ארכה לתיקון הפרת חוזה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מתן ארכה לתיקון הפרת חוזה:


התביעה שלפני היא תביעה של התובעת כנגד הנתבעת לתשלום סך של 3,294,628 ש"ח בגין הפרת הסכמים שעניינם רכישת תוכנה ויישומה במפעלי התובעת, והצגת מצג שווא. סכום התביעה כולל השבה של התשלומים ששילמה התובעת על פי ההסכמים ופיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב ההפרה. תביעה זו היא התביעה המתוקנת. בתביעה המקורית נתבעה גם חברת IBM אך היא נמחקה לאחר שהצדדים הגיעו להסדר.

הנתבעת מצידה הגישה תביעה שכנגד לתשלום סך 923,153 ש"ח בגין שעות העבודה שהשקיעה בפיתוח שינויים בתוכנה על פי דרישת התובעת וביישומם ובגין עבודות שביצעה מעבר קבוע בהסכמים, וזאת עקב כך שהתובעת הפרה את ההסכמים בינה לבין הנתבעת.
התביעה והתביעה שכנגד הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב והועברו לבית משפט זה עם הקמתו ביום 1.9.07.
העובדות שאינן במחלוקת


התובעת היא חברה המרכזת קבוצת חברות העוסקות בין היתר ביבוא, ייצור, שיווק וסחר של מוצרי מזון, כגון: בשר, דגים, גבינות, שימורים ועוד.
הנתבעת היא חברה המשווקת ומיישמת בישראל תוכנת מחשב מסוג ERP בשם MOVEX'''' (להלן: "התוכנה" או "מובקס") שפותחה על ידי חברת אינטנטיה אינטרנשיונל - חברה שבדית בעלת נציגויות ברחבי העולם שהנתבעת היא נציגתה בישראל (להלן: "אינטנטיה העולמית"). הנתבעת, כנציגתה המקומית של אינטנטיה העולמית, פיתחה "מודול מקומי" לתוכנת המובקס דהיינו השלמה של התוכנה לפי צרכי ישראל, כגון התאמת שפה והתאמה לדיני המס המקומיים.
תוכנת ERP (Enterprise Resource Planning - ניהול משאבים ארגוני) היא תוכנה שנועדה לאפשר ניהול כולל של מפעל בתחומי פעילותו השונים. תוכנה כזו אינה נכתבת על פי צרכים ייעודיים של מפעל מסוים אלא על פי דרישות כלליות של התעשייה תוך מתן אפשרויות מגוונות ליישום רכיבים שונים על פי בחירת המפעל הרוכש את התוכנה. התוכנה מציעה אופציות רבות המשקפות שיטות עבודה קבועות וסטנדרטיות לתהליכי עבודה אופטימאליים (Best Practice) שנכתבו מראש על ידי מפתחי התוכנה. התוכנה מוטמעת במפעל ובמהלך ההטמעה נבחרים פרמטרים מבין האלטרנטיבות הקיימות בתוכנה ש"נדרכים" בהתאמה.
בשנת 1999 החליט יו"ר קבוצת התובעת מר דוד עזרא לרכוש תוכנת ERP כחלק ממהלך אסטרטגי להכנת תשתית הקבוצה לשינוי בהיקף הפעילות. באותה שנה החל מו"מ בין הצדדים. בחודש פברואר 2000 הוצגה לתובעת מצגת בה הודגם "פתרון אינטנטיה עבור קב' מאיר עזרא המבוסס על מערכת MOVEX" (ר' נספח א' לתצהיר בלה אלון מטעם הנתבעת).

בחודש פברואר 2000 ערכו הצדדים מסמך שנקרא "מאיר עזרא: מעדני טיבון-וויל ופוסידון-מיצוב הפרוייקט-מסמך מסכם". המסמך עודכן ביום 11.6.00 (ר' נספח ב' לתביעה שכנגד בהמשך להסכם היישום) (להלן: "מסמך המיצוב"). במסמך זה נקבע כי מטרתו "לתאר ולתחם את פרוייקט היישום המתוכנן". במסמך מצוין עוד כי יש בו פירוט תהליכים ונספח לו"ז לשלב עיצוב התהליכים "כפי שהובנו על ידנו ונלמדו במהלך הפגישות שהתקיימו עם נציגי מאיר עזרא במפגשים שנערכו בתאריכים הבאים..." (ר' סעיף 1.1). סעיף 4 במסמך המיצוב דן בתיחום הפרוייקט ובתהליכים.
6. אין מחלוקת כי במפעל בשר דוגמת התובעת קיים צורך לנהל מלאי בשתי יחידות מידה בלתי תלויות שמטרתן ניהול משקל שונה ליחידות אריזה (כמו קרטון או משטח) וזאת לאור העובדה כי משטחי בשר שונים (משטח הוא יחידת מידה אחת) עשויים להכיל משקל שונה של בשר (המשקל הוא יחידת המידה השנייה) (סעיף 9 לכתב ההגנה וסעיפים 6.2 ו-6.3 בתצהיר גיל פישל - מנהל המוצר בנתבעת). ניהול שתי יחידות מידה בתוכנה נעשה באמצעות פונקציה המכונה "Catch Weight" (ר' נספח 589 לתצהיר דברת סעיף 6) (להלן: " Catch Weight" או "c/w").
7. בחודשים מאי ויוני 2000 נערכו ישיבות ופגישות בין נציגי הצדדים בנושאים שונים כמו ניהול מלאי, מערכת הכספים, תהליך עבודת הנהגים ועוד (ר' נספחים 290, 550, 546, נ/5, 552, 567, 568, 572, 574, 579 ו-580 בקלסר תצהירי התובעת).
8. ביום 29.6.00 התקשרה התובעת עם הנתבעת בשני הסכמים (להלן: "ההסכמים"). ההסכם האחד - הסכם רישיון לשימוש בתוכנה הכולל שלושה נספחים (להלן: "הסכם הרישיון") (הסכם הרישיון ונספחיו צורפו כנספח א' לכתב התביעה שכנגד). ההסכם השני - הסכם ליישום תוכנה הכולל את נספח 1: מימוש ועלויות-יישום (להלן: "הסכם היישום") (נספח ב' לכתב התביעה שכנגד).
9. סעיף 2 בהסכם היישום מגדיר את "הפרויקט" כ"התקנת ויישום התוכנה אצל הלקוח בהתאם להוראות הסכם זה ונספחיו".
סעיף 3 בהסכם היישום מגדיר את "העסקה" כדלקמן: "הלקוח מתחייב לרכוש ולקבל מאת המיישם והמיישם מתחייב למכור ולתת ללקוח את השרותים המפורטים בנספח (1) בכפוף למפורט בהסכם זה ונספחיו, להלן: השרותים, והכל בגבולות מסמך עיצוב התהליכים העסקיים (מסמך המיצוב מ-14.2.2000 מהווה את הבסיס לתיחום הפרוייקט, שלב א', למעט נושא ההפצה המידגמית שיוגדר בנפרד)".
סעיף 7.1 בהסכם היישום קובע: "המיישם מתחייב כלפי הלקוח לספק את השרותים המפורטים בנספח (1), בתיחום שיקבע בדו"ח עיצוב התהליכים העסקיים כהגדרתו בנספח (1) אשר יהווה גבולות הפרוייקט...
היישום יבוצע על ידי הצמדות לפתרונות שמציעה החבילה המקורית תוך הימנעות משינויים והתאמות בתהליכים הקיימים במוצר. כל שינוי שיידרש על ידי הלקוח יובא לאישור נציגו המוסמך של הלקוח, כפי שיקבע על ידו בצירוף נימוקים בעד ונגד, ואם יאושר יהיה כרוך בתשלום ועלול להשליך על לו"ז הפרוייקט..." (הדגשה שלי - מ' נ').
10. על פי נספח 1 להסכם היישום (בעמ' 3), הוסכם כי הפרויקט יבוצע בשלושה שלבים: בשלב א' תיושם התוכנה במפעל פוסידון ובמפעל טיבון ויל (להלן: "טיבון ויל") במספר תחומים לרבות ייצור, מלאי ומחסנים, רכש ויבוא, אבטחת איכות, תקבולים ותשלומים, הנהלת חשבונות ופיילוט תהליך הפצה למוצרים מצוננים. סיום שלב הוא בתום חודש ליווי עבודה יצרנית. בשלב ב' תיושם התוכנה עבור מטה התובעת וחברות השיווק שלה בתחומים של הנהלת חשבונות מרכזית, תמחיר ותקציב, יישום APP בפוסידון ובטיבון ויל, הפצה ולוגיסטיקה, שיווק ומכירות. בשלב ג' תיושם התוכנה במפעלים מרבק ודג שאן. בסיום שלב א' רשאית התובעת להפסיק את המשך הפרויקט לשלבים ב' וג' (סעיף 1.3 לנספח 1 להסכם היישום).
11. פרויקט יישום המובקס נקבע לביצוע במתודולוגיית IMPLEX הכוללת חמישה שלבים: מיצוב הפרויקט, עיצוב תהליכים עסקיים, הגדרת הפתרון, יישום הפתרון ותחילת עבודה יצרנית (ר' עמ' 9 לנספח 1 להסכם היישום).
12. ביום 27.6.00, יומיים לפני שנחתמו ההסכמים בין התובעת לנתבעת, התקשרה התובעת בהסכם עם חברת IBM (להלן: "IBM"). בהסכם זה התחייבה IBM לספק את תוכנת המובקס לתובעת באמצעות הנתבעת. התובעת מצידה התחייבה לשלם ל-IBM סכום של 403,200 $ ולפרוע סכום זה לידיה ב-24 תשלומים (להלן: "הסכם המימון") (נספח א' לכתב תביעה המקורי). על פי נספח 1 להסכם היישום (ס' 1.11.1א') כל התמורה בגין שלב א' בפרויקט תשולם לנתבעת באמצעות IBM בתוך שבוע מחתימת ההסכמים בכפוף להפקדת ערבות בנקאית אוטונומית על סך 30,000$ לזכות התובעת להבטחת מילוי התחייבויות הנתבעת על פי ההסכמים.
13. לאחר שנחתמו ההסכמים פעלו הצדדים ליישום התוכנה במפעלי התובעת. בין אנשי התובעת לאנשי הנתבעת התקיימו פגישות והוחלפו מסמכים רבים (המסמכים צורפו לתצהירי הצדדים) לרבות טיוטות של שלב העיצוב (ר' נ/1 נ/2). לאחר מכן, הופעלה תוכנת המובקס על חברת דמיונית במחשב במטרה לבצע הרצה של המערכת המדמה את פעילות התובעת (להלן: "הטסטים").
14. ביום 1.1.01, לאחר שלב הטסטים, החל מפעל פוסידון לפעול באמצעות המובקס (להלן: "שלב העלייה לאוויר").
15. לאחר שלב העלייה לאוויר, קיימו נציגי התובעת והנתבעת פגישות ודיונים רבים בנוגע ליישום המובקס ולתהליך הטמעתו בתובעת.
16. ביום 15.7.01 שלחה התובעת, באמצעות בא-כוחה, מכתב לנתבעת בו היא טוענת כי הנתבעת נכשלה במילוי התחייבויותיה על פי ההסכמים וכי הפרה אותן הפרה יסודית. עקב כך דרשה התובעת השבה של כל הכספים ששולמו לנתבעת על ידי התובעת ועל ידי IBM (להלן: "הודעת הביטול") (נספח 138 לתצהיר אפרים דברת מטעם התובעת). הנתבעת, באמצעות בא-כוחה, דחתה את טענות התובעת והציעה לסיים את הפרויקט בתוך כחודש ימים (נספח 140 לתצהיר דברת). בעקבות הנ"ל התקיימו מספר פגישות נוספות בין נציגי הצדדים אשר תועדו בחליפת מכתבים (ר' נספחים לתצהירו של אפרים דברת ממסמך 162 ואילך). ביום 26.11.01 התקיימה פגישה בין נציגי התובעת לבין מר פרנק כהן - מנהל אינטנטיה העולמית באזורים אירופה, המזרח התיכון ואפריקה. המגעים נמשכו בשיחות ובפגישות. ביום 31.1.02 קבלה התובעת דרישת תשלום מ- IBMשכותרתה "הפרת הסכמי מימון - העמדת חוב לפרעון מיידי". ביום 30.5.02 שלחה הנתבעת לתובעת את נספח ז' לתצהירו של מיגל הס - עד ההגנה, וביום 10.7.02 הודיעה התובעת על כוונתה לפנות בבקשה לבנק לחילוט הערבות. ביום 18.9.02 הגישה התובעת תביעה נגד הנתבעת ונגד IBM (להלן: "כתב התביעה המקורי"). IBM הגישה תביעה מוקדמת יותר כנגד התובעת. במסגרת הליך גישור הגיעו התובעת וIBM- לפשרה. נוכח הסכם הפשרה תוקן כתב התביעה המקורי. IBM נמחקה מכתב התביעה. התובעת הגישה תביעה מתוקנת ובה תבעה גם את הסכום ששילמה לIBM- בפשרה.
17. מטעם הנתבעת העידו ארבעה עדים: דוד עזרא - יו"ר התובעת (להלן: "עזרא"), צבי כהן - מנהל תפ"י (תכנון, פיתוח וייצור) בתובעת בתקופה הרלוונטית (להלן: "צבי"), דוד פישביין - מנהל יחידת המחשוב בתובעת בתקופה הרלוונטית (להלן: "פישביין") ואפרים דברת (לשעבר אפרים קוטיק) - מנהל מערכות מידע, ניתוח ופרויקטים בתובעת (להלן: "דברת").
מטעם הנתבעת העידו שבעה עדים: אלי מייזלס - מנכ"ל משותף בנתבעת בתקופה הרלוונטית, אחראי לתחום השיווק ובעל חלק ממניותיה (להלן: "מייזלס"), מיגל הס - מנכ"ל משותף בנתבעת בתקופה הרלוונטית ובעל חלק ממניותיה היה אחראי על התפעול המקצועי (להלן: "הס"), בלה אלון - מנהלת מכירות בנתבעת בחלק מהתקופה הרלוונטית (להלן: "אלון"), נתנאל (נתי) מרקוביץ - עבד בנתבעת בתקופות שונות כמנהל מוצר, מנהל פיתוח, מנהל פרויקט ומנהל ישום (להלן: "מרקוביץ"), גיל פישל - מנהל מוצר של תוכנת מובקס בנתבעת (להלן: "פישל"), צחי אברהם - עובד הנתבעת שהיה בצוות היישום של תוכנת מובקס במפעלי התובעת (להלן: "אברהם") ופרנק כהן - ששימש בתקופה הרלוונטית באינטנטיה העולמית כמנהל איזור EMEA (אירופה, המזרח התיכון ואפריקה) לנושאי השיווק, המכירות והיישום (להלן: "פרנק").
18. גדר ההפרה על פי התובעת
פישביין העיד כי המובקס לא נקלטה בנתבעת "בגלל שתי יחידות המידה" (פר' עמ' 35 שו' 19). עזרא בחקירתו הנגדית אישר כי כוונת הדברים בסעיף 13 לתצהירו כי: "כבר בשלב התחלתי הגיעו אלי דיווחים רבים שהנתבעת 'לא מספקת את הסחורה'" היא לעניין שתי יחידות המידה וכי "כן. בעצם זאת היתה הבעיה העיקרית עם התכנה, עם כל השאר היינו מסתדרים" (פר' עמ' 18 שו' 11-10). נוכח הודאת התובעת באמצעות עדיה אני מעמידה את המחלוקת בשאלה אם הופרו ההסכמים אם לאו על נושא שתי יחידות המידה בלבד.
19. השאלות שבמחלוקת
א. האם עמדה הנתבעת בהתחייבויותיה על פי ההסכמים בנושא שתי יחידות המידה.
ב. האם זכאית הייתה התובעת לבטל את ההסכמים במועד הודעת הביטול.
ג. האם פעלה התובעת כדין ובתום לב לאחר הודעת הביטול.
ד. מי מהצדדים זכאי לפיצוי בגין ביטול ההסכם, אם בכלל, ובאיזה סכום.
ה. האם יש אשם תורם לנפגע מהפרת ההסכם.
להלן אדון בשאלות אלה כסדרן.
20. עובר לחתימת ההסכמים קיימו הצדדים פגישות רבות. מבחינת סיכומי הפגישות עולה כי הצורך בניהול בשתי יחידות מידה עלה בהקשרים שונים כדלקמן:
במסמך 550, סיכום ישיבה מיום 22.5.00 שדן בעניין המחסנים מצוין: "הבשר מנוהל ביחידות מידה קרטון/ק"ג".
במסמך 546 סיכום ישיבה בנושא מלאי מאותו יום בעניין "מלאי פוסידון" נרשם תחת הכותרת "ניהול מלאי": "טונה - ח"ג דגים בק"ג, דגים בקרטונים ק"ג/קרטון" וכן: "דג שלם בתוך קרטון - לפי משקל, מלאי לפי קרטון בודד...".
במסמך 552 סיכום פגישה בנושא תהליך עבודה של נהגי טיבון ויל מיום 25.5.00 תחת הכותרת: "תהליך עבודה - נהגי טיבון-ויל" בסעיף 13 נרשם: "מתבצעת בדיקת עודף/חוסר יחידות וגם עודף/חוסר משקל".
במסמך 572 סיכום ישיבה מיום 12.6.00 בנושא מחסנים תחת הכותרת: "בקשות מהמערכת החדשה" נרשם: "אפשרות לדעת ולרשום את כמות הקרטונים והמשקל של משטח".
במסמך 574 סיכום ישיבה בנושא יבוא גבינות תחת הכותרת: "תהליך הזמנת רכש" (הדגשה שלי – מ' נ') נרשם: "בהזמנה יש את הפרטים הבאים: מוצר, כמות קרטונים, מס' יחידות, כמות בק"ג...". תחת הכותרת "ניהול מלאי גבינות ב"מחסין" (כך במקור- מ' נ') נרשם: "יחידות מידה - קרטון/משקל של יחידות עם משקל קבוע, קרטון/משקל של יחידות עם משקל משתנה".
במסמך 579 סיכום פגישה מיום 14.6.00 בנושא יבוא פוסידון נרשם: "במערכת היבוא של פוסידון ישנם כ-200 מוצרים מיובאים עם יחידת מידה של יחידה/קרטון, כמו כן מיבאים את הטונה כח"ג ביחידות מידה של ק"ג/קרטון".
21. מעדויות הצדדים עולה כי הנתבעת קיבלה על עצמה את האחריות לאפיין את צרכיה של התובעת ולהתאים להם את התוכנה. עזרא העיד כי אחרי מחשבה החליט לא ללכת לייעוץ של אנשים חיצוניים בנושא התוכנה (פר' עמ' 11 שו' 21). עם זאת העיד עזרא: "מה שהסבירו לי בתחילת הדרך, שיש שתי שיטות. שיטה אחת שהחברה בונה לעצמה את כל הדרישות שלה באמצעות איש מחשוב שבונה את כל מה שדורשים מהחברה ואת זה מגישים לחברת התוכנה שבוחרים והיות והאווירה הייתה טובה באותה פגישה שנכחתי, לכן אמרנו שאנו ננהג בשיטה שניתן להם להיכנס לתוך המערכות שלנו גם כדי שלא סתם נצטרך להגיד דברים שאחר כך יגידו יש אותם או אין אותם וגם כדי שיראו איך שאנו עובדים ומה הדרישות שלנו ואיך המערכת שלנו עובדת, שעובדת עד היום ואמנם הם הגיעו ואני יודע שהשקיעו הרבה זמן, הרבה פגישות, ישבו וראו את כל הדברים לא הסתרנו בפניהם שום דבר כי היה לנו אינטרס שיראו את הדברים עד הסוף" (פר' עמ' 14 שו' 23-16). עוד העיד: "לי ברור ולהם היה ברור שכל מה שקיים אצלי במערכת הם ישבו ובדקו את המערכת שלי במשך 6 חודשים, שכל מה שקיים אצלי במערכת הנתבעת צריכה לתת לי את הפתרונות שלה בנושא הזה של המובקס. אם הייתי בא בדרישה שלא קשורה למערכות שלי והייתי רוצה איזשהו משהו חדש, אמרתי על הדברים החדשים שמחר בבוקר אמציא אותם, אשלם כסף אם יתאים להם. כל יתר הדברים שהיו קיימים באותה תקופה למערכת, הם היו אמורים להתאים את עצמם כשאני זורם איתם כדי שיהיו מה שפחות שינויים בתכנה הבסיסית" (פר' עמ' 19 שו' 23-19).
עזרא העיד עוד כי אנשי הנתבעת טיילו בכל המפעלים, המחסנים, נקודת הייצור וכי אין שום אפשרות שלא ראו את הצורה שבה עובדת התובעת בשתי יחידות מידה וזאת משום שלטענתו אין תחנה אחת מתוך מאות תחנות שאינה עובדת בשתי יחידות מידה (פר' עמ' 15 שו' 16-13).
פישביין העיד כי הקונספציה להבנתו הייתה שהנתבעת תספק את הצרכים של התובעת לפי רצונה לעבוד על המערכת ומשזו הייתה נקודת המוצא דילגו הצדדים על שלב האפיון לפני רכישת המערכת. עוד העיד "אני הבנתי מהחוזה שהנתבעת צריכה להכיר את התהליכים שלנו בחברה וליתן מערכת שמתאימה לצרכים שלנו" (פר' עמ' 32 שו' 20-19). ועוד: "אנו הכרנו את המערכת בצורה שטחית והסתמכנו על היעוץ של הנתבעת" (פר' עמ' 26 שו' 17-16).
דברת העיד כי לא התייעצו בעניין שתי יחידות המידה כי: "רמת האמון עם הנתבעת בהצגת הפתרון היתה כ"כ גבוהה שלא ראינו צורך. גם הנתבעת לקחה על עצמה לאפיין את הפעילות של נטו, את הצרכים של נטו ולקחה על עצמה לתת פתרון הולם לכל הצרכים של נטו. כשבוחרים ERP של חברה בינלאומית יוצאים מתוך הנחה שהגוף שיושב מולנו הוא גוף אמין שלא בא למכור לנו דברים שלא קיימים" (פר' עמ' 46 שו' 30-28).
עדויות התביעה נתמכות בעדותו של מייזלס כשהעיד כי מבחינת הנתבעת "הכי טוב זה שהוא מביא אדם מקצועי מצידו שמכין מסמך כשהוא לא עושה את זה, אנו עושים מיצוב וקובעים שזה גבולות הפרויקט... היה מיצוב. לא היה מסמך של יועץ. רק בסוף" (פר' עמ' 61 שו' 12-8). מייזלס טען כי השלבים של העיצוב והמיצוב הם שלבים קריטיים והוסיף "אחריות בשלב א' [שלב המיצוב - מ' נ'] של הלקוח היא מוחלטת בגלל זה רוב הלקוחות ועדיין לקוחות בגודל של התובע [כך במקור – מ' נ'], לוקחים אנשים שהם מכינים מפרטים של הדרישות כדי לתחום את הפרויקט, בהעדר מצב כזה, אנו עושים יחד איתם מסמך מיצוב כדי לתחום את הפרויקט, אחרת לפרויקט אין גבולות" (פר' עמ' 60 שו' 31-29).
צחי אברהם שאמנם נכנס לפרויקט בשלב העיצוב, מסביר כיצד מיישם של תוכנה יודע לבחור את הפרמטרים הרלוונטיים במובקס עבור לקוח מסוים ואומר: "אנחנו בד"כ עושים סיור במפעל ורואים את כל התהליכים ומתחקרים את אנשי השטח שלהם, כל אלה שמובילים למשל מנהל מחסן, מנהל רכש ושואל את השאלות על התהליכים שבארגון. כתוצאה מכל המהלך הזה אנו בעצם מייצרים מסמך שנקרא מסמך העיצוב. מסמך העיצוב שונה ממסמך המיצוב אומר איך להבדיל ממה שהיה מה בשלב המיצוב יפתרו. להגדיר את התהליכים ואפילו להכנס ולהגדיר סוגי הזמנות, סוגי הזמנות רכש, כל מיני פרמטרים שיהיו במערכת, להגדיר את מספר המחסנים, המפעלים, החטיבות וכו'. רושמים את כל הדברים שיהיו בשלב שלאחר מכן" (פר' עמ' 100 שו' 18- 23).
הנתבעת בסיכומיה טענה כי התובעת סמכה על יועץ חיצוני, הוא רוטשילד, אשר לא הצביע על בעייתיות כלשהי בנושא שתי יחידות המידה ותקפה את טענת התובעת כי רוטשילד נשכר רק לצורך בדיקת החוזה. מייזלס בעדותו מפריך את טענת הנתבעת ומאשר למעשה את גרסת התובעת בכך שהוא אומר שהתפקיד של רוטשילד היה אכן זניח (פר' עמ' 62 שו' 7).
22. מהעדויות ניתן ללמוד על הסיבות אשר בין היתר הביאו לכך שהצורך של התובעת בשתי יחידות מידה לא הובן ועל כן לא יושם כראוי. העד אברהם שנכנס לפרויקט משלב העיצוב והיה אחראי על המודולים של מלאי ורכש וכן היה מיישם של התוכנה העיד בתשובה לשאלה האם בשלב העיצוב ביקר אצל התובעת וראה איך היא עובדת עם המערכת הקיימת: "מעט מאד" (פר' עמ' 110 שו' 5). העד גם אישר כי לא יפתיע אותו אם המערכת של התובעת ידעה לתת לתובעת את כל הנתונים שהיא מבקשת בשתי יחידות מידה בלתי תלויות וכן הוא מאשר כי ידוע לו שהנושא של שתי יחידות המידה נועד בין היתר למנוע גניבות (פר' עמ' 110 שו' 8).
מייזלס אישר כי הנתבעת לא יישמה את תוכנת המובקס במפעלי בשר כלשהם בארץ קודם ליישום אצל התובעת.
מסמכי העיצוב נ/1 ונ/2 הוכנו על ידי הנתבעת ואין בהם פירוט לגבי תהליכים ספציפיים. לא ברור שמסמכי העיצוב אושרו וכאמור הם לא אושרו עובר לעליה לאוויר, עובדה תמוהה, ובניגוד למתודולוגיית ה-IMPLEX שאותה התוותה הנתבעת.
23. מעדויות עדי ההגנה עולה כי הם היו ערים לצורך של התובעת לעניין שתי יחידות המידה אלא שהבנתם, לטענתם, לעניין היקף הצורך - הייתה שונה. בלה אלון, מנהלת המכירות של הנתבעת בתקופה הרלבנטית, מסרה בתצהירה כי נושא שתי יחידות המידה לא עלה כעניין מרכזי אלא היה עניין אחד מיני רבים (תצהיר אלון סעיף 11). עוד הצהירה כי ככל שנשאלו אנשי הנתבעת על עניין שתי יחידות המידה הם הציגו את יכולות המובקס בהתאם למפרטי המערכת (שם, סעיף 13).
24. מייזלס שהיה מנכ"ל משותף לענייני שיווק בנתבעת, מסר אף הוא בתצהירו כי הדרישה לניהול המלאי בשתי יחידות מידה בסיסיות ואלטרנטיביות הייתה דרישה אחת מיני רבות "והיא מופיעה בנספח מיצוב הפרוייקט הנספח להסכם היישום בפרק הדן ברכש... ניהול המלאי בשתי יחידות מידה לא קיבל דגש מיוחד, לא במסמכי המיצוב (ר' סעיף 4.3.7 למסמך המיצוב), ולא בהתייחסות היועץ מר ברוך רוטשילד...". עוד הוא טען כי המובקס מבצעת ניהול והצגת נתונים בשתי יחידות מידה בלתי תלויות בהיקף המתואר במפרטי התוכנה וכי התובעת לא הסתייגה מכך (ר' תצהירו סעיף 25). מייזלס אישר כי המפגשים עם אנשי התובעת והמצגות שהוצגו להם, עובר לחתימת ההסכמים, התנהלו מול נציגי הנתבעת בלה אלון, ויוסי שושן אשר לא הובא לעדות (פר' עמ' 58 שו' 20).
25. הס שהיה מנכ"ל משותף אחראי על התפעול, טען בתצהירו כי לאחר יישומה של התוכנה באו נציגי התובעת לראשונה בדרישה ששתי יחידות המידה יוצגו במספר רב של דוחות ומסכים בנוסף למקומות המקוריים בהם הם הופיעו במערכת (ר' סעיף 7 לתצהירו). לטענתו, למרות טענת הנתבעת כי דרישה זו אינה הולמת את ההסכם עמדה התובעת על דרישתה והודיעה שאם זו לא תתקבל תפסיק לאלתר את הפרוייקט. דרישת התובעת הייתה כרוכה בהשקעת שעות אדם רבות בפיתוח. הנתבעת לקחה על עצמה לבצע השינויים והפיתוחים על פי דרישת התובעת בשל שיקולים עסקיים של הנתבעת ולא עקב חובה על פי ההסכמים.
בחקירתו אישר הס שלא היה מעורב במו"מ, במצגות ובסיורים שקדמו להסכמים (פר' עמ' 65 שו' 11). לטענתו: "כל מה שדובר פה קיים במערכת. לא קיים ספציפית איך שהלקוח רוצה לראות את זה" (שם, שו' 17) עוד טען שמה שדרשה התובעת איננו כלל שינוי תהליכים אלא שינוי תצוגה בלבד (ר' שם, שו' 24 וכן פר' עמ' 66 שו' 4) וכי דרישותיה חורגות מהמוסכם (שם, שו' 31). להס לא הייתה תשובה מדוע בהתכתבות לאחר העלייה לאוויר לא נטען על ידי הנתבעת כי מדובר בדרישות חורגות (פר' עמ' 66 שו' 1). הוא טען כי הנתבעת הסכימה לבצע את השינויים למרות שלא הייתה לה חובה על פי ההסכמים ואישר כי עשתה כן ללא תשלום (פר' עמ' 66 שו' 16-13).
26. פישל, מנהל המוצר-המובקס, אשר תפקידו היה לספק פתרונות יישומיים לתהליכים שאמורים היו להתקיים בתובעת, אישר בתצהירו כי הצורך לנהל שתי יחידות מידה בלתי תלויות בשל משקל שונה ליחידות אריזה שונות מתקיים במפעלי מזון בכלל, ובמפעלי בשר - בפרט (ר' סעיף 6.2 לתצהירו). לטענתו יודעת המובקס לטפל בתהליכים עם משקל משתנה (שם, סעיף 6.3). לטענתו רק לאחר יישום מוצלח של התוכנה במפעל פוסידון העלתה התובעת דרישה להצגת שתי יחידות המידה במגוון רחב של דוחות ומסכים מעבר לתצוגות הקיימות במערכת (שם, סעיף 7). עוד לטענתו אין מדובר בשינוי תהליכים ועל כן אין בשינויים לפגוע בסטנדרטיות של בסיס התוכנה (ר' שם, סעיף 9) אלא מדובר ברשימה של מסכים שבהם ניתן לעדכן את יחידות המידה, ובשדות של מסכים בשאילתות כך ששתי יחידות המידה יופיעו במקביל.
בחקירתו אישר פישל כי המובקס הציגה את שתי יחידות המידה "במסכים מאד מסויימים" (פר' עמ' 92 שו' 5). זאת בניגוד לעדותו של אברהם שטען כי רק במסכים בודדים לא הופיעו שתי יחידות המידה (פר' עמ' 107 שו' 15). הוא חזר על כך שהשינויים שנעשו עקב דרישת התובעת היו במסכים ובדוחות לכל אורך ורוחב המערכת (פר' עמ' 94 שו' 26). הוא טען שדרישת התובעת לנהל שתי יחידות מידה בלתי תלויות במקביל בכל מסך הייתה לאחר העלייה לאוויר: "לא יודע אם זה היה מיד לאחר העליה לאויר, אני לא יכול להגיד אם זה היה חודש או חודשיים או שלושה. זה היה מעיו תהליך של מעיין מתגבר" (פר' עמ' 95 שו' 2-1). העד אישר כי מסמכים 93, 96, 104 (שצורפו כנספחים לתצהיר דברת), שכותרתם "מסמך אישור תהליכים", הוצאו על ידי הנתבעת. המסמכים כולם ממרץ 2001 ובכולם מצוין כי תהליך ה-Catch Weight, שאמור היה לנהל את שתי יחידות המידה, אינו תקין. במסמך נספח ג' לתצהירו של פישל מיום 15.7.01 נרשם על ידו תחת "הנדון: נושאים לישיבה במאיר עזרא" בין היתר כך: "הפיכת שיטת העבודה לפריטים המנוהלים בק"ג ובקרטון. המשך פיתוח הצגת שתי יחידות מידה על פי דרישות חברת מאיר עזרא בע"מ וע"פ התחייבותנו" (הדגשה שלי- מ' נ').
כאן המקום לציין כי הנתבעת הוציאה את נספח 28 לתצהיר דברת ביום 4.02.01 קרי אחרי העלייה לאוויר של התוכנה. במסמך זה היא כותבת בין היתר "האם כדאי לרדת מנושא הקרטון ולהגדיר שיחידת המידה הראשית תהיה קילוגרם ובכך לחסוך את נושאCatch Weight ". לאור הערה זו ברור לכאורה כי בשלב מאוחר זה עדיין לא הבינה הנתבעת באמצעות נציגיה שהשתתפו בישיבה - מיגל הס, נתי מרקוביץ (שהיה בשלב מסוים מנהל הפרויקט) ואיילת הראל, את צורכי התובעת ואת הטעם לניהול המערכת בשתי יחידות מידה.
27. פרנק בחקירתו אישר כי הטיפול במשקל שונה של קרטונים אופייני לתעשיית המזון (פר' עמ' 114 שו' 1). הוא הסביר כי בשלב המיצוב צריכה הנתבעת להבין את מטרות העסק של הלקוח. אשר ללימוד התהליכים אצל הלקוח: "זה מתחיל לפני חתימת החוזה, בדר"כ משקיעים 9-6 חודשים שאז יש לנו קשר רב, אנו מבקרים אצלם, הם מבקרים אצלנו, הם מתבוננים התכנה ואנו מתבוננים בתהליכים ואז כמובן אנו ממשיכים אחרי חתימת החוזה, ללמוד על התהליכים שלהם" (פר' עמ' 116 שו' 30-28). פרנק חזר על טענת קודמיו שהשינויים שביקשה התובעת לא היו בתהליך ולא היו שינוי "מז'ורי" (פר' עמ' 121 שו' 8). הוא אישר שאינטנטיה העולמית לא מכניסה כל שינוי לתוכנה הסטנדרטית שכן דרושה לה מסגרת יציבה (שם, שו' 18-17). עוד העיד כי בדרך כלל לא מוכנסים שינויים למהדורה הסטנדרטית אלא אם יש לקוחות נוספים שמעוניינים בשינוי (פר' עמ' 121 שו' 20-19). העד טען שחברות אחרות מתחום המזון היו שבעות רצון מביצועי התוכנה לרבות עניין שתי יחידות המידה (שם, שו' 7). כשנשאל העד מדוע אם כן שקלה אינטנטיה העולמית להכניס את דרישות התובעת לתוכנת הבסיס השיב כי רצו לעזור לשותף וגם קיוו להמשיך בשלבים הבאים של הפרוייקט (שם, שו' 28-25).

28. בהסכם היישום מצהירה הנתבעת כי: "לתכנת MOVEX פתרונות מלאים לצרכי הלקוח הקיימים כיום בתחום התעשייה, המסחר, הניהול והשירותים כפי שאלה הוגדרו במסמך מיצוב הפרויקט (נספח 3) וללא שיהיה צורך בשינויים מהותיים בתהליכי העבודה של הלקוח" (ר' ה"הואיל" השני בהסכם היישום) (הדגשה שלי - מ' נ').

מסמך המיצוב קובע תחת ראש הפרק "יעדים עסקיים": "תמיכה מלאה של מערך המידע הממוחשב בנושאי המידע הבאים: ניהול המכירות לשוק המקומי... ניהול מלאי (ח"ג, ח"ע, מוצרים בתהליך) ומחסנים... ניהול רכש ויבוא..." (ר' סעיף 2.2) (הדגשה שלי- מ' נ'). סעיף 2.2.3 במסמך המיצוב דן ב"יעדים בתחום הלוגיסטיקה והתפעול" ומפרט, בין היתר: "מעקב וניהול רמות מלאי... ניהול פחתים וצריכת מוצרי גלם...". מסמך המיצוב אינו דן בפרוט בעניין של שתי יחידות מידה ואולם פרנק אישר בעדותו כי בשלב המיצוב אין בוחנים כלל אלו פונקציות בתוכנה יתאימו ללקוח אלא בשלב זה הנתבעת צריכה להבין את מטרות העסק של הלקוח, מה צורכי העסק שהלקוח רוצה להשיג, אלו פרויקטים צפויים בעסק בעתיד, ואלו שינויים יש לעשות בתהליכים בלקוח (פר' עמ' 116 שו' 25-22). בנספח 1 להסכם היישום עמ' 9 גם כן נקבע כי "מיצוב הפרוייקט מיועד להגדיר בשיתוף אינטנטיה ישראל [הנתבעת] והנהלת הפרוייקט מטעם הלקוח [התובעת], ומשתמשים בכירים את מטרות הפרוייקט, וארגון הפרוייקט" (הדגשה שלי - מ' נ').
30. עזרא טען בתצהירו כי טרם חתימת ההסכמים עמד על "שני עיקרים" שהיו מבחינתו בעלי חשיבות מרובה "הראשון: שהפתרונות יוגבלו לבחירה בין האפשרויות השונות הכלולות במובקס בגירסתה הסטנדרטית ולכך שיבוצעו במובקס שינויים קטנים ככל האפשר, שיחרגו בצורה מינימלית מהגירסה הסטנדרטית" (ר' סעיף 7 לתצהיר עזרא המפנה למסמך 3). "העקרון השני היה: ניהול המערכת בשתי יחידות מידה בלתי תלויות במקביל - בכל מקום בו דרישה זו רלבנטית. מנסיון רב שנים בתחום הסתבר, כי יש צורך לנהל מעקב הן לגבי משקל חומרי הגלם (בק"ג) והן לגבי מספר האריזות (בדר"כ קרטונים). עניין זה הוכיח עצמו כבעל חשיבות גדולה מאוד לצרכי מעקב, בקרה ומניעת אבדן חומרי גלם - הן עקב גניבות והן עקב תהליכי ייצור הדורשים בקרה. עניין 'שתי יחידות המידה' צויין על ידי כדרישה מקדמית וראשונה במעלה וזאת החל משלב תחילת המגעים עם הנתבעת. ברוב הנושאים האחרים שנדונו בין הצדדים נטו הודיעה כי בכוונתה 'להתגמש' בתהליכי עבודתה לכיוון הפתרונות הכלולים כבר בתכנת מובקס" (ר' סעיף 8 בתצהיר עזרא). בחקירתו חזר עזרא על גירסתו זו. הוא סיפר שנפגש עם נציגי הנתבעת והוסיף: "ואז סיפרתי להם באותה הזדמנות מדוע חשוב לי הנושא הזה מעבר לנושא של תנועה של הנהלת חשבונות או דברים אחרים שהיו מאוד מרשימים בתצוגה שערכו בפנינו כי בענף המזון המרווחים הם מאוד נמוכים, הווליום הוא גבוה, הרווח נמוך ולכן שליטה במחסנים ושליטה בייצור הם מאוד חשובים וזה לא סוד שבענף המזון אפשרות או החשק לגנוב הוא יותר נפוץ. לכן הסברתי ששליטה מוחלטת של קרטון ומשקל נותנת לנו בקרה על האיכות, על השליטה על המחסנים וגם סיפרתי להם באותה הזדמנות איך ממשלת ישראל בשנות ה-70 כשהתחלתי לעבוד לא ניהלה שתי יחידות מידה ואז הם היו גורמים את המחסנים של הממשלה והיה חסר להם נגיד 100 טון בשר, אם היו מנהלים את זה עם רישום של יחידות היה להם מעקב שוטף. זאת הפגישה היחידה המשמעותית שנכחתי בפורום של אנשי הנתבעת ואנשי המחשבים שלנו שבה אמרתי את האני מאמין שלי אחרי שהם אמרו את הדברים שלהם ונדמה לי שאלי אמר שאין שום בעיה ושיש להם את כל הנתונים הללו במערכת וזו לא בעיה" (פר' עמ' 12 ש' 15-5).
אני מאמינה לעזרא כי כך הועמדו הדברים על ידו והגיון הדרישה ברור לאור הסברו. עזרא נשאל עוד אם בסטנדרט של המובקס יש שתי יחידות מידה והשיב: "זה בדיעבד אני עונה: שתי יחידות מידה שיש אצל מובקס הן לא שתי יחידות מידה בהגדרה שאנו הגדרנו. יש משהו שנקרא CW (קטש וייט) זה משהו שנותן צורה של פחת... שתי יחידות מידה שאנו מדברים עליהן אלה שתי יחידות מידה שנותנות לך אינפורמציה מלאה בכל רגע נתון במקביל. לא תוצאה אחת של השני. המחסנאי כשהוא פותח את המחשב כדי לראות מה יש לו במחסן, צריך לראות 100 קרטונים של בשר עם המשקל המדוייק שלהם" (פר' עמ' 17 שו' 30-25).
עזרא העיד עוד כי כשהציגו נציגי הנתבעת את המצגת שאל בעניין שתי יחידות המידה ונענה בתנועה "כאילו אני פרימיטיבי, ברור שיש שתי יחידות מידה במערכת והראו לנו איזה דוח שמראה איזהשהו משהו על קרטונים ומשקל" (פר' עמ' 15 שו' 7-6).
31. גם פישביין העיד "כבר בשלב ההתחלתי של המפגשים הועלה הצורך לניהול המערכת בשתי יחידות מידה קרטונים ומשקל" (ס' 6 לתצהיר פישביין). לטענתו נציגי הנתבעת הודיעו לתובעת "כי במערכת המובקס ישנו פתרון מובנה לעניין ניהול שתי יחידות המידה במקביל ושמו הוא 'שדה מאבד משקל' או Catch Weight" (ס' 7 לתצהיר פישביין).

32. דברת העיד גם כן כי נציגי הנתבעת פטרו את התובעת, כשנשאלו על שתי יחידות המידה, בתשובה "השתגעתם איך יכול להיות שלא" וגם הראו במצגת שיש פונקציה כזו. עוד הוסיף כי הנתבעת הציגה עצמה כמובילה בתחום, שבעברה 4700 התקנות בעולם ושאנשיה למדו את פעילות התובעת משך שישה חודשים (ר' פר' עמ' 44 שו' 31-23).
33. אפילו תאמר שגבולות הפרויקט הוגדרו במסמך העיצוב אין בכך לשנות את המסקנה כי התוכנה לא ענתה על צורכי התובעת. סעיף 3 להסכם היישום שכותרתו "העסקה" קובע:
"הלקוח מתחייב לרכוש ולקבל מאת המיישם והמיישם מתחייב למכור ולתת ללקוח את השרותים המפורטים בנספח (1) בכפוף למפורט בהסכם זה ונספחיו... והכל בגבולות מסמך עיצוב התהליכים העסקיים (מסמך המיצוב מ-14.2.2000 מהווה את הבסיס לתיחום הפרוייקט, שלב א' למעט נושא ההפצה המידגמית שיוגדר בנפרד)".
סעיף 7.1 להסכם תחת הכותרת "שרותים והתחייבויות" קובע:
"המיישם מתחייב כלפי הלקוח לספק את השרותים המפורטים בנספח (1), בתיחום שיקבע בדו"ח עיצוב התהליכים העסקיים כהגדרתו בנספח (1), אשר יהווה גבולות הפרוייקט לאחר שיאושר ע"י הלקוח ויצורף כנספח בלתי נפרד מהסכם זה...".
34. מסמך העיצוב אמור להיות מפורט יותר ממסמך המיצוב והוא נועד למיפוי התהליכים העסקיים שהוגדרו במסמך המיצוב (ר' עמ' 9 לנספח 1 להסכם היישום בפסקה הדנה ב"עיצוב תהליכים עסקיים"). על פי נספח 1 להסכם היישום מסמכי העיצוב צריכים להיות מוגשים לאישור תובעת.
35. לבית המשפט הוגשו שתי טיוטות של מסמכי עיצוב מספטמבר 2000 שסומנו כ-נ/1 ו-נ/2. לא ברור אם המסמכים אכן אושרו בשלב כלשהו. כן ברור כי מסמכי העיצוב לא אושרו קודם לעליית התוכנה לאוויר כפי שעולה מסיכום דיון מיום 4.2.01 סעיף 7 (מסמך 28). משמע - גבולות הפרויקט לא הוגדרו לפני העלייה לאוויר של התוכנה בניגוד גמור למתודולוגיית ה-IMPLEX כפי שהגדירה אותה הנתבעת בנספח 1 להסכם היישום ובהתאמה - בניגוד להסכם.
36. מעבר לדרוש אציין כי בנ/1, העוסק ברכש, מפורטים השדות שיופיעו במסכים בהם שני שדות של יחידות מידה - בסיסית וחליפית (עמ' 11 ס' 15 ו-16) ובמסך אחר מופיע שדה של c/w (עמ' 13 ס' 6). נראה כי גם מסמך זה הוא כללי - דן באפיונים אך איננו דן ספציפית בתהליכים. עניין זה עולה מהשוואת נ/1 לנ/9 (שנערך על ידי הנתבעת ביום 22.2.01 ושכותרתו: "שימוש והצגה של יחידות מידה כפולות בתהליכי העבודה ב-MOVEX") ששניהם עוסקים ברכש. נ/1 נעשה בשלב העיצוב ואם אכן אושר נ/1 הרי שנ/9 שהוא לאחר מועד העלייה לאוויר צריך לשקף את נ/1. בנ/9 מפורטים תהליכים שונים שבהם מופיעות שתי יחידות המידה למרות שפירוט דומה לא מצוי בנ/1. הוא הדין בהשוואת נ/2 שעניינו ניהול מלאי והעברות בין מחסנים ונ/9.
37. ככל שמסמך העיצוב איננו מפורט דיו ואין בו הגדרה ברורה של הפרויקט הרי שעניין זה הוא באחריות הנתבעת ואין לה להלין אלא על עצמה. יותר מכך, התוכנה עלתה לאוויר לפני שגובש מסמך העיצוב, כך שספק אם גבולות הפרויקט הוגדרו אי פעם כנדרש על פי הסכם היישום.
38. מההתכתבויות בין הצדדים בסמוך לאחר עלייתה לאוויר של התוכנה עולה כי זו לא תפקדה כראוי בכל הנוגע לשתי יחידות המידה וזאת בנוסף להעדרן של שתי יחידות אלה מפונקציות שונות שבהן הן היו דרושות לתובעת (ר' מסמכים מצורפים לתצהיר דברת החל ממסמך 28 והלאה שתחילתם מחודש פברואר 2001). עובדה זו עולה גם מעדויות עדי התביעה שהיו מהימנות עליי בעניין זה (ר' עדות פישביין עמ' 27 שו' 19-13, שו' 26-22 ושו' 30-28 ובעמ' 28 שו' 2-1, שו' 5-4, ושו' 27-20, עמ' 31 שו' 31-28 ועמ' 32 שו' 2 ; עדות דברת עמ' 51 שו' 13-11 ושו' 21-19, עמ' 52 שו' 20-18 ועמ' 53 שו' 28-27). כמו כן ברור כי גם לאחר העלייה לאוויר עניין שתי יחידות המידה לא היה נהיר לנתבעת והראייה, סעיף 11 במסמך 28 שנרשם על ידי איילת הראל מהנתבעת: "האם כדאי לרדת מנושא הקרטון ולהגדיר שיחידת המידה הראשית תהיה ק"ג ובכך לחסוך את נושא ה-Catch weight".
39. לאור האמור עד כאן אני קובעת כי התובעת הבהירה את הצורך שלה בניהול שתי יחידות מידה בלתי תלויות. בעניין זה מודים גם כל נציגי הנתבעת. אני קובעת כי אמנם דרישה זו הועלתה כדרישה אחת מיני רבות ואולם מאחר והנתבעת הציגה מצג כי פונקציה זו קיימת בתוכנה לא הייתה סיבה לתובעת להדגיש עניין זה הדגשה יתרה אף שאני מאמינה לעזרא כי הוא הבהיר והסביר את הסיבה לצורך בפונקציה זו כפי שהסביר בבית המשפט.
מהעדויות עולה, כי מפעלי התובעת נחשפו לפני עובדי הנתבעת לצורך לימוד התהליכים הדרושים לתובעת. אני קובעת עוד כי מסמכי העיצוב אינם מפרטים תהליכים, שאילתות וטפסים ועל כן העובדה שהתובעת לא העירה עליהם אינה פועלת לרעתה, כמו כן מסמכי העיצוב גם כן כלליים והם לא אושרו עובר לעליית התוכנה לאוויר.
מההתכתבויות עובר לחתימת ההסכמים כמו גם מנספח 589 הנ"ל (סעיף 28 לעיל) ומוצג נ/9 שמאוחרים להסכם, עולה כי הצורך של הנתבעת בניהול שתי יחידות מידה צריך היה להיות נהיר לנתבעת. הנתבעת התחייבה בהסכם היישום לתת פתרונות מלאים לצורכי התובעת כפי שהוגדרו במסמך המיצוב. מסמך המיצוב הוא כאמור כללי ונסמך על חילופי המידע בין הצדדים באשר לצורכי התובעת. הנתבעת לא חלקה על כך שבמערכת הקודמת של התובעת אכן ניתן היה להפיק נתונים על שתי יחידות מידה במגוון רחב של שאילתות ומסכים. אני מקבלת את עדויות התביעה כי התוכנה לא נתנה פתרונות מלאים לצרכי התובעת כפי שהציגום נציגי התובעת, כעולה מנ/9 מיום 22.1.01, וכן נוכח כל המסמכים שהוחלפו בין הצדדים לפני חתימת ההסכם ולאחר מכן. עובדה זו עולה גם מחילופי ההתכתבויות לאחר עליית התוכנה לאוויר, המתעדים את בעייתיות התוכנה לרבות היעדרן של שתי יחידות המידה בנושאים משמעותיים.
40. מהמסמכים שנערכו בין הצדדים לאחר עליית התוכנה לאוויר עולה כי הנתבעת לא התכחשה לבעיות שהעלתה התובעת באשר לתפקוד התוכנה בנושא שתי יחידות המידה ובאשר להעדרן של שתי יחידות המידה בעניינים חיוניים (ר' נספחי תצהיר דברת: 262 בס' 1; 340 לאורך כל המסמך; 341; 264 בסעיפים 7, 9, 14, 15, 27 ו- 33; 93; 96; 104; 33). במסמך 33 מתלונן דברת בנושא יחידות המידה (הוא מדבר על Catch Weight) ומפי הס נאמר: "בישיבה שנערכה בנוכחות דודי עזרא הציגה אינטנטיה את ההשלמות אותן יש לבצע בנושא ה- CATCH WEIGHT וכך נעשה. חלק מהפיתוח הסתיים והועבר למאיר עזרא. כלל פיתוח ה- CATCH WEIGHTיסתיים עד סוף חודש מאי". עוד מוסיף הס שם כי אחרי השלמת הפיתוח ישב עם נציגי התובעת, יבדוק לאלו דוחות ושאילתות הם נזקקים וישקול פיתוחם. מרקוביץ מוסיף שם כי הנתבעת תדאג לכך שנתוני ה- Catch Weightימצאו בדטא בייס משם ניתן יהיה לשלוף אותם לדוחות הרצויים. במסמך 32 מיום 30.4.09 בסיכום פגישה נכתב כי פתרון לנושא ה- Catch Weightיינתן עד סוף מאי. במסמך 36 סיכום פגישה מיום 15.5.01 נכתב: "בכל תהליך שיש צורך להקיש קרטון ומשקל, באחריות אינטנטיה להוסיף, לתקן ולנהל את הנתונים והתהליך הנ"ל". נרשם עוד שתיקון ועיצוב הטפסים ייעשה בשיתוף על ידי הצדדים כן מצוין כי תיבחן האפשרות לבצע את השינוי בתוכנת המובקס. מסמך 288 מיום 21.6.01, לאחר תיקונים שביצעה הנתבעת בתוכנה, מתעד שיש עדיין בעיה ביתרות ובשתי יחידות המידה. ביום 2.7.01 ערך שובל מהנתבעת מסמך שכותרתו: "יחידות מידה - הצעה לפתרון".
מכל המסמכים שנסקרו עולה כי הנתבעת לא טענה עד יולי 2001 כי אין בעיות בתוכנה או כי עניין שתי יחידות המידה תקין. להיפך. מהמסמכים עולה כי הנתבעת לא חלקה על הערות התובעת וכי לתובעת אכן היו השגות וטענות כבר מסמוך לעלייה לאוויר בנושא שתי יחידות המידה.
41. אינני מאמינה לפרנק כי השינויים שביקשה התובעת ושהנתבעת הייתה נכונה לעשות, ואשר אינטנטיה העולמית שקלה להכניס לתוכנה הסטנדרטית, היו מינוריים במובן זה שעסקו בהכנסת הנתונים ליותר דוחות ומסכים (פר' עמ' 121 שו' 7). עדות זו תמוהה במיוחד נוכח תשובתו של פרנק לשאלה "אתה יודע לומר מה היו השינויים שהנתבעת עשתה במובקס במסגרת הפרויקט אצל מאיר עזרא?" עליה השיב: "לא. אני לא מכיר את הפרטים" (פר' עמ' 120 שו' 4-3). אינני מאמינה לפרנק גם כי אינטנטיה העולמית הסכימה להכניס את השינויים לתוכנה הבסיסית רק בשל היות התובעת "לקוח חשוב". כפי שהעיד פרנק בעצמו, תוספות לנוסח הסטנדרטי של התוכנה נעשות במשורה ורק אם יש לקוחות נוספים שמעוניינים באותו שיפור. ככל שאין מחלוקת שאינטנטיה העולמית אכן הייתה מוכנה לשקול הכנסת השינוי לתוכנה הסטנדרטית, אני סבורה כי הדבר מלמד על כך שהיא סברה כי יש בשינוי משום צורך או שיפור משמעותי בתוכנה שעשוי להיות רלוונטי גם למפעלים אחרים דוגמת התובעת וכן שהפונקציה הרלוונטית לתובעת אכן לא פעלה כנדרש בתוכנה הקיימת ולא ענתה על דרישות התובעת.
הנתבעת במכתבה מיום 21.10.01 טענה כי השינויים שבוצעו בתוכנה אינם רבים ואינם מהותיים והשקעת השעות בהם זניחה (ר' נספח 150 לתצהיר דברת). טענה זו תמוהה, וסותרת את הטענות והסכומים המפורטים בכתב התביעה שכנגד.
42. על פי נספח 1 להסכם היישום "סיום שלב/פרויקט הינו בתום חודש ליווי עבודה יצרנית". לפי מתודולוגיית ה-IMPLEX שעל פיה עבדה הנתבעת על פי מצגיה "תחילת עבודה יצרנית" הוא השלב החמישי של יישום התוכנה. אין מחלוקת כי העלייה לאוויר של התוכנה הייתה בינואר 2001 ועל כן לכאורה לפי מסמכי הנתבעת סיום הפרויקט היה צריך להיות בתום חודש מאז. הנתבעת במכתבה מיום 24.7.01 (נספח 140 לתצהיר דברת), שהוא תשובה להודעת הביטול, טוענת שדרוש לה חודש לסיום הפרויקט שכאמור היה צריך להסתיים בפברואר 2001, דהיינו חודש לאחר העלייה לאוויר.
43. מסקנתי מכל האמור לעיל היא שהנתבעת הפרה את הסכם היישום עם התובעת בכך שלא סיפקה לה תוכנה שבה פתרונות מלאים לצרכיה ולא אפשרה תמיכה מלאה של מערך המידע הממוחשב בנושאי המידע השונים שהיו דרושים לתובעת. אני סבורה כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם כהגדרתה בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות"),לאור צרכיה של התובעת, ועל כן קמה לתובעת זכות לבטל את ההסכם לפי סעיף 7(א) לחוק התרופות הקובע:
"הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית".
בהודעת הביטול אכן ביטלה התובעת את הסכם היישום כדין.
אשר להסכם הרישיון נראה שהמצב שונה. הנתבעת טענה כי לאור סעיף 12 להסכם היישום הקובע: "מובהר ומוסכם בין הצדדים כי הפרת הסכם זה לא תקנה ללקוח בכל צורה ודרך שהיא את הזכות לבטל את ההסכם לרכישת התכנה הנחתם בין הצדדים בנוסף" מנועה התובעת לבטל את הסכם הרישיון ולדרוש השבה. התובעת לא השיבה לטענה זו בסיכומי התשובה.
אני מקבלת את טענת הנתבעת. הסכם הרישיון והסכם היישום נחתמו שניהם באותו יום. התובעת לא הסתייגה מסעיף 12 ועל כן ברור שהסכימה כי הפרת הסכם היישום איננה מהווה אוטומטית הפרה של הסכם הרישיון. זאת ועוד. התובעת הייתה ערה לתוכנו של הסכם היישום - קיומו של סעיף 7.1 להסכם היישום מעיד על כך. מאחר שלא הוכחה לפני הפרה של הסכם הרישיון אין עילה לביטולו וממילא לא זכאית התובעת להשבה בגינו.
44. ההשתלשלות מאז הודעת הביטול עפ"י המסמכים שהוצגו


ביום 24.7.01 הציעה הנתבעת כי תסיים את הפרויקט בתוך חודש ימים "שכן זה הזמן המקסימלי שנותר לסיום הפרויקט" (ר' נספח 140 לתצהיר דברת).
ביום 31.7.01 נפגשו נציגי הצדדים. בסיכום הישיבה שהתקיימה באותו יום מפרטת הנתבעת את הצעתה "לפעילות אינטנסיבית משותפת" הכוללת פעילות פיתוח בתוכנה בנושא שתי יחידות המידה הבלתי תלויות (ר' סעיף 7 במסמך) במהלך חודש מאותו יום על מנת שהתובעת תוכל לאשר את העבודה ואת סיום שלב א' של הפרויקט (נספח 162 לתצהיר דברת).
בתשובת התובעת מיום 2.8.01 מודיע דברת כי התובעת נכונה ליתן לנתבעת הזדמנות נוספת ואחרונה למשך חודש ימים החל מיום 1.8.01 "באותה מתכונת בדיוק ועל פי אותם נהלים בדיוק אשר סוכמו עמכם בתחילת הפרויקט" (נספח 165 לתצהיר דברת).
בסיכום דיון בו נכחו נציגי שני הצדדים, מיום 7.8.01, שנערך על ידי הנתבעת הוסכם כי "נמשיך בניהול שתי יחידות מידה, כאשר הקרטונים - יח' מידה מובילה, ק"ג CATCH WEIHGT - יח' מידה משנית". עוד סוכם שבמהלך החודש תבצע הנתבעת שינויים שיוצגו לאישור דברת ופישביין וכן יוצג להם התהליך המאושר (נספח 211 לתצהיר דברת).
לתצהיר דברת צורפו שני מסמכים הנוגעים להצגת תהליכים: נספח 115 לתצהיר דברת מיום 12.8.01 שכותרתו "הצגת תהליך רכש עם שתי יחידות מידה". מסמך זה נושא את חתימת דברת, מאשר את התוכניות המוצגות ומציין כי "תקינות התהליך תיבחן ותאושר לאחר שיוצג הפיתרון בשלמותו ובתהליך שיתואם מול אינטנטיה". נספח 116 לתצהיר דברת מיום 14.8.01 שכותרתו "הצגת תהליך מלאי עם שתי יחידות מידה". במסמך זה מופיעות שמונה הערות של דברת כשהראשונה היא "יש להתייחס למצב של קרטונים=0, משקל?0". בכפוף להערות אלו אישר דברת את התוכניות וציין שוב כי "תקינות התהליך תיבחן ותאושר לאחר שיוצג הפיתרון בשלמותו ובתהליך שיתואם מול אינטנטיה".
ביום 19.8.01 מבקש פישביין מהנתבעת באמצעות שוורץ (מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת בשלב הרלבנטי) - אישור של אינטנטיה העולמית לכך שהשינויים בתוכנה הם באישורה וכי יהיו חלק מהגרסה הבאה ותיעוד של השינויים שנעשו לשם פתרון הבעיה של שתי יחידות מידה (נספח 119 לתצהיר דברת).
ביום 20.8.01 עונה שוורץ לפישביין ומעביר לו סיכום דיון בעניין "המשך הצגת תהליך מלאי וייצור לאחר תיקוני 2 יחידות מידה" (נספח 119 לתצהיר דברת).
ביום 22.8.01 מודיע דברת לנתבעת כי נוכח יציאתו למילואים ידחה ביצוע הטסטים עד ל- 15.10.01 (מסמך 178).
ביום 23.8.01 משיב שוורץ לדברת כי הוא מאשר "שכל הפיתוחים שבוצעו והוצגו לכם בנושא 2 יחידות מידה, בוצעו במתכונת MOVEX STANDARTS... שינויים אלו בוצעו במטרה להבטיח את מחוייבותינו לשלבם כמרכיב במודול המקומי ואת המשך העברת המודול המקומי בין המהדורות הבאות, שיעשה באחריותנו המלאה... אנו נציג בפני אינטנטיה IRD את השינויים שבוצעו כדי לשכנעם בנחיצות השינויים וזאת על מנת שיחליטו לשלבם בגירסה הסטנדרטית של MOVEX" (נספח 183 לתצהיר דברת).
ביום 29.8.01 משיב דברת לשוורץ כי "תנאי הכרחי לביצוע הפיילוט ואישור התהליכים... הינו קבלת דו"ח מפורט בכתב אודות כל השינויים שבוצעו על ידכם וכן מכתב מאינטנטיה שבדיה בו יאושר באופן ברור שכל השינויים הנ"ל ואלו שיבוצעו בעתיד (במידה ויבוצעו) הם באחריותם המלאה ויופיעו כחלק אינטגרלי מהתוכנה בגירסה הבאה" (נספח 189 לתצהיר דברת).
שוורץ משיב לדברת ביום 7.9.01 כי "לא חלה מחוייבות על אינטנטיה ישראל להציג את שתי יחידות המידה כפי שהתבקש על ידכם ובקשתכם היוותה דרישה לשינוי..." "לא בוצע כל שינוי בתהליך הקיים במוצר. לא נעשתה כל נגיעה בתהליכים". באשר לדרישת התובעת לאישור אינטנטיה העולמית השיב שוורץ "הדרישה... היא העדות הטובה ביותר לכך שמלכתחילה לא היה בכוונתכם לאפשר להעלות את הפרויקט לאוויר..." (נספח 147 לתצהיר דברת).
נספח 195 לתצהיר דברת מיום 13.9.01 הוא סיכום דיון שנערך ביום 12.9.01 בו מצוין כי שוורץ יפנה לאינטנטיה העולמית בניסיון לקבל מענה לדרישת התובעת בהקדם האפשרי.
באותו יום, 13.9.01, שלח פרנק מכתב לתובעת בו הוא מאשר כי השינויים נעשו בהתאם לסטנדרטים של אינטנטיה. עוד הוא כותב כי בסיום השינויים בנושא ה- Catch Weight תיבדק האפשרות להכניס את השינויים הללו בגרסה הסטנדרטית העתידית של המובקס (נספח 196 לתצהיר דברת).
ביום 24.9.01 שלחה ב"כ התובעת מכתב לנתבעת בו מודיעה התובעת כי לנוכח השתלשלות העניינים והעדר התחייבות מאינטנטיה העולמית התובעת "נאלצת להפסיק את המשך הניסוי (אשר מלכתחילה ניתן ע"י מרשתי לפנים משורת הדין) למשך 21 יום... על מנת לאפשר לכם לפעול להמצאת האישור האמור מאינטנטיה שבדיה". התובעת חוזרת על כך שהובטח לה כי קיים פיתרון לעניין שתי יחידות המידה בתוכנה הסטנדרטית ללא צורך בשינויים. עוד היא טוענת כי שינויים רבים ומהותיים שנעשים בתוכנה ע"י הנתבעת "תוך כדי תנועה" עלולים ליצור לתובעת בעתיד בעיות שעלולות לשתק את המערכת. כמו כן מציינת התובעת, כי אי שילוב השינויים בתוכנה הסטנדרטית עלולה לגרום סיבוכים בכל החלפה של הגרסה הסטנדרטית (נספח 148 לתצהיר דברת).
הנתבעת השיבה לתובעת באמצעות בא כוחה ביום 21.10.01 ודחתה את טענות התובעת. לטענתה השינויים שבוצעו אינם רבים ואינם מהותיים והשקעת השעות בהם זניחה, די בכך שהנתבעת מוכנה להעביר השינויים ללא תמורה למהדורות חדשות. מתוך כוונה אמיתית לסיים את הפרויקט מודיעה הנתבעת, כי פרנק מוכן להגיע לביקור אצל התובעת לשיחה אישית "על מנת לסגור על הפערים הקיימים..." (נספח 150 לתצהיר דברת).
התובעת בתשובתה מיום 24.10.01 דוחה את טענות הנתבעת ומודיעה כי לנוכח כוונתה להביא לסיומו המוצלח של הפרויקט הרי שפגישה עם נציג אינטנטיה העולמית עשויה לקדם העניין "ולסלול הדרך להמשך הפרוייקט" והיא מבקשת לתאם מועד קרוב בדחיפות (נספח 149 לתצהיר דברת).
נספח 283 לתצהיר דברת הוא סיכום הפגישה עם פרנק מנקודת מבטה של התובעת, ולפיו פרנק הדגיש "כי האסטרטגיה הנכונה היא יישום ה MOVEX ללא שינויים". "6. מר פרנק כהן הסביר כי כרגע אין פתרון לנושא שתי יח' המידה, אך אמר כי לאחר בדיקתו את הנושא ישנם כ-35 לקוחות לאינטנטיה אשר יישמו פיתוחים חלקיים לפתרון בעיה זו". "מר פרנק כהן התחייב כי במידה ונחליט להמשיך ביישום ה MOVEX, הוא מתחייב בשםINTENTIA INTERNATIONAL כי בגרסה הבאה, נושא שתי יח' המידה יהיו חלק אינטגרלי מגרסתו הסטנדרטית של ה-MOVEX וכי כל הפיתוחים הקשורים בכך ייושמו בחב' 'מאיר עזרא' ע"ח INTENTIA INTERNATIONAL. 7. מר דודי עזרא הביע את נכונותו להמשך הפרויקט בתנאים הנ"ל, אך סייג את החלטתו בקבלת נייר ברור להתחייבויות INTENTIA INTERNATIONAL. 8. לסיכום הפגישה, נאמר כי חב' 'מאיר עזרא' תקבל נייר מסודר בנושא וכי לאחר מכן יילמד המצב החדש ויסוכמו התנאים להמשך הפרויקט בין שתי החברות".
פרנק במכתבו מיום 4.12.01 מעלה מצידו את הסיכום בין הצדדים בישיבה שהתקיימה ביום 26.11.01. הוא מציין בין היתר כי החל מגרסה 13 של המובקס יוכנסו כל הפיתוחים הנוגעים לשתי יחידות מידה כחלק אינטגראלי של התוכנה. התובעת מצדה תתחייב להשלמת כל הפרויקט לרבות שלבים ב' ו-ג'. ההסכמה לשלב את השינויים בתוכנה כחלק אינטגראלי מותנית בהמשך הפרויקט כאמור (נספח 197 לתצהיר דברת).
התובעת השיבה ביום 31.12.01 וביקשה את אישור הנתבעת כי "החל מגרסה מס' 13 של תוכנת המובקס יכלל פתרון מלא לענין שתי יחידות המידה בכל הגרסאות הסטנדרטיות של התוכנה... שגרסה מס' 13 של תכנת המובקס תיושם אצלנו עד לתאריך 31.12.03 לכל המאוחר..." כן נתבקש אישור כי "בכל מקום בתוכנה או בנתונים בו יהיה מופע של יחידת המידה הראשונה יהיה מופע מקביל ובלתי תלוי של יחידת המידה השניה". עוד דרשה התובעת שאם לא תכלול גרסת המובקס את השינויים עד 31.12.03 יוחזר לתובעת הכסף שהשקיעה בפרויקט (נספח 201 לתצהיר דברת).
הנתבעת בתשובתה מיום 9.1.02 ציינה כי אין לה יכולת להשפיע על המועדים של יציאת הגרסאות של המובקס על ידי אינטנטיה העולמית וביקשה לקיים פגישה דחופה (נספח 203 לתצהיר דברת).
ביום 31.1.02 הוציאה הנתבעת מכתב בעקבות פגישה שהתקיימה ביום 22.1.02 בין הצדדים, בזו הלשון:

"א. הצדדים יפעלו לעלות לאויר עם שלב א' של הפרויקט עד 31.3.02...
לאחר העליה לאויר מאיר עזרא תמשיך ותיישם את כל התהליכים הכלולים בשלב א'... ברציפות עד לקבלת מהדורה 13.
ב. ביצוע בשל ב' ו-ג' של הפרויקט ידחה עד קבלתה וגיורה של מהדורה 13, אשר תכלול פונקציית עבודה של ניהול מלאי ב-2 יחידות מידה.
התקנת גרסה 13 תעשה עד לחודש יוני 2004.
ג. במידה ועד למועד הנ"ל לא תכלול מהדורה 13 את הפונקציה הנזכרת, תהא מאיר עזרא רשאית שלא לבצע את שלב ב' ו-ג'..." (נספח 204 לתצהיר דברת).


ביום 31.1.02 שלחה IBM לתובעת הודעה כי זו הפרה את הסכמי המימון וכי היא מעמידה החוב לפירעון מיידי.
ביום 30.5.02 הוציאה הנתבעת מכתב לתובעת (ר' נספח ז' לתצהיר הס). המסמך מתיימר להיות סיכום פגישה בו חוזרת הנתבעת ועומדת על היצמדות לפתרונות שבתוכנה למעט פיתוח הליכים חיוניים. היא מתחייבת לתמוך ולהעביר את נושא שתי יחידות המידה בין מהדורות חדשות שתיושמנה בתובעת. הנתבעת מתחייבת להיות אחראית לתחזוקה ולהעברת הפיתוחים בין מהדורות על חשבונה, בין אם התהליך יכוסה במסגרת מהדורת התוכנה הסטנדרטית ובין אם התהליך יכוסה במסגרת המודול המקומי של הנתבעת.
ביום 10.7.02 הודיעה התובעת על כוונתה לפנות לחילוט הערבות של הנתבעת עקב הפרת ההסכם. הודעה זו ביטלה סופית את ההסכמים.

45. מההשתלשלות המתוארת לעיל עולה כי לאחר שהתובעת ביטלה את ההסכמים נוכח ההפרה היסודית, הציעה הנתבעת לסיים את הפרוייקט ב"פעילות אינטנסיבית משותפת" והתובעת החליטה ליתן לנתבעת "הזדמנות נוספת אחרונה" לביצוע החוזה. למרות הניסוח - אין מדובר בענייננו בארכה לקיום החוזה.
סעיף 8 לחוק התרופות קובע את דרך הביטול:
"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם... ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". (הדגשה שלי- מ' נ').
מסעיף זה עולה כי ארכה אם ניתנת כאמור בסעיף 8 לחוק התרופות ניתנת "תחילה" היינו לפני שבוטל החוזה. "הפעלתה של ברירת הביטול הינה פעולה חד-צדדית, אולם משבוצעה היא חורצת את זכויותיהם וחובותיהם של שני הצדדים, והמתקשר שהפעיל את ברירת הביטול שוב אינו יכול לחזור בו" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' (1992) בעמ' 1113).
ואולם - הצדדים יכולים להסכים על ביטול הביטול כפי שקרה בענייננו: התובעת חזרה בה מהביטול לאחר שהנתבעת פנתה אליה בהצעה לסיום הפרויקט (ר' ע"א 701/88 שיף נ' עזבון המנוח גינדי, פ"ד מה(5) 759, 774 (1991)). יפים בהקשר זה דבריה של פרופ' נילי כהן במאמרה "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי רשומים" הפרקליט לה (1983) 215, 219 בה"ש 24:
"האם בכלל אפשרית חזרה מהודעת ביטול? הודעת ביטול שמה קץ לחוזה: האם ניתן להחיות את החוזה לאחר שכבר 'הומת' עת נמסרה הודעה על הביטול למפר? אפשרות לחזרה חד-צדדית היא בלתי אפשרית, באשר היא מעמידה את המפר במצב של חוסר ודאות, ומעניקה לנפגע יתרון בלתי רצוי - הוא יבטל את הביטול או ישאירו בתוקפו בהתאם לתנאי השוק. אולם אם לאחר שחזר בו הנפגע מהודעת הביטול, פעל המפר על-פי החוזה או הביע נכונות לכך, לא יוכלו שני הצדדים להתכחש לתוקף החזרה מהביטול. יראו את שניהם כמסכימים לביטול הביטול, ולהמשך פעולתו ותוקפו של החוזה..." (להסכמת הצדדים לחזרה מהביטול ראו גם ע"א 701/88 הנ"ל; ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 835-834 (2003); פרידמן וכהן בספרם הנ"ל בעמ' 1113 ה"ש 128 וכן דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה כרך ב' (1991) בעמ' 753).
46. אני סבורה כי לאחר שחזרה בה התובעת מהביטול, ומשלא תוקנה ההפרה היסודית, חזרה התובעת וביטלה כדין את הסכם היישום ואלה טעמי:
בהסכם היישום הדגישו הצדדים כי "היישום יבוצע על ידי הצמדות לפתרונות שמציעה החבילה המקורית תוך הימנעות משינויים והתאמות בתהליכים הקיימים במוצר (ר' ס' 7.1). עניין זה הודגש גם במסמך המיצוב במסגרת מטרות נקבע: "יישום פתרון MOVEX באמצעות מתודולוגיית IMPLEX במינימום שינויי תוכנה..." עזרא גם הדגיש בעדותו, כי זה היה אחד משני העיקרים שהיו חשובים לתובעת. עדותו לא נסתרה.
הדברים עולים גם מעדויות עדי ההגנה. מייזלס העיד לעניין משמעותם של שינויים בתוכנה "הוא [ עזרא – מ' נ'] ואני ידענו שאנו לא רוצים שייעשו שינויים בתוך התוכנה. אם עשית שינויים בעוד שנה מגיעה מהדורה אחרת שמחדשת אותה ואתה לא יכול להשתמש בה" (פר' עמ' 63 שו' 23-22). ממכתב הנתבעת נספח 183 לתצהירו של דברת בסעיף 3, עולה כי משמעות אי שילוב השינויים בתוכנת המובקס הסטנדרטית משמעותה, כי הנתבעת תצטרך לשלבם כמרכיב מיוחד במודול המקומי בכל פעם שתוחלף מהדורה. אפילו במכתב הנתבעת מיום 20.5.02 היא עדיין חוזרת על העיקרון של היצמדות לחבילת המובקס ופיתוח תהליכים חיוניים בלבד (ר' נספח ז' לתצהיר הס).
פישביין העיד כי היה שלב מסוים שבו הנתבעת הסכימה לשנות את כל המערכת לשתי יחידות מידה על פי דרישות התובעת וכי התאמה זו ארכה כשבועיים שלושה (פר' עמ' 34 שו' 12-10) ובהמשך "התקינו אצלנו את השינויים האלה. זה היה בשלבים. כשהתחלנו לבדוק אותם גילינו סדום ועמורה. התוכניות עפו, התוכניות נתקעו, תוכנית לא נתנו את המספרים הנכונים. העסק לא תפקד". השינויים נושא העדות של פישביין היו לפי עדותו בשלב די מתקדם של הפרויקט ויתכן שמדובר בסוף חודש אוגוסט 2001 (פר' עמ' 37 שו' 23).
47. מהאמור לעיל עולה כי שני הצדדים הסכימו שתהיה היצמדות לתוכנה המקורית מתוך הבנה כי לזו מענה לצורכי התובעת. הסכמה זו הייתה נוכח מודעותם לבעייתיות של פיתוחים ושינויים שאינם חלק מהתוכנה המקורית עם יציאתה של כל מהדורה חדשה של התוכנה. עוד עולה כי התובעת התנסתה בבעייתיות זו לאחר שבוצעו שינויים בתוכנה אשר לא עבדו או היו בעייתיים.
מההתכתבויות בין הצדדים, שאחרי הודעת הביטול, שהובאו לעיל, עולה כי הסכמת הנתבעת לשלב את השינויים בתוכנה הסטנדרטית במהדורה ה-13 עד לחודש יוני 2004 לא הייתה הסכמה מוחלטת. העובדה שבסעיף ג' לנספח 204 לתצהיר דברת מוסיפה הנתבעת את הסייג: "במידה ועד למועד הנ"ל לא תכלול מהדורה 13 את הפונקציה הנזכרת, תהא מאיר עזרא רשאית שלא לבצע את שלב ב' ג'..." מלמדת שהנתבעת ראתה אפשרות שהמהדורה החדשה לא תכיל השינויים שלהם נזקקה התובעת. עוד עולה מנספח ז' לתצהירו של הס כי אפילו במועד זה- 30.5.02 - לא הייתה יכולה הנתבעת להבטיח שילובם של השינויים בתוכנה שנדרשו לתובעת, בתוכנת הבסיס קרי במהדורות עתידיות.
לאור הקשיים שחוותה התובעת ביישום התוכנה, וביישום השינויים והפיתוחים, לאחר העלייה לאוויר, ולאור ההסכמה הבסיסית בין הצדדים כי התוכנה תיושם במינימום שינויים, אני סבורה שדרישת התובעת, כי השינויים והפיתוחים יוכנסו לתוכנה המקורית הייתה סבירה וכנה. אינני מקבלת את טענת הנתבעת בכתב התביעה שכנגד, כי התובעת נהגה שלא בתום לב. אין מקום לצפות מהתובעת שתיקח את הסיכון שעם כל מהדורה חדשה, יהא על התוכנה לעבור שינויים להתאמתה לצרכי התובעת באופן שתהיה חשופה שוב לתלאות אותן חוותה.
48. האם יש לייחס לתובעת אשם תורם
א. הכלל הוא כי אם מעלה בית המשפט טענה מיוזמתו עליו להקפיד שלא יקופחו זכויות הצדדים ועליו לאפשר להם להגיב לטענה (ר' ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים יהודים (לא פורסם, 22.1.07). בענייננו נוכח הטענות של הצדדים בתביעותיהם ההדדיות אני סבורה שניתנה לצדדים ההזדמנות לשטוח טענותיהם באשר לאחריות הצדדים לנזקים שנגרמו עקב הפרתו של הסכם היישום ועל כן רשאי בית המשפט לדון בשאלה אם לתובעת אשם תורם כלשהו לנזקים אלה.
ב. בע"א 3912/90 Eximin S.A., תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993) (להלן: "הלכת Eximin") קבע בית המשפט העליון כי כאשר שני הצדדים אחראים, במעשיהם או במחדליהם, להפרת חוזה או הפרת חובת תום הלב, הרי שהתוצאה הצודקת, במקרים מסוימים, תהא חלוקת האחריות ביניהם. עוד קבע כי:
"הרעיון העומד בבסיס עיקרון הסיבתיות הוא כי המפר אחראי לנזק שנגרם כתוצאה מפעולתו. לפיכך, אם שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף אחד על רעהו, אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן, שכל צד ישא בחלקו בנזק" (ר' שם, בעמ' 79).


ברע"א 9488/02 שחר נ' גד (לא פורסם, 23.3.2005), חזר כבוד השופט טירקל על דברים דומים בסעיף 14 לפסק דינו:
"במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק".
ג. ולענייננו. נראה כי גם התובעת תרמה בהתנהגותה להפרת ההסכם ולנזקים:
התובעת בחרה לא לקחת יועץ מטעמה המצוי בתחום תעשיית הבשר, שיאפיין את צרכיה ויגדיר אותן במדויק עבור חברת התוכנה למרות שידעה כי נושא שתי יחידות המידה הוא "קצת ייחודי" (ר' עדות פישביין פר' עמ' 29 שו' 9).
דברת, שהיה סמנכ"ל מערכות מידע של התובעת ובכיר המעורבים ביישום התוכנה, איננו איש מחשבים ואין לו השכלה פורמאלית בתחום המחשבים (פר' עמ' 39 שו' 23).
התובעת בדקה כיצד יושמה התוכנה במפעלים אחרים בארץ אך בדקה זאת במפעלים שלא הייתה דרושה הפונקציה של שתי יחידות מידה (פר' עמ' 44 שו' 19-18). דברת נשאל מדוע בחר בנתבעת ולא בחברה שמחשבה מפעל שבו כן יש רלוונטיות לשתי יחידות המידה והשיב כי עשה כן משום שהנתבעת הציגה עצמה כחברה מובילה בתחום המזון שמחשבה כ-4,700 חברות בתחום המזון בעולם (פר' עמ' 44 שו' 25-24).
התובעת לא בדקה את הדברים לעומק. בחקירתו אישר פישביין כי הצדדים ניהלו שיחות רבות עובר להתקשרות (פר' עמ' 25 שו' 12). הוא נשאל אם באותן שיחות ביקש לראות את יכולות המובקס והשיב "בחלקן" (שם, שו' 14) עוד הוסיף "לא ממש חקרנו את המובקס לעומק" (ר' שם). בהמשך נשאל העד "לא בקשת לראות איך פותרים שתי יחידות מידה בתוך מובקס?" והשיב: "לא. באופן חלקי הראו לנו בכמה מסכים שזה עובד אבל זה היה מגוון מצומצם מאד של דברים שהראו לנו, שהם בעצם הציגו לנו" (פר' עמ' 26 שו' 9-6). עוד העיד לעניין בדיקת שתי יחידות המידה עובר להסכם: "בדקנו באופן חלקי. אנו ישבנו איתם, הם הראו לנו כמה מסכים ושאלנו אם יש פתרון לשתי יחידות מידה והם אמרו שכן. אנחנו ידענו שזה קת ייחודי" (פר' עמ' 29 שו' 8- 9). העד גם אישר כי יתכן שנושא ניהול היתרות לא נבדק לפני העלייה לאוויר (פר' עמ' 32 שו' 1).
דברת מפנה למסמך 615 שהוציא אברהם נציג הנתבעת ביום 12.11.00, סמוך לפני העלייה לאוויר, שדן בבעייתיות של ניהול שתי יחידות מידה וממנו עולה כי לנתבעת אין פתרון סביר (שם, שו' 31-26). כשנשאל מדוע נעשתה העלייה לאוויר בכל זאת השיב: "אמרתי שאנשי הנתבעת הסבירו לנו שכל מה שיש בעיה, יפתר עד לעליה לאויר. בגלל שעלתה הבעיה של שתי יחידות מידה, הפרויקט נכנס ללחץ של זמן מבחינת אנשי הנתבעת ואז קיבלנו את זה כהחלטה ניהולית, כן לעלות לאויר ולתקן על הדרך. לא תיארנו לעצמנו שרמת הברוך היא כזו גדולה. היינו בטוחים שרמת התיקונים יהיו ברמת השוליים. מבחינתי עליה לאויר מאושרת. לא היתה עם זה בעיה. זה בהמשך למצג שהכל בסדר, אל תדאגו" (פר' עמ' 52 שו' 7-3). בהמשך אף טוען דברת כי התהליך היה נכון אלא שהוא לא עבד (פר' עמ' 55 שו' 7).
אני סבורה כי מהמפורט לעיל עולה כי לתובעת אשם תורם באופן שגם לה חלק בגרימת נזקיה. אני מעמידה את שיעור האשם התורם על 25%.
49. נזקי התובעת
התובעת עותרת להשבה ולפיצוי בגין נזקיה. להלן אדון בתביעותיה לפי סידרן:


השבת התשלומים ששילמה התובעת בגין ההסכמים ל-IBM ולנתבעת - בכתב התביעה המתוקן עתרה התובעת להשבת סכומים ששולמו על ידה בגין התוכנה בסך 2,099,628 ש"ח כשסכום זה כולל הפרשי הצמדה ורבית מיום התשלום ועד להגשת התביעה. בתצהירו טען דברת להשבה של 2,071,524 ₪. לטענתו זה הסכום הנומינלי ששולם על ידי התובעת בגין אספקת התוכנה, הרישיונות ויישום התוכנה לנתבעת ישירות ולנתבעת דרך IBM (ס' 114 לתצהיר דברת).

על פי הסכם היישום עלות היישום של שלב א' עמדה על 243,000$ (ר' עמ' 12 לנספח 1 להסכם היישום). על פי הסכם הרישיון מחיר הרישיונות לשלב א' 148,080$ (ר' נספח א' להסכם הרישיון) סה"כ 391,080$).
להוכחת התשלומים ששילמה התובעת ל-IBM בגין ההסכמים הוגש כרטיס הנהלת החשבונות של התובעת אשר מעיד על תשלומים בסך 1,991,552 ₪. להוכחת התשלומים ששילמה התובעת לנתבעת בגין ההסכמים הוגש כרטיס הנהלת חשבונות של התובעת המעיד על תשלומים בסך 79,972 ₪.
כאמור, התובעת אינה זכאית להשבה בגין הסכם הרישיון (ר' ס' 43 לעיל).
אשר להסכם היישום - ס' 9 לחוק התרופות קובע כי משבוטל החוזה, "חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה או את שוויו... והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה". על כן על הנתבעת להשיב לתובעת את התשלומים שקיבלה מהתובעת ואת התשלומים ששילמה התובעת ישירות ל-IBM בגין הסכם היישום.
אני מחייבת את הנתבעת להשיב לתובעת 75% מסך השווה בש"ח ל- 243,000$ ובסך הכל סך השווה בש"ח ל- 182,250$ לפי שערו היציג של הדולר ביום 27.6.01 (אמצע תקופת הסכם המימון) ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום זה.
ב. פיצוי בגין שעות עבודה של עובדים ומנהלים בהטמעת המערכת (ס' 111 לתצהיר דברת). בכתב התביעה העמידה התובעת נזקיה בגין ראש נזק זה על סך 350,000 ש"ח. בתצהירו של דברת הועמד הסכום על סך 801,145 ש"ח ללא כל הסבר לשוני - התובעת צרפה לתצהיר דברת רשימה בת עמוד אחד "ריכוז שעות עבודה של עובדי נטו שהושקעו בפרוייקט יישום המובקס ועלויות כספיות בהן נשאה". בטבלה שניים עשר עובדים שבגינם נתבע ראש נזק זה. בטבלה לא מפורטים תפקידי שמונה מן העובדים שלא הובאו לעדות. הטבלה, למרות הכותרת אינה מפרטת שעות עבודה. דברת העיד כי "השעות נקבעו לפי הערכה מאד זהירה.. הסכום שנקבתי הוא על סמך הערכה מאד זהירה, לא על סמך רישום שעות" (פר' עמ' 41 שו' 18 ו-22). ובעמ' 42 שו' 15-13 "האנשים ברמות האלו כולם מנהלים שלא מחתימים כרטיס בנטו וההגדרה שלהם פה מעבר להערכה שלי זה הגדרת השעות שלי שדרשתי כמנהל הפרויקט וזו היתה בדיקה פנימית שלי. זו הערכה אך היא יותר מבוססת כי במהלך הפרויקט דרשתי להקדיש את השעות האלו". מעדותו של דברת נראה כי מדובר באומדנה של דברת אשר נראית לי על הצד הגבוה וזאת גם לאור הסכום שננקב בכתב התביעה. עם זאת אני מאמינה כי הוקדשו שעות רבות להטמעת התכנה. על כן אני מעמידה את ראש נזק זה על סך 200,000 ש"ח על פי אומדנא. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 150,000 ש"ח (שהם 75% מהסכום המלא) בצירוף הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום הודעת הביטול - 15.7.01.
ג. פיצוי בגין הכספים שהתובעת הוציאה על מנת להחזיר המצב לקדמותו. בכתב התביעה נתבע סכום של 245,000 ש"ח. בס' 112 לתצהיר דברת נטען כי נזקי השבת המצב לקדמות הם בסך 259,429 ש"ח - לפי תצהיר דברת הנזק הנטען נובע משניים: 100,449 ש"ח תשלום לנותני שירות חיצוניים (יגאל קרסיק) ו-158,980 ש"ח שעות עבודה של עובדי התובעת להסרת המובקס ולהשבת המצב לקדמותו.
דברת העיד שיגאל קרסיק עובד כפרילנסר ביחידת המחשב לפי פרויקטים (פר' עמ' 41 ש' 27-24). הוא גם אישר שבחודשים אחרים שולמו לקרסיק סכומים דומים (פר' עמ' 42 שו' 2). קרסיק לא הובא לעדות וממילא לא העיד שקיבל את התשלומים הנטענים מהתובעת בגין הסרת התוכנה ממחשביה. על כן לא מצאתי מקום לפסוק את הסכום הנתבע לתובעת.


אשר לחישוב שעשתה התובעת בגין שעות עבודה של עובדיה - להוכחת טענה זו הגישה התובעת מסמך בן עמוד אחד ובו פרוט שמות עובדים ושעות עבודה שלהם. לא צורף רישום שעות מפורט אלא סך הכל בלבד. נראה לי כי גם כאן מדובר באומדנה של דברת. בשלב זה, להבדיל מהשלב של יישום התוכנה, כבר ידעה התובעת שהיא בהליך משפטי או עומדת לקראת הגשתו. למרות זאת לא טרחה לערוך מעקב ורישום ראויים. בנסיבות אלה אני קובעת כי ההוצאה לא הוכחה ואני דוחה את תביעת התובעת בראש נזק זה.
ד. פיצוי בגין הפסדים הנובעים מהעדר אפשרות לביצוע תחשיבי עלויות יצור וקביעת תמחור מוצרים במפעל פוסידון ובמפעל טיבון ויל. בכתב התביעה עתרה התובעת לפיצוי בסך כ-600,000 ש"ח, בתצהירו של דברת (ס' 113) נטען כי הנזק הוא בסך 651,399 ש"ח. דברת צירף לתצהירו דף שבו שתי שורות שבהן מפורטים סכומי הנזק ללא כל אסמכתא. בנוסף הוא מפנה לדוחות כספיים של פוסידון וטיבון ויל. מהתצהיר והמסמכים לא ברור מנין נובעים הסכומים הנתבעים. לא הובאה חוות דעת כלכלית או כל חוות דעת רלבנטית אחרת, כדי להוכיח את הנטען. על כן, אני קובעת כי הנזקים הנטענים בראש נזק זה לא הוכחו.
50. מאחר וכאמור לעיל קבעתי כי הנתבעת היא שהפרה את ההסכם וכי התובעת פעלה בתום לב בקיום ההסכם ובביטולו, הרי שהתביעה שכנגד נדחית.
51. סוף דבר

129371
על הנתבעת לשלם לתובעת סך השווה בש"ח ל-182,250$ לפי שערו היציג של הדולר ביום 27.6.01 ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאותו יום (ר' סעיף 49א. לעיל), ו-150,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 15.7.01 ועד לתשלום בפועל (ר' סעיף 49ב. לעיל). מסכומים אלה ינוכה סכום הערבות הבנקאית שחולט על ידי התובעת בצירוף הפרשי הצמדה כדין מיום החילוט.
אני מחייבת את הנתבעת בהוצאות התובעת וכן בשכ"ט עו"ד בסך 160,000 ש"ח בצירוף דמי מע"מ כחוק.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הפרת חוזה

  2. הפרת חוזה מכר

  3. הפרת הסכם סולחה

  4. הפרת חוזה פרסום

  5. הפרת חוזה נמשכת

  6. הפרת הסכם שותפות

  7. הפרת הסכמה דיונית

  8. הפרת חוזה מכר מגרש

  9. הפרת הסכם רכישת משק

  10. מה נחשב להפרת חוזה ?

  11. עורך דין הפרת חוזה

  12. הפרת הסכם בין שכנים

  13. הפרת חוזה עם אדריכל

  14. הפרת הסכם שיפוץ דירה

  15. הפרת הסכם פתיחת חנות

  16. השלכות של הפרת חוזה

  17. הפרת הסכם הסעת עובדים

  18. הפרת הסכם בהליך משפטי

  19. הפרת הסכם קואליציוני

  20. ארכה לתיקון הפרת חוזה

  21. הפרת הסכם חלוקת רווחים

  22. הפרת חוזה שירותי הגירה

  23. פיצוי חלקי על הפרת חוזה

  24. הפרת חוזה פירוק שותפות

  25. תביעה בגין הפרת הסכם הפצה

  26. הפרת חוזה מכר דירה בחדרה

  27. הפרת הסכם הלוואה עם הבנק

  28. הפרת חוזה תוכנית טלוויזיה

  29. כפל פיצוי בגין הפרת חוזה

  30. פיצוי ציפייה על הפרת חוזה

  31. הפרת הסכם עקב הפסקת מימון

  32. הפרת הסכם פשרה בתשלום שכר

  33. הפרת הסכם בניה עצמית במגרש

  34. הפרת הסכם שיתוף פעולה עסקי

  35. תביעה על הפרת הסכם שותפות

  36. הפרת הסכם להקמת מפעל בטון

  37. הפרת הסכם עקב אי תשלום מס שבח

  38. הפרת חוזה להובלה ימית - ערעור

  39. התיישנות תביעה בגין הפרת הסכם

  40. הוכחת גובה הנזק בגין הפרת הסכם

  41. תביעה בגין הפרת הסכם קונסיגנציה

  42. הפרת חוזה לא תמיד תגרום לביטול החוזה

  43. הפרת הסכם לביצוע עבודות זיפות גג

  44. תביעה בגין הפרת הסכם עבודות הריסה

  45. הפרת הסכם להצבת מכונות אוטומטיות

  46. שיפוי מחברת ביטוח בגין הפרת חוזה

  47. בוררות בעניין הפרת חוזה מכר דירה

  48. הפרת הסכם פשרה - ביזיון בית המשפט

  49. תביעה נגד ועד הורים בגין הפרת הסכם

  50. הפרת חוזה לתקופה קצובה של עובד בכיר

  51. פיצויים ללא הוכחת נזק בשל הפרת חוזה

  52. הפרת הסכם למכירת רכב שנכרת בין הצדדים

  53. הפרת הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין

  54. היתר המצאה לחו''ל עקב הפרת חוזה בישראל

  55. הפרת הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין

  56. האם אי עמידה בתנאי מכרז מהווה הפרת חוזה ?

  57. הפרת הסכם לרכישת דירה בגין אי רישום זכויות

  58. הפרת הסכם שותפים בקליניקה לרפואה אלטרנטיבית

  59. תביעה לתשלום פיצויים בטענת הפרת הסכם לרכישת חול

  60. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון