קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול כתב אישום הגנה מן הצדק תכנון ובניה: השופט י. אברהם רקע כנגד המשיבים הוגשו בבית משפט השלום בנצרת, ב - 4 תיקים נפרדים, כתבי אישום בגין ביצוע עבודות ושימוש הטעונים היתר, ללא היתר ובסטייה מתכנית לפי סעיפים 145 (א), 204 (א), (ב), (ג); 208; לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). כנגד המשיב מס' 2, כלל כתב האישום גם עבירה לפי סעיף 218 לחוק הנ"ל. כנגד המשיב מס' 4, כלל כתב האישום 2 פרטי אישום, כאשר באחד מהם יוחסה לו גם עבירה לפי סעיף 218 לחוק הנ"ל. למשיב מס' 1 יוחס בכתב האישום כי בנה במהלך שנת 2006, 2 בקתות עץ ומחסן עשוי עץ. נטען, כי לבד מבנייתם עשה בהם שימוש חורג ללא היתר כדין. למשיב מס' 2 יוחס בכתב האישום כי בנה במין השנים 2002 - 2006, בריכת שחייה עשויה בטון, תוספת למבנה של 2 צימרים העשוייה מעץ, 2 בקתות עץ, וכן תוספת קומה שנייה למבנה קיים, עשוייה מעץ ומחולקת ל-3 יחידות אירוח. נטען, כי לבד מבנייתם עשה בהם שימוש חורג ללא היתר כדין. למשיב מס' 3 יוחס בכתב האישום כי בנה במהלך שנת 2003, מבני עץ שונים וביניהם 3 סככות ו-2 מחסנים, וכן 2 אוהלים עשויים קונסטרוקציית עץ וחיפוי בד, וכן מבנה עץ המשמש כשירותים ומקלחת. נטען, כי לבד מבנייתם עשה בהם שימוש חורג ללא היתר כדין. למשיב מס' 4 יוחס בכתב האישום שתוקן, אישום אחד ובו בניית 2 בקתות עץ במהלך שנת 2006, ואישום נוסף של ביצוע שימוש חורג במבנה שיעודו חקלאי בלבד, לצורך מסחר, בסוף שנות ה-90. נטען, כי לבד מבנייתם עשה בהם שימוש חורג ללא היתר כדין. בטרם ישיבו המשיבים לכתב האישום, הם העלו בפני בית משפט השלום בקשה מקדמית לבטל את כתבי האישום הנ"ל בשל הגנה מן הצדק, וזאת לפי הסמכות הנתונה לבית המשפט על פי סעיף 149 (10) לחוק סדר דין הפלילי (נוסח משולב, תשמ"ב-1982). טענות המשיבים בפני בית משפט קמא בפני בית משפט קמא טענו המשיבים (המבקשים שם) כי הם התיישבו ביישובם ברמת הגולן ביוזמת החטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית, ובשליחותה, ובידיעה ועידוד של המועצה האיזורית גולן, הכל מתוך מניעים אידיאולוגיים וציוניים מובהקים. הם טענו כי הם אנשים נורמטיביים, בעלי משפחות וחדורי ערכי התיישבות וציונות, אשר פעלו על יסוד הבטחה שלטונית מפורשת של החטיבה להתיישבות, שלפיה, היישוב על אדמותיו עתיד להיות מוסדר ומוכר על ידי הגופים המיישבים, זאת באחריותם המלאה תוך שאותם גופים ממליצים, מאשרים, ואף מעניקים הלוואות מתאימות לצורך הקמת המבנים נשוא כתב האישום. כן נטען, כי הקרקע עליה הוקם יישובם, היישוב נמרוד, הינה כולה חקלאית וגם בתי המגורים והמבנים ממוקמים על אותה קרקע הנמצאת בבעלות החטיבה להתיישבות, אולם, המשיבה בחרה שלא להגיש כתבי אישום לעניין השימוש וההרחבה של בתי המגורים, הגם שלכאורה נעברו גם עבירות הקשורות בהרחבה או בניית בתי מגורים. לטענתם, הציגו בפניהם הרשויות משך שנים מצג שווא שלפיו, אין מדובר בבנייה או שימוש שבגינם יועמדו לדין, וכי החטיבה להתיישבות והמועצה האיזורית גולן, הם הגופים האמונים לפעול להסדרת הבנייה והשימוש בקרקע. הם טענו, כי כיום מבקשת הועדה המחוזית לתו"ב לשנות מצב זה על ידי הגשת כתבי אישום, והדבר מקים להם טענת הגנה מן הצדק. עוד טענו הם, כי העמדתם לדין פלילי והטלת סנקציות עליהם יובילו לנטישת היישוב, שכן הוא כולו בנוי ללא היתר. תוצאה זו היא בלתי נסבלת ופוגעת בתחושת הצדק הקולקטיבית, במיוחד לאור ההבטחות שניתנו להם על ידי הגורמים המיישבים. טענות המערערת בפני בית משפט קמא המערערת דנן (המשיבה/המאשימה בהליך הקודם), טענה בפני בית משפט קמא בתשובתה, כי הגורם היחיד המוסמך ליתן היתרים הינה הועדה לתו"ב, ואליה אף הגישו המבקשים בקשה להיתר. לטענתה, יש לדחות את טענות המבקשים שלפיה הובטח להם על ידי החטיבה להתיישבות ומנהל מקרקעי ישראל כי אלה יטפלו בפן התכנוני והמשפטי, וכן את הטענה שהבטחה שכזו עולה כדי הבטחה שלטונית שכמוה כמתן היתרים. לטענתה, הבחינה היא בין המבנים הקיימים של היאחזות או בנייה לצרכי מגורים, בגינם לא העמידה איש לדין, לבין בנייה לצרכים מסחריים או שימוש במבנה מקורי לצורכי מסחר, כאשר אין חובה כלשהי בדין לספק למבקשים מקורות פרנסה בתוך תחומי היישוב, מקום בו התוכניות שבתוקף אינן מאפשרות זאת. החלטת בית משפט קמא לאחר שנשמעו בפני בית משפט קמא טיעוני הצדדים, ניתנה ביום 10/11/08 החלטת בית משפט קמא, ובה הורה לבטל את האישומים כנגד המשיבים מן הטעם שעומדת להם הגנה מן הצדק. בהחלטתו הביא בית המשפט קמא עובדות שאינן שנויות למחלוקת, שלפיהן מדובר ביישוב שעלה לקרקע כהאחזות נח"ל, אשר הוקמה לפי החלטת הוועדה למתקנים ביטחוניים (החלטה מס' 188 מתאריך 10/01/88), ואשר ניתנה באישור אגף התכנון של משרד הביטחון ובהתאם להוראות פרק ו' לחוק התכנון והבנייה. כן צויין בהחלטת בית משפט קמא, כעובדה שאינה שנוייה במחלוקת כי לקראת סוף שנות ה 90', עבר המאחז לאחריות ההסתדרות הציונית העולמית-החטיבה להתיישבות, לצורך הקמת יישוב והמבקשים התיישבו במקום ביוזמת החטיבה להתיישבות, בתמיכתה ובעידודה. לאחר שסקר בית משפט השלום את טיעוני הצדדים ואת המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לטענת ההגנה מן הצדק, ולאחר שבחן האם מתקיימים במקרה שבפניו התנאים הנדרשים לצורך הענקת הגנה מן הצדק, קבע בית המשפט, על יסוד מסמכים שהוגשו בפניו, כי: "הבנייה והשימוש ללא היתר, נעשו בהסתמך על התנהגותן של הרשויות במשך השנים, ואף בהסתמך על ניסיונות הגופים השונים להסדיר את המצב". עוד קבע בית משפט קמא כי אין עוררין על כך שעצם השימוש של המבקשים במבני ההאחזות לצורך מגורים נעשה ללא היתר כחוק, ובניגוד לייעוד הקרקע, אולם, בגין שימוש זה לא הגישה המדינה כתבי אישום ושימוש זה אף נעשה ביוזמת המדינה עצמה ועל פי החלטתה, והוסיף: "ועל כן קשה לקבל מצב בו המדינה תאשים אדם ביישום החלטת אותה המדינה, אלא אם תואשם המדינה אף היא, מצב בלתי אפשרי בעליל". בית משפט קמא ציין, כי גם הרחבת מבנים לצורכי מגורים לא גררה בעקבותיה הגשת כתבי אישום מסיבות דומות. נוכח קביעתו זו, קבע בית המשפט כי אין לקבל הבחנה מלאכותית שלפיה בנייה או שימוש לייעוד אחר שונה ממגורים מצדיק הגשת כתבי אישום, נוכח המדיניות הקודמת של אי הגשת כתבי אישום בגין בנייה או שימוש למטרת מגורים, זאת במיוחד לאור העובדה כי אותם הגופים המיישבים הם אלה שעודדו ואף תמכו כספית לצורך ביצוע הבנייה והשימוש שעליהם הוגשו כתבי האישום. מכל האמור לעיל, הסיק בית משפט קמא כי בפני הנאשמים שם, הוצג מצג שווא שלפיו לא יוגשו נגדם כתבי אישום כפי שלא הוגשו בעבר, והם הוטעו לחשוב כי הסוכנות היהודית המחלקה להתיישבות וכן המועצה המקומית גולן ובתוכה הוועדה המקומית לתו"ב, פועלות יחדיו על מנת להסדיר את המצב התכנוני. נאמר על ידי בית משפט קמא, כי הם הוטעו לחשוב כך במשך שנים שלא רק שלא יוגשו נגדם כתבי אישום, אלא, שלאחר שתתוכנן ותאושר בעתיד תב"ע, יאושרו המבנים ביישוב בדיעבד, שהרי כל המבנים, הן אלו שהשימוש בהם הוא לצרכי מגורים, והן אלו שהשימוש בהם לצרכי מסחר, כולם נבנו שלא על פי היתר כדין. בית משפט קמא נתן דעתו לכך שהחלת ההגנה מן הצדק עלולה לפגוע באינטרס הציבורי למיגור עבירות תכנון ובנייה ואף נתן דעתו להלכה שנקבעה בע"פ (ירושלים) 9847/05 מדינת ישראל נגד מושב אורה, , אך ציין כי אינו מוצא כל דימיון בין הפרשה שבפניו לבין אותה פרשה לבד מסעיף העבירה. בית משפט קמא קבע כי הגם שהמשיבים בנו ללא היתר ועשו שימוש חורג, בנסיבות המקרה שלהם, קיומו של הליך פלילי כנגדם פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. כן קבע כי בהעדר אמצעי מתון יותר, יש לבטל את כתבי האישום בשל ההגנה העומדת להם מן הצדק. הוא קבע עוד כי לא מצא מדוע יש לעשות אבחנה בין בנייה ללא היתר למגורים לבין בנייה שכזו למטרה אחרת, שכן שתיהן מהוות עבירות. בית המשפט קמא גם סייג את פסיקתו לנסיבות המקרה הספציפי שבפניו, על מנת שלא יובן מפסיקתו כי היא מהווה אישור לבנייה ללא היתר. על החלטתו הנ"ל של בית משפט קמא, הוגש הערעור שבפנינו. טענות המערערת בפנינו בנימוקי הערעור פירטה המערערת את הרקע העובדתי הנוגע להקמת היישוב נמרוד שברמת הגולן. לפי טענתה בסוף שנות ה-80 החליטה הוועדה למתקנים בטחוניים (החלטה מס' 1/88, מיום 11/01/88), בהתאם לסמכותה על פי הוראות פרק ו' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") להקים במקום בו נמצא היום הישוב נמרוד, האחזות נחל (להלן: "החלטת הולמ"ב"). מכוח החלטה זו, הוקמו בזמנו מבני האחזות, לרבות מבנים למגורים, כדין. לקראת סוף שנות ה-90, העביר משרד הביטחון את האחזות נמרוד לידי ההסתדרות הציונית העולמית - החטיבה להתיישבות (להלן:- "ההסתדרות"), וזו פעלה לישוב אזרחים בנמרוד, וזאת בתמיכה, עידוד ומימון של כמה ממוסדות מדינה אחרים (ממשלת ישראל, הסוכנות היהודית, מנהל מקרקעי ישראל ומשרד הבינוי והשיכון). לטענתה, לא הוגשו כתבי אישום כנגד מתיישבי נמרוד לגבי שימוש שעשו למגורים, במבני ההאחזות שהוקמו כדין כאמור. כתבי האישום כנגד מתישבי נמרוד, כוללים בעיקר עבירות של בניה חדשה, ובחלק קטן מהמקרים גם עבירות שעניינן שימוש מסחרי במבנים שניבנו למטרת מגורים. לטענתה, ההליכים בבית משפט קמא, נפתחו בגין בניית יחידות אירוח, מבנים לאיחסון ובגין שימוש חורג למטרות מסחר במבנה ישן של ההאחזות. כל אלה נעשו ללא היתר, ובניגוד ליעוד הקרקע, שהוא לחקלאות בלבד, בתחום שמורת טבע, ובשטח לשימור משאבי מים בעל רגישות נופית סביבתית, לפי תמ"א 35. לטענתה, את החלטתו והכרעתו ביסס בית משפט קמא על שתי עובדות שגויות שקבע, והן: א. גם המבנים שהוקמו בזמנו בהתאם להחלטת הולמ"ב, לצרכי מגורים (של אנשי ההאחזות), הינם מבנים בלתי חוקיים, שהוקמו ללא היתר כדין (ולמרות זאת לא הוגשו כתבי אישום בגין השימוש בהם). ב. המדינה הבחינה בין בנייה ושימוש למגורים, עליהם לא הגישה כתבי אישום, לבין בנייה ושימוש לצרכים מסחריים, בגינם הגישה כתבי אישום. לטענת המערערת, מבני ההאחזות הוקמו למטרת מגורים כדין. לטענתה לא הייתה על כך מחלוקת, גם בפני בית משפט קמא, ולא ברור על מה הסתמך בית משפט קמא בקביעתו זו. היא אף היפנתה לנספח ג' בכתב טענותיו המקדמיות של ב"כ המשיב, שהינו מכתבו של מר שלמה בן אליהו, מנכ"ל החטיבה להתיישבות, לאחד המתיישבים בנמרוד, בו הבהיר ואישר שהמבנים בנמרוד נבנו כדין. לטענתה, מבנים אלו נבנו מכח החלטת הולמ"ב ובהתאם להוראות פרק ו' לחוק, ועל כן הינם חוקיים לכל דבר ועניין. כן טענה, בנוגע לקביעת בית משפט קמא, שלפיה נעשתה הבחנה בין בנייה ושימוש למגורים, לבין בנייה ושימוש לצרכים אחרים, כי מדובר בטעות עובדתית של בית משפט קמא, וכי במקום שהתבצעה בנייה כזו, הוגשו אף בגינה כתבי אישום. היא הפנתה בעניין זה, לכתב האישום בעניינו של מר טובול, בת.פ. 154/06 , שלפיו, הוא הועמד לדין בגין בניית מבנה למגורים. לטענתה, במסגרת שיקול דעתה בהגשת כתבי אישום, היא הבחינה בין מי שעשה שימוש למגורים במבני ההאחזות הקיימים, שהוקמו ויועדו למגורי אדם כדין, לבין בנייה חדשה לכל מטרה, לרבות מגורים או שימוש מסחרי במבנים הישנים שיועדו למגורים ואשר בוצעו ללא היתרים ובניגוד ליעוד הקרקע. לטענתה, אילמלא שגה בית משפט קמא בשני העניינים העובדתיים הנ"ל, הרי שלא התקיים בסיס לטענת הגנה מן הצדק, שכן לא התקיימה אפליה פסולה. לטענתה, אפילו המשיבים הסכימו לכך, כי הדבר אינו אפשרי, זאת במסגרת טענתם בסעיף 23 לטענות המקדמיות שאילו הבחנה זו הייתה מוחלת על שני אנשים שונים, היה מקום לטעון לאפליה. לטענתה, אפילו מדובר היה בעובדות נכונות ובמסקנה משפטית נכונה, התוצאה שגזר מהם בית משפט קמא היא מרחיקת לכת, לא ראויה, ואינה מתיישבת - לא עם תכלית ההגנה מן הצדק, ולא עם הקריטריונים לקיומה, כפי שנקבעו בפסיקה. כן טענה, כי לא היה מקום לקבוע שעבירות הבנייה בוצעו בהסתמך על התנהגות המוסדות השונים. לטענתה, קביעה זו היא כללית, אינה נכונה, אינה מבוססת על ראיות ורב בה הנסתר על הגלוי. לטענתה, לא פרט ולא ביאר בית משפט קמא, מה היא אותה התנהגות שהצדיקה קביעתו הנ"ל. מכל מקום, טענה כי בכל המקרים הנ"ל שהוצגו על ידי המשיבים, אין אסמכתא ישירה להתרת ביצוען של עבירות בנייה. לטענתה, לא נובע מן המסמכים שצורפו לבקשה שהוגשה בעניין ההגנה מן הצדק, על ידי המשיבים, כי ניתנה במפורש או במשתמע הבטחה להימנע מהגשת כתב אישום נגד מי מהמשיבים. כן נטען כי, הסמכות להחליט בעניין זה נתונה רק ליועץ המשפטי לממשלה או נציגיו, וכי קיימת הנחייה מפורשת של היועמ"ש, לפיה התערבות יו"ר ועדות או בעלי תפקידים אחרים בהחלטות מסוג זה ובשיקולי התובע לגביהן, היא פסולה ואסורה. טענה נוספת בפי המערערת ולפיה לא הוצג בפני המשיבים מצג שווא כאילו לא יוגשו כנגדם כתבי אישום, וקביעת בית המשפט בעניין זה אינה מבוססת על אסמכתאות כלשהן. נטען גם, כי היא אינה נכונה וההיפך נכון, וכך למשל כנגד מר גיא אשתר הוגש עוד בשנת 2003, כתב אישום בגין ביצוע עבודות בנייה ללא היתר בישוב נמרוד, והוא הורשע שם על פי הודאתו ביום 18/11/03. באשר למהותה של ההגנה מן הצדק, היפנתה המערערת לע"פ 4855/02, מדינת ישראל נגד בורוביץ', (פ"ד נט (6), 776), וכן, לסעיף 149 (10) לחסד"פ שלדבריה לא שינה מן ההלכה הנ"ל ומן התנאים שנקבעו בה. לטענתה, נקבעו בפרשת בורוביץ', 3 מבחנים לתחולת ההגנה: א. זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניין הנאשמים וניתוח עוצמת הפגמים. ב. עריכת איזון בין הנזק שיגרם מקיום ההליך, לבין הנזק שיגרם לציבור מאי העמדתו לדין של הנאשם. ג. בדיקת דרכים חלופיות, קיצוניות פחות לריפוי הפגם. לטענתה, לא מתקיים אף אחד מן התנאים הנ"ל. באשר למבחן הראשון, טענה שלא נפל פגם שכן, ההבחנה שנערכה בפועל (ולא זו שקבע בית המשפט קמא שנערכה) אינה יוצרת אפליה, אלא מקילה עם המשיבים. כן טענה, כי גם בעניין "ההבטחות", או מצגי השווא לא נפל פגם כאמור. לעניין התנאי השני, טענה כי בית המשפט קמא לא נתן משקל ראוי למאזן הנזקים, שכן, חלק מן המשיבים ביצעו עבודות בנייה בהיקפים של מאות מ"ר, ורשויות התכנון עלולות במצב זה למצוא עצמן אל מול בניית בית מלון בהיקפים של אלפי מ"ר, לפי גישה זו. כן נטען, כי אין כל חובה כי מקור פרנסת תושבי הישוב יהיה בתוך הישוב עצמו, וכמו במקומות אחרים, יכולים תושבי הישוב להרוויח את לחמם בעבודה מחוץ לישוב. כן נטען, כי קיימים ישובים וכפרים רבים בארץ שתושביהם סובלים ממצוקת דיור, מצוקת מגרשים לבניה והעדר אזורים לתעשייה ומסחר, ובכל המקרים אין בתי המשפט מוצאים כי הדבר מהווה עילה או סיבה למתן הגנה מן הצדק ואי העמדה לדין של מי שבונה בניגוד להיתר כדין. היא הפנתה בעניין זה, לרע"פ 10789/06 זידן נגד הועדה לתו"ב, , וכן, לע"פ (י-ם) 9847/05 מדינת ישראל נגד אורה מושב עובדים, , אשר ביטל את החלטת בית משפט השלום שהעניק לנאשמים שם הגנה מן הצדק. באשר לתנאי השלישי, טענה גם כן כי אינו מתקיים, וכי קיימות דרכים חלופיות לריפוי הפגם, ובמקרה דנן באמצעים אחרים כגון ענישה ברף נמוך מזה הנהוג בעבירות דומות, מתן אורכה לביצוע צווי ההריסה שינתנו ועוד. בפנינו חזרה ב"כ המערערת על טענותיה הנ"ל. היא הבהירה, כי הוגשו בפני בית משפט קמא מסמכים רבים ומגוונים, שלא באמצעות עורכם, אולם לדידה אין מחלוקת לגבי אותנטיות אותם מסמכים, אלא שלדעתה אין באמור בהם כדי להקים הגנה מן הצדק. היא הוסיפה וטענה, כי על אף שהמדינה הושיבה את מתיישבי הישוב נמרוד ועודדה אותם בכך, לא נכון ולא ראוי ליתן להם חסינות מפני ביצוע עבירות בנייה עתידיות ושימושים נוספים, שאינם השימוש המקורי למגורים. היא שבה וטענה, כי התמיכה הכספית שקיבלו ממוסדות המדינה, אינה מהווה ואין לראות בה, רשות מאותם גורמים, להתיר בנייה שלא כדין. תשובת המשיבים ב"כ המשיבים טען בפנינו, כי מצבו של הישוב נמרוד הוא מצב מיוחד במינו, מוזר ובעייתי ואינו דומה לשום מקרה אחר שנדון בפסקי הדין עליהם היפנתה ב"כ המערערת, למעט מקרה אחד, שהוא מקרה התיישבות נחל עירון. לגבי מקרה זה, נקבע על ידי כב' השופט ריבלין, כי נכונה הייתה החלטת היועמ"ש שלא לפתוח בהליכים נגד אנשים שחיו במציאות בלתי אפשרית. הוא הביא מדברי בית המשפט העליון, אודות העוול שגרמה החלטת הממשלה לאזרח האחזות בטרם תיבדקנה אפשרויות מגוריהם ותעסוקתם של המתיישבים שיושבו באותו מקום. לטענת ב"כ המשיבים, לישוב נמרוד קיימת בעייה קשה יותר, שכן, לשטח הישוב אין שום יעוד, לא חקלאי, לא פרטי ולא מסחרי, ולא ניתן למעשה לקיים בו שום יעוד. כדי להמחיש את הקושי שבמצב התכנוני הקיים (או החסר) הביא לדוגמא מדברי בית המשפט קמא לב"כ המאשימה, מה למשל ניתן לעשות עם גג דולף, שיש צורך להחליפו, והחלפתו תהווה עבירה פלילית על פי דיני התכנון והבנייה? לטענתו, שום דבר מעין זה לא ניתן לעשות בישוב נמרוד, וכל שינוי או שיפוץ של יחידת מגורים, יהווה עבירה על דיני התכנון והבנייה, שכן, לא תוכננה ולא אושרה תב"ע לישוב נמרוד. תושבי הישוב מגישים בקשות למתן היתרי בנייה למועצה, אולם, לא ניתן לדון בהן בהעדר תב"ע. הוא ביקש לאבחן את המקרה דנן מפסק הדין בפרשת זידן, שכן זידן גר בישוב אשר קיימת בו תב"ע מסודרת, בניגוד לישוב נמרוד. מדבריו עולה כי בישוב נמרוד, גרות 5 משפחות, שעלו לגור שם על פי החלטת ממשלה, ולאחר שהצבא פינה את המקום. הדבר היה בשנת 1999, ועד היום איש לא פנה אליהם ולא אמר להם שאסור לבנות במקום, או שצריך להפסיק בנייה שבה החלו, זאת במשך 10 שנים. ב"כ המשיבים טען, כי מיום יישובם של המשיבים בישוב על ידי הסוכנות היהודית, למעלה מ-10 שנים, על אף שקיים בשטח ישוב ובו כבישים וגדר, וכן אבטחה ואגודה, לא קיימת לישוב תוכנית מתאר, וזו המציאות בה הם חיים. לטענתו, קיבלו המשיבים הלוואות מבנקים, מובטחות במשכנתא, חלקם אף קיבלו הלוואות מן הסוכנות, והלוואות אלה, כלל לא ידוע כיצד נרשמו לגביהן המשכנתאות, מה ניתן לשעבד, והיכן נרשמו הדברים. ב"כ המשיבים הדגיש, כי איש מהמשיבים לא החסיר תוכנית או מפה או מדידה הנדרשים לצורך בקשה למתן היתר בניה או התרת שימוש חורג. הוא טען, כי התנהגות הרשויות השונות כלפי המשיבים מהווה הבטחה שלטונית. הוא התייחס למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק (3 מבחנים שנקבעו בפרשת "ברוביץ"), ולגבי המבחן ה-3, טען כי בעניין המשיבים לא קיימת אפשרות פחות פוגענית. הוא הפנה את בית המשפט למסמכים אשר צירף לבקשה שהגיש בעניין ההגנה מן הצדק, בפני בית משפט קמא, וטען כי, עולה מהם התנהגות לא ראויה של רשויות, מצב בלתי אפשרי מבחינת המשיבים, וכן עולה מהם, כי איש לא פנה אל המשיבים, עד להגשת כתב האישום ומדובר בפגמים שמצדיקים החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק. לטענתו, לא היה מקום להגיש כנגד המשיבים כתב אישום, זאת גם בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 2147/06, שניתנה לאחרונה בעניין האחזות נחל עירון (להלן:- "פרשת עירון"). לטענתו, באותו מקרה החליט היועמ"ש, שלא להגיש כתבי אישום כנגד מתיישבים שיושבו בנחל עירון, בגין בניה בלתי חוקית. על החלטתו זו של היועמ"ש, הוגשה לבג"צ עתירה שעניינה ביטול ההחלטה, שלא להגיש כתבי אישום, ולאחר דיון, דחה בית המשפט העליון את העתירה. לטענתו, אין המצב בנמרוד דומה למקומות אחרים בארץ, שעניינם נדון בפסיקה (כגון פרשת מושב אורה ופרשת זידאן), בהם קיימת תב"ע, ולו הייתה קיימת בישוב נמרוד תב"ע, שלפיה ניתן היה לקבל היתרי בניה, לא היה מקום להענקת הגנה מן הצדק למשיבים. הוא טען גם, להפליה בשל אכיפה סלקטיבית, שכן לטענתו המדינה נמנעה מהגשת כתב אישום נגד אלוף בצה"ל, אשר בנה באופן דומה למשיבים. לטענתו, מציאות החיים בה מתנהל הישוב, ללא תב"ע מתוכננת ומאושרת, היא בלתי אפשרית. כן הוסיף וטען, לעניין מאזן הנזקים, כי במידה שלא יחליטו רשויות התביעה לבטל את כתבי האישום או להקפיא את ההליכים בשלב זה, עד שימצא פתרון תכנוני, שאיתו ישתפו המשיבים פעולה ויסדירו את חוקיות הבניה, יגרם למשיבים נזק רב, שכן, אין להם כל דרך לבנות, ועל כן הפגיעה בהם רבה. תשובת ב"כ המערערת לטענות ב"כ המשיבים באשר לבג"צ 2147/06, טענה ב"כ המערערת, שמדובר במקרה שונה בתכלית, שכן שם דובר על עתירה כנגד החלטת היועמ"ש, להשהות לפרק זמן קצוב, הגשת כתבי אישום בגין שימושים לכאורה חורגים במבנה האחזות קיימים, זאת בכפוף להפסקת בניה. לשאלת בית המשפט השיבה, כי הצעה כזו של הפסקת בניה כנגד אי הגשת כתבי אישום, לא הוצעה למשיבים, ונימקה זאת לאור העובדה, שהמקרה הגיע לידיעת המאשימה לאחר שהבניה נשוא כתבי האישום כבר בוצעה. לטענתה, צוות הפיקוח של המחוז, אינו יכול לאתר את כל עבירות הבניה במחוז, ולעניין העבירות נשוא כתבי האישום דנן, הדבר נודע לצוות הפיקוח לאחר הבניה. לטענתה, נוקט היועמ"ש עמדה ברורה שלפיה מדובר בעבירה במקרה של נחל עירון, ובמקרה דנן, זכו המשיבים ליחס מועדף, שכן כתב האישום לא ייחס להם כעבירה את השימוש האזרחי במבני ההאחזות, שכן, אלו לטענתה נבנו באופן חוקי. לטענתה, בפרשת נחל עירון, נקט היועמ"ש עמדה שהמבנים אינם חוקיים ויש להכשירם רק על ידי תוכנית מפורטת. כן טענה, כי אם נלך לפי רוח הדברים של היועמ"ש בעניין נחל עירון, הרי שלמשיבים דנן כבר ניתנה ארכה כזאת, שכן הם נמצאים במקום משנת 1999 וההליכים ננקטו נגדם החל משנת 2006. כן טענה, כי הגשת כתבי אישום בגין עבירות בנייה, אינה התנהגות שערורייתית, להיפך. לטענתה, עניינם של המשיבים וקבלת טענותיהם לא יביאו לצדק, אלא לאנרכיה ופגיעה בשלטון החוק. הגנה מן הצדק-הדין ביום כז' באייר התשס"ז (15 במאי 2007) נתקבל בכנסת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007. התיקון עיגן בחקיקה דוקטרינה הילכתית, בהוסיפו לרשימת הטענות המקדמיות שהנאשם רשאי להעלותן לאחר תחילת המשפט,טענה נוספת, באופן שלסעיף 149 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982, , נוסף ס"ק (10) שלשונו: "(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". טרם חקיקת הסעיף הנ"ל חלה דוקטרינת ההגנה מן הצדק כדוקטרינה הילכתית. על מהותה של הדוקטרינה הנ"ל והתפתחותה בפסיקה הישראלית עמד בית המשפט העליון באריכות בפרשת "בורוביץ" (ע"פ 4855/02, 4909/02 ו-4917/02 , ההדגשות בקו אינן במקור) כדלקמן:- 18. "הגנה מן הצדק" הינה דוקטרינה הילכתית המכירה בסמכות בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. מקורה של הדוקטרינה במשפט המקובל האנגלי והיא יושמה (במספר מצומצם של מקרים) גם על-ידי בתי-המשפט בארצות-הברית. בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221) ... הכיר ביתהמשפט בסמכותו הטבועה של בית-המשפט לעכב או לבטל הליך פלילי, בהתקיים אחת מאלו: "משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן", או, "משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות" (שם, 370). ... מאז פסק-הדין בפרשת יפת "שוב אין מקום לוויכוח בדבר עצם קליטתה של הדוקטרינה של 'הגנה מן הצדק' במשפט הפלילי הישראלי" (דברי השופט י' קדמי בבג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 544 (להלן: פרשת כץ)), אלא שהלכה למעשה לא זכתה הדוקטרינה ליישום ממשי. בשורה של מקרים, שנדונו לפני בית-משפט זה מאז פרשת יפת, הועלתה לפניו הטענה כי פגם כזה או אחר בפעולתן של רשויות התביעה מצדיק לבטל את כתב-האישום מטעמי הגנה מן הצדק. במקרה אחד ויחיד פסק בית-המשפט לקבל את הטענה (על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55); ועיון בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בפרשה האמורה מעלה, כי המדובר היה במקרה שנסיבותיו חריגות ביותר. אך בכל יתר המקרים, שבהם הובאה לפניו הטענה, פסק בית-המשפט לדחותה. ... שוב ושוב הטעימה הפסיקה את שורת הזהירות שבה מוטל על בית-המשפט לנהוג בהחלת הדוקטרינה. בין היתר צוין, כי "החלתה של 'הגנה מן הצדק'... יש בכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה, ויש בכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה"; ו"כיוון שלהחלתה של 'הגנה מן הצדק' עלולות להיות גם השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן" (פרשת הר-שפי, בעמ' 763). ברוח זו נקבע, כי במסגרת בחינת הטענה אין די בבדיקת התנהגותה של הרשות, אלא יש לבחון גם את התלות והזיקה שבין מעשי הרשות לבין שאר הנסיבות שלפני בית-המשפט לרבות סוג העבירה (דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 337, 342). לא הכול - בקרב המלומדים וכנראה אף בקרב השופטים - דעתם נוחה מאמתהמידה שנקבעה בפרשת יפת, המתנה את החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ב"התנהגות שערורייתית" של הרשות. כך, למשל, במאמרם "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (תשס"ד-2003) 42, מביעים המחברים פרופ' ז' סגל והשופט א' זמיר את הדעה, כי "צמצום ההגנה שיסודה בהתנהגות רשויות אכיפת החוק, אך ורק לנסיבות של 'התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם', אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי" (בעמ' 44), וכי חובת הצדק מחייבת שכתב אישום יבוטל "גם במקרים חמורים פחות של חקירה פסולה, שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי" (בעמ' 72). ... תמיכה בהרחבת גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק עולה גם ממאמרם של השופטים ב' אוקון וע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (התשנ"ו-1996) 265. ... לדעת המחברים, הדגש בתורת ההגנה מן הצדק איננו, בהכרח, על בחינת התנהגותה של הרשות, כי אם דווקא, ובעיקר, על מצבו של הנאשם; "לכן, אף אם פעלה התביעה בתום לב גמור, לא יהא בכך כדי לחסום את דרכו של הנאשם המעלה טענה מבוססת של הגנה מן הצדק" (שם, בעמ' 267). ראו גם: ...י' נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד-2003) 150; א' פורת, "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קריית המשפט א (תשס"א-2001) 381, 392... מסקירתו של נקדימון, בספרו הנ"ל (בעמ' 22), עולה, כי בערכאות דיוניות שונות התקבלה הטענה לביטול כתב-אישום מטעמי הגנה מן הצדק במגוון רחב של מקרים: מחמת הסתמכות הנאשם על מצג רשמי של הרשויות; מחמת החלטה, מצג או התחייבות מצד הרשות שלא להעמיד את הנאשם לדין; מחמת העמדתו של הנאשם בפני כפל דין עונשי; מחמת שיהוי בהגשת כתבאישום; מחמת העמדה לדין משיקולים זרים; מחמת הפלייה בהעמדה לדין; מחמת מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים; ומחמת אי גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם. בהקשר זה מציינים המחברים סגל וזמיר (במאמרם הנזכר לעיל, בעמ' 67), כי בפסיקת הערכאות הדיוניות מסתמנת מגמה מרחיבה של הכרה בקיומן של הגנות מן הצדק, וזאת, תוך יצירת "מסלול עוקף" להילכת פסקהדין בפרשת יפת. 21. על רקע הדברים הללו רואים אנו טעם להעיר: עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר. ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים". ומן הדין למקרה דנן ולמחלוקות שבין הצדדים. תחילה, לטענות המערערת בנוגע לטעויות בעובדה שלטענתה נפלו בהחלטת בית משפט קמא. הטענה לטעויות בקביעת העובדות במקרה הרגיל, לא יתערב בית המשפט לערעורים, למעט בנסיבות חריגות, בקביעתו של בית משפט קמא בעניין שבעובדה, וזאת נוכח היתרון הרב שיש לערכאה הדיונית בהתרשמותה הישירה מן העדים והעדויות הנשמעים בפניה. במקרה דנן, לא נשמעו עדויות בפני בית משפט קמא, ועל כן, יתרון זה לא מתקיים, שכן, העובדות שנקבעו על ידי בית משפט קמא, נקבעו מתוך מסמכים שהוצגו בפניו ללא התנגדות, ובלא שנשמעו עורכי אותם מסמכים. על כן, אין מניעה כי בית המשפט לערעורים יבחן טענות אלו. הטענה הראשונה שנטענה, הינה כי בית משפט קמא שגה בקובעו שגם המבנים שהוקמו בזמנו, בהתאם להחלטת הולמ"ב לצרכי מגורים (של אנשי ההאחזות) הם בלתי חוקיים, והוקמו ללא היתר. עיון בהחלטת בית משפט קמא (סעיף 6) מלמד כי נאמר שם: " למעשה אין הכרזה על הישוב כישוב חדש, אין תוכניות מאושרות ואין בכלל תוכנית בתוקף באיזור, על כן לא ניתן להוציא היתרי בניה וחמור מכך: גם למבנים המקוריים שבהם יושבו המתיישבים ביוזמת המדינה ובעידודה אין היתר בניה". אני סבור שאכן שגגה נפלה באמירה זו של בית משפט קמא, שכן, כפי שציין בית משפט קמא עצמו בעמ' 1 להחלטתו, שורות 19-17, הוקמה האחזות הנחל (לרבות המבנים שבה) על פי החלטת הולמ"ב מס' 1/88 מתאריך 11/01/88, באישור אגף התכנון של משרד הביטחון ובהתאם להוראות פרק ו' לחוק התכנון והבניה. נתונים אלה אכן עולים מן התשתית הראייתית שהוגשה בפני בית משפט קמא, ועל כן, יש להורות על תיקון הטעות הנ"ל, היינו, המבנים המקוריים נבנו על פי היתר בניה, שניתן כדין. על אף האמור יובהר, ולעניין זה חשיבות אף לענייננו, היעוד לשמו נבנו המבנים הנ"ל, אינו למגורי אזרחים, אלא לצרכים בטחוניים (ולא לשימוש אזרחי) ויעוד זה לא שונה מאז ועד היום. דבר זה, היינו שימוש למגורים בניגוד ליעוד הקרקע, זכה להתייחסות בית משפט קמא בעמ' 6 שורה 17 ואילך. טעות נוספת לטענת ב"כ המערערת, הינה, כי בית משפט קמא קבע שהמדינה הבחינה בין בניה ושימוש למגורים, עליהם לא הגישה כתב אישום, לבין בניה ושימוש לצרכים מסחריים, עליהם כן הגישה כתב אישום. לטענתה, הוגשו כתבי אישום בגין בניה למגורים במקום בו נעשתה בניה שכזו, ובעניין זה אף הפנתה לכתב האישום המתוקן בעניינו של מר טובול. אכן, בסעיף 6 להחלטתו, שורה 24, ציין בית משפט קמא: "גם הרחבת אותם מבנים לצרכי מגורים לא גררה בעקבותיה הגשת כתבי אישום וזאת מסיבות דומות", ובסעיף 7 להחלטתו, ציין בית המשפט אכן שהמדינה החליטה שלא להגיש כתבי אישום, בגין השימוש ללא היתר לצרכי מגורים, "ואף בחרה שלא להגיש כתב אישום על הרחבת אותם מבנים ללא היתר לצרכי מגורים". בעניין אחרון זה, אכן נפלה שגגה בהחלטת בית משפט קמא, שכן, עיון בכתב האישום המתוקן בת.פ. 154/06, אשר הוגש ביום 05/02/07, עובר להחלטת בית משפט קמא, מלמד כי כלול בו אישום בגין בניית מבנה למגורים עשוי עץ. כפי שיובהר להלן, אף לאחר התיקון בקביעת העובדות הנ"ל, וגם על יסוד התשתית העובדתית המתוקנת כאמור לעיל, אני סבור כי אין להתערב בהחלטת בית משפט קמא, וכי למעט התיקונים הנ"ל, בדין קיבל בית משפט קמא את טענת ההגנה מן הצדק. התשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת התשתית העובדתית כפי שהובאה על ידי בית משפט קמא (אשר בכפוף לשני התיקונים שבוצעו לעיל אין עליה חולק), מלמדת כי הישוב נמרוד עלה לקרקע כהאחזות נחל, אשר הוקמה על יסוד החלטת הולמ"ב מס' 1/88, מתאריך 11/01/88, וכי מבני ההאחזות דאז הוקמו על יסוד הסמכות הנתונה לוועדת התכנון בהתאם להוראות פרק ו' לחוק התכנון והבניה. רלוונטיות לענייננו, 3 החלטות ממשלה (הת/7 מיום 16/10/77, הת/15 מיום 30/10/77, הת/22 מיום 03/06/79 - ראה נספחים ה' לבקשה שהגישו המשיבים דנן בפני בית משפט קמא בטענת הגנה מן הצדק, להלן:- "הבקשה"), אשר במסגרתן הטילה הממשלה על ההסתדרות הציונית משימת הקמתם של 3 ישובים ברמת הגולן וביניהם הישוב נמרוד כישוב אזרחי שיוקם על מבני ההאחזות הנ"ל. ביום 14/09/98, אף נחתם הסכם בעניין זה בין משרד הביטחון לבין ההסתדרות הציונית (להלן:- "ההסתדרות"), שעניינו העברת השטח אל ההסתדרות באמצעות מנהל מקרקעי ישראל. לאחר איוש מבני ההאחזות הנ"ל במשיבים, כאזרחים, אף העניקה להם המדינה באמצעות גופים שונים וביניהם ההסתדרות הציונית, עידוד ותמיכה כספית מסיבית להקמת מבנים שונים במשבצת הישוב, וביניהם:- מחלבת עיזים, חנות למוצרי עיזים, ציוד למחלבה, מסעדה, צימרים/יחידות אירוח (מס' מקרים), וכן מחסן ומס' סככות (ראה נספחים ז' - יב' (5) לבקשה), וסיוע כספי של מאות אלפי ₪. עובדות נוספות החשובות לענייננו, הן אלה. בשנת 2005 (כפי שעולה מנספחים יב' (6) - (29) לבקשה) ועוד טרם הוגשו כתבי האישום, הגישו המשיבים בקשות להיתרי בניה, וכן לאישור תוכנית מתאר מקומית. כמו כן, כבר בשנת 2003 הוצהר על ידי גורמים מוסמכים בהסתדרות הציונית, אודות מבצע להרחבת הישוב נמרוד, וכן מתן מענקים והלוואות מיוחדים לצורך כך (ראה נספחי יד' לבקשה) ונשלחו מכתבים אל חלק מהמשיבים בדבר זכאותם הנ"ל. כמו כן, באותה שנה (2003) נעשתה פנייה מטעם יו"ר הועדה לתו"ב במועצה האיזורית גולן אל היחידה לפיקוח על הבניה במשרד הפנים (ראה נספח טז' (1) לבקשה הנ"ל), ובה נאמר לגבי הישוב נמרוד, כי לישוב לא קיימת עדיין תב"ע מאושרת, וכי הועדה לתו"ב גולן, פועלת לתכנונה ואישורה של תב"ע כאמור לעיל, וכי עם אישורה היא תפעל להסדרה חוקית של המבנים במקום. אין חולק כי מאז, (ועוד קודם לכן מיום איזרוח האחזות בשנת 1999) ועד היום, לא אושרה תב"ע לישוב. מצד המשיבים, יודגש, הוגשו החל משנת 2005 בקשות שונות למתן היתרי בניה (נספחי י"ב לבקשה), וכן בקשות לאישור תכניות מתאר מקומית ערוכות כדין. אם נסכם את העובדות הנ"ל, הרי שהן מלמדות כי משך 10 שנים מיום העלאתן של משפחות המשיבים על הקרקע לישוב נמרוד, בעידודן המסיבי של רשויות המדינה, ועד היום, טרם תוכננה ואושרה תוכנית מתאר מקומית לישוב נמרוד, שעל פיה יוכל מי מהמשיבים להפנות בקשות למתן היתרי בניה או שימוש חורג. ודוק - כפי שצויין לעיל, בקשות שכאלה הוגשו על ידי המשיבים, עוד טרם הגשת כתבי אישום נגדם, אולם, הן נדחות, או יושבות במשרדי המועצה המקומית כאבן שאין לה הופכין, משום שלא ניתן לדון בהן, בשל העדרה של תוכנית מתאר מאושרת לישוב. מדובר במצב בלתי נסבל, אשר לטעמי בנסיבות בהן מחד, עודדה המדינה את המשיבים, גם בתמריצים כספיים (לצורך בנייה), להתיישב ולבנות במקום, ומאידך, נתקיים מצידה מחדל מתמשך בתכנון ואישור תב"ע לישוב נמרוד (וראה בעניין זה המצג המפורש העולה מנספח טז' (1) לבקשה, בדבר כוונה לתכנן ולהביא לאישור תב"ע כאמור לעיל, שהוצג כבר בשנת 2003), עולה מצב בלתי נסבל זה, כדי התעמרות במשיבים. לאחרונה, דן בג"צ בעניינה של האחזות נחל עירון (בג"צ 2147/06) שאוזרחה אף היא, ולאחר עיון בפסק הדין הנ"ל, השוואת הנסיבות שבו לנסיבות המקרה דנן ויישום האמור בו, לרבות נימוקי היועמ"ש שהובאו בו, לנסיבות המקרה דנן, מחייב הדבר לדעתי דחיית הערעור שהוגש בפנינו, ואבהיר להלן. בפרשת "עירון", עתרה החברה להגנת הטבע (להלן:- "העותרת"), כנגד היועמ"ש, משרד הביטחון, מנהל מקרקעי ישראל, יועץ ראש הממשלה לענייני התיישבות, ההסתדרות הציונית העולמית, תנועות "אור משימות", וכן כנגד חברי גרעין נחל עירון, ובעתירתה קבלה כנגד החלטת היועמ"ש, שלא להורות על פינוי מתיישבי ההאחזות עירון הנ"ל, וכן, כנגד החלטתו שלא להעמידם לדין, וביקשה לבטלה ולהופכה. מדובר היה בהאחזות שהוקמה בשנת 2002, גם היא מכח החלטת הולמ"ב, וגם יעודה איננו לשימושים אזרחיים. כשנתיים מאוחר יותר, הוחלט לאזרח את ההאחזות, על יסוד החלטת ממשלה והמועד לכך נקבע לחודש מרץ 2005. בהחלטת בג"צ צויין, כי בניגוד למקרים קודמים שבהם נסמך הליך של איזרוח האחזויות נחל על החלטת ממשלה בלבד, הרי שקודם לאיזרוח נחל עירון הוצאה הנחייה היועץ המשפטי לממשלה ביום 06/12/04, שעניינה "נוהל קבלת החלטה בנושא הקמת יישובים חדשים", ובה נקבע כי החלטת ממשלה בעניין זה, תהיה "עקרונית - כללית" מבלי שיהיה בה כדי לשלול מיתר הגופים המקצועיים הממונים על ההיבטים השונים של הקמת יישובים (כגון מוסדות התכנון) את שיקול דעתם. נקבע בה עוד, כי הגופים המקצועיים יקיימו עבודת מטה משותפת, ואין החלטת הממשלה הנ"ל להקים יישוב חדש, יכולה להחליף את ההליך התכנוני הקבוע בחוק, כגון אישור תוכנית מתאר. תחילה נתבקש היועמ"ש על ידי יועץ ראש הממשלה, לאשר אחת משלוש חלופות להתיישבות, אולם, נוכח העובדה שהעניין הועבר לטיפול וועדות התכנון, נמנע היועץ המשפטי מלדון בבקשה. בינתיים התיישבו במקום 15 משפחות באישור ובעידוד ממשלת ישראל ומאוחר יותר הצטרפו אליהן עוד כ-20 משפחות, ובמקום החלו לפעול, בין השאר, מעון וגם ילדים. לאחר שיועציהם המשפטיים של ועדות התכנון התנגדו, נדחתה הבקשה לאישור התוכנית. או אז, ניתנה החלטה של היועמ"ש, לעניין בקשת האזרוח שהוגשה על ידי יועץ ראש הממשלה, וזאת ביום 15/11/05, ובה ציין היועמ"ש כי אישור הולמ"ב אינו משתרע על איזרוחם של מבני ההאחזות ואין די בו לצורך זה. היועמ"ש קבע שלא ניתן לעקוף את ההליך התכנוני. על אף עמדתו הנ"ל, החליט היועמ"ש: "עם זאת, לפי מה שנמסר לנו, מתגוררות בתחומי היאחזות הנח"ל עירון כמה עשרות משפחות. בנסיבות שנוצרו אנו סבורים, שיש לתת להן תקופת התארגנות בת 12 חודשים לשם ניסיון להסדיר את מעמדו התיכנוני של האתר, שבמהלכה לא יינקטו הליכים פליליים כנגד מי שביצעו, אם ביצעו, פעולות בניה ושימוש במקום ללא היתר כדין. תקופת ההתארגנות מותנית בתנאים הבאים: קיום הליך תיכנוני להקמת יישוב חדש בהתאם להנחית הי"מ; עידכון אישור הולמ"ב, כך שאם יש כוונה שחלק מההיאחזות ימשיך לשמש כמחנה צבאי, יצומצם ההיתר לחלק זה; הפסקה מיידית של עבודות הבניה והפיתוח במקום, אם מתבצעות עבודות כאלה, וזאת עד להשלמת הליכי התיכנון וככל שאלה יתירו ביצוע עבודות במקום, וכן יידוע המשפחות כי המשך שהייתם במקום כפופה לתוצאת ההליך התיכנוני ולקיום התנאים". על אף קציבת הזמן הנ"ל, לא שונתה החלטת היועמ"ש אף לאחר חלוף 12 החודשים הנ"ל, ואף למרות שבינתיים הוגשה עתירה לבג"צ, ומידי פעם בפעם החליט היועמ"ש להמשיך ולעכב את נקיטת ההליכים שביקשה העותרת, שכן, נעשו ניסיונות למצוא פיתרון חלופי כגון העברת המתיישבים לשטח אחר (שלא נסתייע לבסוף), הוגשה בקשה נוספת על ידי יועץ ראש הממשלה בדבר הפעולות שבדעת הממשלה לעשות על מנת למצוא פיתרון חלופי, נתקבלה החלטת ממשלה מס' 3071 (ביום 03/02/08), שעניינה הקמת יישוב קהילתי דתי חדש באיזור עירון (הכוללת בתוכה הסמכת יו"ר המועצה הארצית לתו"ב לגבש המלצה לגבי אופן הקמת היישוב), נתקיימו דיונים בעניין החלטת הממשלה במוסדות התכנון השונים, שבהם הוחלט לבסוף לאמץ הקמת יישוב אזרחי בשטח קיבוץ חריש, ששימש כמחנה מג"ב, ונתקבלה החלטת ממשלה נוספת (מספר 4137 מיום 28/09/08), הקובעת כי היישוב יוקם במיקום של האחזות נחל עירון, את גודלו של היישוב, את הטלת האחריות לתכנונו ופיתוחו על משרד השיכון ועוד. לאחר כל אלו, (וכפי שצויין בסעיף 9 לפסק דינו הנ"ל של בג"צ) סבר היועמ"ש (וכן יתר המשיבים לאותה עתירה) כי אין עוד מקום או טעם בנקיטת הליכי אכיפה כנגד המשפחות המתגוררת בהאחזות, וכי אין לנקוט בהליכים פליליים, אף כנגד מי מהמשיבים באותה עתירה, זאת, לאור הפרקטיקה ארוכת השנים, שהייתה נהוגה לגבי איזרוח האחזויות נחל, על ידי החלטת ממשלה בלבד. כן צויין, כנימוק מפי המשיבים וביניהם היועמ"ש, כי לא הוגשה בעניין זה כל תלונה או פנייה למשטרת ישראל. העותרת ביקשה מבג"צ כי על אף עמדת היועמ"ש ויתר המשיבים, ידון בג"צ בעתירתה להורות ליועמ"ש להעמיד לדין פלילי את מי שהיו מעורבים ביישוב מתיישבי גרעין נחל עירון, וכן את המתיישבים עצמם. לאחר דיון בעתירה, החליט בג"צ לדחות אותה. בדחותו את העתירה, מתייחס בג"צ להתנהגות הרשויות השונות שם, אשר החליטו על אזרוח ההאחזות, עוד טרם אושרה להאחזות תוכנית מתאר שתאפשר שינוי יעוד ותכנון היישוב ליעוד אזרחי. לדבריו: "עתירה זו, ותיאור מהלך האירועים לעיל, מגלה התנהלות בלתי תקינה, לא עקבית ולא מתואמת של הגורמים הממשלתיים המעורבים בעניין. תחילה הוחלט על הקמת היאחזות נח"ל ולאחריה החלה עבודת ההכנה לשם גיבוש גרעין של מתיישבים לקראת הפיכת ההיאחזות ליישוב אזרחי חדש. הליך זה נעשה כדין ובתמיכת הרשויות הנוגעת בדבר. לעומת זאת, השלבים המאוחרים יותר שנעשו במטרה להפוך את ההיאחזות הצבאית ליישוב אזרחי חדש נעשו בניגוד להנחיות החדשות שהנהיג היועץ המשפטי לממשלה - כפי שאף צוין בעמדת המשיבים 4-1. כך, במועד כניסתן של משפחות חברי הגרעין להיאחזות הנח"ל לא נתקבלו האישורים הדרושים ממוסדות התכנון, נעשה שימוש בשטח בניגוד לייעודו ולא יושמו הוראות הדין כפי שפורשו בהנחיית היועץ ביחס להקמת יישוב אזרחי חדש, ושהוחלו בהתאם גם על אזרוח היאחזויות נח"ל. כפי שהובהר לנו היום על ידי המדינה, גם היא סבורה כי הפרקטיקה אשר הייתה נוהגת בעבר לאישור אזרוח היאחזויות נח"ל על ידי החלטת ממשלה בלבד ורק לאחר מכן ביצוע ההליך התכנוני הדרוש, היא פרקטיקה פסולה - אף לפי הדין שחל בטרם פרסום הנחיית היועץ. על אי חוקיות זו עמד היועץ המשפטי בהחלטתו הראשונה בנוגע להיאחזות הנח"ל בעירון, כאשר הבהיר לגורמים הממשלתיים ולמשפחות הגרעין כי יש להסדיר את ישיבתם במקום. בשלב הבא הוחלט על ידי גורמי הממשלה המעורבים כי יש צורך במציאת פתרונות חלופיים שיעניקו מענה מהיר יחסית למצב. חשוב להדגיש כי משפחות הגרעין מצידן היו מוכנות, כמוסבר לעיל, לצאת משטח ההיאחזות ולהשתקע במיקום חלופי ואף הביעו את הסכמתן למצוא תחילה אתר זמני ולאחר מכן לעבור בשנית למיקום סופי חרף כל הקושי שהיה כרוך בכך. עוד נציין כי משפחות אלה קיבלו במהלך כל זמן שהייתן בהיאחזות תמיכה ממשרדי הממשלה השונים, בין היתר, באבטחת המקום ובהקמת גן ילדים. יתרה מכך, בשלב בו נבחנו החלופות השונות לצורך מציאת פתרון מהיר לסוגיה נתגלה חוסר התיאום בין הרשויות השונות והיעדר העקביות בפעולת המשיבים". (בג"ץ 2147/06 - החברה להגנת הטבע (מלכ"ר) נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' . - ההדגשה בקו אינה במקור). הנסיבות הנ"ל, אותן ראה בג"צ כנסיבות המגלות התנהלות בלתי תקינה מצד רשויות המדינה, מתקיימות גם במקרה דנן. גם במקרה דנן, החל תהליך האזרוח בתמיכתה ובעידודה של המדינה וגורמיה, מבלי שנעשו הצעדים התכנוניים המתבקשים, קודם לכן. גם במקרה דנן, כמו בפרשת "עירון", השימוש למגורי אזרחים נעשה במקום על אף שהמבנים הוקמו עפ"י החלטות הולמ"ב לשימוש שיעודו צבאי. אמנם, באותו מקרה, נעשו הדברים בניגוד להנחייה מפורשת של היועמ"ש, אולם, כפי שציין בג"צ בהחלטתו שצוטטה לעיל, מדובר בפרקטיקה שנחשבה גם על ידי המדינה, כפרקטיקה פסולה, אף לפי הדין שחל בטרם פרסום הנחיית היועץ משנת 2005. בפנינו טענה ב"כ המערערת, כי אין ללמוד מהמקרה הנ"ל, שכן באותו מקרה ניתנה החלטת היועץ לתקופה קצובה. כפי שעולה מהנתונים שהובאו לעיל, לא מדובר היה בהחלטה לעיכוב הליכים לתקופה קצובה, אלא בראשית הדרך בלבד, אולם לאחר מכן, ואף תוך כדי ניהול הליכי הבג"צ, הפכה ההחלטה להחלטה לצמיתות (כמפורט בסעיף 9 לפסק הדין). אמנם, גם במקרה דנן לא הועמדו לדין המשיבים בגין השימוש למגורים שעשו במבני ההאחזות (בעידוד ובהרשאת המדינה), אולם, אין בכך כדי להועיל למערערת, שכן החלטת היועמ"ש שנגעה לעיכוב ההליכים, כבר בתחילתה נוסחה באופן הרחב הבא: "עם זאת, לפי מה שנמסר לנו, מתגוררות בתחומי היאחזות הנח"ל עירון כמה עשרות משפחות. בנסיבות שנוצרו אנו סבורים, שיש לתת להן תקופת התארגנות בת 12 חודשים לשם ניסיון להסדיר את מעמדו התיכנוני של האתר, שבמהלכה לא יינקטו הליכים פליליים כנגד מי שביצעו, אם ביצעו, פעולות בניה ושימוש במקום ללא היתר כדין". (ההדגשה בקו שלי - י.א.). הנה כי כן, החלטה שלא לנקוט בהליכים פליליים אינה רק נגד מי שביצע שימוש למגורים במבני ההאחזות עירון, אלא, כנגד כל "מי שביצעו, אם ביצעו, פעולות בנייה ושימוש במקום ללא היתר כדין", ללא סייג כלשהוא. מדובר בהחלטה רחבה מאוד, גורפת, שאמנם ניתנה תחילה לתקופה קצובה, אולם, בסופו של דבר, לאחר שהוארכה מדי פעם בפעם, הפכה להחלטה לצמיתות. זה המקום להזכיר כי בפסק הדין הנ"ל צויין במפורש כי לבד משימוש למגורים שעשו המתיישבים במבני האחזות, ניבנו במקום גם מעון וגן ילדים, היינו, נעשו אכן עבודות בנייה גם שם. הנה כי כן, עובדות המקרה הנ"ל, דומות דימיון של ממש לעובדות המקרה שבפנינו. מדוע במקרה דנן, כשהעובדות דומות כמעט לחלוטין, יופלו המשיבים לרעה וינקטו נגדם הליכים פליליים? הואיל שבמקרה הנ"ל, קבע בג"צ כי נפלו פגמים בהתנהלות הרשות, שהצדיקו אי העמדה לדין פלילי, הרי, שעל בסיס השוואתי, ניתן לומר כי נתקיים התנאי הראשון מבין 3 התנאים הנדרשים לקבלת טענת הגנה מן הצדק, ואשר פורטו על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בפרשת "בורוביץ", היינו, נפלו בהתנהלות הרשויות פגמים משמעותיים ובעלי עוצמה. ניתן גם לומר, שבדומה לפרשת עירון, גם במקרה דנן יש משום "פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות", שהוא התנאי השני שנדרש על פי הילכת "בורוביץ". תחושה זו נובעת מן העובדה כי אין מדובר במי שפלשו למקום יישוב בניגוד לרצון שלטונות המדינה או הכוונתם, אלא, במי שהוזמנו על ידי שלטונות המדינה לגור באותו מקום ואף זכו לתמיכה ועידוד מסיביים משלטונות המדינה אשר מחד, עשו כן, ומאידך, באמצעות זרוע אחרת של המדינה, פעלו להעמדתם לדין פלילי. בפרשת "בורוביץ" נקבע כי בשלב השני על בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים וביניהם חומרת העבירה, עוצמת הראיות, נסיבות הנאשמים וכן קורבן העבירה, מידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן האם הרשות פעלה בזדון או בתום לב. סבורני, כי כל איזון שיערך במקרה דנן יטה את הכף לטובתם של המשיבים. ב"כ המדינה טענה, כי אם יסולח למשיבים ויבוטלו כתבי האישום נגדם, הרי הם יופלו לטובה לעומת אחרים המבצעים בנייה בלתי חוקית ומועמדים לדין. היא אף היפנתה לפסקי הדין שניתנו בפרשת "זידאן" ובפרשת "מושב אורה". טענות אלה יש לדחות. באותם יישובים קיימת תוכנית מתאר, ולתושבי אותם יישובים, יש אפשרות לממש זכות העומדת לכל אזרח במדינה, להגיש בקשה להיתר בנייה ולקבל, בהתאם לתוכנית מתאר החלה על המקום, היתרי בנייה והיתרי שימוש על פי ייעוד המותר באותה תוכנית מתאר או אף שימוש חורג. לא כן במקרה דנן. במקרה דנן, לא טרחה המדינה מזה עשור שנים לתכנן או לאשר תוכנית מתאר לישוב נמרוד, ואף תוכניות שהגישו מלפני 4 שנים המשיבים לקבלת היתרי בנייה בשימוש חורג נדחות, או אינן נידונות בהעדר תוכנית מתאר מאושרת ליישוב. אין כל ספק, לדידי, כי במצב זה אכן מתקיימת פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, וכי את המשיבים יש להשוות למי שעניינם עמד בפני בית משפט ונסיבותיהם דומות (כגון בפרשת "עירון"), ולא להשוותם לאחרים העוברים על דיני התכנון והבנייה, שעה שעומדת להם דרך חלופית לביצוע הבנייה או השימוש תוך קבלת היתר כדין. באשר למבחן השלישי שנקבע בפרשת "בורוביץ", היינו, קיומה של דרך אלטרנטיבית, לא שוכנענו כי קיימת דרך שכזו ואינני מקבל את טענת ב"כ המערערת, שלפיה, המקום להתחשב במצבם של המשיבים הינו במסגרת הטיעון לעונש. לא בא בפנינו כל הסבר משכנע מדוע נוקטת המדינה הבחנה ומחליטה להעמיד לדין את המשיבים בגין שימוש שלא כדין לצרכים אחרים שאינם מגורים בעוד שעל השימוש למגורים, שגם הוא אינו כדין (שכן יעוד המבנים הינו לצרכים בטחוניים ולא אזרחיים) היא אינה מעמידה לדין? הרי בהחלטת היועמ"ש בפרשת נחל עירון, לא נעשתה אבחנה שכזו בין סוגי השימוש או הבניה. אזכיר, בהעדר תב"ע ובהעדר כל אפשרות לקבלת היתרי בנייה או שימוש, לא יכולים המשיבים לבצע שום עבודה הכרוכה בבנייה כלשהי, אפילו לא שיפוץ כגון של גג בית דולף וכיו"ב, שכן, גם אלה נחשבים על פי הדין "עבודות בנייה", וגם הם טעוני היתר, שמן הסתם לא יינתן גם הוא בהעדר תב"ע. שלא להזכיר את הצורך בניהול חיי קהילה נורמליים, צורך שמומש גם בפרשת "עירון" (שם ניבנו מעון וגן ילדים). בנסיבות אלה, לא יכולה לעמוד הטענה כי בכל מקרה שכזה יועמדו המשיבים לדין, אולם, בית המשפט יתחשב בבואו לגזור את העונש בנסיבות המיוחדות הנ"ל. הפגיעה בנסיבות אלה בתחושת הצדק וההגינות היא כה חריפה, עד שהיא מצדיקה ביטול כתבי האישום ממש. יפה תעשה המדינה, אם תפעל באותה נחישות בה פעלה בעניין נחל עירון, על מנת לחלץ את המשיבים מן המצב הבלתי נסבל והבלתי צודק אליו הביאה אותם. לסיום, אומר כי לאחר כתיבת חוות דעתי, עיינתי גם בחוות הדעת ובהערותיהם הנוספות של חבריי הנכבדים להרכב, ואני מצטרף ומסכים להן. סיכומו של דבר, הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור ולהותיר על כנה את החלטת בית משפט קמא, המורה על ביטול כתבי האישום כנגד המשיבים. יונתן אברהם, שופט השופטת אסתר הלמן, אב"ד: אני מסכימה ומצרפת דעתי לפסק דינו המרחיב של חברי, השופט י. אברהם. אוסיף רק, כי הנסיבות שעמדו בפני בית המשפט העליון בפרשת האחזות הנח"ל בעירון, דומות לענייננו, ואף ניתן לאבחן אותן בבחינת קל וחומר מעניינם של מתיישבי נמרוד. הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין אזרוח יישובים פורסמה ביום 06/12/04, טרם המועד שנקבע להפיכת ההאחזות הצבאית בעירון לישוב אזרחי, ולפיכך, נתעוררה שאלה באשר לתחולת ההנחיה על אזרוח ההתיישבות בעירון. לעומת זאת, ראשוני המתיישבים בנמרוד הגיעו למקום בסוף שנת 1999, על פי החלטת ממשלה משנת 1977, בהתאם לנוהג, שעל פיו נהגו במשך שנים, המוזכר בפסק הדין בבג"צ 2147/06 (בסעיף 2), לאזרח האחזויות נח"ל בהסתמך על החלטת ממשלה בלבד. משמע, תהליך האזרוח של נמרוד החל שנים לפני שפורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שבעקבותיה שונה תהליך האזרוח. באותו עניין נכנסו המתיישבים ליישוב, בעידוד גורמים שונים, לאחר שכבר פורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ובטרם פרסם את ההחלטה מיום 15/12/05, אשר הבהירה את עמדתו לעניין תחולת ההנחיה. למרות זאת, הוחלט שם שלא להעמיד לדין את המתיישבים עקב השימוש במבני ההאחזות ללא היתר כדין, וכן בגין פעולות בניה שביצעו מי מהם, אם ביצעו. המשיבים כאן התיישבו כאמור, בישוב נמרוד על פי החלטת הממשלה לאזרח את האחזות הנח"ל, עוד לפני שפורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, השימוש שעשו במבנים, למגורים ולמטרות אחרות, וכן הליכי בניה של בתי ארוח לדוגמא, נעשו בעידוד, ליווי, בידיעת הגורמים שטיפלו בהסדרת האזרוח, ותוך קבלת תמיכה כספית. כתבי האישום הוגשו בשנת 2006, אף שבחלקם מיוחסות למשיבים עבירות שבוצעו החל מהשנים 2002-2003 ועד 2006. במהלך שנים אלו נערכו התכתבויות עם גורמי התכנון, אודות תהליכי הבניה ואלה היו מודעים לה, אך לא התריעו בפניהם ולא הזהירו אותם מפני הבניה, אלא יצרו מצג של הכל כשורה, וכי העניינים יוסדרו עם אישור התוכניות. הנימוקים שהובאו בבג"צ 2147/06 המצדיקים המנעות מהגשת כתבי אישום כנגד מתיישבי עירון חלים ביתר שאת בנסיבותיהם של מתיישבי נמרוד. במקרה זה, הצטברות הדברים: בחינת התנהלות הרשויות לאורך השנים, הסתמכות המשיבים על המצגים שיצרו הרשויות השונות, אוזלת היד בהסדרת מעמדו של היישוב במשך שנים, והעמדת המתיישבים בפני מצב בלתי סביר, יחד עם השיקולים שהביאו להחלטה שלא להעמיד לדין את מתיישבי האחזות עירון, למרות הנסיבות הדומות ואף החמורות יותר בעניינם, כל אלה מביאים לתחושה כי קיומו של ההליך הפלילי נגד המשיבים פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. בבחינת האינטרסים הנוגדים, מחד הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות, ומנגד הפגיעה באינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, הביעה המערערת חשש מפני ההשלכה שעלולה להיות לביטול כתבי האישום על התנהלותם בעתיד של המתיישבים בנמרוד ועל הציבור בכלל. מתשובת ב"כ המשיבים, נחה דעתי, כי אין מקום לחשש כזה. ב"כ המשיבים הצהיר, כי לא תעשה בנייה חדשה בעתיד, בטרם יתקבלו כל האישורים, במסגרת הליכי התכנון הנעשים בימים אלו. כך שמובן למשיבים כי טענה להגנה מן הצדק לא תעמוד להם, אם יבצעו פעולות בנייה נוספות ללא היתר. בנוסף, מן התגובה שהוגשה ביום 25/03/09 עולה, כי בימים אלה הוחלט על הפקדת תוכנית נמרוד בתנאים, ודומה, כי ההליכים התכנוניים מתקדמים, גם אם הפתרון עדיין איננו בהישג יד. ההחלטה לבטל את כתבי האישום נגד המשיבים ניתנה בנסיבות המיוחדות והיוצאות דופן הקשורות לאופן התיישבותם, והשימוש והבניה שהם עושים במקום מזה שנים, בידיעת ובעידוד הרשויות ואין בה כדי להתוות דרך לאנרכיה ולפגיעה בשלטון החוק, כנטען על ידי המערערת, כשם שההחלטה להמנע מהעמדתם לדין של מתיישבים אחרים בנסיבות דומות, התקבלה על סמך שיקולים ענייניים ומתוך מודעות לפגיעה באינטרס הציבורי שבהפעלת ההליך הפלילי. ערה אני לכך, שהשיקולים שלא להתערב בהחלטת היועמ"ש לממשלה לא להעמיד לדין את מתיישבי עירון, שנבחנו בבג"צ 2147/06, אינם בהכרח זהים לשיקולים לקבלת טענה של הגנה מן הצדק. למרות האמור, בנימוקים שהובאו בבג"צ עירון, מצאתי תמיכה למסקנה, כי בית המשפט קמא צדק בהחלטתו. מסכימה אני גם עם קביעתו של בית המשפט קמא, שאומצה על ידי חברי, השופט י. אברהם, כי לא ניתן לרפא את הפגם שבקיומו של ההליך הפלילי נגד המשיבים, באמצעי מתון ומידתי יותר מאשר ביטול כתב האישום. מכל האמור, אני סבורה, כי צדק בית המשפט קמא בהחלטתו לקבל את טענת המשיבים ובהסתמך עליה לבטל את כתבי האישום. אסתר הלמן, שופטת, אב"ד השופט ע. עיילבוני: בנימרוד היה מוצב צבאי שהממשלה החליטה בשנת 1977 לאזרחו. המדינה, בעידוד גורמים שונים, אכלסה את המוצב, כמפורט בפסק דינו הרחב של חברי כב' השופט אברהם, בשנת 1999, דא עקא, שמאז החלטת הממשלה, לא הוכנה תשתית תכנונית הולמת שתאפשר פיתוח המוצב לשם התאמתו לצרכי המתיישבים.   אומר ואדגיש כי מצב של וואקום תכנוני - או, כלשון חברי כב' השופט אברהם, חסר תכנוני, כבמקרה שלנו , לא יתפרש - בשום אופן - כ"היתר" מכללא לבנייה לא מבוקרת, משום שלדבר השלכות מרחיקות לכת, הן מבחינת התכנון הארצי ושלטון החוק והן מבחינת איכות הסביבה, אך - מאידך - גזירה שלפיה אזרחים העוברים לגור בהיאחזות מסויימת בעידוד המדינה ובעזרתה התקציבית, ימצאו עצמם עומדים במקום AS IS - מבחינת היעדר אפשרות לפיתוח המקום, היא גזירה בלתי סבירה ובלתי צודקת בעליל, בייחוד כאשר הקפאת המצב הזו נמשכת שנים ארוכות.   במקרה לפנינו, הבניה שבוצעה והשימושים החורגים שנעשו אינם חורגים ממידת הסבירות הנדרשת לסיטואציה שהיישוב נמצא בה, מצד אחד אין בנמצא פתרונות תכנוניים בשל מחדלי המדינה, על אף הבטחותיה שהעניין יוסדר - ומצד שני, הישוב - על דרך הטבע - חייב להתפתח התפתחות טבעית.   כפי שהודגש בפסק דינה של חברתי, אב בי-הדין, כב' השופטת הלמן, המשיבים הצהירו כי בנייה עתידית לא תיעשה בטרם יינתנו האישורים וההיתרים הנדרשים, אור להליכי התכנון עליהם שוקדים בימים אלה, ולכן ברור שטענה להגנה מן הצדק לא תעמוד להם ככל שתתבצענה בעתיד עבודות בנייה טעונות היתר, בטרם יינתן ההיתר.   השימוש והבנייה שהמשיבים במקרה לפנינו עושים מזה שנים בידיעת הרשויות ובעידודן, אף שעל פי הדין הגס "מנוגדים" לדין, אך סיטואציה זו נוצרה עקב מחדלי הרשויות אשר ראוי היה להן להכין כנדרש את התשתית התכנונית המתחייבת בטרם אכלוס ההיאחזות, או סמוך לאחר מכן, דבר שלא התקיים כאן.   בנסיבות לפנינו, מסכים אני כי אין דרך מתונה אחרת לריפוי חוסר הצדק בקיום ההליך הפלילי מאשר ביטול כתב האישום על פי ההגנה מן הצדק, משום שהמשך ההליך הפלילי יעורר תחושה של עיוות דין וחוסר הגינות משפטית בכך שהמדינה מאזרחת היאחזות, לא מספקת למתיישבים פתרונות תכנוניים בכלל ודורשת מהם - משך שנים - להישאר באותה היאחזות ללא אפשרות להתפתח, לא משום שאין רצון ואין צורך לכך, אלא משום מחדלים ועיכובים בהכנת תוכנית מתאר למקום, שתאפשר למתיישבים התפתחות טבעית, הטבועה בעצם ומעצם ההחלטה לאזרוח ההיאחזות.   אשר על כן, מצטרף אני לדעתם של חבריי, כב' השופט אברהם וכב' השופטת הלמן, שדין הערעור דחייה. עאטף עיילבוני, שופט הוחלט, איפוא, פה אחד, לדחות את הערעור. משפט פליליהגנה מן הצדקבניהביטול כתב אישוםתכנון ובניה