע, לא רק חוק המעצרים, אלא גם כלל הזכויות החוקתיות המוקנות מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נתונות לעוררים, גם בעת מגוריהם או הימצאותם סמוך לקרית ארבע, אשר ביהודה ושומרון. 62. עניין זה נקבע, באופן ברור וחד משמעי, בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין חוק ההתנתקות (בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל פ"ד נט (2) 481). בפסק הדין של הרוב (הנשיא, כב' השופט אהרון ברק, המשנה לנשיא כב' כב' השופט מישאל חשין, השופטת - כתוארה אז - דורית ביניש, כב' השופט - כתוארו אז - אליעזר ריבלין, כב' השופטת איילה פרוקצ'יה, כב' השופט אשר גרוניס, כב' השופטת מירה נאור, כב' השופטת עדנה ארבל, כב' השופטת אסתר חיות, כב' השופט יהונתן עדיאל), לאחר ניתוח הסוגיה של מעמד השטחים המוחזקים, נאמרו הדברים הבאים (שם, בעמ' 560, פיסקה 80, בין האותיות ו-ז): "לדעתנו, חוקי היסוד מעניקים זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה. תחולה זו היא אישית. היא נגזרת משליטתה של מדינת ישראל על השטח המפונה. היא פרי התפיסה כי על ישראלים המצויים מחוץ למדינה אך באזור הנתון לשליטתה בדרך של תפיסה לוחמתית חלים חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם." 63. על פי גישה זו, אין כל ספק כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חל על העוררים שבפניי, כאשר מדובר בהליך משפטי המתנהל בפני בית משפט ישראלי, על מעשה שנעשה ביהודה ושומרון. 64. פרשות ענת כהן ו-חירות בן אהרון עסקו בהגבלת תנועה או תיחום מגורים, וזאת ביחס לשטח מצומצם ביותר. אף על פי כן, בית המשפט המחוזי בירושלים לא נענה לבקשות במלואן, והפעיל את אמות המידה המחמירות של אי פגיעה בזכויות יסוד של כל אדם, על פי אותם קריטריונים, שסללו לפנינו, השופטים של בית משפט זה, כב' השופטת אילה פרוקצ'יה וסגן הנשיא, כב' השופט דוד חשין, בפסיקה קודמת, שהובאה בהרחבה לעיל. מן הראוי כי קו זה של פסיקת שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים, בעניין חוקתי ורגיש זה של שמירה על זכויות הפרט, גם כאשר הליך הנידון הוא קביעת תנאי שחרור בערובה, קו זה אשר החל באמצע שנות ה-90 של המאה ה-20, יימשך גם במאה ה-21, ואני מרגיש נוח ובטוח להמשיך וללכת בדרך אותה פילסו השופטים פרוקצ'יה וחשין, וכן השופט רביד. 65. במקרה שלפנינו, בקשת המדינה היא למנוע משלושה עוררים, להימצא בכל אזור יהודה ושומרון. כפי ששמעתי היום בדיון, מדובר בעוררים שאלה גיליהם: א. עורר 1, בן 18 וארבעה חודשים, שלמד בישיבה תיכונית בעתניאל, וגר עם הוריו בישוב ... באזור יהודה מאז לידתו; ב. עורר 2, בן 16 ועשרה חודשים, שלומד בישיבה התיכונית הנ"ל ועולה לכיתה י"א, אשר גר עם הוריו ביישוב ... באזור השומרון מאז לידתו; ג. עורר 3, בן 17 ו-11 חודשים, שלומד בישיבת הסדר בישוב ... שבאזור ... , אשר גר עם הוריו ביישוב ... שבאזור יהודה, מאז לידתו. 66. כנגד עוררים אלה, הגבלה זו היא מרחיקת לכת ביותר, ומן הראוי כי בית משפט לא יאשר הגבלה כזו, ביחס ליהודי הגר ביהודה ושומרון, ואשר חוסה תחת כנפיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 67. ראוי לציין, כי בעיה "דומה" לזו שבפנינו, אם כי אין לכחד שההבדלים בין שני המקרים אינם מעטים, עלתה לפני בית המשפט העליון, כאשר הממשל הצבאי, באזור יהודה ושומרון, ביקש להוציא "צו תיחום מקום מגורים" ביחס למספר תושבים ערביים ביהודה ושומרון, שהיו קרובים של מחבל מתאבד, אשר היה מעורב בפעילות חבלנית. על פי הצו הספציפי שהוצא נגד אותם אנשים, נדרשו אותם עותרים לעזוב את יהודה ושומרון ולהתגורר שנתיים באזור חבל עזה, במקום בביתם הקבוע אשר ביהודה ושומרון (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352; להלן - "פרשת עג'ורי"). 68. באותה פרשה, ניתן פסק דין על ידי הנשיא אהרן ברק, אשר לדבריו הסכימו שמונה שופטים של בית המשפט העליון (המשנה לנשיא שלמה לוין; השופטים - כתואריהם אז - תיאודור אור, אליהו מצא ומישאל חשין; השופטות טובה שטרסברג כהן ודליה דורנר; השופט יצחק טירקל; והשופטת - כתוארה אז - דורית ביניש). 69. פסק הדין בפרשת עג'ורי, בודק את השאלה מנקודת מבט של המשפט הבינלאומי ודיני התפיסה הלוחמתית. בית המשפט העליון, עסק בעניינם של "מוגנים", שהם תושבי שטחים מוחזקים, ואשר היו קשורים לעבירות חמורות של פיגועי התאבדות. בית המשפט העליון, במסגרת תאור הרקע, מציין כי מאז ספטמבר שנת 2000, מתנהלת באזור יהודה והשומרון וחבל עזה "לחימה קשה. אין זו פעילות משטרתית. זה סכסוך מזוין. במסגרתו בוצעו כ-14,000 פיגועים נגד החיים, הגוף והרכוש של אזרחים ותושבים ישראלים החפים מפשע, ובהם זקנים וילדים, גברים ונשים. למעלה מ-600 אזרחים ותושבים של מדינת ישראל נהרגו. למעלה מ-4,500 נפצעו, חלקם באורח קשה ביותר" (שם, בעמ' 358, בין האותיות ג-ד). 70. לאורך פסק הדין בפרשת עג'ורי, שזורות אמירות נורמטיביות, בעלות חשיבות מרובה, אשר, לעניות דעתי, יש להן תחולה גם בתיק שלפנינו, וזאת, בקל וחומר, כפול ומכופל. 71. כאשר נשיא בית המשפט העליון, כב' השופט פרופ' אהרן ברק, החל בדיון הנורמטיבי, בפרשת עג'ורי, על משמעות אותו צו של המושל הצבאי, המאפשר להורות לאדם לצאת ממקום מגורים מסוים ולגור במקום מגורים אחר, מסביר הנשיא ברק את עמדתו הראשונית, וזאת, כאשר נקודת המבט המרכזית, ונקודת המוצא של הדיון היא: זכויות האדם. וכך הוא כותב (פרשת עג'ורי , שם, פיסקאות 15-14 לפסק הדין, בעמ' 365, בין האותיות ב-ו): "נקודת המוצא העקרונית הינה כי הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחירותו ובקניינו. ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי של אדם, של חייו הפרטיים ויחסיו החברתיים (ראו M. Stavropoulou “The Right Not To Be Displaced” 9 Am. U. J. Int’l L. & Pol’y (1994) 687.], at p. 717 ). כמה זכויות אדם בסיסיות נפגעות בשל עקירתו הלא רצונית של אדם מביתו והעברתו למקום אחר, גם אם העברה זו אינה כרוכה בחצייתו של גבול מדיני (ראו F.M. Deng Internally Displaced Persons Compilation and Analysis of Legal Norms (New York, Geneva, 1998). at p. 14). זכויות אדם אלה מקורן בחלקן במשפט הפנימי של המדינות השונות, ובחלקן מעוגנות הן בנורמות של המשפט הבינלאומי. זכויותיו של אדם לכבודו, לחירותו ולקניינו אינן זכויות מוחלטות. אלה הן זכויות יחסיות. ניתן לפגוע בהן כדי לקיים את זכויותיהם של אחרים, או את מטרותיו של הכלל. אכן, זכויות האדם אינן זכויותיו על אי בודד. אלה הן זכויותיו כחלק מחברה. על-כן הן ניתנות להגבלה כדי לקיים זכויות דומות בידי בני החברה האחרים. הן ניתנות לפגיעה כדי לקדם מטרות חברתיות ראויות, אשר בסופו של יום יקדמו את זכויות האדם עצמן. אכן, זכות האדם וההגבלה עליה יונקות ממקור משותף, שעניינו זכותו של האדם בחברה הדמוקרטית". 72. במרכזו של פסק הדין הנ"ל בפרשת עג'ורי, ניצב ניתוח של המשפט הבינלאומי ודיני המלחמה בסוגיית מקום המגורים, ומידת הפיקוח של בית המשפט העליון הישראלי על שימוש של המפקד הצבאי של השטח המוחזק (יהודה ושומרון ורצועת עזה) בסמכות זו. אין כאן המקום להרחיב בנושא זה, שכן בפנינו בקשת המדינה היא, כי בית המשפט הישראלי יגביל את מקום מגוריהם של העוררים, על פי המשפט הישראלי, במסגרת חוק המעצרים. 73. על כל פנים, ניתן ללמוד, ושוב בקל וחומר, כיצד בית המשפט העליון רואה את שיקול הדעת של הרשות המינהלית, בהפעילה את הסמכות לתחם מקום מגורים. לעניות דעתי, הרשות השופטת תוכל ללמוד, וליישם קני מידה אלה, בשבעתיים חומרה. 74. הנשיא ברק, מזכיר באותו פסק דין, כי "ביסוד הפעלת שיקול הדעת בדבר תיחום המגורים מונח השיקול הבא למנוע סכנה מאדם שאת מגוריו מבקשים לתחם" (שם, בעמ' 370, בין האותיות ו-ז). 75. כאשר בודקים את רמת הסיכון האמורה, קובע הנשיא ברק את המבחנים הבאים (פיסקה 25 לפסק הדין בפרשת עג'ורי, בעמ' 372, מול האות ו - עמ' 373, מול האות ג; הבאתי רק את הטקסט, ואילו כל מראי המקום של הפסיקה המצוטטת לא הובאו, כדי שלא להכביד יתר על המידה): "מהי רמת הסיכון הנובעת מהאדם שאת מקום מגוריו מבקשים לתחם, ומהי מידת הסתברותה? התשובה הינה כי לא די בסיכון של מה בכך. לאור אופיו המיוחד של אמצעי זה ניתן לנקוט אותו בדרך-כלל רק אם קיימות ראיות מינהליות, שגם אם אינן קבילות בבית-משפט, הרי הן ברורות ומשכנעות, שאם לא יינקט האמצעי של תיחום מקום מגורים, קיימת אפשרות סבירה כי תהא נשקפת ממנו סכנה ממשית לפגיעה בביטחון האזור ... זאת ועוד, כמו השימוש בכל אמצעי אחר, גם לגבי השימוש באמצעי של תיחום מקום מגורים צריך לנקוט במידתיות. 'חייב להתקיים יחס ענייני - יחסיות או מידתיות ראויות - בין המעשה האסור של הפרט לבין האמצעים הננקטים על ידי השלטון'... נדרש קשר של התאמה בין המטרה של מניעת סיכון מהאדם שמקום מגוריו תוחם לבין הסיכון הנובע ממנו אם לא יינקט כלפיו אמצעי זה ... נדרש כי האמצעי הננקט פגיעתו תהא פחותה וכן נדרש כי בדרך-כלל האמצעי של תיחום מקום המגורים יעמוד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו בהבטחת ביטחון האזור ... ". 76. לאור דרישות משפטיות אלה, קובע הנשיא ברק, כדלקמן ( פרשת עג'ורי, שם, בעמ' 381, בין האותיות ד-ה): "המכשיר של תיחום מקום המגורים הוא אמצעי חריף שיש להשתמש בו אך במקרים מיוחדים שנשקפת בהם סכנה ממשית לביטחון האזור אם לא יינקט אמצעי זה". 77. אין מדובר במבחן תיאורטי: באותו פסק דין, בפרשת עג'ורי הנ"ל, על בסיס המבחן האמור, אושר צו התיחום ביחס לשני עותרים (עמ' 380-377 של פסק הדין), בעוד שעל יסוד אותו מבחן, נקבע ביחס לעותר השלישי, כי אין מקום להפעיל כלפיו את האמצעי של תיחום מקום מגורים (שם, עמ' 381-380), והעתירה שלו - התקבלה. במילים אחרות, גם כאשר מדובר בעניין ביטחוני עדין ורגיש, בתקופת פיגועי ההתאבדות חמורים, קבע בית המשפט העליון, פה אחד, בהרכב של תשעה שופטים, כי אם אין הצדקה משפטית מספקת, זכות האדם - גם אם הוא קרוב של מחבל מתאבד - להמשיך ולגור בביתו ביהודה ושומרון. 78. אני סבור, כי כאשר באים לבדוק את בקשת המדינה, לאסור על העוררים להתגורר ביהודה ושומרון, ולבחון את טענתה של המדינה, כי מדובר בבקשה מאוזנת, מן הראוי לראות בפסק הדין הנ"ל בפרשת עג'ורי מקור השראה, ומסמך נורמטיבי המתאר את המשקל, החשיבות והעוצמה של זכות אדם לגור בביתו, ואת מידת החריגות של השימוש באמצעים של הוצאתו מביתו ואיסור מגורים במקום או באיזור שבו היה גר כל ימיו, ועקרונות משפטיים אלה ניתנים ליישום במקרה שלפניי, בקל וחומר, בן בנו של קל וחומר, שכן כפי שכבר אמרתי לעיל, אין כל בסיס עובדתי, ערכי, אידאולוגי ואחר להשוואה בין אותם עותרים בפרשת עג'ורי לבין העוררים שבפניי. אולם, אם תשעה שופטים של בית המשפט העליון הגיעו למסקנה כי אחד מבין העותרים בפרשת עג'ורי זכאי להמשיך לגור ביהודה ושומרון, שכן בעניינו לא התקיימו כל אותם מבחנים מחמירים המתירים במקרים נדירים להורות על הוצאת אדם מביתו והוצאת צו המתחם את איזור מגוריו, לא כל שכן שאין להפעיל סמכות זו על העוררים שבפניי. מן הכלל אל הפרט: יישום אמות המידה המשפטיות על הנתונים בערר שבפניי 79. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, ובחנתי אותם לעומקם, הן לגופן, והן תוך מידת התאמתם למערכות המשפט הישראלי ולדיני המעצרים וזכויות היסוד של הפרט, הגעתי למסקנה, כי אין הצדקה להפעיל את האמצעי החריף של איסור מגורים ביהודה ושומרון על העוררים. 80. החשש לביצוע עבירות דומות בעתיד, הוא די רחוק, ולבטח אינו בעוצמה הנדרשת, מבחינה משפטית, כפי שנקבע על-ידי כב' השופטת ביניש בפרשת הרשקוביץ. 81. אין מדובר בהגבלה קלת ערך, אלא בהוראת הגליה של אדם ממקום מגוריו. אין לשכוח, כי לפחות לגבי שניים מבין העוררים, מדובר בקטינים, הגרים עם הוריהם, ולכן הדבר חמור עוד יותר. 82. ככל שמדובר בהבחנה שעשתה הערכאה הראשונה, בין משיבים 3 ו-4 שם, שלגביהם לא נקבע איסור מגורים ביהודה ושומרון (ועל כך לא ערערה המדינה), לבין העוררים שבפניי, דעתי היא, כי לא היה מקום לאותה הבחנה. 83. הכלל המשפטי היסודי, לפיו כל אדם בחזקת חף מפשע, ממשיך לחול בכל ענפי המשפט, ובכל שלב ושלב מן ההליכים המשפטיים. 84. עמדת בית-משפט קמא, לפיה כאשר מדובר בחמישה אנשים, אשר עושים את אותו דבר, קרי: מיידים אבנים, וכולם ללא עבר פלילי, אך לגבי שניים מהם, מתירה הרשות השופטת להישאר בביתם ביהודה ושומרון, ולגבי השלושה האחרים - העוררים שבפניי - אוסרת הרשות השופטת עליהם להמשיך ולגור בביתם, ומורה להם לגלות ממנו, רק בגלל שיש נגדם תיקי מב"ד, דהיינו: תיקי חקירה שלא הבשילו לכלל כתב-אישום, כל זאת מהווה כרסום יסודי בעיקרון של החפות. 85. בעיניי, ספק רב, אם רשאית המשטרה להציג בפני בית-משפט, במסגרת טיעוניה, תיקי מב"ד, שכן הדבר אינו חלק מן המרשם הפלילי, כמשמעותו בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (ראה במיוחד סעיפים 1 ו-2 לאותו חוק). תשובת ב"כ המדינה, כי המשטרה רשאית לנהל את מרשם המב"דים ולהציגו בפני בית-משפט, מכוח סמכותה הכללית, לפיה סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971, היא תשובה כללית ומוקשית. אולם, נושא זה לא נידון בפניי לעומק, ולכן לא ראיתי לנכון לקבוע בו מסמרות. 86. על כל פנים, בסיטואציה שנוצרה, יש גם אפליה, או לפחות העדר שוויון, בין חמשת המשיבים. כידוע, גם בענייני מעצר ואף בענייני עונש, עקרון השוויון שבין מספר אנשים שנוטלים חלק באותו אירוע ומבצעים אותו מעשה, מחייב ענישה שווה או קביעת כללים שווים עליהם. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, הותרת החלטת בית-משפט קמא בעינה, מקעקעת את עקרון השוויון האמור. 87. אוסיף ואומר, כי לא הבאתי בחשבון במסגרת שיקוליי את הטענות הפוליטיות שהעלה עו"ד וירצברגר, שכן אין להן כל תשתית ראייתית. לא כל מה שניתן לכתוב בעיתון, או להעלות כהשערה באמצעי תקשורת אחר, יכול להיכנס להחלטת בית-משפט, אם לא עבר את כור ההיתוך של דיני הראיות. התוצאה 88. אני מקבל, אפוא, את הערר. 89. התנאים לשחרור העוררים מן המעצר יהיו רק התנאים השני והשלישי, כפי שהובאו לעיל בפיסקה 13. 90. התנאי הראשון, דהיינו: "הרחקה מאזור יהודה ושומרון למשך 21 יום" - מבוטל. משפט פליליצו הרחקהצווים