קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה להפחתת הון עצמי לצורך חלוקת דיבידנדים: 1. מהות הבקשה ונימוקיה א. המבקשת ואלור מערכות ממוחשבות בע"מ (להלן: "המבקשת") פנתה בבקשה (להלן:"הבקשה") לבית משפט זה לאשר לה להפחית עד ליום 31.12.2009 את הונה העצמי בשיעור שלא יעלה על 10,000 אלפי דולר ארה"ב, וזאת לצורך: (א) רכישה עצמית של מניותיה היא, ו/או - (ב) חלוקה דיבידנדים. פנייתה של המבקשת לבית משפט זה נעשתה מכוח הסמכות המוקנית לבית משפט זה לפי סעיף 303 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). ב. על פי המתואר בבקשה, המבקשת התאגדה ביום 11.3.1962 כחברה פרטית בישראל לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. מאז יסודה עוסקות המבקשת וחברות הבנות שלה בתכנון, פיתוח, שיווק ותמיכה בפתרונות תכנה בתעשיית האלקטרוניקה ככלל, ובתחום הלוחות המעגליים המודפסים בפרט. מוצרי המבקשת ושירותיה משווקים ברחבי העולם בעיקר באמצעות חברות בנות הנמצאות בבעלותה המלאה. החל מחודש מאי 2000 נסחרות מניותיה של המבקשת בבורסה לניירות ערך של פרנקפורט, גרמניה. ג. בהתאם למפורט בסעיף 4 של הבקשה הונה הרשום של המבקשת עמד, נכון ליום הגשת הבקשה, על סך של 3,555,962 ₪ המורכב מ-35,559,620 מניות רגילות בנות 0.1 ₪ ע.נ. כל אחת. הונה המונפק והנפרע של המבקשת הסתכם בעת הגשת הבקשה בסך של 2,257,910.30 ₪ המורכב מ-22,579,103 מניות רגילות בנות 0.1 ₪ ע.נ. כל אחת (לרבות מניות המבקשת שנרכשו כבר על ידה בעבר ומוחזקות באוצר). ד. מזה תקופה נסחרות מניותיה של המבקשת בבורסה לניירות ערך של פרנקפורט, גרמניה, במחירים שלהערכת המבקשת נמוכים מערכן הראוי. נוכח מחירי שוק אלה והיקף הנכסים הנזילים שברשותה - סבורה המבקשת כי תהא זו השקעה טובה עבורה לרכוש את מניותיה היא. ה. דירקטוריון המבקשת מעוניין ליתן בידי המבקשת כלים שיאפשרו חלוקת דיבידנדים לבעלי מניותיה הגם שאין המבקשת עומדת בדרישות "מבחן הרווח" המפורט בסעיף 302(א) של חוק החברות. לדעת דירקטוריון המבקשת חלוקת דיבידנדים עשויה לאפשר למבקשת להיטיב עם בעלי מניותיה, להפוך את ההשקעה במניותיה למושכת יותר, ובכך אף לעודד את הציבור להשקיע במניותיה. ביום 17.3.2009 קיבל דירקטוריון המבקשת החלטה לפיה, בכפוף לקבלת אישורו של בית משפט זה להפחתת ההון נשוא הבקשה, תפעל המבקשת עד ליום 31.12.2009 באופן הבא: (א) המבקשת תרכוש את מניותיה היא עד לסכום הפחתת ההון מבוקשת של 10,000 אלפי דולר ארה"ב ובלבד שמחיר המניות הנרכשות במסגרת זו לא יעלה על 1.6 דולר ארה"ב למניה (או כל מחיר אחר שיקבע על ידי דירקטוריון המבקשת), וכל עוד תזרים המזומנים של המבקשת לא יהא שלילי, ו/או - (ב) המבקשת תחלק דיבידנדים לבעלי מניותיה עד לסכום הפחתת ההון הנ"ל (להלן: "החלטת הדירקטוריון"). לבקשתה צרפה המבקשת את נוסח החלטת הדירקטוריון וכן עותק מדו"ח מיידי שפורסם על ידי המבקשת (נספחים א'1 ו-א'2 של הבקשה). בסעיף 7 של הבקשה מבהירה המבקשת כי מדובר בשתי חלופות אפשריות, ובכל מקרה לא יעלה סכום הרכישה העצמית של המניות יחד עם סכום הדיבידנדים המחולקים על הפחתת ההון הכוללת של 10,000 אלפי דולר ארה"ב ככל שמדובר בפעולות שמקורן בסכומי הפחתת ההון המבוקשת. ראוי לציין כי החלטת הדירקטוריון עצמה דנה ברכישה מבוקרת של מניות המבקשת על ידי המבקשת במובן זה שדירקטוריון המבקשת הורה לרכוש את המניות האלה ב"מדרגות" בנות 1 מיליון דולר כל אחת, ולאחר כל רכישה כזאת נדרשת הנהלת המבקשת להנחות האם להמשיך ברכישת מניותיה של המבקשת. מהדוחות הכספיים של המבקשת ליום 31.12.2008, אשר צורפו כנספח ב' לתצהירו של מר עמיר חי המכהן כסמנכ"ל הכספים של המבקשת (להלן: מר עמיר חי), עולה כי למבקשת אין נושים מהותיים כהגדרתם בסעיף 1 של תקנות החברות (אישור חלוקה), התשס"א-2001 (להלן ובהתאמה: "נושים מהותיים" ו-"תקנות החלוקה"). המבקשת טוענת כי גם לאחר ביצוע הפחתת ההון המבוקשת - ההתחייבויות אשר היא תידרש לקיימן הינן, ותהיינה, זניחות הן ביחס לנכסיה, והן ביחס להונה העצמי. בנסיבות אלה סבורה המבקשת שאין בהפחתת ההון (לרבות חלוקת הדיבידנדים המבוקשת) כדי לפגוע ב"כרית הביטחון" של נושיה. ג. המבקשת מציינת בסעיף 10 של הבקשה כי דבר הגשת בקשה זו פורסם על ידה לכלל נושיה בשני עיתונים ישראליים וכן באתר האינטרנט של החברה (נוסח ההודעה צורף כנספח ג' לתצהירו של עמיר חי אשר ניתן בתמיכה לבקשה). משכך, מציינת המבקשת, היא פעלה אף מעבר לנדרש על פי תקנות החלוקה. כמו כן הודיעה המבקשת כי מסרה לרשם החברות הודעה אודות הגשת הבקשה ואף צרפה את ההודעה לרשם החברות כנספח ד' לתצהירו של מר עמיר חי. ד. בסעיף 18 של הבקשה מבהירה המבקשת כי מאחר ומבחן הרווח הפורמאלי המפורט בסעיף 302 של חוק החברות אינו מתקיים לצורך ביצוע החלוקה נשוא הבקשה, דהיינו - לשם חלוקת דיבידנדים ו/או הרכישה העצמית של מניותיה, הרי שהיא נאלצת לפנות לבית משפט זה על מנת לקבל אישורו לביצוע החלוקה. הנימוק לפנייתה של המבקשת לבית משפט זה מתבסס על כך שחלוקה כזו לא תפגע בכושר הפירעון של המבקשת באופן שימנע ממנה מלקיים את התחייבויותיה. לטענת המבקשת, כמפורט בסעיף 14 של הבקשה, בית המשפט מוסמך בהתאם לסעיף 303 של חוק החברות להתיר חלוקה כזו אם שוכנע כי החלוקה המבוקשת מקיימת את מבחן יכולת הפירעון המפורט בסעיף חוק זה. לביסוס הבקשה, וכעולה מדוחותיה הכספיים של המבקשת ליום 31.12.2008 (נספח ב' של תצהירו של מר עמיר חי התומך בבקשה) הרי שסך כל התחייבויותיה הכספיות של המבקשת ליום 31.12.2008 מסתכמות בסך של 11,430 אלף דולרים של ארה"ב בעוד ששוויים של נכסיה באותו מועד מסתכם בסך של 54,872 אלף דולרים של ארה"ב. נכסי המבקשת ליום 31.12.2008 כוללים אחזקה בנכסים נזילים וביניהם מזומנים, שווי מזומנים וניירות ערך סחירים בהיקף של כ-30,000 אלפי דולר ארה"ב. המבקשת גורסת כי בהתחשב בנתונים אלה לא קיים חשש ממשי שהפחתת ההון אשר בית משפט זה מבקש לאשרה תמנע ממנה את היכולת לקיים את חבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. בהמשך לכך מציינת המבקשת כי לא נוצרו או נוספו לה נושים מהותיים חדשים בתקופת הביניים אשר חלפה מהמועד נשוא הדוחות הכספיים (31.12.2008) ועד למועד הגשת הבקשה לבית משפט זה ביום 18.3.2009. ה. ראוי להדגיש כי כל העובדות המפורטות בבקשה אומתו בתצהירו של מר עמיר חי אשר ניתן בתמיכה לבקשה ואשר אליו צורפו נספחים שונים התומכים אף הם באמור בבקשה. 2. דיון מקדמי במסגרת הדיון המקדמי בבקשה אשר התקיים לפני ביום 22.3.2009 במעמד המבקשת בלבד, ניתנה החלטת ביניים (להלן: "החלטת הביניים"), אשר קבעה, בין היתר, כדלקמן: "לאחר ששמעתי את טיעוני ב"כ המבקשת הנני מחליט כדלקמן: 1. הואיל ומניות החברה נסחרות בבורסה בפרנקפורט שבגרמניה, הנני סבור כי בנסיבות העניין יש להמציא חוות דעת של מומחה לדין הגרמני לפיה יפורטו הדרישות על פי הדין הגרמני להפחתת הון ולחלוקת דיבידנד של חברה הרשומה בבורסה בניירות ערך בפרנקפורט אשר איננה מקיימת את מבחן הרווח לחלוקת דיבידנד אך מקיימת את מבחן יכולת הפירעון. חוות הדעת תתייחס בהיבט שמדובר בחברה ישראלית הרשומה אצל רשם החברות בירושלים, אך מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בפרנקפורט. לצורך מתן חוות הדעת הנ"ל, יביאו ב"כ החברה בפני המומחה את הסעיפים הרלוונטיים מחוק החברות תשנ"ט-1999 ומתקנות החברות (אישור חלוקה תס"א- 2001). 2. החברה תמציא לבית המשפט החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר כבר אישר לה הפחתת הון קודמת. 3. החברה תמציא חוות דעת כלכלית, וחוות דעת של פירמה של משרד לראיית חשבון המפרטת את התחייבות החברה וחובותיה, איתנותה הפיננסית, פירוט נושיה וסכומי החוב לכל נושה, ויכולת הפירעון של החברה בהתחשב בתזרים הנזילות הנוכחי והצפוי של החברה תוך התייחסות למצב החברה, ולמאזן הרבעוני האחרון אשר נמסר על ידי החברה לבורסה לניירות ערך בפרנקפורט. 4. החברה תמציא חוות הדעת בצירוף זו לפרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) ולפקיד השומה שאצלו מנוהל תיק החברה במס הכנסה לצורך קבלת תגובתם הדחופה לבקשה זו. פרקליטות המחוז ופקיד השומה ימסרו תגובתם לבקשה זו בתוך שבעה ימים מיום המצאת חוות הדעת הנ"ל בצירוף בקשת החברה. 5. החברה תמציא לבית המשפט החלטת דירקטוריון החברה בדבר הפניה לבית משפט זה, ובדבר אחריותם האישית של הדירקטוריונים לנתונים העובדתיים נשוא חוות הדעת הנ"ל. 6. החברה תפנה לבית המשפט בבקשה לקביעת מועד דיון בבקשתה זו עם קבלת המסמכים נשוא החלטה זו." החלטת הביניים הנ"ל שמיום 22.3.2009 הסתמכה על הוראות סעיף 303 של חוק החברות אשר קובע כדלקמן: "חלוקה באישור "303. (א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, בית המשפט לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע מתקיים מבחן יכולת הפירעון. (ב) חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) באופן שיקבע השר. (ג) נושה רשאי לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע חלוקה. (ד) בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים". בעת מתן ההחלטה במסגרת הדיון המקדמי עמדו לנגד עיני בית המשפט גם הוראות "תקנות החלוקה" ובכלל זה אף הוראת תקנה 2 של תקנות אלה המחייבת את המבקשת לפרסם לנושיה את דבר הגשת הבקשה לאישור החלוקה, ביום הגשת הבקשה, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית הנפוצים בישראל, וכל זאת בהתאם לפירוט הנדרש בתקנה 3 של תקנות החלוקה. בית המשפט אף היה ער לחובת החברה למסור הודעה לרשם החברות בדבר הגשת בקשתה לאישור החלוקה, כנדרש על פי תקנה 4 לתקנות החלוקה. 3. הודעות החברה לבית המשפט בהתאם לנדרש בסעיף 2 של החלטת הביניים המציאה המבקשת לבית משפט זה ביום 23.3.2009 העתק מהחלטה קודמת אשר ניתנה לבקשתה ביום 1.3.2009 על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק פש"ר 1154/09 (כב' השופטת דניה קרת) ואשר לפיה אושרה למבקשת הפחתת הון קודמת. ביום 6.5.2009 פנתה המבקשת לבית משפט זה והודיעה כי כל הדרישות הנקובות בהחלטת הביניים קוימו על ידה וכי לא הוגשו התנגדויות כלשהן מצידם של גורמים כלשהם לבקשתה מיום 18.3.2009 לאישור הפחתת הונה כמפורט בבקשה. להודעתה זו צרפה המבקשת את המסמכים הבאים: א. חוות דעת מיום 20.4.2009 של עו"ד רון יעקובוביץ' מגרמניה, נספח א' של ההודעה, וזאת - כנדרש על פי סעיף 1 של החלטת הביניים. ב. חוות דעת מיום 21.4.2009 של משרד רואי חשבון של המבקשת, משרד Ernst & Young קוסט, פורר את גבאי, נספח ב' של ההודעה, וזאת - כנדרש על פי סעיף 3 של החלטת הביניים. ג. חוות דעת כלכלית מחודש אפריל 2009 של וריאנס יעוץ כלכלי בע"מ, נספח ג' של ההודעה, וזאת - כנדרש בהתאם לסעיף 3 של החלטת הביניים. ד. פנייתה מיום 23.4.2009 של המבקשת לפרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) ולפקיד השומה רחובות, נספח ד' של ההודעה, וזאת - כנדרש על פי סעיף 4 של החלטת הביניים. ה. החלטת דירקטוריון המבקשת מחודש אפריל 2009 הכוללת, בין היתר, אישור פה אחד בדבר אחריותם האישית של כל חברי הדירקטוריון של המבקשת לנתונים העובדתיים המפורטים בחוות הדעת הנזכרות בסעיפים 3.א, 3.ב ו-3.ג לעיל - נספח ה' של ההודעה, וזאת כנדרש על פי סעיף 5 של החלטת הביניים. ו. בנוסף לכך צרפה המבקשת כנספח ד.1 של ההודעה הנ"ל תגובה מטעם המדינה לבקשה. יצוין כי גם ב"כ המדינה המציאו באופן עצמאי לבית המשפט את תגובתם זו ביום 6.5.2009. מאחר ולהודעה הנ"ל לא צרפה המבקשת תצהיר לשם אימות האמור בסעיף 2 של הודעתה לבית המשפט מיום 6.5.2009, ובכלל זה לשם אימות העובדה שלא הוגשו התנגדויות כלשהן לבקשתה מיום 18.3.2009 של המבקשת לאשר לה את הפחתת ההון המבוקשת, הוריתי למבקשת להמציא לבית המשפט תצהיר משלים. ואכן, ביום 10.05.09 הוגש לבית משפט זה תצהירו המשלים מיום 07.05.09 של מר עמיר חי מטעם המבקשת כנדרש לשם קיום החלטת בית המשפט מיום 07.5.09 בעניין זה. 4. דיון והכרעה א. ההסדר הנורמטיבי ביחס לביצוען של חלוקות על-ידי חברות, ובכלל זה רכישה עצמית של מניות - מעוגן בסימן א' בפרק השני שבחלק השביעי של חוק החברות. עיון בסימן זה מגלה כי תכליתו העיקרית של ההסדר המפורט בחוק החברות היא יצירת איזון בין זכויותיהם של בעלי המניות בחברה למקסם את תשואתם ממנה ולממשה בדרך של חלוקת דיבידנדים, לבין ההגנה על זכויותיהם הלגיטימיות של נושי החברה מפני כרסום גורף ובלתי מידתי בהון החברה (המהווה, כידוע, את "כרית הביטחון" לנשייה) העשוי לסכל את קיום התחייבויות החברה כלפיהם. בסעיף 302 (א) של חוק החברות נקבע כי: "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)". מהוראת סעיף 302(א) של חוק החברות ניתן להסיק כי המחוקק בחר לאמץ את עקרון שימור ההון בקובעו מבחן כפול אשר לפיו לא תתבצע חלוקה (או רכישה עצמית של מניות) אלא אם היא עומדת בשני מבחנים מצטברים: המבחן האחד - "מבחן הרווח" - על פי מבחן זה על החלוקה להתבצע מתוך רווחיה של החברה כאשר המדובר ברווחים חשבונאיים כפי שמשתקפים בדוחותיה הכספיים של החברה, וזאת - בסכום שלא יעלה על יתרת העודפים שנצברה בחברה עד למועד החלוקה או על העודפים שנצברו בשנתיים שקדמו לה, לפי הגבוה מביניהם. המבחן השני - הוא "מבחן יכולת הפירעון" על פיו החלוקה מותרת כל עוד לא קיים חשש סביר כי ביצועה ימנע מהחברה לעמוד בהתחיבויותיה וחבויותיה, הן אלו הקיימות במועד ביצוע החלוקה, והן אלה הצפויות בהגיע המועד לקיומן. ב. בצד האמור בסעיף 302(א) של חוק החברות והצורך בקיומם המצטבר של שני המבחנים המפורטים בסעיף זה, מצא המחוקק לנכון לקבוע בסעיף 303 של חוק החברות כי בית המשפט יהיה מוסמך להתיר חלוקה אשר איננה מקיימת את מבחן הרווח במידה שבית המשפט יהיה משוכנע כי החלוקה המבוקשת מקיימת את מבחן יכולת הפירעון המהווה מבחן הכרחי וקוגנטי. (ראה פרופ' יוסף גרוס, בספרו חוק החברות החדש, עמ' 502, סעיף 9 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: "פרופ' גרוס"). סעיף 303(א) קובע כי "בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון". מלשון הסעיף ניתן לקבוע כי בית המשפט לא מורשה לאשר חלוקת דיבידנד כאשר החברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון. "בפועל, החוק שילב למבחן הרווח את מבחן יכולת הפירעון בקבעו כי על בית המשפט להשתכנע כי אין חשש סביר לאי קיום התחייבויות עתידיות". (ראה פרופ' גרוס, עמ' 513, סעיף 12.1). משנדרשתי לדיון בסוגיה זו בעבר, כבר הבעתי דעתי "כי אימוצו של מבחן יכולת הפירעון נועד לאפשר בדיקת השאלה האם קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן" (ראו פסק דין בעניין ת.א. 3488-06-08 (בית משפט מחוזי מרכז) מעיינות עדן בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 24.7.2008) (להלן: "פסק דין בעניין מעיינות עדן בע"מ"). הדעה הרווחת הינה כי מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן כלכלי רחב, מעבר למבחנים מאזניים ובככלם מבחן הנזילות. למותר לציין כי ראוי לבחון אף את החשש שמא תהפוך החברה לחדלת פירעון במידה ותזרים המזומנים העתידי שלה לא יאפשר לה לקיים התחייבויותיה במועדים הקבועים לקיומן (ראו בעניין זה: ד"ר יחיאל בהט, חוק החברות, עמ' 589-590). מקובלת עלי עמדת המבקשת, כמפורט בסעיף 16 של הבקשה, לפיה מבחן יכולת הפירעון הוא בבחינת מבחן הכרחי אשר עליו להתקיים בין אם מבחן רווח מתקיים (ואז אין צורך באישור בית המשפט לחלוקה), ובין אם מבחן הרווח איננו מתקיים (ואז נוצר הצורך לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישורו לחלוקה). בהקשר זה ראוי לציין כי מבחן יכולת הפירעון, בהיותו מבחן הצופה פני העתיד, איננו מבחן דטרמיניסטי ולפיכך אין הוא דורש ודאות כי חלוקת הדיבידנדים ו/או הרכישה העצמית של מניות החברה על ידי החברה עצמה לא תבאנה לסיכול קיום התחייבות כלשהי של החברה. מבחן יכולת הפירעון, מעצם טבעו, הינו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או העדרו) של "חשש סביר" לאי קיום התחייבויות החברה כתוצאה מחלוקת הדיבידנדים ו/או הרכישה העצמית של מניות החברה על ידי החברה. פרופ' גרוס בספרו (בעמ' 511, סעיף 11.3) מדגיש כי מבחן "החשש הסביר" ליכולת הפירעון של החברה הנזכר בסעיף 302 של חוק החברות, הוא השמרני ביותר מבחינת יכולתה של החברה לבצע חלוקה הואיל ודי באפשרות של הסתברות ממוצעת שלחלוקה תהיינה השפעות שליליות על יכולת הפירעון של החברה כדי לטרפד אותה. מבחן זה מתייחס לעתיד והוא מחייב תחזית מאחר ואם החברה תקלע לקשיים בעתיד לאחר שהחברה חילקה בעבר דיבידנדים או ביצעה הפחתת הון, יטענו הנושים כי אסור היה לה לעשות כן בהסתמך על העובדה שהחברה נקלעה לקשיים. מסיבה זו, דהיינו מתוך הרצון להגן על נושי החברה, בעלי מניותיה וציבור המשקיעים בה, נפסק על-ידי בית משפט זה בפסק הדין בעניין מעיינות עדן בע"מ (עמ' 9 של פסק הדין, שורות 27-29) כי יש לקבוע שהאחריות לחלוקה תוטל על הדירקטורים באופן שלא תחול פגיעה ביכולת הפירעון של החברה: "החלטת דירקטוריון החברה בדבר ביצוע חלוקה היא החלטה עיסקית, אשר מטילה על הדירקטורים חובות אמון וזהירות כבכל החלטה אחרת" (ראו לעניין זה פסק דין בעניין מעיינות עדן בע"מ עמ' 9 של פסק הדין, שורות 31-33, וכן פרופ' יוסף גרוס בספרו, בעמ' 519). מתוך כל האמור לעיל מתבקשת המסקנה כי כאשר בית המשפט נדרש לאשר חלוקה על-פי סעיף 303 לחוק החברות, ולצורך זה הוא נדרש להכריע בשאלה האם יכולת הפירעון של החברה עלולה להיפגע כתוצאה מביצועה של חלוקה זו, מן הראוי כי בית המשפט יסתמך על מדדים כלכליים ועסקיים לגבי מצב החברה תוך שהוא מביא בחשבון גם את האינטרסים של נושי החברה וציבור המשקיעים בניירות ערך של החברה ומניעת הפגיעה בהם כתוצאה מגריעת ההון הבסיסי של החברה (ראו לעניין זה פסק דין בעניין מעיינות עדן בע"מ בעמ' 10, שורות 1-3 וכן ההחלטה שניתנה בבש"א (חיפה) 6763/04 איטונג תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (, ניתן ביום 5.5.2004). ג. מן הכלל אל הפרט: 1. חוות דעת לעניין הדין הזר בפרנקפורט, גרמניה בהתאם להחלטת הביניים מיום 22.03.09 המציאה המבקשת את חוות דעתו של עורך הדין Ron C. Jakubowicz מגרמניה מיום 21.04.09 (להלן : עו"ד יעקובוביץ') אשר הינו מומחה לדין הגרמני. במסגרת חוות דעתו זו דן עו"ד יעקובוביץ' בשאלה מה הן דרישותיו של הדין הגרמני החל בפרנקפורט, גרמניה, בהתייחס להפחתת הון ולחלוקת דיבדינדים על ידי חברה ישראלית הרשומה אצל רשם החברות בירושלים, אשר מניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בפרנקפורט, גרמניה, שלא מתקיים לגביה מבחן הרווח לחלוקת דיבדינדים, אולם היא מקיימת את דרישות מבחן יכולת הפירעון. בעמוד 8 של חוות דעתו מציין עו"ד רון יעקובוביץ' כי מנקודת השקפתו של הדין הגרמני החוק החל על המקרה שלפנינו, דהיינו - מקרה של הפחתת הון אשר מבוקשת על ידי חברה ישראלית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בפרנקפורט, גרמניה - הוא החוק הישראלי. לפיכך סבור עו"ד יעקובוביץ' כי אם המבקשת קיימה את הנדרש ממנה על פי האמור בחוק החברות ובתקנות החלוקה (אשר הסעיפים הרבלנטיים בהם הובאו לעיונו בתרגומם לאנגלית) בנושאים נשוא הבקשה, אזי בעשותה כן קיימה המבקשת גם את דרישותיו בעניין זה של חוק החברות הגרמני. לדעתו של עו"ד יעקובוביץ' קיימה המבקשת גם את הדרישות המוטלות עליה על פי חוק הבטוחות הגרמני, ובכלל זה גם את הדרישות לגבי הפחתת הון ודרישות הפרסום המפורטות במסגרתו. יחד עם זאת מציין עו"ד יעקובוביץ' בסעיף 2.4 של חוות דעתו (ובכלל זה גם בהערת שוליים 4) כי במקרה של הפחתת הון המבוקשת על ידי חברה שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בגרמניה הרי שעל חברה כזו מוטלת עפ"י חוק הבטוחות הגרמני חובת דיווח לרשויות המוסמכות בגרמניה במידה והפחתת ההון תגרום לשינוי בזכויות ההצבעה של בעלי המניות של החברה. למותר לציין כי חובה זו תחול אף על המבקשת אם בהפחתת ההון שאישורה מתבקש מבית משפט זה יהיה כדי לגרום לשינוי בזכויות ההצבעה של המחזיקים במניות המבקשת. בעניין זה ראוי לציין כי בכל הנוגע להוכחת הדין הגרמני, הרי שדינו של "דין זר" כדין כל עובדה והוא טעון הוכחה. הדרך המקובלת להוכחת תוכנו של דין זר היא הגשת חוות דעת של מומחה לדין הזר (ראה: ע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, פ"ד נא(1), 114, עמ' 122 (1997)). משהמציאה המבקשת את חוות דעתו של עו"ד רון יעקובוביץ' לבית משפט זה, ומאידך - פרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) ופקיד השומה (רחובות), באמצעות פרקליטות המחוז, לא התנגדו לבקשת המבקשת, אני סבור כי המבקשת קיימה את האמור בסעיף 1 של החלטת הביניים מיום 22.03.09 והרימה הנטל הכרוך בהוכחת הדין הזר. 2. חוות דעת רו"ח החברה כנדרש על פי סעיף 3 של החלטת הביניים המציאה המבקשת לבית משפט זה מכתב מיום 21.04.09 של משרד רואי החשבון שלה, משרד רואי החשבון Ernst & Young קוסט פורר גבאי את קסירר. במכתב זה אישר משרד רואי חשבון זה בהסתמך על הדוחות הכספיים המאוחדים של המבקשת ליום 31.12.08 שבוקרו על ידו, ותוך ציון העובדה כי דוחות אלה נערכו על פי כללי החשבונאות הבינלאומיים (IFRS), את הנתונים הבאים: סך הנכסים של המבקשת ליום 31.12.08 הסתכם בסך של 54,872 אלפי דולר בעוד שסך ההתחייבויות של המבקשת לאותו מועד הסתכם בסך של 11,430 אלפי דולר בלבד. בנוסף צויין במכתב הנ"ל של רואי החשבון של המבקשת כי הונה העצמי של המבקשת ליום 31.12.08 הסתכם בסך של 43,442 אלפי דולר. המסקנה המובאת על ידי משרד רואי החשבון במכתבו הנ"ל הינה חד משמעית ומפאת חשיבותה אביאה כלשונה: "לאור האמור לעיל, הקצאה של עד 10 מיליון דולר מתוך יתרות המזומנים של החברה לצורכי רכישה עצמית של מניותיה ו/או לחלוקת דיבדינד לא אמורה לפגוע ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה המשתקפות מהדוחות מיום 31 בדצמבר 2008". דומני כי במסקנת משרד רואי החשבון, המצוטטת לעיל, יש משום תימוכין לטענתה של המבקשת לפיה הפחתת ההון המבוקשת על ידה לא תפגע ביכולתה לקיים התחייבויותיה כפי שהן מפורטות בדוחות הכספיים שלה ליום 31.12.08. 3. חוות דעת כלכלית של וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ כנדרש בסעיף 3 של החלטת הביניים המציאה המבקשת אף חוות דעת כלכלית מחודש אפריל 2009 אשר נערכה על ידי חברת וריאנס יעוץ כלכלי בע"מ. כמצוין בחוות דעת זו מטרתה היתה לחוות דעה כלכלית באשר לאיתנותה הפיננסית של המבקשת ויכולתה לקיים התחייבויותיה אף לאחר שתבוצע הפחתת ההון נשוא הבקשה שלפני. עורכי חוות הדעת הזו ציינו במפורש בחוות דעתם כי הובא לידיעתם שעל פי הדוחות הכספיים של המבקשת ליום 31.12.08 אין המבקשת עומדת בדרישות חוק החברות באופן המאפשר לה לבצע את החלוקה המבוקשת בהתאם לסעיף 302 של חוק זה. במסגרת חוות הדעת ביצעה חברת וריאנס יעוץ כלכלי בע"מ ניתוח פיננסי היסטורי של נתוני המבקשת, וכן נבחנו יחסים פיננסים כגון יחסי נזילות ומבנה ההון. בנוסף, נערכה על ידה השוואה של התחזיות הפיננסיות כפי שנתקבלו מהמבקשת אל מול התחייבויותיה הפיננסיות הצפויות. ניתוחים כלכליים אלו בוצעו על מנת להעריך האם הפחתת ההון העצמי של המבקשת, בסך שלא יעלה על 10 מיליון דולר, עלולה לפגוע ביכולתה העתידית של המבקשת לקיים חבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע המועדים לקיומן. בחינת הכנסות המבקשת ממכירת מוצרים ומאספקת שירותי תמיכה והטמעה של מוצרים, וכן בחינת הוצאות התפעול של המבקשת לרבות הוצאות מחקר ופיתוח, הוצאות מכירה ושיווק, הוצאות הנהלה וכלליות וכן הוצאות אחרות, לרבות הוצאות חד פעמיות, כמו גם בחינת הרווח הגולמי, הרווח התפעולי, הכנסות והוצאות מימון ובחינת מאזני המבקשת לשנים 2004 -2008 העלו את הממצאים הבאים: (1) למבקשת אין התחייבויות פיננסיות לבנקים או לגופים פיננסים אחרים; (2) התחייבויותיה של המבקשת נובעות בעיקר מפעילותה השוטפת (כגון תשלומים לספקים ותשלומי שכר); (3) יתרת ההתחייבויות של המבקשת לספקים בכל שנה אינה מהותית ביחס לנכסיה; (4) במהלך השנים 2004 עד 2008 היו למבקשת נכסים נזילים גבוהים (כגון יתרות מזומן וכן ניירות ערך) בסך ממוצע של כ-28.5 מיליון דולר - סך הגבוה באופן מהותי מסך התחייבויותיה של המבקשת. (5) בדיקה כלכלית מעמיקה יותר אף העלתה כי היחס בין שווי הנכסים השוטפים של המבקשת לבין הסכום הכולל של התחייבויותיה השוטפות הוא פי 4 לטובת הנכסים השוטפים. לאחר הפחתת ההון המבוקשת על סך של 10 מיליון דולר יעמוד אומנם יחס זה על שיעור של 2.7 בלבד, אך גם יחס זה הינו גבוה ואין בו כדי לפגוע ביכולתה של המבקשת לפרוע את התחייבויותיה השוטפות באמצעות נכסיה השוטפים. (6) גם בחינת יכולת הפרעון של המבקשת על-פי קריטריונים מחמירים יותר מאלו שננקטו בעת בדיקת "היחס השוטף", ואשר במסגרתם נבדק "היחס המהיר" הבוחן את יכולת הפירעון של המבקשת בזמן קצר ללא המלאי שברשותה בשל פרק הזמן הקצר הצפוי עד למכירתו - העלתה כי גם "היחס המהיר" לאחר הפחתת ההון המבוקשת הינו כ-2.67 לטובת נכסי המבקשת. (7) עורכי חוות הדעת הכלכלית מדגישים בחות דעתם כי גם מבחינת יחס ההון לנכסים וגם מבחינת המינוף הפיננסי ניתן להסיק כי המבקשת ממונפת בשיעור נמוך ורוב פעילותה ממומנת ממקורות עצמאיים. עפ"י קביעתם, המבקשת נהנתה מתזרים מזומנים חיובי בכל אחת מהשנים 2004 עד 2008, ורק בשנת 2006 היה לה תזרים שלילי וחריג שנבע מהשקעה ברכישת חברת ואלור דנמרק. (8) לאור כל האמור לעיל, לאחר שקלול כל הנתונים שפורטו בחוות הדעת הכלכלית ועל תחזית הנהלת החברה אשר הומצאה לה, הגיעה מחברת חוות הדעת, חברת וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ ,למסקנה כי המבקשת איתנה מבחינה פיננסית, ולא צפויה פגיעה באיתנותה הפיננסית בעקבות הפחתת ההון בסך של 10 מיליון דולר המבוקשת על ידה. כפועל יוצא מכך אף נקבע על ידי חברת וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ כי אף לאחר הפחתת ההון המבוקשת תוכל המבקשת לעמוד בקיום התחייבויותיה הקיימות, וכי בנוסף לכך תהא המבקשת מסוגלת לקיים גם את התחייבויותיה הצפויות להמשך פעילותה. 5. סיכום ומסקנות בנסיבות אלה, בהסתמך על האמור בבקשה ובתצהירו מיום 22.01.09 של מר עמיר חי, סמנכ"ל הכספים של המבקשת, וכן בהסתמך על האמור בהודעת המבקשת ובקשתה למתן החלטה מיום 06.05.09 על כל נספחיה, לרבות חוות הדעת של עו"ד רון יעקובוביץ' מגרמניה, חוות הדעת של רואי החשבון החברה Ernst & Young קוסט פורר גבאי את קסירר, חוות הדעת של וריאנס יעוץ כלכלי בע"מ, תגובת פרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) מיום 06.05.09, תצהירו המשלים של מר עמיר חי מיום 07.05.09, וכן לנוכח העובדה כי לא התקבלה אצל המבקשת ולא הוגשה לבית משפט זה שום התנגדות לאישור החלוקה המבוקשת על אף ההודעה שנמסרה על ידי המבקשת לרשם החברות ועל אף שבוצעו על ידי המבקשת הפירסומים הנדרשים בעיתונות היומית,במסגרת הדווח המיידי ובאתר האינטרנט של המבקשת, ומבלי לפטור את חברי דירקטוריון המבקשת מאחריותם לנכונותם של הנתונים העובדתיים נשוא שלוש חוות הדעת המפורטות לעיל, אני סבור כי אין כיום חשש סביר לכך שאישור החלוקה המבוקשת ימנע מהמבקשת את היכולת לעמוד בקיום התחייבויותיה הקיימות והעתידיות. לפיכך אני נעתר לבקשתה של המבקשת לאשר לה את החלוקה המבוקשת בתנאים, בסכום ובאופן המפורטים בבקשה, וכל זאת - עד לסך כולל של 10,000 אלפי דולר ארה"ב. המבקשת תמציא העתק החלטה זו לרשם החברות בירושלים. בנוסף ביצוע החלוקה הנ"ל יעשה בכפוף לתשלום כל המיסים, ככל שחלים מיסים על פי הדין בקשר לחלוקה כזו. במידה והפחתת ההון אשר תבוצע על ידי המבקשת בהתאם להחלטה זו תגרום לשינוי בזכויות ההצבעה של בעלי מניותיה, תפעל המבקשת בהתאם לנדרש ממנה על פי הדין הגרמני כפי שפורט בחוות דעתו של עו"ד רון יעקובוביץ' מגרמניה ותבצע הדיווחים הנדרשים על פי הדין הגרמני בסיטואציה כזו. דיני חברותהפחתת הוןאישור חלוקת הוןדיבידנדהון עצמי