אחוזי שומן במוצרי חלב תביעה ייצוגית על הטעיה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחוזי שומן במוצרי חלב תביעה ייצוגית על הטעיה / הוכחת נזק בבקשה לאישות תביעה ייצוגית:

פתח דבר
1. המבקש, מר אילן ארגס (להלן :”המבקש"), הוא לטענתו מזה שנים רבות צרכן של מוצרי החלב שמיוצרים ומשווקים על ידי המשיבות 1 ו- 2 (יחדיו יכונו להלן: "תנובה"). אחד המוצרים שנהג המבקש לצרוך באופן קבוע הוא יוגורט מסוג "פרילי טבע" (להלן: "המוצר"), כאשר להערכתו של התובע בתקופה הרלוונטית לתובענה -למן חודש ינואר 2000 ועד חודש דצמבר 2004 - הוא רכש כ- 50 יחידות של המוצר.

לגרסתו של המבקש, במועדים הרלוונטיים הטעתה האריזה של המוצר את ציבור הצרכנים של המוצר ככלל ואת המבקש בפרט - בנוגע לאחוזי השומן שבמוצר. על חלקה העליון של האריזה צוין בהבלטה "פרילי טבע 1.5% שומן", ובשורה נפרדת ובאותיות קטנות יותר הוסף "יוגורט עם גרנולה ופירות". ואולם בעוד שהכיתוב על גבי האריזה מלמד לכאורה כי המוצר מכיל שומן בשיעור 1.5% בלבד, בפועל הוא מכיל כמות כפולה של שומן – בשיעור 3%. תנובה מצידה מבהירה כי היוגורט עצמו אכן מכיל 1.5% שומן, ואולם כאשר מוסיפים לו גרנולה ופרי אזי המוצר בכללותו מכיל 3% שומן – כפי שאף מפורט בטבלת הרכיבים התזונתיים המופיעה על גבי אריזת המוצר, בצד האריזה.

ביום 28/1/07 הגיש המבקש תביעה נגד תנובה (להלן: "התובענה") ובקשה לאישורה כייצוגית (בש"א 3058/07; להלן: "בקשת האישור") (צילומי אריזת המוצר צורפו כנספחים א1-א3 לתצהיר המבקש שניתן בתמיכה לבקשת האישור). בקשת האישור נתמכה כאמור בתצהירו של המבקש, ותשובתה של תנובה לבקשה נתמכה בתצהיר מאת גב' חגית אדלר, מי ששימשה באותה עת כמנהלת חטיבת תחומי עסקים ושיווק בתשלובת החלב של תנובה (להלן: "אדלר"). בין הצדדים התקיימו מגעים בניסיון ליישב את הסכסוך בדרך של פשרה, ועתה מונחת בפניי בקשתם לאשר את הסדר הפשרה המוצע על ידם, שהוגשה בהתאם להוראת סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק").

בקשת האישור
2. ביום 28/7/04 התפרסמה במדור הצרכנות של עיתון "ידיעות אחרונות" כתבה שכותרתה "כמה שומן יש באמת במוצרי החלב?", ובין היתר נאמרו בה הדברים הבאים:

"צרכנית חדת עין, הנוהגת לחקור מדי פעם את תוויות המזון, רכשה 'פרילי ביו' של תנובה עם גרנולה ופירות (המוצר- ע.ב.) – ונדהמה למראה עיניה. על האריזה מסומן במספרים מאירי עיניים 'יוגורט 1.5%', אך בפירוט הערכים התזונתיים בטבלה רשום כי המיכל כולל 3 גרם שומן ל- 100 גרם, כלומר כפול ממה שמובטח על האריזה. ...פנינו להנהלת תנובה, וקיבלנו את התשובה התמוהה הבאה: 'הסימון מראה כי ליוגורט בסיסי שאחוז השומן בו הוא 1.5% נוספת תוספת כלשהי. על פי התקן, הסימון התזונתי מבטא את הרכב המוצר כולו לרבות התוספת'. במילים אחרות – החברה פעלה על פי התקן וציינה בטבלה באותיות הקטנות את הערך 'האמיתי', אבל כדי למשוך את העין ואת הכיס מופיעה על האריזה אינפורמציה חלקית." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (הכתבה צורפה כנספח ג לתצהיר המבקש).

בבקשת האישור טוען המבקש כי למקרא הכתבה הוא חש כי הונה ורומה על ידי תנובה במשך שנים בנוגע לאחוז השומן במוצר, והחליט להלין בנושא בפני מחלקת שירות הלקוחות שלה (הפנייה צורפה כנספח ו לתצהירו). במכתב תשובה מיום 5/10/04 הסבירה תנובה למבקש כי סימון אחוזי השומן על גבי אריזת המוצר נעשה על ידה בהתאם לתקן הספציפי והתקנות החלות עליה בנדון; וכי היא מודעת לכך שבמוצרים מסוימים כדוגמת המוצר נושא התובענה, כאשר קיימת תוספת ליוגורט כגרנולה או פירות, נוצר פער בין תכולת השומן ביוגורט בלבד לבין זו שבמוצר כשלם. עוד נאמר כי משיקולים של מתן שירות ללקוח מצאה תנובה לנכון לכבד את המבקש במוצרים חליפיים ("קוטג'", "יופלה דובדבן" וכיוצב') – באמצעות תלוש זיכוי שצורף למכתב התשובה (מכתב התשובה ותלוש הזיכוי צורפו כנספחים ז-ח לתצהיר המבקש). תשובתה של תנובה לפנייתו לא הניחה את דעתו של המבקש, אשר מצידו עדיין חש כי הוטעה על ידה – ומכל מקום הוא חדל לטענתו לרכוש את המוצר.

בחלוף זמן מה, במהלך ביקור באחת מרשתות שיווק המזון, הבחין המבקש לטענתו כי תנובה שינתה את אריזתו של המוצר - וכעת על חלקה העליון נרשם בהבלטה "פרילי טבע" ובשורה נפרדת ובאותיות קטנות יותר הוסף "יוגורט עם גרנולה ופירות 3% שומן" (צילומי אריזת המוצר לאחר שינוי שמו צורפו כנספחים יא1-יא4 לתצהיר המבקש). המבקש ראה בשינוי האריזה של המוצר הודאה מצידה של תנובה כי האריזה הקודמת הטעתה את ציבור הצרכנים בנוגע לאחוזי השומן שבמוצר – ועל כן הוא גמר אומר להגיש את התובענה ובקשת האישור. ודוק: מעמדתו של המבקש עולה כי האריזה החדשה של המוצר אינה מטעה עוד בנוגע לאחוזי השומן שבו.
3. בבקשת האישור עותר המבקש לייצג בתובענה ייצוגית נגד תנובה את כל הצרכנים שרכשו את המוצר במהלך כחמש שנים שקדמו לראשית חודש דצמבר 2004 – הוא המועד שבו שינתה תנובה את אריזתו של המוצר כך שלא צוין עוד בהבלטה על גבי חלקה העליון "פרילי טבע 1.5% שומן", אלא רק "פרילי טבע" ובתוספת הבהרה "יוגורט עם גרנולה ופירות 3% שומן", ובכך פסקה ההטעיה בנוגע לשיעור השומן במוצר (להלן: "הקבוצה"). יבואר כי מדובר בתקופה של חמש שנים בלבד מאחר שבמועד הגשת בקשת האישור (28/1/2007) התיישנה זה מכבר עילת התביעה של כל אותם צרכנים שרכשו את המוצר קודם לכן. המבקש מעריך כי הקבוצה מונה כ- 300,000 צרכנים - והוא נסמך בעניין זה על מחקרי שוק הקובעים לגרסתו כי מחזור המכירות השנתי בשוק הישראלי של יוגורט בתוספת פירות עומד על סכום של 375,000,000₪, וכי למוצר נושא התובענה נתח שוק של 12%. על פי נתונים אלה, היקף המכירות השנתי של המוצר הוא 45,000,000₪, והיקף המכירות הכולל במועדים הרלוונטיים לתובענה (חמש שנים כאמור) הוא 225,000,000₪. עם זאת, המבקש מעריך "בהערכה שמרנית" כלשונו, כי את המוצר צרכו כ- 300,000 צרכנים בתקופה הרלוונטית (ראו: סעיפים 66-71 לתצהיר המבקש). ואולם, לא רק שמחקרי השוק אליהם מפנה המבקש בבקשת האישור לא צורפו לתצהיר שניתן על ידו בתמיכה לבקשת האישור, אלא שכלל לא הובהר על ידי מי הם נערכו, מתי, באיזו שיטה וכיוצא באלה פרטים מהותיים. גם לא ברור כיצד על סמך הנתונים דלעיל, שהמבקש עצמו נקב בהם, העריך את גודל הקבוצה בכ- 300,000 צרכנים.

עילת התביעה נגד תנובה היא הטעיה צרכנית, כאמור בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"). יוער כי בבקשת האישור טען המבקש בשפה רפה כי התנהלותה של המבקשת בקשר עם אריזת המוצר מהווה גם הפרה של חובת תום הלב בה היא חבה כלפי הקבוצה, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובות חקוקות – ואולם עילות אלה נטענו בעלמא וללא פירוט כדבעי, עובדתי ומשפטי כאחד.

הסעדים להם עותר המבקש בשם הקבוצה הם שניים: ראשית, מאחר שלגרסתו של המבקש חברי הקבוצה רכשו את המוצר אך ורק עקב ההטעיה שביצעה תנובה בנוגע לאחוזי השומן שבו – הוא עותר לסעד של השבה של התמורה ששילמו חברי הקבוצה בגין המוצר. לטענתו של המבקש המחיר של כל יחידה של המוצר היה בעת הרלוונטית 2.5₪, ומאחר שרכש לגרסתו כ- 50 יחידות של המוצר הוא עצמו זכאי להשבה בסכום של 125₪; ככל שמדובר בקבוצה בכללותה, המבקש מעריך כאמור כי המכירות של המוצר הגיעו בתקופה הרלוונטית לסכום של כ- 225,000,000₪ - ומשכך זהו לכאורה סכום ההשבה לקבוצה כולה. אף על פי כן טוען המבקש, ולא ברור על איזה בסיס, כי צרכו את המוצר כ- 300,000 איש בתקופה הרלוונטית וכי כל אחד מהם זכאי להשבה בסך 2.5₪.
עוד נטען כי ההטעיה בנוגע לאחוזי השומן במוצר גרמה לפגיעה באוטונומיה של חברי הקבוצה לקבל החלטה מושכלת ומודעת בנוגע להרכב מזונם – ועל כן הסעד הנוסף המבוקש הוא פיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 300₪ לכל אחד מחברי הקבוצה (ראו: סעיף 72 לתצהיר המבקש); ואם מדובר ב- 300,000 איש כהערכת המבקש, אזי מדובר לכאורה בסכום כולל של 90,000,000₪ לקבוצה כולה.
באחרית כל האמור, טען המבקש כי "בנסיבות אלה ראוי כי סכום התובענה הייצוגית יהיה לפחות 60,750,000₪" (סעיף 73 לתצהיר המבקש); אלא שאין קשר בין הנתונים שהציג המבקש כפי שפורטו לעיל, שאף להם לא הונחה תשתית עובדתית, לבין היקף הסעדים הנתבעים, ונראה לכן כי מדובר "במספרים" שנזרקו לחלל האוויר בלא כל בסיס. ודוק: העובדה שהמבקש נקט "הערכה שמרנית" כלשונו אין בה כדי לבסס את הנתונים או להצדיק את הפערים.

4. בתשובתה לבקשת האישור הכחישה תנובה את הטענה שלפיה היא הטעתה את הקבוצה בנוגע לשיעור השומן במוצר. בראש ובראשונה היא מפנה לכך שבצד האריזה של המוצר נאמר באופן מפורש כי המוצר הוא "פרילי טבע יוגורט 1.5% שומן עם גרנולה ופירות" – באופן שבו ברור כי אחוז השומן המצוין בשם המוצר מתייחס ליוגורט בלבד ולא למוצר בכללותו. תנובה אינה מכחישה כי ביום 1/12/04 היא החליטה לשנות את הכיתוב על גבי חלקה העליון של אריזת המוצר, כך שמה שנכתב בהבלטה הוא רק "פרילי טבע" ובשורה נפרדת ובאותיות קטנות יותר "יוגורט עם גרנולה ופירות 3% שומן". ואולם לטענתה לא מדובר בהודאה בכך שהאריזה הקודמת היתה מטעה, אלא ששינוי האריזה נבע מהיותה של תנובה קשובה לצרכיו של קהל צרכניה ורצונה להקל עליהם באיתור הערכים התזונתיים של המוצר. תנובה מוסיפה ומציינת כי גם באריזה החדשה, כבקודמתה, שיעור השומן מצוין בצמידות לרכיבים שאליהם הוא מתייחס.

תנובה מדגישה כי באריזה המקורית טרם השינוי היא פעלה על פי הוראות התקן הישראלי והתקנות הרלוונטיות שחלות עליה בנוגע לסימון מוצרי חלב ואחוזי השומן בהם. לטענתה, על פי תקן ישראלי 285 החל על מוצרי חלב מותססים, אחוז השומן ביוגורט בלבד - ללא תוספת הגרנולה והפרי - צריך להוות חלק אינטגראלי משמו של המוצר (התקן המלא צורף כנספח ד לתצהיר אדלר); ובהתאם לתקנות בריאות הציבור (מזון) (סימון תזונתי), התשנ"ג-1993, יש לסמן את שיעור השומן במוצר בכללותו בטבלת ערכים תזונתיים שעל גבי אריזת המוצר. לגישתה של תנובה, התוצאה משילוב הוראות אלה היא שבמקרה בו מוצר חלב אינו מכיל תוספת כלשהי – קיימת זהות בין אחוז השומן הנקוב בשמו של המוצר לבין תכולת השומן המפורטת בטבלת הערכים התזונתיים שלו; ואולם כאשר המוצר מכיל תוספות כדוגמת פירות או ירקות – נוצרת אי התאמה בין תכולת השומן המצוינת בשמו של המוצר לבין זו המצוינת בטבלת הרכיבים התזונתיים. תנובה פועלת לטענתה למניעת אי ההתאמה האמורה בדרך של שינוי התקן הרלוונטי במסגרת מכון התקנים הישראלי; ואולם היא סבורה כי כל עוד היא נהגה בעניין זה בהתאם להוראות הדין - אין מקום לראות בה כמי שהטעתה את הצרכנים ובוודאי שאין מקום לנהל נגדה תובענה ייצוגית בעילה זו.

נוסף על האמור לעיל, תנובה מפנה לסקר שנערך בחודש ספטמבר 2005 על ידי מכון גיאוקרטוגרפיה עבור איגוד תעשיות המזון והתאחדות התעשיינים (להלן: "סקר גיאוקרטוגרפיה", צורף כנספח ב לתצהיר אדלר) – שלפיו 71% מן הציבור נוהגים לבדוק את טבלת הרכיבים התזונתיים של המוצרים שהם רוכשים, ו- 52% מתוכם מעריכים כי לנתונים אלה יש השפעה רבה עד רבה מאוד על החלטתם אם לרכוש את המוצר. לשיטתה של תנובה, על פי תוצאות סקר גיאוקרטוגרפיה ניתן בהחלט להניח כי מרבית חברי הקבוצה, ולכל הפחות אלה מביניהם שנוהגים לייחס חשיבות לערך התזונתי של המוצרים שהם רוכשים, ממילא עיינו בטבלת הרכיבים התזונתיים שעל גבי האריזה של המוצר – ולכן לא הוטעו בנוגע לשיעור השומן בו. הא ראיה, שלאחר שינוי שמו של המוצר לא רק שלא חלה ירידה בהיקף המכירות שלו - אלא דווקא עלייה. עובדה זו מהווה ראיה לכך שהשם הקודם כלל לא הטעה את חברי הקבוצה בנוגע לאחוזי השומן שבו – שכן אותם צרכנים המשיכו לרכוש את המוצר גם לאחר השינוי.

5. ביום 10/6/08 הגישה תנובה בקשה לצירוף שתי חוות דעת מקצועיות בתמיכה לתשובתה לבקשת האישור, והמבקש מצידו לא התנגד לבקשה (ראו בש"א 11521/08 וכן עמ' 3-4 לפרוטוקול יום 23/6/08).

בחוות דעת מאת ד"ר יורם לבנון, מומחה למדעי השיווק ותהליכי קבלת החלטות (להלן: "ד"ר לבנון"), נקבע כי שמו של המוצר לא הטעה את הקבוצה בנוגע לאחוזי השומן שהכיל. ד"ר לבנון סומך את קביעתו בעיקר על תוצאותיהם של סקר גיאוקרטוגרפיה וסקר נוסף שערך בעצמו בחודש מאי 2008, וכן על תוצאות עסקיות של מכירות המוצר לפני ולאחר שינוי שמו. לגישתו של ד"ר לבנון, המסקנה העולה מממצאים אלה היא שחברי הקבוצה אשר ייחסו חשיבות לאחוזי השומן במוצרי המזון שהם רוכשים - הבינו כי השם אינו מתייחס לשיעור השומן במוצר בכללותו אלא ביוגורט בלבד, ולחלופין עיינו בטבלת הרכיבים התזונתיים שעל גבי המוצר וכך למדו כי מדובר במוצר שמכיל בכללותו 3% שומן. באשר לאלה מקרב חברי הקבוצה שהיו אדישים לשיעור השומן במוצר ולא עיינו בטבלה – צרכנים אלה ממילא לא היו מוותרים על רכישת המוצר גם אם היה ידוע להם שהוא מכיל 3% שומן, ועל כן גם בעניינם לא מתקיים קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין הרכישה.

ד"ר נסטור ליפובצקי, דיאטן קליני ואפידמיולוג (להלן: "ד"ר ליפובצקי"), בדק אם קיימים הבדלים בריאותיים כלשהם בין צריכה של המוצר כשהוא מכיל 1.5% שומן בלבד (כפי שעלה לטענת המבקש מהאריזה טרם השינוי), לבין צריכה של המוצר כשהוא מכיל 3% שומן (כפי המצב בפועל). בחוות דעתו קובע ד"ר ליפובצקי כי תוספת השומן שבמוצר מקורה בשומנים "בריאים" המצויים בגרנולה, אשר לא רק שאינם מעלים את רמות הכולסטרול ואת הסיכון לטרשת עורקים - אלא אף מסייעים להורדת הכולסטרול, לבריאות העורקים הכליליים ולמניעת מחלות לב, מונעים נזקים שנגרמים על ידי רדיקלים חופשיים, ובעלי תכונות אנטיאוקסידנטיות. לנוכח ממצאים אלה הגיע ד"ר ליפובצקי לכלל מסקנה כי ההרכב התזונתי של הגרנולה שהוספה למוצר דווקא תורם לבריאות, וממילא לא הסב לצרכנים נזק כלשהו.

הסדר הפשרה המוצע
6. הסדר פשרה בתיק הנדון הוגש לתיק בית המשפט לראשונה ביום 5/11/08. לאחר הגשתו הוא תוקן על ידי הצדדים בהתאם להערות בית משפט ועל מנת להתאימו לדרישות הקבועות בסעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, וביום 11/1/09 הגישו הצדדים בקשה לאישורו לאחר שתוקן כאמור (בש"א 1699/09). לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה המוצע לא ראיתי מקום לדחות את הבקשה לאישורו על הסף כאמור בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, ומשכך הוריתי לצדדים לפרסם הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה בשני עיתונים יומיים וכן לשלוח עותק מהסדר הפשרה והבקשה לאישורו לידי היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש") ולמנהל בתי המשפט – הכל על פי הוראת סעיף 18(ג) לחוק (ראו החלטה מיום 14/1/09). משמילאו הצדדים אחר הוראות אלה ובחלוף המועדים הקבועים לשם כך בסעיף 18(ד) לחוק, ביום 6/4/09 התקבלה בתיק בית המשפט עמדת היועמ"ש בנוגע לבקשת הצדדים לאישור הסדר הפשרה. פרט לכך לא התקבלו תגובה או התנגדות מטעם כל גורם אחר – לאישור הסדר הפשרה, ולהמלצה בדבר הגמול למבקש והשכר לבאי כוחו הכלולה בהסדר; גם לא נתקבלה הודעה מאת מי מחברי הקבוצה כהגדרתה בהסדר הפשרה כי אינו מעוניין להימנות עם הקבוצה לעניין ההסדר. בעקבות הערותיו של היועמ"ש, שבו ותיקנו הצדדים את הסדר הפשרה המוצע, והנוסח הסופי של ההסדר בצירוף בקשה לאישורו הוגש לבית המשפט ביום 15/7/09 (להלן: "הסדר הפשרה" ו- "הבקשה לאישור הסדר הפשרה"). לבקשה צורפו תצהירים מאת באי כוחם של הצדדים כמצוות סעיף 18(ב) לחוק, שבהם פירטו המצהירים את עיקרי ההסדר המוצע והבהירו כי הן המבקש והן באי כוחו לא קיבלו מתנובה כל טובת הנאה או תמורה כספית מעבר לגמול ולשכר הטרחה שייפסקו לטובתם על ידי בית משפט במסגרת הפשרה, אם תאושר.

על פי הסדר הפשרה, תנובה מתחייבת להעניק לציבור הצרכנים של המוצר הטבה בשווי כולל המוערך על ידה בסכום של 1,600,000₪ (תחשיב שווי ההטבה צורף לבקשה לאישור הסדר הפשרה, כשהוא חתום על ידי גב' ענת גרוס שון - המנהלת הנוכחית של חטיבת תחומי עסקים ושיווק בתשלובת החלב של תנובה; להלן: "גרוס שון" ו- "תחשיב ההטבה"). ההטבה תהא מבצע צרכני - שבמסגרתו כל צרכן שירכוש ארבע יחידות של המוצר, יקבל שתי יחידות נוספות במתנה ללא תוספת תשלום (להלן: "המבצע"). המבצע יחל עד שלושה חודשים לאחר שפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט, וייערך בדרך של מכירת מארזים שבכל אחד מהם 6 יחידות של המוצר ועלותו כעלות 4 יחידות בלבד. משך המבצע יהא 48 ימים בסך הכל, כאשר תנובה תהא רשאית לפצלו לשתי תקופות נפרדות – בפער זמנים ביניהן שלא יעלה על 6 חודשים. תנובה תפרסם את המבצע בנקודות המכירה באמצעות כיתוב על גבי המדפים שעליהם ימוקמו המארזים, וכן על גבי המארזים עצמם.

7. במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה מבקשים הצדדים מבית המשפט כי יימנע ממינוי בודק כהגדרתו בסעיף 18(ב) לחוק תובענות ייצוגיות. הם מפנים בעניין זה לתחשיב ההטבה, שבו פרטים הן בנוגע להיקף המכירות של המוצר והן לגבי מחיר המכירה. לגישתם של הצדדים, תחשיב ההטבה כולל חישוב אריתמטי פשוט שממנו יכול בית המשפט לעמוד על נקלה הן על שיעור הנזק הממוני שנגרם על פי הנטען לחברי הקבוצה והן מסבירותה של ההטבה המוצעת לקבוצה בגין נזק זה - ועל כן אין כל צורך במינויו של בודק. עוד לטענתם של הצדדים, שיעורו של הנזק הלא ממוני הנטען בבקשת האישור היא שאלה משפטית מובהקת - ולפיכך גם בעניין זה אין צורך בבודק. בנסיבות אלה, מינוי בודק יעכב שלא לצורך את ביצועו של הסדר הפשרה ואף יכביר על הצדדים לטענתם הוצאות כספיות מיותרות.

הצדדים מבקשים מבית המשפט שיקבע כי הסדר הפשרה מהווה מעשה בית דין כלפי כל הצרכנים שרכשו את המוצר החל מיום 28/1/00 ועד למועד פסק הדין, בכל עילות התביעה נושא התובענה ובקשת האישור. יוזכר כי אין מחלוקת שביום 1/12/04 שינתה תנובה את שמו של המוצר, ועל כן הקבוצה כפי שהוגדרה על ידי הצדדים בהסדר הפשרה כוללת גם צרכנים אשר רכשו את המוצר לאחר שינוי שמו. נוסף על כך, בפרק השני להסדר הפשרה המוצע הצהירו הצדדים כדלקמן:

"הצדדים מצהירים כי ביום 1/12/04 שונה שם המוצר על גבי האריזה ל'פרילי טבע יוגורט עם גרנולה ופירות 3% שומן'. חברי קבוצת התובעים מצהירים כי עם שינוי שם המוצר כל ענייני התביעה באו על פתרונם המלא לשביעות רצונם המוחלטת וכי אין ולא תהיה להם כל טענה בדבר הטעיה ו/או עניין מענייני התביעה בקשר עם השם המתוקן." (ההדגשה שלי- ע.ב.).

נוסף על כך, הצדדים ממליצים לבית המשפט להורות על תשלום גמול למבקש בסכום של 60,000₪ ועל תשלום שכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 210,000₪ בצירוף מע"מ כדין.

8. כפי שנאמר, בהסדר הפשרה בנוסחו הסופי באו לידי ביטוי תיקונים שהצדדים הסכימו להם, בעקבות הערות שהעיר היועמ"ש. קודם לכן, בישיבת יום 8/7/09, שבה נכחה גם נציגת היועמ"ש, היא בירכה על אותם שינויים שהצדדים הודיעו שהסכימו לערוך בהסדר הפשרה, ואולם ציינה כי היא עדיין סבורה שקיים קושי באישורו. זאת ראשית דבר, משום הצגת ההטבה המוצעת בהסדר כ"מבצע" שמקובל להתייחס אליו כאל כלי שיווקי, בעוד שבענייננו מדובר בהטבה שמטרתה לתקן עוול שעל פי הנטען על ידי המבקש נגרם לקבוצה, ועל כן סבור היועמ"ש כי מן הראוי להתייחס אליה בלשון "פיצוי". שנית, מאחר שלגישתם של הצדדים אין צורך במינוי בודק, ואילו לעמדתו של היועמ"ש נכון היה למנות בודק בעל מומחיות בתחום הכלכלה ו/או השיווק ובעל אוריינטציה צרכנית, כאשר תפקידו העיקרי יהא לוודא כי אמנם ניתנת לקבוצה הטבה ראויה וכי לא מדובר בהסדר שמיטיב בעיקר עם תנובה דווקא. כך במיוחד לנוכח העובדה שבעוד שבתובענה ובבקשת האישור טען המבקש כי אלמלא ההטעיה בשם המוצר, הוא ושאר חברי הקבוצה לא היו רוכשים מוצר זה – ההטבה המוצעת בהסדר הפשרה היא מבצע לרכישת אותו מוצר עצמו שעל פי הנטען חברי הקבוצה אינם מעוניינים בו. במילים אחרות, מי שייהנה מההטבה הם לכאורה לא חברי הקבוצה כהגדרתה אלא צרכנים אחרים.

בהקשר זה ולעניין ההטבה המוצעת הבהירה תנובה עוד קודם לכן, בישיבה שנערכה לפניי ביום 4/6/09 בנוכחותם של הצדדים ובאת כוחו של היועמ"ש, כי המוצר נושא התובענה ובקשת האישור מיוצר על ידה רק בתכולה של 3% שומן, וכי אין ולא היה קיים מוצר דומה לו המכיל 1.5% שומן בלבד. בנסיבות אלה ומטבע הדברים לא היה באפשרותה של תנובה להציע במסגרת הסדר הפשרה מבצע של המוצר כשהוא מכיל 1.5% שומן - ולאחר התלבטות בנושא בחרו הצדדים לצאת במבצע של המוצר דווקא, הגם שיש בו כאמור 3% שומן, ולא במבצע של מוצר יוגורט אחר שמכיל 1.5% שומן.

בסופו של יום, נציגת היועמ"ש לא עמדה על הסתייגויותיה כאמור, והודיעה כי היא מותירה סוגיות אלה לשיקול דעתו של בית משפט (ראו עמ' 19 לפרוטוקול יום 8/7/09), ולבית המשפט הוגש הנוסח הסופי של הסדר הפשרה, שפרטיו הובאו לעיל.

אישור הסדר הפשרה
9. סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי בית משפט לא יאשר הסדר פשרה בבקשת אישור תובענה כייצוגית אלא אם כן מצא כי קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה, כי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, וכן כי בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה ההסדר המוצע הוא ראוי, הוגן וסביר; אדון בעניינים אלה כסדרם.

קיימות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה
10. עיון בצילומי אריזת המוצר במועדים הרלוונטיים אשר צורפו לתצהירו של המבקש (נספחים א1-א3) מגלה כי על חלקה העליון של האריזה נרשם בהבלטה "פרילי טבע 1.5% שומן", כאשר בשורה נפרדת ובאותיות קטנות יותר הוסף "יוגורט עם גרנולה ופירות". באחד מארבעת הצדדים של האריזה צוין באותיות קטנות "יוגורט 1.5% שומן עם גרנולה ופירות", ובצד אחר שלה מופיעה טבלת ערכים תזונתיים שבראשה צוין פעם נוספת "יוגורט 1.5% שומן עם גרנולה ופירות" – כאשר הספרות המתארות את אחוז השומן מודגשות הן בגודלן והן בצבען. רכיב השומן מופיע במקום הרביעי בטבלת הערכים התזונתיים, שלפיה ב- 100 גרם של המוצר ישנם 3 גרם שומן – קרי 3%. המבקש סבור כי אריזה זו הטעתה את ציבור הצרכנים בנוגע לאחוזי השומן שבמוצר: הגם שאין חולק כי המוצר מכיל 3% שומן, צוין על גבי האריזה באופן מפורש כי הוא מכיל 1.5% שומן בלבד. תנובה מצידה סבורה כי האריזה אינה מטעה – ראשית מפני ששם המוצר היה "פרילי טבע יוגורט 1.5% שומן עם גרנולה ופירות", באופן שברור כי אחוזי השומן מתייחסים ליוגורט בלבד ולא ליוגורט בתוספת הגרנולה והפירות; ושנית משום שאחוז השומן במוצר ממילא פורט כדבעי בטבלת הערכים התזונתיים שעל גבי האריזה. אלא מאי? בעוד ששמו המלא של המוצר ("פרילי טבע יוגורט 1.5% שומן בתוספת גרנולה ופירות") וטבלת הערכים התזונתיים צויינו רק בשולי האריזה ובאותיות קטנות – הכיתוב "פרילי טבע 1.5% שומן" צוין בהבלטה ובאותיות גדולות על חלקה העליון והבולט לעין של האריזה. במצב דברים זה נראה כי אריזת המוצר עלולה היתה להטעות את הצרכנים בנוגע לאחוזי השומן שבמוצר. תנובה אמנם מוסיפה וטוענת כי לא ניתן לומר שאריזת המוצר היא מטעה בנוגע לשיעור השומן שבו מאחר שהכיתוב על גבי האריזה נעשה על ידה באופן העולה בקנה אחד עם התקנות והתקנים הרלוונטיים החלים עליה בנושא סימון מוצרי מזון והרכיבים התזונתיים שבהם - ואולם נראה כי אין באמור כל רבותא. אכן חלים על תנובה תקנים ותקנות בנוגע לאופן סימון המוצר והרכיבים התזונתיים שהוא מכיל, אך חלות עליה גם הוראות מתחום הגנת הצרכן. על פניו אלה אינם מוציאים את אלה, אלא דרים בכפיפה אחת - ועל כן היה על תנובה למצוא את הדרך המתאימה לסימון שיעור השומן במוצר על גבי האריזה באופן שאינו מקים חשש להטעיה.

סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מורה כי "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה ..." (ההדגשה שלי- ע.ב.). האיסור הקבוע בסעיף זה אינו חל אפוא רק על הטעיה בפועל – אלא גם על עשיית דבר העלול להטעות [ראו: דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6), 385; להלן: "הדיון הנוסף בעניין ברזני"]. יחד עם זאת, סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן מורה כי לעניין פיצוי בגין הטעיה - דינה של ההטעיה כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. במילים אחרות, הזכות לפיצוי בגין הטעיית הצרכן כרוכה בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: ראשית, כי העוסק הפר את החובה שב"איסור ההטעיה"; שנית, כי הצרכן נפגע מהפרת החובה; ולבסוף, כי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור על ידי העוסק לבין הפגיעה בצרכן [ראו: ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 592].

11. במקרה דנן, עילת התביעה הייצוגית היא הטעיה אסורה של ציבור הצרכנים בנוגע לאחוזי השומן במוצר. בהתאם לכך, הקבוצה הרלוונטית היא קבוצת הצרכנים שרכשו את המוצר באריזה שנטען כי היא מטעה; ובנסיבות המקרה ולנוכח הוראות סעיפים 2(א) ו- 31(א) לחוק הגנת הצרכן, קבוצה זו חולקת מספר שאלות מהותיות משותפות. השאלה הראשונה היא אם אריזת המוצר עלולה להטעות בנוגע לאחוזי השומן שבו, וכבר ציינתי שעל פניו נראה כי קיים חשש ממשי להטעיה כאמור. שאלה שנייה היא אם סבלו חברי הקבוצה נזק כלשהו, ויוזכר כי לטענתו של המבקש נגרם להם הן נזק ממוני והן נזק לא ממוני. שאלה שלישית היא שאלת קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק.

מטבע הדברים נמנים עם הקבוצה החולקת את השאלות המשותפות המפורטות לעיל רק אותם צרכנים שביחס אליהם קיים חשש כי הוטעו על ידי האריזה של המוצר; משכך, אין מקום לכלול בקבוצה צרכנים אשר רכשו את המוצר לאחר שתנובה שינתה אריזה זו. ואולם, הגם שאין מחלוקת כי השינוי נעשה ביום 1/12/04 – הצדדים הגדירו את הקבוצה הרלוונטית להסדר הפשרה כך שהיא כוללת גם את אותם צרכנים שרכשו את המוצר למן מועד זה ועד ליום אישורו של הסדר הפשרה. הגדרה זו מהווה הרחבה שרירותית של הקבוצה הרלוונטית ביחס לאמור בבקשת האישור, שנעשתה על ידי הצדדים לראשונה במסגרת הסדר הפשרה, מבלי לבקש את תיקון התובענה ובקשת האישור בהתאם, ואף מבלי להבהיר מה הטעם להרחבה זו – כאשר קיים לכאורה חשש כי מדובר בניסיון מצידה של תנובה להרחיב את מעשה בית-הדין שיוצר הסדר הפשרה עם אישורו בידי בית המשפט גם ביחס לקבוצת תובעים שכלל לא נזכרה בבקשת האישור. יתר על כן, במסגרת ההסדר המוצע מתחייב המבקש בשמם של חברי הקבוצה כי אין ולא תהיה להם כל טענה בדבר הטעיה בקשר עם האריזה החדשה של המוצר. אמנם יש היגיון מבחינתה של תנובה בכך שחברי הקבוצה שנטען כי הוטעו על ידי האריזה בנוגע לאחוז השומן במוצר יצהירו כי עם שינוי האריזה פסקה ההטעיה בנושא זה, כפי שאמנם משתמע מבקשת האישור עצמה - ואולם היגיון זה אינו חל בנוגע לצרכנים שרכשו לראשונה את המוצר לאחר שינוי אריזתו. ודוק: כאשר מי שמצהיר כך הם צרכנים שרכשו את המוצר לראשונה לאחר שינוי אריזתו, שוב נוצר החשש כי מדובר בניסיון מצידה של תנובה להרחיב את מעשה בית-הדין שיוצר הסדר הפשרה עם אישורו בידי בית המשפט מעבר לעילת התביעה שביסוד התובענה ובקשת האישור, קרי: הטעיה בנוגע לאחוז השומן במוצר.
לנוכח האמור, אני מורה על שינוי הגדרת הקבוצה שבהסדר הפשרה המוצע, באופן שיעלה בקנה אחד עם ההגדרה שבבקשת האישור כך שהיא תכלול את כל אותם צרכנים שרכשו את המוצר במהלך התקופה שמיום 28/1/00 ועד למועד שבו שינתה תנובה את אריזתו של המוצר מ- "פרילי טבע 1.5% שומן" ל- "פרילי טבע" ביום 1/12/04.

סיום ההליך בפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין
12. כבר הוברר כי לאחר בחינת האריזה המטעה לכאורה של המוצר, ובעיקר חלקה העליון שבו הובלטו המילים "פרילי טבע 1.5% שומן" - נראה כי יש ממש בעמדתו של המבקש כי האריזה עלולה להטעות את הציבור בנוגע לשיעור השומן שבמוצר. ואולם, בהתאם להוראות סעיפים 2 ו- 31(א) לחוק הגנת הצרכן שנזכרו לעיל, על מנת לזכות בסעד כלשהו עבור הקבוצה היה על המבקש להוסיף ולהוכיח כי לחברי הקבוצה נגרם נזק וכן כי קיים קשר סיבתי בין הנזק לבין ההטעיה. יובהר בהקשר זה כי עצם העובדה שעסקינן בהליך ייצוגי, לכאורה אינה פוטרת את המבקש מן הנטל להוכיח את שיעורו של הנזק שנגרם לכל אחד ואחת מחברי הקבוצה וכן את קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין נזק זה, כדבריו של כבוד השופט מ' חשין בדעת רוב בדיון הנוסף בעניין ברזני:

"לא באנו לגרוע מכבודה של התובענה הייצוגית, ואין בכוונתנו למעט מחשיבותה כהוא-זה. נוסיף עם זאת, כי בהיעדר הוראה ברורה ומפורשת - והוראה מעין-זו לא נמצאה לנו - לא נתיר לה לתובענה הייצוגית לשלוט על כל שדה הגנת הצרכן, תוך שהיא דורסת ורומסת עיקרי יסוד ודוקטרינות שנתקבלו והן עימנו ימים רבים. בהקשר זה נזכור במיוחד כי התובענה הייצוגית לא נתכוננה - מעיקרה - כזכות מהותית וכעילת תביעה. תובענה ייצוגית, עם כל חשיבותה - וחשיבות רבה נודעת לה - אין היא אלא כלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת-גג אחת. בהיות התובענה הייצוגית מה שהיא, נתקשה לפרשה כך שיהא בכוחה - על דרך ההילוך לאחור, כביכול - לשנות כללי-מהות בדין הנזיקין, בהם כללי הקשר הסיבתי ויסודות בפסיקת פיצויים." (שם, בעמ' 861).

13. יחד עם זאת, למעלה מן הצורך הציע כבוד השופט מ' חשין קווים מנחים לריכוך דרישת ההסתמכות והקשר הסיבתי שהם מיסודותיהם של דיני הנזיקין, מקום שבו עסקינן בהוכחתה של תובענה ייצוגית שעניינה בהטעיה צרכנית:

"אכן, כל אחד מן המיוצגים בתובענה הייצוגית חייב שיחזיק אף-הוא בזכות אישית לפיצוי - כמוהו כתובע המייצג, וכי ישא בנזק הקשור קשר סיבתי למעשהו של העוסק. כל-כך - לעניינה של הזכות גופה. ואולם ככל שהמדובר הוא בהוכחתה של העילה, צעדו המחוקק ומחוקק-המשנה לקראת בני הקבוצה. וכך, משעלה בידו של צרכן להוכיח קיומה של עילה אישית, ומשאושרה הגשתה של תובענה ייצוגית, רשאי הוא בית-המשפט לקבוע כיצד יוכיחו בני הקבוצה נזק שנגרם להם. ... בתרגום הדברים ובהחלתם על ענייננו: לו היתה לברזני עילת תביעה אישית ובית-המשפט היה מכיר בו כזכאי להגיש תובענה ייצוגית; ולו הכיר בית-המשפט בתובענה הייצוגית לגופה; כי-אז היה בית-המשפט רשאי לקבוע דרכים ראויות כנראה לו לדרכי הוכחתו של יסוד הקשר הסיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם לכל אחד מבני הקבוצה, לרבות לגבי הנזק שנגרם לכל אחד ואחד מהם." (ההדגשות שלי- ע.ב.).

יצוין כי בדבריו כיוון כבוד השופט מ' חשין בעיקר לסעיף 9 לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), התשנ"ה-1995, אשר בוטלה זה מכבר עם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות - אך כיום ניתן למצוא הסדר דומה בסעיף 20 לחוק.

14. דברי השופט מ' חשין המצוטטים לעיל נאמרו כאמור בהערת אגב, ומבלי שפורט או הודגם מהן אותן דרכים ראויות להוכחה ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה של שיעור הנזק שנגרם לו וקיומו של קשר סיבתי בין נזק זה לבין ההטעיה; ונושא זה טרם לובן. יחד עם זאת, בפסק הדין שניתן לאחרונה בעניין ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ [, להלן: "עניין שטנדל"], נקבע כי עצם העובדה שחברי הקבוצה התקשרו עם עוסק לקבלת שירות לאחר שהעוסק פרסם זה מכבר פרסום מטעה אינה מעידה כשלעצמה על קיומו של נזק, לא כל שכן על קיומו של קשר סיבתי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה בין הפרסום לבין הנזק:

"מטרתו של החוק בענייננו הינה להעניק פיצויים רק למי שהסתמך על הפרסום המטעה והסתמכות זו גרמה לו נזק (פרשת ברזני, בעמ' 610). אין די בעצם העובדה שקבלת השירות מבזק בינלאומי הייתה לאחר הפרסום, כדי ללמד על קשר סיבתי בין שני האירועים, והסדר התובענה הייצוגית איננו משנה סדרי עולם בהוכחת קיומו.
...
אין בכתב הערעור ואף לא בעמדת המערער בשאלת השפעת חוק תובענות ייצוגיות על ההליך שהוגשו לבית משפט זה, התייחסות מספקת לדוקטרינת הקשר הסיבתי ולהסדרים המוזכרים. המערער לא הציג לפנינו נתונים שיש בהם כדי להצביע על גובה הנזק שנגרם לצרכנים בעקבות ההטעיה. כמו כן, אין בערעור הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום ומהי מידת הנזק שנגרמה לתובעים בשל הפרסום, להבדיל מן השימוש בשירותיה של בזק בינלאומי שלא בעקבות ההטעיה." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (שם, בעמ' 1274-1275).

הנה כי כן, בעניין שטנדל מבהיר בית המשפט העליון כי כאשר עסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית - לא די למבקש כי יוכיח קיומו של מצג מטעה, אלא עליו להוסיף ולהצביע כבר בשלב האישור על עצם קיומו של נזק וכן על קיומו של קשר סיבתי לכאורה בין המצג לבין הנזק ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. ודוק: על מנת לעמוד בנטל האמור, על המבקש להניח תשתית עובדתית מתאימה או להציע מנגנון יעיל שלפיהם ניתן יהיה להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום המטעה ומהי מידת הנזק שנגרמה לכל אחד מהם. בעקבות פסק הדין שניתן בעניין שטנדל הוסיף וקבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' רונן) כי הדרישה לפרט כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית כיצד יש בכוונתו של המבקש להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום המטעה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 8(א)(2) לחוק – שלפיה כבר בשלב האישור שומה על בית משפט לקבוע אם ניהול התובענה כייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין:

"כאשר מדובר בתביעה בעילה של הטעיה, צריך בית המשפט לבחון כבר בשלב הראשון של אישור התביעה כתביעה ייצוגית, את השאלה האם ניתן, בכלים 'יעילים והוגנים', להכריע בשאלה מי מבין הצרכנים של המוצר או השירות הוטעה בפועל כתוצאה מהמצג המטעה. שאלה זו איננה פשוטה כאשר מדובר בתביעה בעילה של הטעיה, ולכן לא כל תביעה שעילתה הטעיה, היא תביעה שיהיה נכון, יעיל והוגן לדון בה בדרך של תביעה ייצוגית." [בש"א (תל-אביב-יפו) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, ].

15. בענייננו, הסיכון העיקרי מבחינתו של המבקש בניהול הדיון בבקשת האישור, כפי הנראה טמון בקושי להוכיח ולו לכאורה קיומו של נזק שנגרם לחברי הקבוצה ובעיקר את דבר קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין נזק זה; ואבאר.

לא רק שהמבקש לא הניח במסגרת בקשת האישור תשתית עובדתית או ראייתית מתאימה לקביעת מספר הצרכנים שרכשו את המוצר בעקבות ההטעיה הנטענת, ואף לא הציע מנגנון יעיל כלשהו לביצוע הערכה בנדון – אלא שלגרסתו כל מי שרכש את המוצר עשה זאת בעקבות ההטעיה הנטענת. טענה זו אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון, שכן בהחלט ניתן להניח כי לפחות חלק מן הצרכנים שרכשו את המוצר עיינו בטבלת הרכיבים התזונתיים שלו והבינו כי הוא מכיל 3% שומן, או שמו לב לכך ששמו של המוצר המופיע בצידי האריזה - "יוגורט 1.5% בתוספת גרנולה ופירות" – מלמד על כך ששיעור השומן במוצר בכללותו עולה על 1.5%. נוסף על כך, ברי כי ישנם צרכנים אשר אמנם הוטעו לסבור כי במוצר 1.5% שומן בלבד, אך ניתן להניח שלפחות חלקם היו שבים ורוכשים אותו גם אילו ידעו כי שיעור השומן האמיתי הוא 3% - מאחר שהם אינם מייחסים לנושא חשיבות כלשהי. דברים דומים עולים אף מחוות דעתו של ד"ר לבנון אשר הוגשה מטעם תנובה בתמיכה לתשובתה לבקשת האישור, ולפיה דווקא חברי הקבוצה אשר נוהגים לייחס חשיבות לאחוזי השומן במוצרי המזון שהם רוכשים הבינו כי מדובר במוצר המכיל למעלה מ- 1.5% שומן, ואילו הצרכנים שבדרך כלל אדישים לשיעור השומן במוצרי מזון ממילא לא היו מוותרים על רכישת המוצר גם אם היה ידוע להם שהוא מכיל 3% שומן. בנסיבות המתוארות, אילו היו הצדדים ממשיכים בדיון היתה ניצבת בפני המבקש משוכה של ממש בהידרשו להוכיח לכאורה ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה דבר קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק הנטען - כאשר נראה כי הוא לא הניח במסגרת בקשת האישור את התשתית המתאימה על מנת להתגבר על משוכה זו.

16. מכשול נוסף שהיה עומד בדרכו של המבקש אילו היה ממשיך בדיון בבקשת האישור, נוגע להוכחת עצם הנזק שנגרם לחברי הקבוצה ולסעדים המגיעים להם בגינו. כפי שפורט לעיל, המבקש סבור כי בעקבות ההטעיה בנוגע לאחוזי השומן במוצר זכאים הצרכנים שרכשו מוצר זה להחזר מלא של התמורה ששילמו עבורו, וכן לפיצוי בסכום של 300₪ בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לכל אחד מהם כתוצאה מפגיעה באוטונומיה של הפרט לבחור את הרכב מזונו.

אלא מאי?

אין זה מתקבל על הדעת כי כל מי שרכש את המוצר במועדים הרלוונטיים יהא זכאי להשבה של מלוא התמורה ששילם עבורו. ניתן אמנם להניח כי בין הצרכנים של המוצר ישנם כאלה שמייחסים חשיבות רבה לשיעור השומן במזון, ועל כן הם לא היו רוכשים את המוצר אילו ידעו שהוא מכיל 3% שומן ולא 1.5% בלבד; וזאת במיוחד שעה שמדובר במוצר שלגישתה של תנובה עצמה שייך לקטגוריית המוצרים דלי השומן, ועל כן מלכתחילה מיועד לצרכנים שמקפידים בנוגע לתכולת השומן. יחד עם זאת, סביר להניח כי בקרב הקבוצה ישנם גם צרכנים שאינם מייחסים חשיבות לנושא תכולת השומן, או שמייחסים לו חשיבות זניחה – אשר צרכו את המוצר, חלקם יש להניח אפילו מספר רב של פעמים ובמשך שנים רבות, והפיקו ממנו תועלת או הנאה. צרכנים אלה, על פניו לא סבלו כל נזק וממילא אינם זכאים להשבת התמורה – ואולם קיים קושי ברור לזהותם ולהבחין ביניהם לבין הצרכנים הזכאים לכאורה להשבה, קושי עימו המבקש כלל לא ניסה להתמודד במסגרת בקשת האישור.
בנושא הפיצוי הלא ממוני נסמך המבקש על ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון (כבוד השופטת מ' נאור) בעניין ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי [פ"ד נז(4), 673; להלן: "עניין ראבי"], שלפיה לכל צרכן יש זכות לקבוע מה יביא אל פיו וממה יימנע. ואולם בעוד שבעניין ראבי נקבע כי הצרכנים זכאים לפיצוי בגין שאט הנפש שנגרמה להם כאשר גילו כי החלב שרכשו וצרכו הכיל סיליקון – אין מקום להניח כי בענייננו חשו חברי הקבוצה תחושות דומות כאשר התברר להם כי המוצר הכיל 3% שומן ולא 1.5% בלבד כפי שסברו לכאורה. כך, משום שלהבדיל מסיליקון, שומן הוא רכיב שמטבע הדברים יש לצפות כי יימצא כמעט בכל מוצר מזון בשיעור כזה או אחר - ועל כן עצם הגילוי על אודות קיומו במוצר אינו יכול לזעזע את הצרכנים כגילוי על אודות קיומו של הסיליקון בחלב. מעבר לכך, לגרסתה של תנובה גם מוצרי חלב המכילים 3% שומן וגם אלה המכילים 1.5% ממילא נמנים עם קבוצת מוצרי החלב שהם דלי שומן – ועל כן סביר להניח כי הגילוי על שיעור השומן האמיתי במוצר לא יצר בקרב חברי הקבוצה חשש ממשי לבריאותם, או לדיאטה כזו או אחרת שבה בחרו.

17. פתחתי את הדיון בפרק זה בכך שציינתי כי נראה שאריזת המוצר עלולה היתה להטעות את חברי הקבוצה, שהם הצרכנים שרכשו אותו במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור. יחד עם זאת, בהמשך עמדתי על כך שהסיכון העיקרי מצידו של המבקש בניהול הדיון בבקשת האישור הוא הקושי הממשי להוכיח ולו לכאורה את שיעור וטיב הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, וכן את קיומו של קשר סיבתי בין נזק זה לבין ההטעיה הנטענת. אף עמדתי על כך שגם אם היה עולה בידי המבקש להוכיח רכיבים אלה של עילת התביעה - על פניו לא הונחה במסגרת בקשת האישור כל תשתית עובדתית, ראייתית או משפטית לסכום הפיצוי הגבוה לו עתר המבקש עבור הקבוצה. לנוכח מצב דברים זה, שוכנעתי כי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת; ואפרט.

סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות מונה את מטרותיו של החוק – ובין היתר קידום אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. פרסום דבר העלול להטעות, כשלעצמו, מהווה הפרה של הדין (חוק הגנת הצרכן) - ואולם על פי ההלכה הנוהגת לא פעם מתעורר קושי ממשי לאשר תובענות ייצוגיות בעילת הטעיה צרכנית, בעיקר לנוכח הדרישה להוכיח לכאורה קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק ביחס לכל אחד ואחת מחברי הקבוצה לשם קבלת פיצוי בגין ההטעיה. הנה כי כן, כמו בבקשות אישור רבות שעניינן הטעיה צרכנית גם בענייננו קיים ספק אם היה עולה בידו של המבקש לעבור את המשוכה של הוכחה לכאורה של קשר סיבתי כאמור – ועל כן יש יסוד סביר להניח כי בסופו של יום לא ניתן היה לאשר את התובענה כייצוגית ולהגשים את מטרות החוק. הסדר הפשרה מספק פתרון הוגן ויעיל במצב דברים זה, שכן אישורו בידי בית המשפט מאותת לתאגידים הצרכניים הגדולים כי גם אם קיים קושי בניהול תובענות ייצוגיות בעילת הטעיה צרכנית – בכל זאת עליהם להישמר מניצול לרעה של כוחם להטעיית "הצרכן הקטן".

בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה ההסדר המוצע הוא ראוי, הוגן וסביר
18. ההטבה המוצעת על ידי תנובה לחברי הקבוצה היא עריכת מבצע שבמסגרתו תמכור במשך 48 ימים מארזים שבהם 6 יחידות של המוצר במחיר של 4 יחידות בלבד. יוער בשלב זה כי אינני שותפה לעמדתו של היועמ"ש שלפיה אין מקום להתייחס להטבה כאל "מבצע" אלא כ- "פיצוי", ואבאר. תכליתו של הסדר הפשרה בתובענה ייצוגית, כבכל תובענה מהתחום האזרחי, היא לסיים את המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באופן יעיל וממצה ולרוב גם מבלי שצד אחד יודה בטענותיו של משנהו. התייחסות להטבה המוצעת בהסדר פשרה כאל "פיצוי" דווקא, מעידה לכאורה על הודאה מצידה של תנובה בטענותיו של המבקש נגדה – דבר שאין לו מקום משטענותיו של המבקש לא נדונו ולא הוכרעו על ידי בית המשפט, ולנוכח הספקות בנוגע לסיכויי בקשת האישור להתקבל כפי שעמדתי עליהם בתמצית לעיל. פרט לכך, בענייננו ההטבה המוצעת לקבוצה היא אכן מבצע צרכני – ואינני רואה כל טעם להימנע מלכנותה כפי שהיא.

בד בבד עם הסדר הפשרה הגישה תנובה לתיק בית המשפט את תחשיב ההטבה – כשהוא חתום על ידי גרוס שון, המשמשת כאמור כמנהלת חטיבת תחומי עסקים ושיווק בתנובה. תחשיב זה קובע כי שיעור המכירות הממוצע של המוצר הוא כ- 400,000 יחידות בחודש (30 ימים), וכי בעקבות המבצע צופה תנובה גידול מכירות מינימאלי של 20% - כלומר מכירה של 480,000 יחידות בחודש. עוד צוין בתחשיב ההטבה כי עלות לצרכן של יחידה אחת של המוצר היא 4.19₪ - ומכאן יוצא כי המחיר לצרכן של המארז יהא 16.76₪ במקום 25.14₪. על פי נתונים אלה שווי ההטבה לקבוצה הוא כ- 670,000₪ לחודש, וכ- 1,072,000₪ לכל תקופת המבצע. יצוין כי כפי הנראה נפלה טעות בתחשיב ההטבה שנערך על ידי גרוס שון – באופן ששווי ההטבה כפי שחושב על ידה על סמך נתונים אלה, הסתכם בשוגג לסכום גבוה יותר מן הסכום הנקוב לעיל (1,600,000₪).

19. הסדר הפשרה אמנם אינו נקי מחסרונות – ובראשם העובדה כי המבצע שייערך לפיו הוא של המוצר המכיל כאמור 3% שומן, אף על פי שלטענת המבקש חברי הקבוצה לא היו רוכשים אותו אלמלא ההטעיה בנוגע לאחוזי השומן שבו. יחד עם זאת, הוברר כי אין אפשרות לערוך מבצע של המוצר כאשר הוא מכיל 1.5% שומן בלבד, שכן לא קיים מוצר של יוגורט עם גרנולה ופירות עם אחוז שומן כזה, ואף לא ניתן להציע לחברי הקבוצה פיצוי אישי מאחר שזהותם אינה ידועה. על כן בנסיבות המקרה מדובר בהטבה שהגיונה בצידה.

לעניין שווי ההטבה – כפי שציינתי, עקב טעות שנפלה כפי הנראה בתחשיב ההטבה מאת תנובה, שווי ההטבה אינו כ- 1,600,000₪ כפי שהעריכו הצדדים אלא כ-1,072,000₪. יתרה מכך, תחשיב זה אינו מביא בחשבון את שוויה של התועלת שיש להניח כי תצמח לתנובה כתוצאה מן המבצע – כגון קידום מכירות של המוצר, שימור לקוחות החברה, מיתוג החברה וכיוצב'. יחד עם זאת, בהינתן סיכויי ההצלחה הנמוכים של בקשת האישור כפי שפורטו לעיל ולנוכח העובדה כי נראה על פניו שהמבקש לא הניח תשתית מתאימה לקבלת הסעדים שלהם הוא עתר עבור הקבוצה – שוכנעתי כי בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה ההסדר המוצע הוא ראוי, הוגן וסביר.

מינוי בודק
20. סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי עובר לאישורו של הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית או בתובענה ייצוגית, שומה על בית משפט למנות אדם בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה או התובענה ("בודק" כהגדרתו בחוק), על מנת שיחווה דעתו בנוגע ליתרונות ולחסרונות של הסדר הפשרה המוצע מבחינת חברי הקבוצה ובשים לב למכלול הנסיבות הרלוונטיות לעניין; כאשר בית משפט רשאי להימנע ממינוי בודק כאמור מטעמים מיוחדים שיירשמו. במקרים שבהם נושא התובענה הייצוגית אינו מעורר שאלות מיוחדות שבמומחיות, כבענייננו - מקובל בפסיקה לראות את תפקידו העיקרי של הבודק באימות והערכה של הנתונים שמציגים הצדדים בפני בית המשפט בנוגע לגודל הקבוצה, שווי ההטבה המוצעת, שיעור הנזקים הנטענים וכיוצב' נתונים רלוונטיים. בכך מסייע הבודק בידי בית המשפט לעמוד בין היתר על היחס הנכון שבין שיעור הנזק הנטען בבקשת האישור לבין שווי ההטבה המוצעת לקבוצה בהסדר הפשרה – ולקבוע אם מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר אם לאו [ראו למשל: בש"א (תל-אביב יפו) 16615/06 אשר נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, ; וכן: בש"א (תל-אביב יפו) 25786/06 אפשטיין נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ, ].

בענייננו, שווייה של ההטבה נקבע על סמך נתונים שנמסרו מאת תנובה בנוגע להיקף המכירות של המוצר והמחיר ליחידה, וכן על הערכתה של תנובה בנוגע לגידול בהיקף המכירות כתוצאה מן המבצע. אכן, בהעדר בודק אין לבית המשפט אפשרות לבחון את אמיתותם של נתונים אלה – ולצורך כך ניתן היה לכאורה להסתייע בשירותיו של בודק. אלא מאי? מינויו של בודק על ידי בית משפט מגלגל על הצדדים עלויות נכבדות ביותר הן של זמן והן של כסף – באופן שלא בכל מקרה התועלת הצומחת מן המינוי עולה על העלות שלו. במילים אחרות, ישנם מקרים שבהם העלויות הכרוכות במינוי בודק עלולות לטרפד הוצאה לפועל של הסדרי פשרה ראויים, יעילים ורצויים הן עבור קבוצת התובעים והן עבור הציבור בכללותו; ומצאתי כי המקרה דנן הוא אחד מאותם מקרים. כפי שהוברר באריכות לעיל, ישנו סיכוי לא מבוטל שאם היה הדיון בבקשת האישור ממשיך להתנהל – בקשה זו היתה נדחית. אף על פי כן, הצדדים הגיעו להסדר פשרה שבמסגרתו מוצעת לקבוצה הטבה המוערכת על בסיס הנתונים שבתחשיב ההטבה בשווי של למעלה ממיליון ₪, ועמדתי על כך שמדובר בהסדר ראוי שמקדם אכיפה יעילה של הדין והרתעה של תאגידים גדולים מפני הפרתו. אמנם המידע בדבר היקף המכירות של המוצר ושיעור הגידול הצפוי במכירות אלה נסמך על נתונים מאת תנובה שלא אומתו על ידי בית משפט או גורם אובייקטיבי אחר – ואולם על פניו נראה כי אין חשש לכך שמדובר בנתונים תלושים וחסרי אחיזה במציאות, באשר הם נמסרו לבית המשפט במסגרת תחשיב ההטבה שנערך על גבי נייר רשמי של תנובה ונחתם על ידי מי שהיא בעלת תפקיד בכיר בתחום השיווק בחברה. מעבר לכך, ברור כי במצב שבו כתוצאה מן המבצע תנובה מוכרת מארז של 6 יחידות של המוצר במחיר של 16.76₪ במקום במחיר של 25.14₪ - ציבור הצרכנים של המוצר נהנה מהטבה משמעותית. יתכן כי שוויה של הטבה זו נמוך או גבוה במידה כזו או אחרת מן ההערכה של תנובה, ואף סביר להניח כי תנובה בעצמה נהנית מהמבצע מבחינה זו שכפי הנראה יש לו ערך מוסף של קידום מכירות – ואולם חשיבותו ויתרונו של ההסדר הוא בקידום אכיפה יעילה של הדין והרתעה מפני הפרתו, הכל כמפורט לעיל. משכך, בהתחשב בסיכוייה של בקשת האישור, ביתרונותיו של הסדר הפשרה ובשווי הכולל הנמוך יחסית של הסדר הפשרה- איני סבורה כי יש צורך להעמיס על הצדדים את העלויות הנוספות והניכרות הכרוכות במינוי בודק.

גמול למבקש ושכר טרחה לבאי כוחו
21. כפי שצוין לעיל, הצדדים ממליצים לבית המשפט להורות על תשלום גמול למבקש בסכום של 60,000₪ ועל תשלום שכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 210,000₪ בצירוף מע"מ כדין.

סעיפים 22(ב) ו- 23(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מונים מספר שיקולים רלוונטיים לקביעת גמול לתובע מייצג ושכר טרחה לבא כוחו:

"22(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;
(2)   התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(3)   מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית."


"23(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(2)  מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
(3)  מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
(4)   האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
(5)  הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית."

בענייננו, הטרחה שהשקיעו המבקש ובאי כוחו בניהול התובענה היא מצומצמת באופן יחסי – הצדדים הגיעו להסדר פשרה טרם שהחל הדיון בבקשת האישור לגופה, כאשר במסגרת בקשת האישור לא נעשתה כל עבודה של איסוף נתונים, מחקר שוק וכיוצב' פעולות שיש בצידן עלויות גבוהות, צורך במומחיות או שהן אורכות זמן ממושך. חשוב מכך: הגם שעל פי ההלכה הנוהגת יש צורך בכך, בקשת האישור הוגשה מבלי שהונחה בה תשתית עובדתית, ראייתית או משפטית ראויה – לא לצורך ביסוסו של הנזק הנטען, ולא לביסוס הקשר הסיבתי הנדרש בין ההטעיה הנטענת לנזק הנטען לחברי הקבוצה. כמו כן, סכום הפיצוי הנתבע על ידי המבקש בבקשת האישור נמצא על פניו מנופח עד מאד, ובעיקרו חסר כל יסוד בדין או בעובדה. גם התועלת שהביאה בקשת האישור לחברי הקבוצה היא מוגבלת – שכן ההטבה המוצעת על ידי תנובה היא מבצע הנחות במחירו של המוצר, שעל פי הנטען בבקשת האישור חברי הקבוצה כלל אינם מעוניינים בו. יחד עם זאת, הסדר הפשרה תורם לקידום אכיפתו של איסור הטעית הצרכן ומרתיע תאגידים מסחריים גדולים מפני הפרתו – ועל כן הסדר זה הוא בעל חשיבות ציבורית, מעצם היותו. בנסיבות אלה, כאשר יוזכר כי גם שווייה של ההטבה נמצא בסופו של יום נמוך באופן ניכר מכפי שנטען על ידי הצדדים – מצאתי כי ראוי לפסוק למבקש גמול בסכום של 30,000₪ ולבאי כוחו שכר טרחה בסכום של 100,000₪ בצירוף מע"מ כדין.

סוף דבר
22. התוצאה היא שאני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין, בכפוף לתיקון הגדרת הקבוצה כמפורט להלן.

הסדר פשרה זה מהווה מעשה בית-דין בעניינם של כל אותם צרכנים שרכשו את המוצר במהלך התקופה שמיום 28/1/00 ועד ליום 1/12/2004, שאז שינתה תנובה את אריזתו של המוצר – בעילה של הטעיה על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.

תנובה תשלם למבקש גמול בסכום של 30,000₪, ושכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 100,000₪ בצירוף מע"מ כדין.



על הצדדים לפרסם מודעה כקבוע בסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בשני עיתונים יומיים, בהתאם לנוסח שיובא לאישורי בטרם פרסומו ובתוך 7 ימים מעת שפסק הדין יומצא לצדדים.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. כפיה כלכלית

  2. בקשה לשומת הוצאות

  3. שומה עצמית מס שבח

  4. תביעה לביטול שומה

  5. תביעה לפתיחת שומה

  6. לחץ העולה לכדי כפייה

  7. תיקון שומה לאחר השגה

  8. שומת מס לאדם הלא נכון

  9. החזר כספים מפקיד שומה

  10. התיישנות שומה מס הכנסה

  11. הארכת מועד לתיקון שומה

  12. בקשה לשומת הוצאות משפט

  13. טעויות לכאורה בשומה מכרעת

  14. שומת ארנונה סופית חלוטה

  15. עתירה לביטול שומת ארנונה

  16. ערעור שומות על הפרשי הון

  17. ערעור על החלטת פקיד השומה

  18. ערעור מע''מ על שומת עסקאות

  19. ארכה להגשת ערעור על צו שומה

  20. דחיית ערר על שומת שמאי מכריע

  21. שומת מגרש זכאות להבטחת הכנסה

  22. התיישנות שומה דיני חדלות פרעון

  23. ערעור על שומה לפי מיטב השפיטה

  24. פגמים בפתיחת שומה לפי סעיף 147

  25. זכות הטיעון בהליכי השגה על שומה

  26. ביטול התשלום הרטרואקטיבית בגין שומה

  27. ערעור על החלטת ועדת ערעורים על שומות

  28. שומה לפי מיטב השפיטה ללא פסילת ספרים

  29. השגה על שומת היטל השבחה של שמאי מכריע

  30. שכר טרחה בגין הכנת שומה לצרכי היטל השבחה

  31. הגשת ערעור מס הכנסה נוסף על אותה שומת מס

  32. תוך כמה זמן צריך להגיש השגה על שומת ארנונה

  33. ערר על שומה ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין

  34. אחוזי שומן במוצרי חלב תביעה ייצוגית על הטעיה

  35. עתירה לביטול החלטת עירית תל אביב להעביר יחידות שומה

  36. הוצאת שומת מס חדשה כאשר עומד ותלוי ערר על השומה הקודמת

  37. ארנונה: החלת שומה המתוקנת רטרואקטיבית מתחילת שנת הכספים

  38. תיקון רטרואקטיבי של שומות ארנונה בגין חנויות ומחסן המשמשים כמכולה

  39. נטען כי לא נלקח בחשבון בשומה המכרעת השוני בצפיפות - חד-קומתי לעומת דו- קומתי

  40. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון