הפרת חוזה מתנה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת חוזה מתנה: א. רקע עובדתי ותיאור ההליך 1. הקרן ע"ש אדוארד ד. ואנה מיטשל ז"ל הינה קרן משפחתית הרשומה במדינת דלוור ארה"ב, אשר הוקמה שלא למטרות רווח על ידי אדוארד ואנה מיטשל ז"ל על מנת לסייע למטרות חינוך, בריאות ומטרות חברתיות אחרות בישראל ומחוצה לה (להלן: "הקרן"). נשיא הקרן והאדם הפעיל בה כיום הוא מר יונתן מיטשל (להלן: "יונתן"), נכדם של אדוארד ואנה מיטשל. הקרן אוספת תרומות מיהודים בקהילות השונות ברחבי העולם, לצורך הקמה ותמיכה במוסדות ישראליים בתחומי הבריאות, החינוך והרווחה. הקרן משקיעה 2 מיליון דולר בישראל מדי שנה, ופעילותה בישראל מתרכזת בתחום החינוך (יונתן בעמ' 14). 2. המשיבה 1 היא חברת העובדים השיתופית בארץ ישראל בע"מ, קרי: ההסתדרות הכללית של העובדים. המשיבה 2 היא חברת נכסי ההסתדרות (נדל"ן) בע"מ, אשר מנהלת את נכסי המקרקעין של ההסתדרות (המשיבות 1-2 תיקראנה יחדיו להלן: "ההסתדרות"). 3. בראשית שנות ה- 60 של המאה הקודמת ביקשה ההסתדרות להקים ברחוב שטראוס בירושלים מתחם, אשר יועד למטרות תרבותיות וחינוכיות, ובהן אודיטוריום ומכללה לעובדים. תחילה תוכנן המתחם ברחוב שטראוס, אך משלא אושרה הקמת המכללה שם - הוחלט על הקמתה במקום אחר, במקביל להקמת האודיטוריום ברחוב שטראוס. המקום שנבחר להקמת המכללה נמצא ברחוב סוקולוב 15 בירושלים, על מקרקעין בחלקה 60 בגוש 30027 שההסתדרות בעלת זכויות החכירה בהם. מקרקעין אלו הם בבעלות הפטריארך היווני האורתודוכסי, והוחכרו לקרן הקיימת לישראל בשנת 1952 ל- 99 שנים. על המקרקעין הנ"ל הוקמה המכללה, בין היתר בזכות תרומה נדיבה של קרן מיטשל בסך כולל של 350,000 דולר (כ- 8 מיליון ₪ בשיערוך ליום 1.4.05, על-פי חוות דעת הכלכלן משה קצין). על כן נקרא הבניין עד עצם היום הזה "בית מיטשל" (להלן גם: "הבניין"), ומכללת העובדים שהוקמה בו בשנת 1965 נקראה, כפי שכתוב על הבניין שהוקם, "בית הספר לעובדים ע"ש אדוארד ואנה מיטשל" (להלן "המכללה"). הבניין כולל ארבע קומות ששטחן הבנוי הוא 1,609 מ"ר. 4. ביום 2.4.1961 התקיים טקס הנחת אבן הפינה למכללה בנוכחות אדוארד מיטשל ומשפחתו (נספחים ב' ו- ד' להמרצת הפתיחה). ביום 24.10.61 העבירה קרן מיטשל תרומה בסך 150,000 דולר שנועדה להקמת מתחם שטראוס כולו (נספח ה' להמרצת הפתיחה). בעת שהועברה התרומה הראשונה בסך 150,000 דולר, אישרו נציגי ההסתדרות במסמך מיום 24.11.61, בין היתר, כי מכללת העובדים תיקרא ע"ש מיטשל. בסעיף 4 למסמך נאמר כי אם תנאי זה לא יתבצע במלואו בשנת 1962, יוחזר סכום התרומה הנ"ל (נספח ה' להמרצת הפתיחה). ביום 18.7.62 כתב מנכ"ל ההסתדרות לקרן מיטשל כי הקמת המכללה מתעכבת, אך הדגיש כי תרומת הקרן להקמת המכללה תהווה תרומה בת-קיימא (a lasting contribution) לחיי התרבות בירושלים ולתושביה בהווה ובעתיד (נספח ה'1 להמרצת הפתיחה). כאשר הוצאה המכללה מתחומי מתחם שטראוס סוכם עם משפחת מיטשל כי הן המכללה ברחוב סוקולוב והן האודיטוריום במתחם שטראוס יקראו ע"ש אדוארד ואנה מיטשל, וכך אכן היה (סעיפים 14 ו- 22 לתצהירו של מר גד אלפסי, מנהל המשיבה 2, ונספח א' לתצהירו - להלן: "אלפסי"). 5. לצורך השלמת בנייתה של המכללה בשנת 1965, תרמה קרן מיטשל סך נוסף של 200,000 דולר. לפיכך נחתם ביום 28.1.65 הסכם בין ההסתדרות לבין הקרן, שהסדיר את תנאי מתן התרומה להקמת המכללה (נספח ו' להמרצת הפתיחה - להלן: "ההסכם"). בסעיף 2 להסכם נקבע: "Upon completion, the building will be named in honor of Edward D. and Anna Mitchel. An appropriate plaque bearing the names of Edward D. and Anna Mitchel will be permanently affixed to the front of the building. The naming and marking of the building shall be in perpetuity as a perpetual testament to the generosity of Edward D. and Anna Mitchell and to their vision and foresight in the development of Israel. All public references by the college shall use the designation of Mitchel Workers’s College". בסעיף 4 להסכם נקבע: "The building is not to be utilized for any other purpose other than the Workers' College without the consent of the Foundation." על בסיס הסכם זה, סברה הקרן כי המכללה שהוקמה תשמש כמזכרת נצח לזכרם ולפועלם של בני הזוג מיטשל למען קידום החינוך בבירת ישראל. לא כך היה, למרבה הצער. 6. מאז הוקמה המכללה בשנת 1965, היא שימשה למטרות שלשמן נועדה במשך כעשרים שנה, דהיינו: פעילות חינוכית של עובדים. אולם בסוף שנות ה- 80 התדרדר מצבה הכלכלי של ההסתדרות, ולטענתה היא לא היתה מסוגלת עוד לתחזק ולממן את בית מיטשל כמכללת עובדים. היא החלה להשכיר שטחים בבניין למטרות חינוכיות שונות שאינן קשורות למכללת העובדים, ובדיעבד התברר לקרן כי ההסתדרות סגרה את המכללה בשנת 1989. 7. בשנת 1992 השכירה ההסתדרות שטחים בבניין בו התנהלה המכללה, וזאת ללא מתן הודעה מראש לקרן. ההסתדרות אף התירה לאותם שוכרים לקבוע את שמותיהם על קיר המכללה הנושא את שמם של בני הזוג מיטשל. הקרן הודיעה להסתדרות כי היא רואה בכך הפרה של ההסכם, ורק אז ביקשה ההסתדרות את רשות הקרן להתיר לגופים אחרים לנהל את עסקיהם בבניין המכללה, על מנת לממן את המשך פעילותה (סעיף 13 לתצהיר יונתן). הקרן נתנה הסכמתה לכך. 8. בשנת 1996 נודע ליונתן מיטשל כי ההסתדרות מתכננת למכור את הבניין, תוך הפרה של ההסכם הקובע כי לא יעשה שימוש בבניין המכללה לכל מטרה אחרת. עו"ד של הקרן פנה להסתדרות והביע את התנגדותו לכך. ההסתדרות טרחה להשיב על מכתב זה רק כעבור שנה וחצי, באומרה כי אין כוונה למכור את הבניין "בעתיד הקרוב" (סעיף 14 לתצהיר יונתן ונספחים ח'1 עד ח'4 להצהרת הפתיחה). בחודש יוני 1999 פורסמה כתבה ממנה עולה כי ההסתדרות בכל זאת מתכוונת למכור את בנין מיטשל, אף כי זו לא טרחה להודיע לקרן דבר על כך (הכתבה צורפה כנספח ט' להמרצת הפתיחה). לפיכך פנתה הקרן למזכ"ל ההסתדרות דאז, מר עמיר פרץ, ובעקבות כך התקיימה פגישה עם נציגי ההסתדרות. אלו הודיעו לקרן כי הם אכן מתכוונים למכור את בית מיטשל. במכתבו של ב"כ ההסתדרות מיום 7.7.99 (נספח י' להמרצת הפתיחה) הוסבר כי מצבה הקשה של ההסתדרות מחייב את מכירת נכסיה, וכי היא כבר הגיעה להסכמה עם גורם שלישי למכירת הנכס. ההסתדרות טענה כי אין בהסכם דבר השולל מכירה שכזו, והציעה לקבוע הסדר להנצחת שמם של בני הזוג מיטשל בבית מיטשל או במקום אחר. ההצעה להנציח את מיטשל בבניין הקיים תמוהה, שכן עובר למועד העלאתה של הצעה זו נחתם הסכם מכר עם המשיבים 3-4 ביום 3.6.99, וכפי שיבואר בהמשך הנכס מיועד להריסה לצורך הקמת בית מגורים. 9. לאור השתלשלות העניינים כמפורט לעיל, הגישה הקרן בסוף שנת 1999 את התובענה בתיק זה. היא עותרת לאכיפת ההסכם משנת 1965, כך שההסתדרות תחויב להמשיך ולנהל את המכללה לעובדים בבית מיטשל, ויאסר כל שימוש במבנה זולת מכללה לעובדים, ללא הסכמת הקרן. כמו כן, מבוקש להצהיר כי כל מכירה של זכויות ההסתדרות במבנה, או שינוי מטרות השימוש בו, ללא הסכמת הקרן ובלא שתובטח המשך פעילות המכללה בבניין כשהוא נושא את השם מיטשל - מהווה הפרה של ההסכם, ולחלופין מזכה את הקרן לדרוש את השבת כל סכומי התרומות שהוענקו להסתדרות לשם הקמת הבניין. המרצת הפתיחה נתמכה בתצהירו של נשיא הקרן, מר יונתן מיטשל. בכותרת להמרצת הפתיחה מוצג הסעד העיקרי כאכיפה של החיובים להמשיך ולקיים את המכללה, ולהימנע מכל שימוש בבניין שלא לצורך מכללת עובדים. רק לחלופין מבוקש להצהיר כי מכירת הבניין, או שינוי מטרותיו, ללא הבטחת המשך פעילותה של המכללה, כשהיא נושאת את השם מיטשל, מהווה הפרה של ההסכם המזכה את הקרן בהשבת כספי התרומות. בפרק הסעדים בהמרצת הפתיחה נטען כי הקרן העניקה להסתדרות מתנה, וכי על פי סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה") רשאית הקרן לדרוש את אכיפת החיוב שבקיומו הותנתה המתנה. אך בהמשך נטען כי קיום המכללה מהווה תנאי מפסיק, והפסקת פעילותה מביאה לפקיעת ההסכם, באופן המזכה את הקרן להשבת התרומה. לחלופין נטען כי גם אם מדובר בתנאי שבחיוב, ולא בתנאי מפסיק, מהווה מכירת הבניין בתנאים דלעיל הפרה של ההסכם המזכה את הקרן בהשבת התרומה. 10. ההסתדרות הגישה תשובה להמרצת הפתיחה, שאינה נתמכת בתצהיר, והבהירה בפתח התשובה כי "עיקר המחלוקת בין הצדדים אינה מחלוקת עובדתית אלא משפטית". בתשובתה טענה ההסתדרות כי למבקשת אין זכויות קנייניות כלשהן בבניין, ועל פי הדין שקדם לחוק המתנה, כמו גם על פי הדין שלאחריו, לא ניתן לאכוף את התנייה האוסרת את העברת הבעלות בבניין, מה גם שההסכם איננו כולל תנייה כזו. זאת ועוד, אין כל הפרה של ההסכם שכן ההסתדרות התחייבה שהבניין ימשיך לשאת את שמם של בני הזוג מיטשל גם לאחר שימכר לצד שלישי, וכך גם יונצח שמם על כל אתר שאליו תועבר המכללה. מכל מקום, ההסתדרות טענה כי אין בתרומת הקרן בראשית שנות ה- 60 כדי להטיל עליה נטל נצחי להחזיק את הבניין ולהפעילו כמכללה, וכי לא ניתן לאכוף תנאי הצמוד למתנה על פי המג'לה או על פי חוק המתנה וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)"). אכיפה שכזו גם לא תהיה מוצדקת בנסיבות העניין. אם בכלל, טוענת ההסתדרות, זכאית הקרן לביטול ההסכם ולהשבת כספי התרומה, בניכוי החלק היחסי עבור התקופה שבה ההסכם התקיים. ההסתדרות הוסיפה וטענה בתשובתה כי לאחר קיום ההסכם במשך 35 שנה היא רשאית לבטלו, בהיותו הסכם שלא נקצבה תקופתו. היא אף טענה כי עמידתה הדווקנית של הקרן על קיום החיוב מהווה חוסר תום לב. 11. בד בבד עם הגשת המרצת הפתיחה, ביקשה הקרן צו מניעה זמני שיאסור ביצוע עסקה כלשהי בבניין המכללה ללא הסכמתה, וכן יאסור כל שינוי בשימוש הנעשה בבניין. המשיבה העלתה בהתנגדותה לצו הזמני את הנימוקים דלעיל, כמו גם את הטענה כי מי שחתם בשם ההסתדרות על ההסכם לא היה מוסמך לעשות כן. כב' השופט י. זפט נעתר לבקשה, וציין כי התכחשות ההסתדרות לסמכותו של מי שפעל בשמה לגיוס כספים וחתם על ההסכם "אינה מוסיפה לה כבוד ויקר" (בש"א 57976/99). אין לי אלא להסכים עם דברים אלו, וההסתדרות אכן לא חזרה עוד על טענה מקוממת זו בסיכומיה. חלף כך, היא ניסתה להעלות טענה מקוממת לא פחות, כאילו לא הוכח כלל שהיא קיבלה את כספי התרומה בסך 200,000 דולר. גם מטענה זו היא חזרה בסיכומיה (סעיף 18). כב' השופט י' זפט ציין בהחלטתו כי התחייבות רוכש הבניין להותיר עליו שלט הנצחה על שם מיטשל איננה מספקת, אם הנכס ישמש למטרות שונות מאלו שלשמן ניתנה התרומה. כמו כן הביע דעתו כי הסבת כספי התרומה לכיסוי גרעונות ההסתדרות סותרת, על פני הדברים, את התחייבות ההסתדרות בהסכם. כב' השופט זפט לא שלל את האפשרות שההסכם יפורש באופן השולל את העברת הבעלות בנכס, כל עוד העברה זו איננה מבטיחה את המשך הפעלת המכללה בבניין. יש לציין כי ההסתדרות טענה בהתנגדותה למתן הסעד הזמני כי כבר הושגה הסכמה על מכירת הבניין לצד שלישי. כב' השופט זפט דחה טענה זו, הואיל והסכם מכר לא צורף לתשובת ההסתדרות. על החלטת כב' השופט זפט הוגשה בקשת רשות ערעור שנדחתה. 12. בבקשת רשות הערעור טענה ההסתדרות כי ביום 3.6.99 נכרת הסכם למכירת הבניין לצד שלישי. ב"כ ההסתדרות הבהיר גם בדיון המוקדם ביום 25.5.00 כי: "לנו יש הסכם עם צד ג' שמותנה בתוצאות המשפטיות". אך הסכם זה לא נחשף בפני בית המשפט או בפני ב"כ הקרן עד לתום שמיעת הראיות, שאז הועלה הנושא ביוזמת בית המשפט (ראה בהמשך). 13. לאחר הגשת התובענה ומתן הסעד הזמני הוקפא הדיון בתיק, לבקשת הצדדים שניהלו ביניהם משא ומתן והליך גישור בפני כב' השופטת (בדימוס) הדסה בן-עתו, שלא צלח. עם חידוש הדיון בתיק בשנת 2005, ולאחר שהתיק נקבע לשמיעת הראיות, הותר להסתדרות להגיש תצהיר משלים, והיא ניצלה זאת להגשת תצהיר המהווה שינוי חזית משמעותי בקו ההגנה שלה, בלווית בקשה לתיקון כתב התשובה. ההסתדרות ביקשה עתה לכפור בעצם מתן התרומה בסך 200,000 דולר, אשר ניתנה בשנת 1965 על פי ההסכם, בנוסף על התרומה בסך 150,000 דולר משנת 1961. בקשה זו נדחתה בהחלטתי מיום 15.1.06, משום שעמדה בניגוד להודאתה של ההסתדרות בקבלת התרומה בכתב התשובה המקורי שהגישה. בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו נדחתה. 14. בהחלטה דלעיל הותר להסתדרות להגיש כתב תשובה מתוקן בנושאים טכניים שונים, וכן תצהיר משלים של מר אלפסי, מנכ"ל המשיבה 2. לאחר מכן נשמעה חקירת המצהירים (יונתן מיטשל, גד אלפסי והכלכלן משה קצין, שנתן חוות דעת בדבר שיערוך כספי התרומה), והצדדים ביקשו זמן נוסף כדי לשקול את הצעת בית המשפט שהועלתה באותו שלב. הצדדים לא הגיעו ביניהם להסכמה. 15. בדיון שהתקיים ביום 4.1.07 העלה בית המשפט את שאלת ההסכם שנחתם בין ההסתדרות לבין צד שלישי בשנת 1999 - נושא שעלה בעת שמיעת העדויות באותו יום (עמ' 27 לפרוטוקול). השאלה היתה האם ניתן להיעתר לסעד של אכיפת ההסכם תוך התעלמות מזכויות צד שלישי שרכש את הבניין. בעקבות כך הגישו המשיבים 3 ו- 4, שעקבו כל אותה העת אחר הדיון בבית המשפט, בקשה להצטרף לתובענה (בש"א 9317/07). התברר שההסתדרות מכרה לעו"ד בני סלע, שפעל כנאמן עבור המשיב 3, ולאדם נוסף שהעביר את זכויותיו למשיב 4, את זכויות החכירה בבניין נשוא המחלוקת על פי הסכם מיום 3.6.99. העסקה לא הושלמה בגלל צו המניעה הזמני שניתן על ידי כב' השופט זפט ביום 24.11.99. בהחלטתי מיום 22.7.07 הבעתי תמיהה על התנהגות כל הצדדים לדיון, אשר היו מודעים לעובדות דלעיל, ואיש מהם לא ביקש לצרף להליך את המשיבים 3 ו- 4. חרף מורת הרוח מהתנהגות זו, והעיכוב הכרוך בקבלת בקשת ההצטרפות, סברתי כי אין מנוס מלהיעתר לה על מנת שפסק הדין שינתן בהליך יכבול גם את המשיבים 3 ו- 4, שהרי סעד האכיפה שמבקשת הקרן יפגע בזכויותיהם, וימנע את השלמת הסכם המכר הנ"ל, כפי שהשלמתו נמנעה עד כה בשל צו המניעה הזמני (בש"א 9317/07). לפיכך המשיבים 3-4 צורפו כנתבעים, והגישו כתב תשובה הנתמך בתצהיריהם של המשיב 4 ושל גד אלפסי. כמו כן התרתי למשיבים 3-4 לחקור חקירה נגדית נוספת את יונתן מיטשל. ב"כ המשיבים 3-4 משך את תצהירו של אלפסי, לאור הערת בית המשפט כי תצהירו מהווה ניסיון לא-ראוי לעשות "מקצה שיפורים" של טיעוני ההסתדרות, תחת חסות כתב התשובה שהותר למשיבים 3-4 להגיש. אך ב"כ המשיבים 3-4 חקר גם את אלפסי חקירה נגדית משלימה, בהיותו עד של ההסתדרות. 16. מכתב התשובה של נתבעים 3-4 עולה כי רכישת הבניין מההסתדרות בנאמנות עבור המשיבים 3-4 נעשתה מתוך מודעות מלאה לטענות הקרן כמפורט לעיל. אמנם ההסכם עם הנאמן עו"ד סלע נחתם ביום 3.6.99, כשלושה חודשים לפני הגשת התובענה על ידי הקרן. אך במבוא להסכם צוין במפורש כי הקרן העלתה טענות כמפורט במכתב שצורף להסכם. כך גם נקבע בסעיף 2.2 שהקונה מסכים שהבניין ימשיך להיקרא על שם בני הזוג מיטשל, אם תעלה דרישה כזו. הבניין נמכר למשיבים 3-4 תמורת סך של 2 מיליון דולר (ההסכם צורף לבקשת ההצטרפות). בכתב התשובה טוענים המשיבים 3-4 כי שווי התרומה של הקרן להקמת הבניין זניח יחסית לשווי המקרקעין עליהם הוא עומד, ומציינים כי התרומה בסך 150,000 דולר ניתנה לא רק לבניית בית מיטשל, אלא גם לבניית האודיטוריום ברחוב שטראוס, וכי הקמת בית מיטשל לא מומנה רק מתרומה זו. שווי הבניין עצמו נמוך משום שהוזנח, והשווי העיקרי הוא של המקרקעין הנמצאים בלב שכונת טלביה בירושלים. כמו כן יש להביא בחשבון את הנסיבות שהביאו למכירת הנכס, בשל מצבה הקשה של ההסתדרות וירידה בביקוש לשירותי המכללה. המשיבים 3-4 מצטרפים לטיעוני ההסתדרות ומדגישים כי אין בהסכם שבין הקרן לבין ההסתדרות איסור על מכירת הנכס, ואף טוענים כי חיובי ההסתדרות בהסכם זה מוצו עד תום לאחר 30 שנים בהן נשאה ההסתדרות בעלויות אחזקתו השוטפת של הבניין ובמימון הפעלת המכללה. כך גם טוענים המשיבים 3-4 כי אין מדובר בהפרה של ההסכם, אלא בסיכול חוזה שלא באשמת ההסתדרות, בשל השתנות התנאים. לכן גם אין הצדקה לאכוף את ההסכם. בנוסף טוענים המשיבים 3-4 כי הקרן השלימה עם המצב הקיים, שבו המכללה לא הופעלה במשך 10 שנים, ועל כן הם מנועים מלהעלות טענה בעניין זה כיום. מעל ומעבר לאמור לעיל, מדגישים המשיבים 3-4 בכתב התשובה כי הם מחוייבים להנצחת זכרם של בני הזוג מיטשל, ולכן הסכימו בחוזה המכר שהבניין ימשיך להיקרא על שמם. בנוסף, גם ההסתדרות התחייבה להמשיך ולהנציח את בני הזוג בכל אתר אחר שאליו תועבר המכללה. לחלופין, מבקשים המשיבים 3-4 להפעיל את דוקטרינת ה"ביצוע בקירוב", ברוח הצעות פשרה שהעלו והקרן דחתה. הצעתם היתה שהקומה הראשונה של הבניין שיבנה תשמש למטרות ציבוריות בתחום החינוך והתרבות על שמם של בני הזוג מיטשל, והבניין עצמו יקרא "בית מיטשל" וכך גם ירשם בשלט שיוצב בכניסה שבו תתואר פעילותם של בני הזוג למען ישראל. מן האמור לעיל, ברור שהמשיבים 3-4 נטלו על עצמם את המשימה לנהל את מלחמתה של ההסתדרות בקרן. הם העלו טענות במישור היחסים שבין ההסתדרות לקרן אף מעבר לטענות שההסתדרות עצמה העלתה. בית המשפט התיר למשיבים 3-4 להצטרף להליך כדי להגן על הזכויות שרכשו מההסתדרות - לא על מנת לאפשר להסתדרות להוסיף ולטעון טענות שלא העלתה בכתב התשובה שהגישה. נקודה זו תילקח בחשבון בפסיקת ההוצאות. ב. דיון והכרעה 17. טיעוני הקרן מעורפלים במידת מה בכל הנוגע לסעד העיקרי המבוקש ולעילות התביעה, אולי משום שהם מועלים בצורה חלופית עד כי לא ברור מה העיקר ומה הטפל. בסיכומי הקרן נאמר בסופם כי בית המשפט מתבקש ליתן את הסעדים המפורטים בפתח הסיכומים, אלא שבפתח הסיכומים אין כל התייחסות לסעדים. קשה להבין מסיכומי הקרן האם היא טוענת שההסכם עם ההסתדרות תקף ומבקשת לאכוף אותו, או שמא טוענת היא שההסכם פקע בשל היותו מותנה בתנאי מפסיק שהתקיים, או שהפרתו מאפשרת לקרן לבטלו, באופן המעניק לה את הזכות לדרוש את השבת סכום התרומה. לא ניתן לטעון - מחד - לאכיפת החיובים בהסכם, קרי: הנצחת בני הזוג מיטשל בבניין המשמש כמכללה לעובדים, ומאידך - לטעון כי ההסכם מותנה בתנאי מפסיק שהתקיים, או כי הוא הופר בהפרה יסודית, ועל כן יש להורות על ביטול והשבה. במצב דברים זה, אדבוק בכותרת להמרצת הפתיחה (כך מבקשת הקרן בסיכומי התשובה בסעיף 38), ממנה עולה בבירור כי עתירתה של הקרן היא לאכוף את החיובים שבהסכם, ולאסור כל שימוש בבניין שאיננו למטרת מכללת עובדים ללא הסכמת הקרן, וכן לאסור על ביצוע עסקה כלשהי בבניין שאיננה מתיישבת עם הוראות ההסכם ללא הסכמת הקרן. רק לחלופין מבוקש להצהיר כי הפרת תנאי ההסכם מזכה את הקרן בהשבת כספי התרומות. ממילא, כפי שיבואר בהמשך, אין הקרן זכאית על-פי הדין לסעד של השבת התרומה, אלא רק לסעדים של אכיפה ופיצוי (הסעד האחרון לא התבקש כלל). מתנה על-תנאי ומתנה בחיוב: הדין הישראלי והוראות המג'לה 18. ההסכם נשוא התביעה הינו חוזה מתנה. חוק המתנה נכנס לתוקפו ביום 1.10.68, וסעיף 8 לחוק קובע כי על מתנה שנעשתה לפני תחילת חוק זה יוסיף לחול הדין הקודם, קרי: הוראות המג'לה שעניינן מתנה (ספר שביעי, על המתנה). כפי שנקבע בסעיף 2(א) לחוק לביטול המג'לה, התשמ"ד-1984, אין חוק זה גורע מהוראת סעיף 8 לחוק המתנה. לכן, חוק המתנה איננו חל על ההסכם הנדון כאן, אשר נכרת בשנת 1965. אכן, מקרה הדומה לענייננו נדון לפי הוראות המג'לה, בין היתר, בע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד נח(1) 120, וכך גם בע"א 4254/06 פינסקי נ' מפלגת העבודה הישראלית, ). אף חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 איננו חל על הסכם שנכרת לפני כניסתו לתוקף (סעיף 64), וכך גם חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (סעיף 25). אך כפי שיבואר בהמשך, כאשר קיימת לקונה בהוראות המג'לה - להבדיל מהסדר שלילי - ניתן להשלים את החסר תוך פניה לדין הישראלי החדש. על מנת לבאר את המטריה המשפטית בה אנו דנים, מן הראוי לסקור תחילה את הדין הישראלי הנוהג לפי חוק המתנה וחוקי החוזים. 19. סעיף 4 לחוק המתנה קובע: "מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מן המקבל את מילוי החיוב...". הוראה זו מבחינה בין "מתנה על-תנאי" לבין "מתנה בחיוב" (לאבחנה זו ראה פרשת בן ציון הנ"ל, פסקה 9). במקרה של מתנה על-תנאי, עשוי התנאי להיות מתלה או מפסיק, ויחולו הוראות סעיפים 27-29 לחוק החוזים (חלק כללי) המסדירות תנאים מסוג זה (ראה: ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר וערעור שכנגד, פ"ד לו(4) 60, פסקה 10). כאשר המתנה מותנית בתנאי מתלה, לא יכנס החוזה לתוקפו עד לקיום התנאי. כאשר עסקינן בחוזה מתנה - אם לא קויים התנאי במועד שנקבע (ואם לא נקבע, תוך זמן סביר), מתבטל מאליו חוזה המתנה. כאשר מדובר במתנה המותנית בתנאי מפסיק, חדל חוזה המתנה להתקיים כאשר מתממש התנאי המפסיק, ונותן המתנה זכאי לדרוש את השבת המתנה תוך שיערוך ערכה מיום שניתנה ועד למועד השבתה, בקיזוז שווי טובת ההנאה שקיבל מהחוזה עד מועד פקיעתו (סעיפים 29 ו- 21 לחוק החוזים (חלק כללי), ודברי כב' הנשיא א' ברק בהלכת ברקוביץ הנ"ל, פסקאות 11-21, שאושרו מפי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154, פסקאות 5-6). מתנה בחיוב, לעומת זאת, מטילה על מקבלה נטל (modus) וחיוב לעשות מעשה, אך ביצוע החיוב איננו תנאי להקניה: הנטל מחייב, אך הוא איננו מתלה או מפסיק את חוזה המתנה, וכל תוצאות המתנה קמות מייד עם העברת הנכס לידי המקבל (פרשת בן ציון הנ"ל, פסקה 9, והאסמכתאות המצוטטות שם). השאלה אם מדובר במתנה על-תנאי או במתנה בחיוב נקבעת בהתאם לכוונת הצדדים, כפי שהיא משתמעת מלשון החוזה ומנסיבות הענין, כולל התנהגות הצדדים לפני הענקת המתנה ואחריה (פרשת ברקוביץ, פסקה 14). במקרה של ספק, יעדיף בית המשפט את הפירוש המקיים את החוזה, קרי: הפירוש לפיו הענקת המתנה היתה מלווה בחיוב, ולא בתנאי שהיא כפופה לו (דברי כב' השופט י' טירקל בפרשת בן ציון, פסקה 9, והאסמכתאות שצוטטו שם, וכן ראה סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). בית המשפט העליון חזר והבהיר כי כאשר חוזה המתנה כולל חיוב המוטל על מקבלה, הרי שבהעדר תניה מפורשת הקובעת כי המתנה הותנתה בתנאי מתלה או מפסיק - עסקינן במתנה בחיוב. מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מתלה או מפסיק חייב לעשות כן בצורה מפורשת, שכן ההנחה היא שמתנה שהוקנתה היא סופית ובלתי הדירה (דברי כב' הנשיא מ' שמגר בפרשת פרי, פסקה 9; דברי כב' השופט ש' לוין בע"א 36/86 מני נ' מני, פ"ד מא(1) 248, פסקה 5). על הלכה זו חזר כב' השופט ת' אור בע"א 5997/92 מלק נ' מנהל עיזבון הרב יהושע דויטש ז"ל, פ"ד נא(5) 1, פסקה 9, באומרו: "תנאי מתלה, מפאת חשיבותו והשפעתו על קיום החוזה, מקומו הטבעי הוא בחוזה עצמו. משאין הוא מצוי בחוזה דרוש הסבר משכנע מדוע ייחשב הוא לתנאי שכל תוקף החוזה תלוי בו" (דברי השופט בך בע"א 635/84 יעקב עידן נ' מרדכי עדתו (לא פורסם) )". 20. מתנה היא חוזה, ולכן יש להחיל עליה את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על-ידי חוק המתנה, כגון קשירת החוזה, בטלותו, הפרתו והזכות לבטלו (ע"א 173/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז(1) 414, 420). כאשר עסקינן במתנה המחייבת את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו - הפרת התחייבות זו היא הפרת חוזה, ויחולו התרופות הרגילות בגין הפרת חוזה. סעיף 4 לחוק המתנה (כאשר חוק זה חל) אינו ממצה את כל זכויות נותן המתנה (פרשת ברקוביץ, פסקה 6; פרשת פרי הנ"ל, פסקאות 5-6; ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל, חלק ב', תשל"ו, 152). עם זאת, ההלכה היא כי כאשר עסקינן במתנה בחיוב והחיוב הופר - נותן המתנה איננו רשאי לבטל את המתנה שהעניק בשל הפרת החיוב הצמוד לה: הוא זכאי רק לסעדים בשל הפרת החיוב (אכיפה ופיצויים). כך הבהיר כב' הנשיא א' ברק בפרשת ברקוביץ הנ"ל, פסקה 9, בהסבירו כי החיוב הצמוד לעיסקה עומד ברשות עצמו ואינו קשור בקשר הדדי עם עיסקת המתנה שהושלמה, ובה לא נפל כל פגם (הלכה זו אושרה מפי כב' הנשיא מ' שמגר בפרשת פרי הנ"ל, פסקה 7). על הלכה זו הובעה ביקורת (ראה: מ' דויטש, ביטול חוזה בשל הפרתו, תשנ"ג-1993 עמ' 240 ה"ש 4, וכן ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, תשנ"א-1991, כרך א' עמ' 480 ה"ש 44). בסעיף 186(ב) לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 מוצע לקבוע כי נותן המתנה יהא זכאי לכל התרופות הניתנות בשל הפרת חיוב הצמוד למתנה, כולל ביטול, וזאת בסטיה מן ההלכה דלעיל. 21. כל אלו הן ההלכות הנוהגות על פי חוק המתנה וחוק החוזים (חלק כללי). אך על ההסכם הנדון בפרשה זו חלה המג'לה. היא איננה כוללת אבחנה מסודרת בין מתנה על-תנאי לבין מתנה בחיוב. הכלל המנחה במג'לה הוא שאחרי הנטילה אין הנותן זכאי לחזור בו מהמתנה, אלא בהסכמת המקבל או ברשות בית המשפט, וזאת כשאין מניעה לחזרה לפי הוראות המג'לה (ע"א 32/73 הינדי נ' הינדי, פ"ד כז(2) 803, עמ' 805, ופרשת בן ציון הנ"ל, עמ' 131). בית המשפט הותיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן להשלים את הוראות המג'לה בנושא של מתנה על-תנאי או מתנה בחיוב, או שמא מדובר בהסדר שלילי, שכן בנסיבות אותו מקרה נקבע שהמג'לה איננה מאפשרת חזרה מן המתנה (פרשת בן ציון, עמ' 130-131). לעומת זאת, בפרשת סלונים הנ"ל, העיר כב' השופט א. לוי, אגב אורחא, כי סעיף 855 למג'לה מכיר ב"תנאי מפסיק", אשר עם התקיימותו זכאי נותן המתנה לביטול והשבה (פסקה 8 וראה הדיון לקמן בסעיף 855 למג'לה). מכל מקום, גם אם קיימת אפשרות עקרונית על פי המג'לה לבטל מתנה, הרי שלפי סעיף 869 למג'לה אפשרות זו נשללת כאשר המתנה השביחה "שבח המחובר לדבר... או שנשתנה דבר-המתנה שינוי שיש עמו שינוי השם כגון חטה וטְחָנה קמח...". כך, כאשר המתנה היתה מגרש שנועד לבניית בניין של ההסתדרות, נפסק כי לפי המג'לה לא ניתן לחזור מן המתנה גם אם הופר החיוב להנציח את שם נותן המתנה בבניין (פרשת בן ציון, עמ' 131). במקרה דנא, הוראות המג'לה אינן מאפשרות את ביטול המתנה, ולו מן הטעם שהתרומה של הקרן נוצלה (ברובה) להקמת בניין על מגרש השייך להסתדרות, אשר נבנה גם בכספי אחרים. בנסיבות אלו ניתן לומר, בלשון סעיף 869 למג'לה, שהמתנה השביחה שבח המחובר לדבר, ושדבר המתנה נשתנה שינוי שיש עמו שינוי השם. זאת ועוד, סעיף 868 למג'לה קובע: "מתנה שיש עמה תמורה, הרי משקבל הנותן את התמורה נולדה מניעה לחזרה. לפיכך, נותן שניתן לו דבר תמורת מתנתו, בין על ידי מקבל המתנה ובין על ידי אחר, אינו יכול לאחר מכאן לחזור בו ממתנתו". לאור סעיף זה פסק כב' השופט א. רובינשטיין, אגב אורחא (שכן באותו עניין נקבע שאין מדובר במתנה), בפרשת פינסקי הנ"ל בפסקה כ"ג: "במקרה דנא ניתנה תמורה כאמור, למצער בדמות החזר חובות העזבון בסכום לא מועט וההענקות, ועל כן גם אם לא הושלמה התמורה בעניין ההנצחה ספק אם יכולנו לומר כי המתנה בטלה. יתר על כן, לפי סעיף 862 למג'לה יכולה חזרה ממתנה להיות רק בטרם נטילה, ובנידון דידן היתה לכאורה נטילה בהעברת החזקה, גם בטרם רישום במרשם המקרקעין". גם במקרה דנא ניתנה לקרן תמורה חלקית, קרי: הנצחת בני הזוג מיטשל במכללת העובדים שפעלה במשך כ- 24 שנים, והבניין נושא את שמם עד עצם היום הזה. לכן, לאור תחולתה של המג'לה על ההסכם שבפנינו, לא ניתן לדרוש את השבת המתנה בנסיבות המקרה דנא. ממילא, הסעד הראשוני לו עותרת הקרן הינו אכיפת החיובים שבחוזה, ולא ביטולו. המשיבים 3-4 מבקשים להחיל במקרה דנא את הוראת סעיף 872 למג'לה, הקובעת כי "מיתת הנותן, או המקבל, משמשת מניעה לחזרה". סעיף זה הוחל בפרשת בן ציון הנ"ל, כאשר היורשים ביקשו לבטל את המתנה. אך בענייננו ניתנה התרומה על ידי הקרן, והיא עדיין קיימת וממשיכה לתרום סכומים יפים למוסדות בישראל. ההסכם שבין הקרן להסתדרות: מתנה בחיוב או מתנה על-תנאי 22. ב"כ הקרן טוען בסיכומיו כי העדר התייחסות במג'לה לסוגיה של מתנה על-תנאי, מהווה לקונה ולא הסדר שלילי, וניתן להשלים לקונה זו באמצעות פנייה לחוק החוזים וחוק המתנה. אינני משוכנע כי המג'לה איננה מסדירה, ולו באופן חלקי שאינו משביע רצון, את הסוגיה הנדונה בענייננו, שאז לא ניתן להשלים את הוראות המג'לה (ראה: ע"א 239/65 רוט נ' מנהל עיזבון צבי ברייער ז"ל ואח', פ"ד כ(3) 85, 89, בעקבות ההלכה שנפסקה ברע"א 164/47 מינקוביץ' נ' פישצנר, פ"ד ב' 39, 43). בפרשת סלונים הנ"ל הביע כב' השופט א' לוי את דעתו, אגב אורחא, כי סעיף 855 כולל הוראה המתייחסת לתנאי מפסיק (פסקה 8). אך גם אם אצא מתוך הנחה שאכן מדובר בלקונה, המאפשרת פנייה לדין הישראלי הנוהג כיום לצורך השלמת הסוגייה של מתנה על-תנאי - הדבר לא יסייע לקרן בטענתה כי ההסכם בין הצדדים הותנה בתנאי מפסיק שהביא לפקיעת ההסכם (מה גם שעתירתה העיקרית של הקרן היא דווקא לאכיפת ההסכם). גם לו ניתן היה להחיל על מקרה זה את חוק המתנה וחוק החוזים (חלק כללי), היתה מתבקשת המסקנה שהקרן איננה זכאית לבטל את המתנה, אלא רק לעתור לאכיפת החיוב המוצמד לה. בנדון דידן, עניין לנו במתנה בחיוב - כפי שטוענים בצדק המשיבים 3-4, ולא במתנה על-תנאי מפסיק - כפי שטוענות הקרן וההסתדרות, כל אחת ממניעיה היא (ההסתדרות נאחזת בטענה זו של הקרן כדי להביא לפקיעת ההסכם). במקרה כזה, לא ניתן לבטל את המתנה על-פי פי הלכת ברקוביץ-פרי המבוארת לעיל. כך נפסק בפרשת בן ציון הנ"ל, כי הענקת מגרש במתנה לשם הקמת בית ההסתדרות, שבו יונצח שמה של נותנת המתנה, מהווה מתנה בחיוב ולא מתנה על-תנאי, שכן הקניית המתנה הושלמה ללא תנאי, והיא רק מחייבת את ההסתדרות לקיים את החיוב הכלול בהסכם (פסקה 10). בדרך דומה פסק בית המשפט בפרשת מני הנ"ל, כי הענקת מתנה לפי הסכם האוסר עשיית כל עיסקה בדירה ללא הסכמת המעניקה, וייחוד ההכנסות מהדירה למעניקה - איננה מתנה על-תנאי, אלא מתנה בחיוב, שכן המתנה הושלמה ללא קשר לקיום התנאי (פסקאות 4-5). כך גם נפסק כי הענקת קרקע במתנה לשם בניית "היכל הבונים החופשיים", שבו יונצח שמם של נותן המתנה ואשתו, מטילה חיובים על מקבל המתנה, אך חוזה המתנה לא הותנה בתנאי מפסיק, בהעדר קביעה מפורשת שכזו (ראה: ת.א. (חי') 884/03 עיזבון מתמידי ז"ל נ' רשם המקרקעין חיפה, , פסקה 13, כב' השופט י' עמית). לעומת זאת, בפרשת ברקוביץ הנ"ל, נפסק כי כאשר העניקה המשיבה לבתה וחתנה מתנה כספית לרכישת דירה, כנגד ההתחייבות לאפשר לה מגורים באותה דירה - התחייבות זו "אינה עניין טפל ושולי לרצונה של המשיבה ליתן מתנה לבתה אלא תנאי לעיסקה כולה" (פסקה 17). לכן נפסק כי מדובר במתנה על תנאי מפסיק, המזכה את המשיבה בהשבת סכום התרומה עם התקיימותו של התנאי (מניעת מגורים בדירה מן המשיבה). כך גם נפסק בע"א 3888/00 אגודה למען ישיבת סלונים נ' גורפינקל, , שהענקה במתנה של זכות שכירות לטווח ארוך במגרש לשם הקמת ישיבה ותפעולה היתה מתנה שהותנתה בתנאי מפסיק; משהושכר חלק מהבניין לעסק של פיצוחים, והתברר כי לא מתנהלת עוד במקום ישיבה, התבטל חוזה המתנה וקמה חובה להשיב את המגרש. כב' השופט א' לוי פסק (פסקה 8): "אותה שכירות אשר העניק המנוח למערערת לא היתה מטרה בפני עצמה, אלא שימשה כאמצעי להשגתה של מטרה אחרת, חשובה יותר, הקמתה ותפעולה של ישיבה בבניין שיוקם על המגרש. מטרה אחרונה זו אינה בבחינת טפל הנלווה לעיקר (השכירות), אלא העיקר עצמו, ועל-כן אי-הגשמתה כרוך בהחלתו של 'תנאי מפסיק', המוכר גם במג'לה (ראה סעיף 855)...". אולם, באותו מקרה נקבע בחוזה המתנה במפורש שאין לישיבה זכות למכור את הבנין שיוקם על המגרש, ושאם לא תקום במגרש ישיבה - יוחזר המגרש לנותן המתנה (ראה פסקה 2 לפסק הדין). בענייננו, לעומת זאת, אין בהסכם קביעה מפורשת, ואף לא משתמעת, לפיה המתנה מותנית בתנאי מפסיק, לפיו שינוי הייעוד של הבנין יביא לפקיעת ההסכם. נהפוך הוא: מהוראות ההסכם עולה שהצדדים צפו את האפשרות שיהיה צורך בשינוי ייעוד הבנין למטרה שונה מאשר מכללת עובדים, ועל כן קבעו בסעיף 4 ששינוי מעין זה יהיה טעון הסכמה של הקרן. הפיתרון שצפו הצדדים לבעיה עתידית שתצריך שינוי יעוד של הבנין היה שהם יחוייבו להידבר ביניהם ולהגיע להסכמה בנושא; הם לא סברו שמצב עתידי זה צריך להביא לפקיעת ההסכם ולהחזרת התרומה. סעיף 4 מטיל על ההסתדרות חיוב להימנע מעשיית מעשה ללא הסכמת הקרן, ועל כן מדובר במתנה בחיוב, ולא בתנאי מפסיק. אכיפת חיוב בחוזה מתנה לפי הדין הישן החל 23. המשיבים טוענים כי סעיף 4 לחוק המתנה, המקנה לנותן המתנה זכות לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, איננו חל בענייננו, ואילו על פי המג'לה עומדת לנותן המתנה אך ורק האפשרות לבטלה ולדרוש השבה; אין הוא רשאי לדרוש את אכיפת התנאי. סעיף 855 למג'לה קובע: "נתן על מנת שיקבל תמורה, המתנה שלמה והתנאי מועיל. כיצד? הנותן מתנה לחברו על מנת שיתן לו מקבל המתנה דבר ידוע תמורתה... הרי אם קיים המקבל את התנאי, נתקיימה המתנה. לא קיים את התנאי, יכול הנותן לחזור בו ממתנתו... ". אינני סבור שסעיף 855 למג'לה שולל סעד של אכיפה כאשר הופר תנאי שהתנה נותן המתנה בדבר תמורה המגיעה לו עבורה. סעיף זה מעניק לנותן את הזכות לחזור בו מן המתנה, כפוף לשורה של מקרים שפורטו במג'לה, ושבהם לא ניתן לחזור מן המתנה גם אם לא קויים התנאי. כך למשל, אין הנותן רשאי לחזור בן מן המתנה משהושלמה הנטילה על ידי רישום בלשכת רישום המקרקעין, או כאשר נותן המתנה הלך לעולמו והיורשים עומדים בנעליו (פרשת הינדי הנ"ל, פרשת בן ציון הנ"ל, פסקה 7, וסעיף 872 למג'לה). כך גם לא ניתן לחזור ממתנה שהשביחה נכס או שעברה שינוי מהותי (בן ציון הנ"ל, שם, וסעיף 869 למג'לה). בעל ואישה שנתנו מתנה זה לזה, אינם יכולים לחזור בהם מהמתנה (סעיף 867). בכל המקרים הללו, אין זה סביר להניח שכוונת המג'לה היתה לשלול מנותן המתנה את האפשרות לאכוף תנאי שהתחייב בו מקבל המתנה, באופן שהוא לא יוכל לאכוף את החיוב, וגם לא לבטלו. למעשה, המג'לה גם איננה מתייחסת לאפשרות לתבוע פיצוי בגין הפרת החיוב. קשה להעלות על הדעת שכוונת המג'לה היתה לאפשר לאדם שקיבל מתנה על מנת להנציח את נותן המתנה להתחמק מן החיוב, בלא להעניק כל סעד ליורשי נותן המתנה, רק משום שסעיף 872 למג'לה מונע חזרה ממתנה במקרה של פטירת הנותן. בכל המקרים הללו יש לקבוע כי מדובר בלקונה ולא בהסדר שלילי, וכי דיני החוזים יחולו על חוזה המתנה לצד המג'לה. אצלנו הכוונה היא, כמובן, לדיני החוזים שחלו במדינת ישראל בתקופה בה דיני המתנה הוסדרו במג'לה, קרי: המשפט האנגלי המקובל ודיני היושר. אכן, בפרשת בן ציון הנ"ל נפסק כי המתנה, שניתנה על מנת להנציח את נותנה, היתה כפופה לדיני המג'לה, מה שלא מנע מבית המשפט העליון לבחון האם קויימו החיובים הצמודים למתנה; התביעה נדחתה לאחר שנקבע שהחיובים קויימו. גם באותו מקרה נפסק כי לא ניתן היה לחזור מן המתנה לפי המג'לה, ובית המשפט בחן כדבר המובן מאליו את שאלת קיום החיובים לפי דיני החוזים. כך נהג בית המשפט העליון גם בפרשת פינסקי הנ"ל, כאשר הסתבר שהחיוב להנציח את המנוח הופר, ובית המשפט יצא מהנחה כי אין מניעה לתבוע את אכיפת החיוב (פסקאות כט-לא לפסק דינו של כב' השופט א. רובינשטיין). כאמור לעיל, מתנה היא חוזה הכפוף הן לדיני המתנה והן לדיני החוזים (ראה סעיף 19 לעיל). לאור כל אלו, יש לדחות את טענת המשיבים כי הקרן איננה זכאית לדרוש את קיום החיובים בהסכם, וכי עליה להסתפק בביטול ההסכם והשבה (שאף לגבי שלילתה מועלות טענות שונות). 24. ככל שמדובר בסעד האכיפה, הדין החל הוא הדין האנגלי שקדם לחוק החוזים (תרופות). כפי שטוענת ההסתדרות, הסעד של אכיפת חוזה לא היה הסעד העיקרי והראשוני לפי הדין האנגלי (בניגוד לחוק החוזים (תרופות)): הענקתו היתה תלויה בשיקול דעת בית המשפט, כאשר לא היתה תרופה מתאימה יותר (ראה: ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק א', עמ' 287). אולם, במקרה דנא הסעד הראשוני לו עותרת הקרן הוא סעד של אכיפה, והוא גם הסעד הצודק והראוי במקרה זה (אם כי באופן חלקי, כפי שיבואר בהמשך). תכליתו של ההסכם היתה הנצחת פועלם ושמם של בני הזוג מיטשל, והם זכאים לסעד שישיג מטרה זו. לא כסף היה בראש מעייני הקרן אלא הנצחה ראויה, ולכן השבת סכום כסף זה או אחר לקרן תחטא לכוונת הצדדים להסכם. פרשנות החיובים בהסכם שבין הצדדים ומשך תוקפם 25. ההסכם מטיל על ההסתדרות חיוב כפול, שיש קשר גומלין בין שני מרכיביו (ראה ציטוט סעיפים 2 ו- 4 להסכם בסעיף 5 לעיל). ראשית, הנצחת שמם של בני הזוג מיטשל בשלט ברור שיוצב בחזית הבנין, שיקרא "מכללת העובדים ע"ש מיטשל" (סעיף 2); ושנית, הימנעות מעשיית שימוש כלשהו בבניין, שאינו למטרת מכללת עובדים, ללא הסכמת הקרן (סעיף 4). איני מקבל את טענת המשיבים, כי יש להבחין בין הוראת סעיף 2 להסכם, הכוללת את המושג "נצחיות", לבין הוראת סעיף 4. החיוב של הנצחת שמם של בני הזוג איננו נפרד מן החיוב הנוגע לייעודו של הבנין כמכללת עובדים. יש לקרוא שתי הוראות אלו יחדיו, ולא במנותק זו מזו, שכן שתיהן נועדו להנציח את שמם של בני הזוג מיטשל במוסד שישמש כמכללת עובדים. יש לפרש חוזה בכללותו, כמכלול אחד, ואין לפרש כל הוראה במנותק מן ההקשר הכללי (דברי כב' הנשיא א. ברק בע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 481, פסקה 9). מהוראות ההסכם עולה בבירור כי הצדדים לא התכוונו להנציח את מיטשל על בניין כלשהו בירושלים, אלא על בניין התואם את חזונם בדבר הכשרת עובדים. לכן נאמר בסעיף 2 להסכם כי המכללה תשמש כעדות נצחית לחזונם של מיטשל בפיתוח המדינה. לכן גם נקבע בסעיף 2 להסכם כי לא רק הבנין יקרא על שם מיטשל, אלא גם המכללה. אכן, על חזית הבניין מוצב שלט בו נכתב: "בית הספר לעובדים ע"ש אדוארד ואנה מיטשל" (נספח ז' להמרצת הפתיחה). באופן דומה נפסק בפרשת בן ציון הנ"ל (פסקה 5): "מטרת העברת המגרש למשיבות היתה להנציח את שמה של לאה. ולשם כך התחייבו המשיבות להקים על המגרש את בית ההסתדרות ומוסדותיה, ובו להנציח את שמה. על המשיבות הוטלו, איפוא, שני חיובים: החיוב להקים והחיוב להנציח; ושניהם כרוכים זה בזה, ועיקרם הנצחה". 26. ההסכם בוודאי כולל התחייבות, לפחות משתמעת, להקים את המכללה, שהרי אין חולק כי התרומה ניתנה למטרה ספציפית זו, וקיימת התחייבות להנציח את שמם של בני הזוג מיטשל על בניין המכללה שיוקם. אך הצדדים להסכם לא קבעו תנאי פוזיטיבי המטיל על ההסתדרות חיוב להמשיך ולקיים בבניין מכללת עובדים לתקופת זמן מסויימת, ובוודאי שאין התחייבות לקיימה לעד. זאת בניגוד להתחייבות שבסעיף 2 להנציח את שמם של מיטשל לעד על גבי הבנין שיוקם. חלף כך קבעו הצדדים בסעיף 4 להסכם מנגנון לשינוי ייעוד של הבניין בהסכמה משותפת: איסור לשנות את מטרת השימוש בבניין ללא הסכמת הקרן. תנאי זה כולל בחובו גם איסור שלא למכור או להשכיר את הבניין לשימוש שונה מזה שיועד לו בהסכם ללא הסכמת הקרן, שאם לא תאמר כן תהיה דרך קלה לעקוף את הוראת סעיף 4 להסכם ולרוקנה מתוכנה, ולכך בוודאי לא נתכוונו הצדדים. סעיף 4 אוסר על ההסתדרות לשנות את ייעוד הבנין בעצמה או באמצעות אחרים שירכשו אותו למטרה שאיננה מכללת עובדים, אלא אם כן ניתנה מראש הסכמה של הקרן לשינוי הייעוד. ההסתדרות עצמה אינה רשאית לשנות את ייעוד הבנין ללא הסכמת הקרן, והיא איננה יכולה להעניק לרוכש הבנין זכויות טובות יותר מאלו שיש לה. טענת המשיבים כי ההסכם אינו כולל כל הגבלה על עבירות הנכס נכונה במידה חלקית בלבד. אכן, הקרקע עליה ניצב הבניין, כמו גם הבניין עצמו, הינם רכושה של ההסתדרות, ומבחינה קניינית ההסתדרות זכאית להשכיר את הנכס או למכרו לצד שלישי. אך הבניין הוקם בכספי הקרן, ולכן נטלה על עצמה ההסתדרות התחייבות חוזית שלא לאפשר בו שימוש למטרה שאינה מכללת עובדים ללא הסכמת הקרן. התחייבות זו מונעת ממנה להתקשר בהסכם המפר התחייבות זו. ההסתדרות זכאית למכור או להשכיר את הבניין לצד ג', אך מכירה זו כפופה להסכם עם הקרן. מי שמתקשר עם ההסתדרות בהסכם לרכישת הנכס, בידיעה על קיום ההסכם (כמו במקרה דנא), קונה את הנכס בכפוף לזכויות הקרן על-פי ההסכם. במקרה של הפרת ההסכם על ידי ההסתדרות, זכאית הקרן לעתור לאכיפת החיוב המוטל על ההסתדרות: להימנע מלעשות בבניין שימוש שלא למטרת מכללת עובדים, בעצמה או באמצעות אחרים, ללא הסכמת הקרן. 27. המשיבים טוענים כי החיובים שהוטלו על ההסתדרות בהסכם אינם לתקופה בלתי-מוגבלת, והם פקעו לאחר עשרות שנים שבהן התקיימה המכללה. טענה זו אין בידי לקבל. החיוב הראשון, הנוגע להנצחת בני הזוג מיטשל, נקבע ללא הגבלת זמן, הן על-פי לשון ההסכם והן על-פי כוונתו. בסעיף 2 להסכם נאמר כי קריאת הבניין על שם מיטשל והצבת שלט על שמם בחזית הבניין תהווה עדות נצחית (in perpetuity as a perpetual testament) לנדיבותם ולחזונם למען פיתוח המדינה (ראה הציטוט המלא בסעיף 5 לעיל). לעומת זאת, אין בהסכם תנאי המחייב את ההסתדרות להמשיך ולהפעיל את המכללה לנצח, ותנאי שכזה גם איננו הגיוני, ואין להניח שהצדדים היו מבקשים לקבעו. עסקינן ב"חוזה יחס" (relational contract). ברע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, הבהיר כב' הנשיא א' ברק בעמ' 160-161: "חוזה כזה מתאפיין ביחסים ארוכי טווח ומורכבים. חוזים אלה רגישים לקיומן של נסיבות עתידיות שלא הוסדרו במפורש בחוזה. הם מנסים ליצור במסגרתם שלהם איזון בין הצורך בוודאות וצפיות לבין הצורך בגמישות ויכולת הסתגלות לתנאים משתנים. איזון זה מושג על ידי אמצעים מגוונים, ובהם קביעת מנגנונים לשינוי תנאי החוזה והשלמתם, קביעת אמות מידה לחלוקה הדדית של סיכונים וקביעת דרכים לפתרון מוסכם של מחלוקות תוך המשך קיום היחסים החוזיים...". כך נהגו הצדדים במקרה דנא: הם נהגו בתבונה ונמנעו מלקבע את ייעודו של הבניין לנצח, והסתפקו בקביעה שכל שינוי ייעוד יעשה בהסכמת שני הצדדים. 28. בפרשת בן ציון הנ"ל, דן בית המשפט בשאלה האם חיוב שהוטל על מקבל המתנה להנציח את נותנה יחול במתכונתו המקורית מעתה ועד עולם, או שמא ניתן להגביל את תקופתו או לשנות את מתכונתו. כב' השופט י' טירקל נעזר בנושא זה בדין החל על חוזים וצוואות, ופסק כי בעיקרון "יש מקום לומר כי חיוב יחול רק לתקופה מוגבלת ולא יחול מכאן ועד עולם", תוך שהוא מפנה להוראת סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף זה קובע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה...". השופט טירקל נטה לתמוך בגישה לפיה גבולות הזמן הסביר לקיום חיוב במתנה יקבעו לפי אופיו של החיוב, בהוסיפו: "כאשר מטרת המתנה או הרעיון שבבסיסה היא להנציח את זכרו של אדם, יהיה משך זמן קיומו של חיוב תקופה ארוכה, אך לא עד עולם" (פסקה 12). השופט טירקל הסביר כי קיימת רתיעה בדיני ירושה מ"שלטון המת על החי", ולכן קיימת הגבלה על כוחו של המוריש "לשלוט על נכסים מקברו". הרעיון הוא לצמצם מצב שבו נכסים הופכים למוגבלים מבחינת עבירותם וסחרותם, והרתיעה מקביעת גורלם של נכסים בנקודת זמן מסויימת שאינה מביאה בחשבון את מצב הדברים בעתיד (פסקאות 11-12). גם בדיני החוזים קיימת הנחה, לפיה "אין זו דרכן של הבריות לערוך חוזים על מנת שיעמדו בתוקפם לעולם ועד. אף אין זו מדיניות ראויה, מבחינה כלכלית או חברתית, להקפיא חוזה כמין מומיה, עד שיבוא אליהו" (דברי כב' השופט י' זמיר בע"א 2491/90 התאחדות סוכני הנסיעות נ' פאנל חברות התעופה, , פסקה 14 והאסמכתאות שצוטטו שם). 29. המשיבים טוענים, כאמור, לעניין משך תוקפם של החיובים שבהסכם, כי יש מקום להבחין בין החיוב להנציח את שמם של בני הזוג מיטשל, שלגביו קיימת הוראת נצחיות בסעיף 2 להסכם, לבין החיוב שלא לעשות שימוש בבניין למטרה שאיננה מכללת עובדים ללא הסכמת הקרן, שלגביו אין הוראת נצחיות בסעיף 4 להסכם. טענה זו אינה מונעת מהם לטעון כי שני החיובים גם יחד פקעו זה מכבר. פרשנות זו מתעלמת מן הקשר הגורדי שבין שתי התכליות העומדות בבסיס הסכם המתנה שנחתם במקרה דנא: הנצחת שמם של בני הזוג מיטשל בבניין התואם את חזונם בדבר הכשרת עובדים. הנצחה שכזו איננה מוגבלת ל- 35 שנה, כפי שטוענים המשיבים, שהרי מדובר ב"עדות נצחית לנדיבותם של בני הזוג מיטשל וחזונם בנוגע לפיתוח ישראל", בלשון סעיף 2 להסכם. חזון זה קשור קשר בל-ינתק לנושא של חינוך והכשרת עובדים, כפי שעולה מהוראות ההסכם ומעדותו של יונתן מיטשל, אשר התייחס לחזונם של סבו וסבתו (עדותו בעמ' 11 ו- 13 ביום 4.1.07). בעת הנחת אבן הפינה למכללה נאמר כי ייעודה הוא "להפיץ השכלה בקרב הפועלים ואנשי עמל ולחנכם לערכי העם ותנועת העבודה", וכי "בית זה קודש להפצת השכלה ודעת" (נספח ב' להמרצת הפתיחה). אשר להתחייבות ההנצחה, הרי שסעיף 2 להסכם קובע במפורש כי חיוב ההנצחה יהיה מעתה ועד עולם (in perpetuity as a perpetual testament). לכן, אין תחולה לסעיף 41 לחוק החוזים, המתייחס ל"חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו". זאת ועוד, גם לפי אופיו של החיוב, ברור שהתחייבות להנציח זכרו של אדם נועדה לחול בעיקר לאחר מותו, וגם אם איננה חלה מעתה ועד עולם - היא בוודאי נעשית לטווח ארוך, כפי שציין כב' השופט טירקל בענין בן ציון הנ"ל. על דרך ההיקש, ומקל וחומר, ניתן לציין שזכות יוצרים מוענקת ליוצר שתרם לחברה למשך 70 שנה לאחר מותו, והיא כוללת את הזכות המוסרית כי שמו של היוצר יקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים, ולא תעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה (סעיפים 38 ו- 45-46 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007). מי שתרם סכום כסף גדול ביותר, ובזכותו התאפשרה הקמת מוסד ציבורי חשוב, זכאי לתקופת הנצחה ארוכה מכך, שבמהלכה יקרא הבנין על שמו ולא תעשה כל פעולה הפוגעת בייעודו של הבניין כאתר הנצחה. לעומת זאת, אין בהסכם התחייבות לקיים את מכללת העובדים לתקופה קצובה כלשהי - בוודאי לא לנצח - וחיוב מסוג זה נתון מעצם טיבו וטבעו להשפעות הזמן. לכן, על-פי הלכת בן ציון, יש לקיים את התנאי הנוגע להגבלת השימוש בבניין והאיסור להשתמש בו שלא למטרת מכללת עובדים (סעיף 4 להסכם) לפרק זמן סביר לאחר חתימת ההסכם, בהתאם לאומד דעתם המשותף של הצדדים בשאלה זו. במקרה דנא, היתה כוונתם המשותפת של הצדדים להנציח את זכרם של בני הזוג מיטשל על גבי מכללת עובדים, או כל ייעוד אחר שיוסכם בעתיד על דעת שניהם. הם קבעו בסעיף 4 כי אם לא ניתן יהיה להמשיך בייעוד המקורי, יקבע ייעוד תחליפי הולם. ברור לחלוטין כי כוונת הצדדים לא היתה ל"הנצחה בת-חלוף", שהיא בבחינת תרתי דסתרי, של 24 שנים בלבד. לכן, אם לא ניתן לקיים עוד מכללת עובדים בבית מיטשל (והדבר לא הוכח כפי שיבואר לקמן), אין זאת אומרת שההסתדרות פטורה מחובת הנצחתם של מיטשל על גבי בניין שיהווה תחליף נאות למכללת העובדים, ואשר יוסכם על דעת הקרן. 30. יש לדחות את טענתה של ההסתדרות כי לאחר 35 שנות הנצחה בטלו חיוביה על-פי ההסכם, ואף להצטער על העלאת טענה זו שיש בה מידה לא מבוטלת של כפיות טובה לנוכח נדיבותם של בני הזוג מיטשל. למעשה, המכללה פעלה רק כעשרים שנה, שכן בעת חתימת ההסכם היה הבניין בבניה, ולפי עדות אלפסי המכללה נסגרה בשנת 1989 (עמ' 19). לא מיותר להזכיר בהקשר זה את הודעתו של מנכ"ל ההסתדרות לקרן מיום 18.7.62, כי תרומתה להקמת המכללה תהווה תרומה בת-קיימא (a lasting contribution) לחיי התרבות בירושלים ולתושביה בהווה ובעתיד (נספח ה'1 להמרצת הפתיחה). בדיון מקדמי שהתקיים בתיק זה ביום 2.5.00 אמר ב"כ ההסתדרות: "אנו מודים שבחוזה המתנה משנת 65 היה תנאי לייעוד המתנה... התנאי לא מונע מכירה אלא קובע שלא יעשו שימושים ע"י מקבל המתנה אחרים ממכללת עובדים". דברים כדורבנות: ההסכם אכן לא מונע את מכירת בית מיטשל, ובלבד שיקויים החיוב שבסעיף 4 להסכם, הדורש את הסכמת הקרן לכל שינוי בייעוד הבניין. ההסתדרות התעלמה מחיוב זה כאשר מכרה את הבניין בלא הבטחת המשך ייעודו המוסכם, ללא הסכמת הקרן וללא ידיעתה. ההסתדרות טוענת בסיכומיה (סעיף 89) כי היא רשאית כיום לבטל את ההסכם, אך היא מעולם לא הודיעה לקרן על ביטול ההסכם, ולא עתרה להצהיר על ביטולו. היא בוודאי איננה רשאית לבטלו באופן חד-צדדי, שהרי אין טענה שהקרן הפרה את חיוביה על-פי ההסכם (אף שהמשיבים לא היו רחוקים מלטעון גם טענה מעין זו). הפרת החיובים שבחוזה המתנה על ידי ההסתדרות 31. מן הראיות שהובאו עולה כי ההסתדרות נהגה בקרן ובמשפחת מיטשל מתוך זלזול וחוסר התחשבות בלתי מובנים. היא לא דיווחה לקרן על סגירת המכללה בשנת 1989, עובדה שהתבררה ליונתן מיטשל רק בהליך זה, ולא פנתה לקרן בבקשה לסייע באחזקה השוטפת של הבניין (אלפסי בעמ' 19-20). על רקע דברים אלו, לא ניתן אלא להשתומם על טענת ההסתדרות בסיכומיה (סעיף 77), כי "באי מכירת הנכס יסתם הגולל על מכללת העובדים... סגירת המכללה תפגע, מיניה וביה, גם בהנצחת בני הזוג מטשל, בבחינת 'תמות נפשי עם פלישתים'". ההסתדרות היא זו שסגרה את המכללה בשנת 1989, באופן חד-צדדי ומבלי לדווח על כך לקרן, והיא לא מצאה במהלך עשרים שנה לאחר סגירת המכללה דרך חלופית להפעלתה מחדש. עתה היא טוענת שהקרן תביא לסגירת המכללה בהתנגדותה למכירת הבניין. דרושה מידה לא מבוטלת של עזות מצח להעלות טענה זו. ההסתדרות גם לא הודיעה לקרן על כך שהחלה להשכיר שטחים בבניין למטרות שונות, והקרן נאלצה להסכים לכך בדיעבד, לאחר שנודע לה על הדבר ממקורות שלה, משום שהיה מדובר בעובדה מוגמרת, ומשום שהוסבר לה שזו הדרך היחידה לממן את המשך פעילות המכללה, והשטחים שהושכרו היו למטרות בתחום התרבות והחינוך (יונתן בעמ' 12 ביום 4.1.07, ובעמ' 44 ביום 6.12.07). כך גם ניסתה ההסתדרות להעלים מידיעת הקרן את העובדה החשובה שהיא עומדת למכור את בית מיטשל לצד שלישי, ובכך שללה מן הקרן כל אפשרות להשפיע על תנאי המכירה באופן שיקיימו את רוח הסכם התרומה וינציחו בצורה ראויה את בני הזוג מיטשל. ב"כ הקרן פנה אל ההסתדרות בשנת 1996 על מנת לברר אם היא מתכוונת למכור את הבניין, ונדרשו לא פחות משלושה מכתבים נוספים עד שההסתדרות טרחה להשיב על הפניה בתשובה לקונית, בה נאמר כי "הבניין אינו עומד למכירה בזמן הקרוב", תוך הוספת המשפט כי אין בהודעה זו "משום הכרה בזכויות כלשהן של מרשך בבניין" (נספחים ח'1-ח'4 להמרצת הפתיחה). ההסתדרות, כמסתבר, נוהגת בקרן הנדיבה שאיפשרה את הקמת בית מיטשל כביריב משפטי המנסה לקבל זכויות לא לו, תוך התנערות מעליבה מן הזכויות הברורות שיש לקרן לפי הסכם התרומה. כך גם לא הודיעה ההסתדרות לקרן על מכירת הבניין למשיבים 3-4 (כך הודה אלפסי בעמ' 24). הקרן למדה על כך מכתבה בעיתון (נספח ט' להמרצת הפתיחה). בהסכם המכר הוכנסו סעיפים שנועדו להנציח את בני הזוג מיטשל, כאמור לעיל, אך ההסתדרות לא סברה שהקרן זכאית להיות שותפה לעיצוב הוראות אלו, או למצער לדעת על חתימת ההסכם. ההסתדרות לא הגישה הסכם זה לעיון בית המשפט בכל השנים בהן התנהל הליך זה, והוא הוגש לראשונה על ידי המשיבים 3-4 לצורך צירופם להליך. ההסתדרות ניסתה למנוע מן הקרן כל דרך להתייחס להסכם המכר, ביודעה שהקרן תתנגד לו, או תנסה להתערב בתוכנו על מנת להנציח את בני הזוג מיטשל בצורה ראויה. 32. על פי ההסכם בין הצדדים, כפי שפורש לעיל, הנצחת שמם של בני הזוג מיטשל קשורה בקשר גומלין הדוק לאופי השימוש בבניין למטרות ציבוריות של לימוד וחינוך מבוגרים. כפי שהעיד דרעי (עמ' 36), המשיבים 3-4 רכשו את הבניין במטרה להרוס אותו ולשנות את ייעודו ממבנה ציבור לבניין למגורים. בסיכומיהם הם מביעים נכונות להנציח את שמם של בני הזוג מיטשל בכיתוב על גבי הבנין ולשלב בו פעילות ציבורית חינוכית-תרבותית בקומה הראשונה, בשטח של 250 מ"ר, כאשר ההסתדרות תומכת בהצעה זו (ראה גם עדותו של דרעי בעמ' 36). קשה לראות כיצד בנין מגורים הכולל קומה של 250 מ"ר המיועדת למטרות חינוך עשוי להיחשב כהנצחה ראויה לבני הזוג מיטשל, וכתחליף נאות והוגן למבנה ציבור מפורסם בן ארבע קומות הכוללות 1,609 מ"ר, אשר שימש כל-כולו כמכללת עובדים. אלפסי אמר בעדותו: "40 שנה יודעים מה זה בית ספר לעובדים... הבנין נושא את השם, כל שנה נעשה טקס חלוקת תעודות ע"ש מיטשל... אני לא מאמין שמישהו בגילי לא יודע מי זה משפחת מיטשל בירושלים" (עמ' 18). מקבל אני את עמדת הקרן כי בית מגורים הכולל קומה אחת המיועדת למטרות חינוך לא יהווה תחליף ראוי למבנה ציבור בן ארבע קומות הידוע כמכללת העובדים ע"ש מיטשל. זאת ועוד, בשלב זה לא ניתן לדעת מה יתירו רשויות התכנון לבנות במקום בית מיטשל שיהרס. המשיבים אינם יכולים להבטיח דבר בענין זה, והצהרת הכוונות שלהם אפופה סימני שאלה. אך הנקודה העיקרית היא זו: על פי סעיף 4 להסכם שבין הקרן להסתדרות לא היתה ההסתדרות רשאית למכור את הבניין באופן המשנה מן היסוד את יעודו, ללא הסכמת הקרן. אכן, ההסכם איננו מונע מן ההסתדרות למכור את הבניין שהזכויות בו הן בבעלותה, ובלבד שלא יהיה בכך משום הפרה של ההסכם עם הקרן, המחייב שלא לשנות את יעודו של הבניין ללא הסכמתה. ההסתדרות היתה חייבת להודיע לקרן על כוונתה למכור את הבניין (כפי שאף היתה חייבת להודיע לקרן על כוונתה להשכיר חלקים ממנו), ולאפשר לקרן להיות מעורבת במשא ומתן עם המשיבים 3-4 באופן שתובטח הנצחה ראויה של בני הזוג מיטשל על פי תנאי ההסכם. ההסתדרות בחרה לפעול מאחורי גבה של הקרן, ולהעמידה בפני עובדה מוגמרת. כיום היא מנסה בדיעבד לשכנע את הקרן ואת בית המשפט שניתן יהיה להנציח את זכרם של בני הזוג מיטשל בצורה ראויה בבניין שיוקם, אף שאיש איננו יודע מה ניתן יהיה לבנות בו (התב"ע הנוכחית מאפשרת רק מבנה ציבור: דרעי בעמ' 36). ההסכם קובע ששמם של בני הזוג מיטשל יונצח לעד על גבי מכללת מיטשל לעובדים, וכי לא יעשה בבניין שימוש כלשהו שלא למטרת ניהול מכללת עובדים. הריסת המבנה מרוקנת מתוכן התחייבות זו. אמנם כן, ההסכם איננו מחייב את ההסתדרות להמשיך ולהפעיל את המכללה לנצח. ההסכם צופה בסעיף 4 שבו את האפשרות שיידרש שינוי ייעוד בעתיד. אך שינוי שכזה חייב להעשות מתוך שיתוף פעולה בין הצדדים, והתייעצות מלאה עם הקרן. ההסתדרות בחרה להתעלם מהתחייבויותיה על פי ההסכם ומן הקרן שאיפשרה את בניית הבניין שמכרה למשיבים 3-4, תוך הפקת רווח כספי נאה. בכך נהגה בכפיות טובה מקוממת כלפי משפחת מיטשל והקרן. התרומה של קרן מיטשל לא נועדה לסייע להסתדרות באיזון תקציבה השוטף או בחיסול גרעונותיה כספיים: היא נועדה לסייע בהכשרת עובדים, שהרי ההסתדרות היא, בראש ובראשונה, ארגון עובדים. 33. בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לה(1) 828, אמר כב' השופט א' ברק, כתוארו אז, לעניין תוכנו של תום הלב הנדרש בביצוע חוזה (בעמ' 834): "משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים... על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה". (ראה גם: ע"א 617/85 מנשה עופר נ' הס, פ"ד מו(1) 23, פסקה 14). במקרה דנא קיימת התחייבות מפורשת של ההסתדרות שלא לפעול באופן חד-צדדי, ללא הסכמת הקרן, בכל הנוגע לשינוי יעוד הבניין, גם בלא להסתמך על החובה לקיים חוזה בדרך מקובלת ובתום לב, כמצוות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי ההסתדרות הפרה את חיוביה על-פי ההסכם, ולמצער לא קיימה את חיוביה על-פי ההסכם בתום לב. התנהגות זו, כשלעצמה, עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם. ההלכה היא כי מי שלא קיים חיוביו על פי ההסכם בדרך מקובלת ובתום לב, לא קיים חיוביו כלל, ולצד הנפגע עומדים כל הסעדים בגין הפרת חוזה לפי חוק החוזים (תרופות) (ע"א 380/77 יהושע שלמה נ' ישר, פ"ד לג(2) 103, פסקה 4). מעבר לכך, ההסתדרות הפרה בצורה יסודית - שלא לומר בוטה - את התחייבותה שבסעיף 4 להסכם שלא לשנות את ייעוד הבנין ואת סוג השימוש בו ללא הסכמת הקרן, כמו גם את התחייבותה שבסעיף 2 להסכם להנציח את שמם של בני הזוג מיטשל בבנין המשמש למכללת עובדים. לפיכך, זכאית הקרן לדרוש את אכיפת החיובים הנ"ל שבהסכם. 34. יש לדחות, מניה וביה, את טענת המשיבים כאילו עמידתה של הקרן על קיום החיובים כלפיה לפי ההסכם, חרף מצבה הכלכלי של ההסתדרות והתחייבותה להמשיך ולהנציח את בני הזוג מיטשל במכללה שתועבר למקום אחר - מהווה חוסר תום לב. "התחייבותה" של ההסתדרות בסיכומיה להמשיך ולהנציח את זכרם של בני הזוג מיטשל במכללת העובדים שתועבר למקום אחר (סעיף 94), כאשר במקביל היא טוענת כי הנטל להפעיל מכללת עובדים פקע ו"עבר מן העולם" (סעיף 84) - היא זו שמהווה חוסר תום לב. התחייבות זו היא בבחינת "מעט מדי ומאוחר מדי". ההסתדרות הובילה את המכללה ל"קבורת חמור", לאחר שסגרה אותה באופן חד-צדדי ללא מתן הודעה לקרן, ואף מכרה את הנכס למשיבים 3-4 מאחרי גבה של הקרן, כשהיא מעבירה אליהם את נטל ההנצחה המוטל עליה - אף זאת בצורה חלקית ביותר - מבלי לשתף כלל את הקרן ברעיונות ההנצחה החלופיים. אלו נזרקו לחלל בהליך זה כדי להדוף את התביעה, כאשר ברור שהמשיבים אינם יכולים להתחייב בנוגע לייעודו של הבניין אשר ייבנה על ידי המשיבים 3-4. עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים, איננה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום לב (ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812, וע"א 617/85 הנ"ל בענין מנשה עופר, פסקה 12). אכן, החובה לנהוג בתום-לב עשוייה לחייב צד לחוזה להסכים לביצועו בדרך חלופית שאינה פוגעת בו, כאשר חל שינוי מהותי בנסיבות המצדיק התאמת תנאים בחוזה שנכרת לטווח ארוך, וזאת על מנת להשיג את היעדים המשותפים של שני הצדדים להסכם (ראה: ע"א 5818/90 אמאץ אמקור בע"מ נ' נרגו בע"מ, פסקה 7 וספרם של ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, תשס"ד-2003, כרך ג', עמ' 462-466). כך גם מתחייב מהוראת סעיף 4 להסכם. הקרן דורשת להמשיך ולהנציח את זכרם של בני הזוג מיטשל בהתאם לתנאי ההסכם, תוך הבעת נכונות למצוא חלופה הולמת למכללה, ואין דרישה צודקת מזו. הקרן גילתה נדיבות ושיתפה פעולה עם ההסתדרות על מנת להתחשב במצבה הכלכלי, בכך שהסכימה להשכיר חלקים ניכרים מן הבניין למטרות שאינן קיום המכללה, על מנת לאפשר את המשך פעילותה. היא גם מוכנה כיום לסעד של אכיפה בקירוב. מנגד, ההסתדרות לא שיתפה כלל את הקרן בהחלטותיה להשכיר חלקים מן הבנין, ולאחר מכן למכור אותו לשם הריסה ובניית בית מגורים. הטענה בדבר העדר יכולת לקיים את המכללה וסיכול החוזה 35. אחת מטענותיהם העיקריות של המשיבים היא כי בשל השתנות הנסיבות וירידת כוחה של ההסתדרות לא ניתן היה להמשיך ולקיים את מכללת מיטשל, ומדובר למעשה בסיכול חוזה לפי סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות). אלפסי טען בתצהירו כי לנוכח השינויים החברתיים והמשקיים בישראל, ובשל קשייה הכלכליים של הסתדרות והעדר יכולת לייחד תקציבים להפעלת המכללה, נאלצה ההסתדרות לסגור את המכללה בשנת 1990, מה גם שהמכללה איבדה מחשיבותה ויוקרתה וחלה "ירידה בביקוש". לדבריו זהו חלק מתהליך ההבראה הכואב אותו עברה ההסתדרות, אשר חייב למכור נכסי מקרקעין רבים (סעיפים 39, 54 ו- 57). טענה זו נטענה בצורה סתמית, ללא כל ראיות ופירוט. בהחלטה שניתנה בבקשה למתן סעד זמני ציין כב' השופט י. זפט כי אין כל ראיה לכך שההסתדרות איננה יכולה מבחינה כלכלית להמשיך ולקיים את המכללה. חרף הערה זו, לא הובאו בהליך העיקרי ראיות כלשהן בעניין זה. בוודאי שאין כל משמעות לתצהירו של המשיב 4, בו נטענו טענות בדבר מצבה הכלכלי של ההסתדרות, כאשר דרעי אישר בעדותו שאין לו כל ידיעה אישית בנושא (עמ' 40). אלפסי לא הביא בפני בית המשפט נתונים או מסמכים לגבי הטענה כי לא ניתן היה לממן את המשך פעילות המכללה בכספים שנכנסו להסתדרות מהשכרת חלקים מהבניין, ולא ידע לומר דבר בעניין זה (עמ' 21-22). נראה כי אין מדובר בחוסר יכולת כלכלית, אלא בהחלטה מכוונת שלא לתקצב עוד את המכללה על מנת להפנות כספים למטרות אחרות. אלפסי הודה בעדותו כי בסופו של דבר מדובר בשאלה של סדר עדיפויות תקציבי, וכי ההסתדרות העדיפה להפנות תקציבים למטרות אחרות (עמ' 19). אלפסי גם הודה שההסתדרות לא פנתה אל הקרן, התורמת כ- 2 מיליון דולר בשנה לישראל, בבקשה לסייע באחזקת המכללה (עמ' 19). ההסתדרות לא בחנה אפשרות להמשיך ולתפעל את המכללה בדרך אחרת מזו שבה נוהלה קודם לכן. בנסיבות אלו, כאשר ההסתדרות גרמה במתכוון להפסקת פעילותה של המכללה, ואין כל ראיה כי הדבר נבע מנסיבות כלכליות שלא איפשרו את מימונה, יש לדחות את טענת הסיכול שהעלתה ההסתדרות. 36. כך גם אין לקבל את הטענה הסתמית בדבר "ירידה בביקוש" למכללה, כמו גם הטענה של המשיבים בסיכומיהם שייעוד הבניין למכללת עובדים "עבר מן העולם". האם באמת אין עוד ביקוש להכשרת עובדים בישראל לשם לימוד או הסבה מקצועית בתחומי המחשבים, הנדסאות, מנהל עסקים וחשבונאות, לימוד אנגלית, וכו'? האם ההסתדרות של היום, אשר אמונה על שיפור תנאי העבודה של העובדים בישראל, איננה סבורה כי לשם השגת מטרה זו יש להעניק לעובדים הכשרה מקצועית נאותה? אינני מוכן לקבל בענין זה את תצהירו של מי שהיה החל משנת 1999 מנהל חברת הנכסים של ההסתדרות, ולא היה בעל תפקיד בהסתדרות עצמה בכלל, ובוודאי לא בשנים בהן הוחלט להפסיק את הפעלת המכללה (ראה עדותו בעמ' 16). ההסתדרות עצמה טוענת בסיכומיה כי היא מתחייבת "להמשיך את הנצחת בני הזוג מיטשל באתר אליו תועבר מכללת העובדים הן בהנצחת השם והן בהנצחת הפעילות" (סעיף 94). בשנת 1999, כאשר הודיעה לקרן (בדיעבד) כי הגיעה להסכמה עם גורם שלישי על מכירת הנכס, הציעה ההסתדרות "לשמוע הצעות" של הקרן לגבי "משכנו החדש של בית הספר" (נספח י' להמרצת הפתיחה). כיצד, אם כן, היא יכולה לטעון כי הרעיון של מכללת עובדים עבר מן העולם? ואם ניתן לקיים את המכללה באתר אחר, מדוע לא ניתן לקיימו במקומו הנוכחי? למשיבים פתרונים. ההסתדרות לא ניסתה כלל לפנות לקרן בבקשה לעזרה במימון הפעלת המכללה, או על מנת למצוא תחליף נאות ומודרני יותר למכללת העובדים. ניתן היה לממן את המכללה, או כל גוף שיוקם במקומה, באמצעות השכרת חלקים מן המבנה, כפי שהדבר נעשה בשנות התשעים בהסכמה של הקרן (שניתנה בדיעבד). אין זאת אלא שמנוי וגמור היה עם ההסתדרות לממש רווח גדול ממכירת בית מיטשל המצוי במיקום יוקרתי ומבוקש בלב ירושלים. היא התייחסה לבית מיטשל כאל נכס נדל"ן - הא ותו לא - תוך שהיא מזניחה את התחייבויותיה על פי ההסכם עם הקרן, ומתעלמת מחובתה המשפטית והמוסרית להנצחת זכרם של בני הזוג מיטשל, שנדיבותם איפשרה את הקמת בניין המכללה. ויתור, מניעות, השתק ושיהוי 37. המשיבים מעלים טענה, שטוב היה אף לה אלמלא הועלתה, לפיה הקרן השלימה עם סגירת המכללה ושינוי ייעודה עוד בטרם הוגשה התובענה; בכך ויתרה על זכויותיה והיא מנועה מלעתור לאכיפת החיובים שבהסכם. כאמור, התברר ששטחים בבית מיטשל הושכרו לגורמים שונים ולמטרות שונות החל מסוף שנות ה- 80 של המאה הקודמת. מתצהירו של אלפסי עולה כי בתקופה זו התנהלה בבניין פעילות חינוכית של האוניברסיטה הפתוחה, וכן פעילות בשיתוף עיריית ירושלים, משרד החינוך, משרד הקליטה ומועצת הפועלים של ההסתדרות (סעיפים 37-38). כך גם הושכר חלק מהבניין למכון "גתה" (אלפסי בעמ' 19), והתנהלה בו גם פעילות של מכללת "בית ברל", קרן "ידע", מכללת "אפיק" והמכללה למנהל (סעיף 42 לתצהיר). פעילות המכללה נפסקה לפי תצהירו של אלפסי במחצית שנות ה- 90 (סעיף 39), אף שבעדותו אמר כי הפעילות נפסקה עוד בשנת 1989 (עמ' 19). אלפסי טוען בתצהירו כי כל אלו נעשו בהסכמת הקרן (עמ' 42). אך ברור שהוא לא יכול להצהיר על עובדה זו, כמי שהודה כי מעולם לא נפגש עם אנשי הקרן וכלל לא היה מעורב בענייני ההסתדרות באותה העת, שהרי הוא מכהן בתפקידו כמנכ"ל המשיבה 2 רק מסוף שנת 1999 (סעיף 3 לתצהירו ועמ' 17 ו- 20 לעדותו). לעומת זאת, העיד יונתן מיטשל כי הבניין היה אמור לשמש כולו למטרת מכללת עובדים, ורק בדיעבד הסתבר לו שההסתדרות השכירה את הבניין למטרות שונות (סעיף 13 לתצהירו). כך גם הסביר מיטשל בעדותו כי ההסתדרות הוליכה אותו שולל, כאשר נתנה לו להאמין כי השכרת שטחים בבניין תאפשר את המשך הפעלתה של המכללה במקום, וכי הדבר יעשה בשעות שבהן המכללה איננה פועלת ורק על ידי גופים שעוסקים בתחום החינוך לאנשים מבוגרים. לכן הקרן נתנה את הסכמתה לכך, בלית ברירה, כדי לסייע להסתדרות במימון הפעלת המכללה, ועל מנת לשמר את רוח ההסכם. בדיעבד נודע לו, במהלך ניהול תיק זה, שהדברים שנאמרו לו על ידי ההסתדרות לא היו נכונים (עדותו ביום 6.12.07 עמ' 45-50, ועדותו ביום 4.1.07 בעמ' 12). הוא הדגיש כי ההסתדרות מעולם לא הודיעה לו שהפעילות במכללה הופסקה, ומביקורים שקיים במקום בעת שהותו בארץ לא יכול היה להבין את סוג הפעילות המתרחשת במקום (עמ' 50-51). הוא אמר כי עד לרגע מתן עדותו לא ידע שהמכללה חדלה מלהתקיים בשנת 1989 (עמ' 52-53). אפשר כמובן לתהות כיצד מר מיטשל לא ידע על הפסקת פעילותה של המכללה, כאשר טענה זו מופיעה בתצהירו של אלפסי (יונתן העיד כי איננו קורא עברית). אך אין לי ספק בכנות עדותו של מר מיטשל, שהיה עד מהימן. ההסתדרות לא הביאה ראיה כלשהי הסותרת את עדותו של מיטשל, ואני נותן בה אמון. על דבר אחד לא יכולה להיות מחלוקת: ההסתדרות לא הודיעה לקרן מראש על כוונתה להשכיר חלקים מן הבניין לגופים שונים, והסכמת הקרן לכך ניתנה רק בדיעבד על סמך ההנחה שהיא תאפשר את המשך פעילות המכללה. לכן, אין כל בסיס עובדתי או משפטי לטענה כי הקרן ויתרה על זכויותיה על פי ההסכם. על מנת לבסס טענה של ויתור או מניעות, יש להראות כי התובע התנהג כמי שזנח את זכויותיו, בידיעה עליהן, וכי הנתבע הסתמך על התנהגות זו ושינה מצבו לרעה (ע"א 69/84 שפר נ' בונה, פ"ד מ(2) 645; ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 756; ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47, 53). יסודות אלו לא הוכחו בענייננו. 38. כך גם אין מקום לקבל בנסיבות המקרה טענה של שיהוי, כאשר ברור שהקרן הוטעתה על ידי ההסתדרות, וכי אין מדובר בהתנהגות העולה כדי זניחת הזכות. הקרן התריעה בפני ההסתדרות על השכרת חלקים מן הבניין ללא רשותה, ועל כך שמכירת הבניין באופן שיביא להפסקת פעילות המכללה תהווה הפרה של ההסכם (לגבי ההלכה הנוהגת בעניין שיהוי ראה: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445). ההסתדרות פעלה באופן חד-צדדי מאחורי גבה של הקרן בכל הנוגע להפסקת פעילותה של המכללה ומכירת הנכס למשיבים 3-4, והיא איננה רשאית לטעון לשיהוי בהגשת התביעה. זו הוגשה מיד לאחר שההסתדרות השיבה לפניית הקרן, וטענה כי היא זכאית למכור את בית מיטשל, ולפני שהקרן ידעה על עסקת המכר עם המשיבים 3-4 (ראה סעיף 8 לעיל). המשיבים 3-4, אשר כאמור ידעו היטב על טענותיה של הקרן ועל זכויותיה על פי ההסכם, וכדבריהם "נטלו סיכון מחושב" - בוודאי אינם יכולים להעלות טענה של השתק ומניעות. ההסכם שנחתם בין ההסתדרות לבין המשיבים 3-4 צפה את האפשרות שלא ניתן יהיה לבצע אותו בשל טענות הקרן, ולכן נקבע כי המשיבים 3-4 יקבלו את כספם חזרה אם תתקבלנה טענות אלו (דרעי בעמ' 36). לא מיותר להזכיר בהקשר זה כי המשיבים 3-4 היו מודעים לקיומו של הליך זה ועקבו אחריו, ורק עם תום שמיעת הראיות עתרו לצרפם כנתבעים. אכיפה ואכיפה בקירוב 39. ההסכם בין הצדדים, לפי פירושו הנכון כמבואר לעיל, מציב, לכאורה, בעיה במקרה בו מתברר כי אין דרך מעשית להמשיך ולקיים בבניין מכללת עובדים. אכן, טענתה העיקרית של ההסתדרות היא כי לא ניתן להמשיך ולהפעיל את מכללת העובדים בבית מיטשל, ולכן סעד האכיפה שמבקשת הקרן איננו ישים, ורק יביא לידי כך שהבנין יעמוד בשיממונו. כיום קובע סעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות), שאיננו חל על ההסכם שבפנינו, כי הנפגע איננו זכאי לאכיפת החוזה כאשר הוא אינו בר-ביצוע. כאמור לעיל, לא הוכח בפני שאין דרך מעשית להמשיך ולקיים בבניין מכללת עובדים. מאידך, אין זה מעשי כיום - עשרים שנה לאחר הפסקת פעילותה של המכללה - לחייב את ההסתדרות לחדש את פעילותה של המכללה לתקופת זמן בלתי מוגבלת, כפי שמבקשת הקרן. חיוב מעין זה, כאמור לעיל, גם איננו קיים בהסכם. הפיתרון לבעיה מסוג זה מצוי בדוקטרינה של "אכיפה בקירוב" (cy pres), כפי שהבהיר כב' השופט י' טירקל בפרשת בן ציון הנ"ל. בפיתרון זה תומכים כל הצדדים להליך שבפני (סעיף 91 לסיכומי ב"כ הקרן, סעיף 11 לסיכומי ב"כ ההסתדרות וסעיפים 66-72 לסיכומי ב"כ המשיבים 3-4). אך למרבה הצער הם לא השכילו להגיע לדרך מוסכמת בעניין זה. פיתרון זה נותן מענה הולם לבעיות הנובעות מחוזים הקובעים חיובים לטווח ארוך. כאשר החוזה איננו ניתן לאכיפה במדוייק לפי מה שנקבע בו, יש לקיים את החיוב על-פי תחליף הקרוב ככל האפשר למה שהוסכם, על מנת להגשים את כוונתם המקורית של הצדדים תוך סטיה לא גדולה מן החיוב החוזי. עיקרון זה נשאב לדין הישראלי מן המשפט האנגלי (ולכן הוא חל על הסכם זה שנחתם לפני חוק החוזים), והוא נובע גם מעיקרון תום-הלב בקיום חוזה (פרשת בן ציון, פסקה 13 והאסמכתאות שצוטטו שם). כפי שציין כב' השופט טירקל בפרשת בן ציון, פיתרון זה מוכר גם בדיני ירושה, כאשר צוואה מקדישה נכס למטרה ציבורית שאיננה ניתנת עוד לביצוע; במקרה זה תבוצע הצוואה לפי רוחה, והנכס יוקדש למטרה הקרובה ככל האפשר לזו שהורה המצווה (פסקה 13 והאסמכתאות המצוטטות שם). כך נפסק בענין בן ציון הנ"ל, כי ניתן לקיים את החיוב המקורי להנצחת נותנת המתנה בבניין ההסתדרות גם בבניין אחר שיוקם למטרות חינוך (ספריה ציבורית) והענקת מילגה מקרן המלגות של ההסתדרות; הנצחה זו, כך נפסק, מהווה "ביצוע בקירוב" של חוזה המתנה (פסקה 13). במקרה דנא, בשונה מן המקרה שנדון בפרשת בן ציון, הופרה הוראת סעיף 4 להסכם, בכך שהופסקה הפעלתה של המכללה והבניין נמכר ללא הסכמת הקרן וללא ידיעתה, כאשר לא עומדת כיום כל הצעה מעשית להקמת מכללת עובדים במקום אחר. יתר על כן, לאור הוראת סעיף 4 להסכם אין צורך במתן צו לאכיפה בקירוב: די בכך שההסתדרות מחוייבת שלא לשנות את ייעוד הבנין ללא הסכמת הקרן, על מנת להביא את הצדדים למצוא במשותף תחליף למכללת העובדים שיהיה קרוב ככל האפשר למטרה עליה הוסכם בחוזה. סעיף 4 להסכם נועד לאפשר ביצוע בקירוב של ההסכם, על ידי שינוי ייעוד הבנין תוך התייעצות עם הקרן. אילו היו שואלים את הצדדים להסכם בעת חתימתו מה יעשה בבנין אם וכאשר לא תהיה עוד אפשרות, או לא יהיה עוד טעם, בקיום מכללת עובדים - היו הם אומרים שבמקרה זה יצטרכו הצדדים להסכים על ייעוד חדש לבנין, התואם ככל האפשר את הייעוד המקורי. הם בוודאי לא היו מציעים שההסתדרות תוכל למכור את הבנין לשם כיסוי גרעונותיה הכספיים, מבלי לקבל את הסכמת הקרן. 40. יונתן מיטשל הדגיש בעדותו כי אין זה חשוב מבחינת הקרן שבני הזוג מיטשל יונצחו דווקא בבניין הקיים, ובלבד שההנצחה תעשה על גבי בניין שיש בו מוסד לימודי כלשהו (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 4.1.07). עובדה היא שהקרן הסכימה בעבר לסטות במידה מסויימת מן המטרה המקורית של ייעוד הבנין כולו למכללת עובדים. כאשר נאמר ליונתן כי יש צורך בהשכרת חלקים מן הבנין לאירגונים שעסקו בחינוך ולימודים, על מנת שיהיה מקור כספי להמשך מימון פעילותה של מכללת העובדים, הוא נתן הסכמתו לכך. השאלה היא האם עשתה ההסתדרות מאמץ כלשהו לקדם את הפיתרון של קיום בקירוב, לנוכח טענתה כי לא ניתן להמשיך ולהפעיל את מכללת העובדים, והאם פעלה בענין זה לפי הוראות ההסכם. התשובה על שאלה זו שלילית: ההסתדרות בחרה בפיתרון הקל והרווחי מבחינתה, קרי: מכירת הנכס כולו והטלת חובת ההנצחה על הרוכש, מבלי לבחון כלל אפשרות לביצוע ההסכם עם הקרן בדרך שתגשים את כוונת הצדדים תוך סטייה לא גדולה מן החיוב המקורי. ניתן היה לשקול אפשרות של השכרת הבניין לגוף שיכשיר עובדים, תוך שיתוף פעולה עם הקרן, או השכרת חלק מן הבניין לצורך מימון פעילות המכללה. יונתן מיטשל אף הציע לקנות את הבניין לקרן, על מנת שיוכל להפעיל שם מוסד חינוכי. אך המטרה האמיתית של ההסתדרות היתה לאזן את גרעונה הכספי באמצעות מכירת הנכס שנבנה, במידה מרובה, בשל תרומת הקרן. לכן היא פעלה באופן חד-צדדי, מאחורי גבה של הקרן, במקום לפעול בשיתוף פעולה למען הגשמת מטרת ההסכם. 41. בנסיבות האמורות יש לדחות את טענת המשיבים 3-4, כי אכיפת ההסכם שבין הקרן להסתדרות תהיה בלתי צודקת בנסיבות הענין (סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), שכאמור איננו חל על ההסכם). המשיבים 3-4 מפנים בהקשר זה לטענותיהם בדבר משך הזמן הניכר שחלף, שבו קויימו החיובים ומוצתה התרומה; העדר היכולת הכלכלית של ההסתדרות להמשיך ולקיים את המכללה; חלקה הנמוך יחסית של התרומה לעומת שווי הנכס; הצעת הפשרה של המשיבים המקיימת את תכלית ההסכם; והנזק שיגרם למשיבים 3-4 כתוצאה מביטול ההסכם. טענות אלו נדחו כולן: החיובים על-פי ההסכם הופרו: הם לא פקעו ואף לא מוצו. העדר יכולת כלכלית להפעיל את המכללה לא הוכח, וגם אם היה מתקיים - אין בו כדי לגרוע מהתחייבות ההסתדרות לנהוג על-פי האמור בסעיף 4 להסכם, ולמצוא תחליף נאות למכללה בהסכמה עם הקרן. הצעת הפשרה של המשיבים, שהועלתה לאחר הפרת ההסכם, במסגרת הליך זה, איננה מספקת וראויה. כך גם אין בנזק שיגרם למשיבים 3-4 כדי למנוע את אכיפת החיוב שבסעיף 4 להסכם, כאשר הם נטלו על עצמם סיכון מחושב, בידיעת העובדות במלואן, ואף הסדירו את החזר הכספים המגיע להם בעקבות ביטול ההסכם. המשיבים 3-4 ידעו על ההסכם שבין ההסתדרות לבין הקרן כאשר רכשו את הבניין, והיו ערים לטענת הקרן כי ההסתדרות איננה רשאית למכור להם את הבניין. הם נמנעו מלפנות לקרן בעניין זה, והעדיפו להסתמך על פרשנות לא נכונה שהעניקו להסכם, לפיה אין כל מניעה למכור להם את הבניין בתנאי שינציחו בבניין זה את בני הזוג מיטשל; כדברי המשיב 4: "לקחתי את הסיכון" (דרעי בעמ' 35). דרעי הסביר כי על פי ההסכם המשיבים 3-4 יוכלו לקבל את כספם בחזרה אם בית המשפט יפסוק בתיק זה לטובת הקרן (עמ' 36). לפיכך, ולאחר שצורפו כבעלי דין בהליך זה, לא יכולה להיות למשיבים 3-4 טענה כלשהי בשל כך שההסכם שנחתם עמם לא יוכל להתבצע, בהיותו מנוגד להתחייבויות ההסתדרות כלפי הקרן. גם טענת המשיבים 3-4, כי עיקר השווי של הנכס כיום נובע ממיקומם של המקרקעין בשכונת טלביה בירושלים, בעוד שהבנייין עצמו שווה רק כ- 20% משווי הנכס (לפי חוות דעת השמאי שלמה רובל שצורפה לכתב התשובה) - אין בה כדי לגרוע במאומה מהתחייבותה החוזית של ההסתדרות כלפי הקרן. ניתן רק לציין בהקשר זה כי המשיבים 3-4 רכשו את הנכס בשנת 1999 תמורת 2 מיליון דולר - סכום השווה לסכום התרומה הכולל של הקרן (350,000 דולר) כשהוא משוערך למדד המחירים לצרכן (8 מיליון ₪ ביום 1.4.05 לפי חוות דעת הכלכלן משה קצין). בשנת 1961 צפתה ההסתדרות שהסכום שידרש להקמת המכללה יהיה 600,000 ל"י, קרי: 200,000 דולר (נספח ג2 להמרצת הפתיחה). הסכום שנתרם בעקבות חתימת ההסכם היה 200,000 דולר, בנוסף לתרומה קודמת בסך 150,000 דולר, שאף היא נועדה בחלקה לכסות את הקמת המכללה. מכאן שאין מדובר בתרומה זניחה ושולית להקמת בית מיטשל - נהפוך הוא: המכללה הוקמה בעיקר בזכות תרומה זו. שווי המגרש כיום, לעומת שווי הבניין שהוזנח במשך שנים על ידי ההסתדרות, איננו המבחן הנכון לאומדן חשיבות תרומתה של הקרן. 42. לאור כל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה כי אין להעניק לקרן סעד שיאכוף את המשך הפעלת המכללה בבניין. ההסכם איננו כולל התחייבות מצד ההסתדרות להפעיל את המכללה לפרק זמן בלתי-מוגבל, ולא ניתן להתעלם כיום מן העובדה שהמכללה איננה פעילה מזה עשרים שנה. אין ספק שבמצב שנוצר יש צורך בקיום ההסכם בצורה שונה במידה מסויימת מזו שחזו הצדדים בשנת 1965. בית המשפט איננו יכול ליתן צו ל"אכיפה בקירוב", בלא שיש בפניו נתונים ברורים על חלופה בת-יישום, אשר מקובלת על שני הצדדים. ההסתדרות והקרן תהיינה חייבות להגיע להסכמה ביניהן בעניין זה. לעומת זאת, בהחלט ניתן, ואף צודק, לאכוף את ההתחייבות שבסעיף 4 להסכם, ולאסור על ההסתדרות לשנות את ייעודו של הבניין ללא הסכמת הקרן - בין בעצמה, ובין באמצעות אחרים. צו זה כולל איסור למכור את הזכויות בבניין, באופן שבהכרח יביא לשינוי ייעודו, כל עוד לא הגיעה ההסתדרות להסכמה עם הקרן על דרך הנצחה ראויה וחלופית במקום המכללה הקיימת. לאור מתן צו זה, אין ההסתדרות רשאית להמשיך ולקיים את ההסכם עם המשיבים 3-4, אשר נחתם תוך הפרת ההסכם עם הקרן ובלא ידיעתה, וחרף טענה מפורשת של הקרן כי ההסתדרות איננה רשאית לעשות כן. המשיבים 3-4 לקחו סיכון מחושב כאשר רכשו את הנכס בידיעת העובדות דלעיל, ואין להם להלין אלא על עצמם, מה גם שתנאי ההסכם מבטיחים במקרה כזה את השבת הכספים ששילמו להסתדרות לפי הסכם המכר (דרעי בעמ' 35-36). ג. סיכום 43. לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת באופן חלקי. ניתן בזה צו האוכף את ההתחייבות לפי סעיף 4 להסכם, והמצהיר כי ההסתדרות איננה רשאית לעשות עיסקה כלשהי בבניין המכללה, המשנה את ייעודו על-פי ההסכם, ללא הסכמת הקרן. לכן יש גם לקבוע כי ההסתדרות לא היתה רשאית להתקשר בחוזה מכר עם המשיבים 3-4, המהווה הפרת ההסכם עם הקרן, והיא אינה רשאית להשלים את ביצועו של חוזה זה. בית המשפט איננו יכול, ואין זה מתפקידו, לקבוע לצדדים דרך הנצחה חלופית הולמת. יהא על ההסתדרות להגיע עם הקרן להסכמה על דרך ראויה להנצחת זכרם של בני הזוג מיטשל בבניין המיועד למטרות חינוך - במקום בו הוא נמצא, או במקום אחר שיוסכם על דעת שני הצדדים. 44. יתכן שהפיתרון הפשוט והמעשי יותר, בנסיבות מקרה זה, היה מתן הצהרה על ביטול ההסכם והשבת התרומה שניתנה להקמת המכללה, וזאת על מנת לנתק את הקשר בין הצדדים לאור משבר האמון הקשה ביניהם. זו אכן טענת המשיבים, כי הסעד היחיד לו זכאית הקרן הוא השבת סכום התרומה (בכפוף לטענתה בדבר אי-תשלום אגרה וטענות נוספות בענין דרך ההשבה), וזה גם הסעד החלופי לו עתרה הקרן. הסעד הניתן בפסק דין זה יחייב את הצדדים למצוא פיתרון יצירתי מוסכם, כמתחייב מסעיף 4 להסכם, ובינתיים יעמוד בית מיטשל כ"פיל לבן" במרכז ירושלים. אולם, כאמור לעיל, סבורני כי על פי הוראות המג'לה החלות על ההסכם, וגם לאור הדין הישראלי על פי הלכת ברקוביץ הנ"ל, אין עומדת בפני דרך משפטית להורות על ביטול והשבה בנסיבות המקרה, כאשר אין מדובר בחוזה מתנה המותנה בתנאי מפסיק. לכן בחרתי בדרך של אכיפה חלקית, כאמור לעיל. לו הייתי בוחר בפיתרון של השבה, היה מקום לקבוע כי יש להשיב לקרן את הסכום שניתן להקמת המכללה על פי ההסכם משנת 1965 (200,000 דולר ששולמו בחמישה תשלומים שנתיים רצופים ושווים), וכן סך נוסף של 52,500 דולר שיועד למכללה מתוך סך התרומה של 150,000 דולר שניתנה להקמת מתחם מיטשל כולו. נספח ג/2 להמרצת הפתיחה מלמד שכ-35% מן התקציב של המתחם יועד למכללה. יש להעדיף חישוב זה על פני חישוב אלפסי בסעיף 16 לתצהירו, המשווה את השטח שנבנה בסופו של דבר באודיטוריום מיטשל (8,701 מ"ר) מול השטח הבנוי במכללה (1,609 מ"ר). במקרה זה הייתי מורה על השבת סכומים אלו בשערוך מלא, קרי הצמדה למדד המחירים לצרכן מיום מתן התרומה, ובניכוי 30% שהוא שווי טובת ההנאה שהפיקה הקרן ממתן התרומה בשנים שחלפו. אומדן זה מביא בחשבון את העובדה שהנצחת שמם של בני הזוג מיטשל בבניין המכללה נועדה לטווח הארוך, ובמקרה של ביטול ההסכם תיפסק לאחר כמה עשרות שנים בלבד, ואת העובדה שהמטרה של הקמת המכללה והפעלתה קויימה במשך 24 שנים עד לסגירתה. 45. המשיבות 1-2 תשלמנה למבקשת הוצאות משפט בסך 25,000 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בסך 125,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. המשיבות 3-4 תשלמנה למבקשת הוצאות משפט בסך 15,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. יש לציין כי יונתן מיטשל נדרש להגיע לישראל מארה"ב פעמיים למתן עדות: פעם לדרישת ההסתדרות (חרף טענתה כי עיקר המחלוקת היא משפטית), ופעם לדרישת המשיבים 3-4, לאחר הצטרפותם להליך ודרישתם לחקירה נגדית משלימה. לעניין ההוצאות המוטלות על ההסתדרות (המשיבות 1-2), הבאתי בחשבון את העובדה שהיא ניסתה לשנות חזית ולהתכחש לעצם קבלת התרומה הנוספת בסך 200,000 דולר - טענות מהן היא חזרה בסיכומיה (סעיף 18). היא גם ניסתה לטעון כי ההסכם עם הקרן נחתם שלא כדין, ואף טענה זו זנחה. ההסתדרות נהגה בתורמים נדיבים בצורה מקוממת, וניסתה להתחמק מקיום חיוביה על פי ההסכם בטענות שיש רק להצטער על העלאתן. גוף ציבורי גדול כדוגמת ההסתדרות חייב להביא בחשבון שיקולים ציבוריים, המתעלים מעבר לטיעון משפטי כזה או אחר. לא היינו רוצים שנדבנים מחו"ל התורמים לישראל יחששו כי הנצחת שמם תרוקן מכל תוכן שנים לא רבות לאחר מותם. מדינה כדוגמת ישראל, שהתפתחה במידה לא מבוטלת בזכות תרומות נדיבות מחו"ל, והיא עדיין נעזרת בהן במידה מרובה, צריכה להתנער מהתנהגות מן הסוג שהתגלה במקרה זה. לעניין ההוצאות המוטלות על המשיבים 3-4 הבאתי בחשבון את השלב המאוחר שבו ביקשו להצטרף להליך, אף שהיו מודעים לקיומו קודם לכן, באופן שסיבך את הדיון בתיק זה והאריך את משכו. כמו כן, הבאתי בחשבון את העובדה שהמשיבים 3-4 ניצלו את הרשות שניתנה להם להגן על זכויותיהם כדי לנהל את מלחמתה של ההסתדרות. המשיבים 3-4 פתחו חזית רחבה מול הקרן, הרבה מעבר למה שנדרש כדי להגן על זכויותיהם על פי ההסכם שחתמו עם ההסתדרות, וגם מעבר לטענות שההסתדרות עצמה טענה. הפרת חוזהחוזהמתנה