התיישנות תביעה חדשה או המשך הליך קודם

האם מדובר ב התיישנות תביעה חדשה או המשך הליך קודם ? נטען כי תביעה זו אינה המשכו של הליך קודם בין התובעים לבין המבקשת, כי אם תביעה חדשה, במסווה של חידוש הליכים, זאת כדי להתגבר על מכשולים רבים, לרבות התיישנות. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טענת התיישנות תביעה: א. פתח דבר: בפני בקשה לסילוק תביעה על הסף במסגרת ת.א. 28/08 על פי תקנות 100-101 לתקנות סדר הדין האזרחי ה'תשמ"ד - 1984 (להלן: "תקנות סד"א") ולמתן הוראה על דחיית ו/או מחיקת התביעה נגד המבקשת - הנתבעת על הסף מחמת התיישנות ו/או שיהוי ו/או ניצול לרעה של הליכי בית משפט ו/או מניעות ו/או השתק ו/או אי - עמידה בהוראות התקנות. ב. רקע: 1. המשיבים מציינים בפתח תביעתם, כי בעבר הוגשה תביעה (ת.א. 1237/02 - להלן: "התביעה הקודמת") כנגד מרכז רפואי "העמק", קופת חולים כללית וחברת דובק בע"מ (היא המבקשת כאן), ובעוד שלגבי שני הנתבעים הראשונים הושגה הסכמה בדבר סיום התיק בפשרה על סך 100,000 ₪, הרי שבהסכמת הצדדים הופסקה התובענה נגד המבקשת, ביום 7/4/05. 2. אברהם סורק ז"ל (להלן: "המנוח") היה חולה לב במועדים הרלבנטיים לכתב התביעה, הוא עבר בשנת 1986 ניתוח אוטם חריף בשריר הלב (קיר תחתון) ואושפז בזמנו בבי"ח "העמק" (להלן: "בית החולים"), לאחר מכן עבר צנתור, שלוש פעמים, כאשר הפעם האחרונה הייתה באוגוסט 1999. 3. לפי האבחונים והבדיקות שנערכו למנוח התברר, כי ברקע מחלתו, עישון כבד במשך 30 שנים. 4. ביום 8/8/99, אושפז המנוח בביה"ח עקב הצורך בביצוע ניתוח צנתור, עוד באותו היום, בוצע למנוח צילום חזה לפני הצנתור, בו נראה, כנטען, גידול בריאה השמאלית. כעבור עשרה חודשים לערך, ביוני 2000, כאשר התגברו התופעות שנבעו מהגידול הריאתי, המנוח אושפז שוב בביה"ח ובצילום שנערך לו, נמצאה הצללה גדולה באונה שמאלית עליונה. 5. לטענת התובעים, בצילום החזה שבוצע באוגוסט 1999 היה ממצא גידולי גדול בריאה השמאלית שלא טופל ואף לא הייתה התייחסות כלשהי לממצא זה ברשומות הרפואיות מאותה תקופה מטעם הצוות הרפואי, ובעקבות כך לא הופנה המנוח לטיפול רפואי ומעקב מתאימים, ובני משפחת המנוח לא ידעו אודות ממצא זה. 6. במשך כל אותם עשרה חודשים לאחר אוגוסט 1999, המשיך המנוח להתלונן על עייפת ניכרת, חום, שיעול, כאבים בחזה, זאת עד ליום 25/6/2000, כאשר אושפז המנוח שוב בביה"ח עקב התגברות התופעות שנבעו מהגידול כגון: חום, הזעות, שיעול, כאבים בחזה, קוצר נשימה, כאב בטן עליונה, חולשה כללית, ירידה במשקל ובתיאבון. 7. כעבור יומיים, ביום 27/6/2000, שוחרר המנוח מביה"ח והופנה לקבלת טיפול כימותרפי עד לחודש נובמבר 2000. 8. ביום 25/12/2000 שוב אושפז המנוח בביה"ח עקב חולשה, קוצר נשימה, פרפור פרוזדורים וחום. הוא שוחרר ביום 27/12/2000. 9. ביום 7/1/01 שוב אושפז המנוח בביה"ח עקב שקיעה נוספת במצבו שהיה אנוש, עד שנפטר ביום 8/1/01. 10. לטענת התובעים, כבר באוגוסט 1999 אובחנה מחלת הסרטן הריאתי שהייתה בשלביה הראשונים, אך התרשלות הצוות הרפואי בביה"ח בטיפול ובחוסר אבחון המחלה, אף שניתן היה להבחין בה מהצילומים שבוצעו בתאריך זה, גרמה לכך שהמנוח לא קיבל טיפול תרופתי כלשהוא במשך עשרה חודשים ומחלת הסרטן הריאתי התפתחה בצורה מהירה ביותר במשך כל אותה תקופה והביאה להחמרה במצבו ועד למותו. 11. נטען, האיחור בקבלת הטיפול המתאים במשך עשרה חודשים, השפיע לרעה על מצבו הבריאותי של המנוח, אך העישון הוא הגורם המרכזי. 12. עוד נטען, הנתבעים התרשלו בכך שלא אבחנו מבעוד מועד את מצבו הבריאותי של המנוח ולא אבחנו את תוצאות הצילום מחודש אוגוסט 1999, כאשר באותו צילום התקיימו ונראו בבירור כל הסימנים האפשריים המצביעים על קיום מחלת הסרטן הריאתי, כן התרשלו בכך שלא הזהירו את האנשים, לרבות המנוח, מהנזק כתוצאה מעישון ואף לא כתבו על קופסאות הסיגריות "טיים", כי העישון מזיק לבריאות. 13. לבסוף נטען, כי בעקבות מעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעים והתרשלותם, נגרם מותו של המנוח ונפגעו התובעים (אשתו וילדיו) בנפשם ובבריאותם. 14. התובעים מבקשים להפנות לחוו"ד המומחה שמונה מטעם ביהמ"ש, פרופ' ענבר, במסגרת התביעה הקודמת, ובה, כנטען, התייחס המומחה לאחריותה הישירה של המבקשת, שהביאה הן למחלת הלב והן לסרטן הריאות. ג. טענות המבקשת - נתבעת 1: 1. תביעה זו אינה המשכו של הליך קודם בין התובעים לבין המבקשת, כי אם תביעה חדשה, במסווה של חידוש הליכים, זאת כדי להתגבר על מכשולים רבים, לרבות התיישנות. 2. בתביעתם המקורית, ציינו התובעים את המרכז הרפואי "העמק" כנתבע הראשון והעיקרי, ובין היתר טענו, כי התרשלות הצוות הרפואי בביה"ח העמק הביאה להחמרה רבה במצבו שהביאה בסופו של דבר למותו. 3. במסגרת תביעתם המקורית, לא הגישו התובעים כל חוו"ד בעניינה של המבקשת ו/או בענין הקשר הסיבתי בין עישון סיגריות לבין מחלתו ו/או מותו של המנוח. התובעים תמכו טענותיהם בחוו"ד רפואית של פרופ' הורן שעניינה רשלנות הצוות הרפואי בקופ"ח ו/או בביה"ח העמק, הא ותו לא. 4. רשלנות זו של הצוות הרפואי, כפי הנטען בחוו"ד של פרופ' הורן, היא שגרמה למותו של המנוח (או לאובדן סיכוייו להחלים). 5. ביום 7/4/05 הופסקה התובענה נגד המבקשת והחל מיום זה חדלה המבקשת מלהוות בעל דין בתביעה המקורית, כך שכל ההחלטות ו/או ההליכים במסגרת התביעה המקורית ממועד זה אינם מחייבים עוד את המבקשת. 6. במועד בו מונה פרופ' ענבר כמומחה רפואי מטעם ביהמ"ש (18/4/05), במסגרת התביעה המקורית, המבקשת כבר לא הייתה צד להליך המשפטי, שכן התביעה נגדה הופסקה קודם לכן, משכך, אין להחלטת המינוי כל נפקות ביחס למבקשת. למעלה מכך, הפלוגתא שהונחה בפני פרופ' ענבר נגעה רק לשאלת הרשלנות הרפואית של ביה"ח העמק ו/או קופ"ח כללית. 7. חוו"ד של פרופ' ענבר ניתנה ביום 19/6/05, למעלה מחודשיים לאחר שהתביעה המקורית נגד המבקשת, הופסקה. 8. כל מהלך העניינים של מינויו של פרופ' ענבר, מתן חוו"ד מטעמו וסיום התביעה המקורית בהסכם פשרה בין התובעים לבין ביה"ח העמק, נעשה בשלב בו המבקשת כבר אינה צד להליך ואינה שותפה, בכל דרך שהיא, להתדיינות המשפטית בתביעה המקורית. 9. דין התביעה החדשה דחייה ו/או מחיקה על הסף, באשר זו "תביעה חדשה" שהוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות. בנוסף, לכתב התביעה לא צורפה כל חוו"ד רפואית, כמתחייב מהוראות תקנה 127 לתקנות, ואף לא צורף צו ירושה ו/או צו קיום צוואה, ודי בכך כדי להביא לסילוקה על הסף. 10. התביעה החדשה הוגשה בחלוף למעלה משנה לאחר החלטת ביהמ"ש בענין בקשת התובעים לחידוש הליכים שניתנה ביום 14/1/07, זאת ללא כל הסבר לשיהוי ניכר זה. 11. בכתב התביעה טענות חדשות רבות שלא הוזכרו בכתב התביעה המקורי, ומכאן שאין מדובר ב"חידוש הליכים", אלא בתביעה שונה. 12. התביעה החדשה אינה אלא שינוי חזית מהותי, הן מהבחינה העובדתית, הן מהבחינה הרפואית והן מהבחינה המשפטית, ביחס לחזית התביעה המקורית. 13. בתביעה המקורית ציינו התובעים את ביה"ח העמק וקופ"ח כללית כנתבעים הראשונים, ולא בכדי. 14. סעיפים שונים בתביעה החדשה כוללים טענות שלא הופיעו בנוסח המקורי של התביעה ומהווים שינוי חזית מהותי. 15. כתב התביעה המקורי היווה את "חזית התביעה" ואת גרסת התובעים כנגד המבקשת. לא יתכן, שהתובעים יגישו תביעה חדשה נגד המבקשת ובמסגרתה יערכו מקצה שיפורים, שינוי חזית התביעה והוספת טענות שלא הופיעו בתביעה המקורית. בנוסף, ישמיטו חוו"ד (של פרופ' הורן שצורפה לתביעה המקורית) ויצרפו חוו"ד אחרת (של פרופ' ענבר). 16. הטענה בדבר קשר סיבתי בין עישון סיגריות לבין מחלתו ו/או מותו של המנוח, נטענה לראשונה במסגרת התביעה החדשה. 17. חוסר תום-הלב הדיוני של התובעים, העולה כדי ניצול לרעה של הליכי ביהמ"ש, בא לידי ביטוי לא רק בתיאור החסר והלא מדויק של ההליך המקורי בין הצדדים, כי אם גם בעצם צירופה של חוו"ד פרופ' ענבר לתביעתם הנוכחית. 18. התובעים ערכו שינויים רבים ומהותיים בתביעה החדשה, עד שאין מדובר בתביעה שחודשה, כי אם בתביעה חדשה, הצגת התביעה כ"חידוש הליכי תביעה שהופסקה", שקולה לניצול לרעה של הליכי בימ"ש. 19. מכוח חובת תום-הלב הדיוני, צריכים היו התובעים לפרט באורח מדויק ומלא את ההליכים הקודמים בינם לבין המבקשת. 20. מכוח דוקטרינת ההשתק השיפוטי מנועים התובעים מלטעון למסכת עובדתית-רפואית-משפטית השונה מזו שנטענה בתביעה המקורית, בפרט כאשר הטענות החדשות אינן מתיישבות עם אלה שנטענו בתביעה המקורית. 21. היות והתובעים הפרו את חובת תום-הלב הדיוני עד כדי ניצול לרעה של הליכי בימ"ש, יש להורות על דחיית התביעה החדשה על הסף. 22. התביעה החדשה, על עילותיה העובדתיות והמשפטיות החדשות, התיישנה ודינה להידחות על הסף. 23. מחלת הלב של המנוח אובחנה והתגלתה כבר בשנת 1986, ומחלת הסרטן אובחנה והתגלתה כבר באוגוסט 1999 (או לכל המאוחר ביוני 2000), וכל זאת בהתאם לנטען בכתב התביעה. כל זאת כאשר לכל אורך הדרך ציינו רופאי ביה"ח, במסגרת האבחנה הרפואית, את היות המנוח "מעשן כבד" וכן ציינו כי ברקע מחלותיו "עישון כבד". מכאן, שנזקי המנוח התגלו כבר בשנת 1986 (מחלת הלב) ולאחר מכן ביוני 2000 (מחלת הסרטן), כאשר המנוח ידע ו/או צריך היה לדעת, כי ברקע מחלותיו אלה "עישון כבד" (כלומר, קשר סיבתי, כביכול, בין המחלות לבין העישון). 24. התביעה הנוכחית אינה "תביעה שחודשה", כי אם "תביעה חדשה", שכן כוללת טענות עובדתיות ורפואיות חדשות, כמו גם עילות תביעה חדשות. התביעה הנוכחית הוגשה ביום 31.1.08, כ-22 שנים לאחר שאובחנה והתגלתה מחלת הלב, ו-9 שנים (או לכל הפחות 8 שנים) אחרי שאובחנה והתגלתה מחלת הסרטן, ולמעלה מ-7 שנים אחרי מותו של המנוח. 25. תביעה זו שהוגשה למעלה מ-7 שנים לאחר מותו של המנוח, התיישנה וזאת בין אם מדובר בתביעת העיזבון ובין אם מדובר בתביעת התלויים. 26. במקרה זה, הנזק התגלה, ולמעשה התגבש, כבר בשנת 1986 (מחלת הלב) ובשנת 2000 (מחלת הסרטן), ולכל המאוחר ב- 8.1.01, עת נפטר המנוח (מועד שיכול להיות רלבנטי רק מבחינת תביעת התלויים). 27. אשר לרכיב הקשר הסיבתי שבעילת התביעה, הרי שלמנוח הייתה ידיעה ומודעות בדבר הזיקה האפשרית בין הנזק לבין העישון, היות ובכל המסמכים הרפואיים שצורפו לבקשה זו, מושם דגש על היות המנוח "מעשן כבד", משך שנים רבות. 28. לחילופין, התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, שדי בו בלבד לדחיית התביעה. התביעה הנוכחית אינה "חידוש הליכי התביעה המקורית", כי אם תביעה חדשה, כך שיש לדחות כל טענה בדבר המתנה של שלוש שנים מיום הפסקת התובענה המקורית עד לחידוש ההליכים נגד המבקשת. 29. צירוף חוו"ד פרופ' ענבר לתביעה והצגתה כחוו"ד של "מומחה מטעם ביהמ"ש", נעשו שלא כדין. במצב זה, יש להורות על הוצאת חוות-הדעת מתיק ביהמ"ש. משכך, תביעת התובעים נעדרת כל חוו"ד רפואית לתמיכה והוכחת "טענות שברפואה", ומשכך דינה להימחק על הסף. 30. התובעים, כפי שהם מופיעים בכותרת כתב התביעה, אינם אישיות משפטית עצמאית ולכן אינם כשירים לתבוע. 31. התביעה הנוכחית התיישנה, ואין התובעים יכולים ליהנות מהתקופה בה הייתה התביעה המקורית "תלויה ועומדת" ו/או מתקופת הפסקת התביעה המקורית נגד המבקשת (3 שנים, כפי שהוסכם בין הצדדים), שכן אלה לא חידשו את הליכי התביעה המקורית, אלא העמידו תביעה חדשה ושונה נגד המבקשת. ד. טענות המשיבים- התובעים: 1. לאור ההסכמה בין המשיבים לבין המבקשת בדבר האפשרות לחידוש הליכים לאחר הפסקתם, הרי שלא חלה התיישנות. 2. פרופ' ענבר שמונה כמומחה מטעם ביהמ"ש בהליך הקודם, התייחס לקשר שבין פטירת המנוח לבין העישון. יתרה מזאת, בעת שמונה פרופ' ענבר כמומחה מטעם ביהמ"ש, התחשב ביהמ"ש בכך שהתביעה נגד המבקשת הופסקה והיא תחודש בעתיד, כך שהמבקשת נחשבה לצד בתביעה אף שהתביעה נגדה הופסקה. 3. לחילופין, אם יוחלט שחוות הדעת של פרופ' ענבר אינה מתייחסת למבקשת או לקשר בין פטירת המנוח לבין העישון, מתבקש ביהמ"ש להרשות למשיבים להגיש חוו"ד אחרת מטעמם, ולחילופין למנות מומחה מוסכם מטעמו. 4. העניינים החדשים שהועלו בתביעה זו הם ענייני הבהרה בלבד. לחילופין, יש לראות בכתב התביעה, כתב תביעה מתוקן. 5. התביעה המקורית הוגשה ביום 24.11.02, הופסקה ביום 6.4.05 וחודשה ביום 31.1.08, לכן לא חלה התיישנות. לחילופין, אם יוחלט שמשיבה 2 לא הייתה צד לתביעה שהופסקה, יש לראות בצירופה לתביעה כתיקון כתב תביעה. ה. תגובת המבקשת: 1. אין בתגובת התובעים כל מענה לטענות המבקשת, די בכך כדי להצדיק קבלת הבקשה לסילוק התביעה על הסף. 2. התובעים ניצלו את תגובתם לבקשה לסילוק על הסף, לצורך עריכת מקצה שיפורים לתביעתם. 3. שינוי חזית התביעה המקורית, כך שכעת נטען שהגורם המרכזי למצבו הרפואי של המנוח, הוא המבקשת, להבדיל מביה"ח העמק (כפי שנטען בתביעה המקורית), אינו בגדר "הבהרה", כי אם טענה חדשה ושונה, אשר כלל לא הוזכרה בכתב התביעה המקורי. 4. ראוי היה לתמוך את טענות התובעים בתגובתם בתצהיר ערוך כדין. בנוסף, סדרי הדין האזרחי אינם מכירים ב"תיקון בדיעבד", כלומר, לא ניתן לראות בכתב טענות משום "כתב טענות מתוקן", מבלי שהוגשה בקשה מסודרת לתיקון כתב הטענות ומבלי שניתנה רשות ביהמ"ש לעריכת התיקון. יתרה מכך, לא ניתן ולא ראוי לבקש את תיקון כתב התביעה במסגרת "תגובה" לבקשה לסילוק התביעה על הסף. 5. כל בקשה לתיקון כתב התביעה, ובוודאי כאשר לא הוגשה כל בקשה כזו, כפופה להוראות חוק ההתיישנות, כך שביהמ"ש לא ייעתר לבקשה לתיקון אם חלפה תקופת ההתיישנות. 6. טענת התובעים, לפיה הסכימו הצדדים על הפסקת תובענה למשך 3 שנים, אינה רלבנטית עוד, כאשר התובעים בחרו להגיש תביעה חדשה. 7. פרשנות התובעים, לפיה ביהמ"ש, בעת מינוי פרופ' ענבר במסגרת התביעה הקודמת, התחשב בכך שהמבקשת עודנה צד בתביעה אף שהתביעה נגדה הופסקה, היא מופרכת. אין מחלוקת על-כך, שבעת המינוי, ובוודאי שבעת מתן חוות הדעת מאת פרופ' ענבר, חדלה המבקשת מלהיות "בעל-דין" בתביעה המקורית. 8. כל בקשה לצירוף חוו"ד בסוגיית הקשר הסיבתי, מצריכה הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה, בקשה שלא הוגשה על-ידי התובעים. מה גם שכל בקשה לתיקון, אם תוגש, דינה להידחות, מחמת התיישנות. ו. דיון ומסקנות: תביעה לקיום זכות, נתונה להתיישנות וביהמ"ש לא ייזקק לתובענה שהתיישנה, אם הנתבע העלה טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה (ראה: סעיפים 2-3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות" או "החוק")). המבקשת בפניי אכן העלתה טענת התיישנות כנגד התובענה כבר בכתב הגנתה, בעוד התובעים לא מצאו לנכון להשיב לטענה זו ועד שהוגשה בקשה נפרדת בנדון, הבקשה המונחת בפניי עתה. תקופת ההתיישנות כשאין מדובר במקרקעין, היא 7 שנים (בהתאם לסעיף 5(1) לחוק), וזו מתחילה להימנות ביום שבו נולדה עילת התובענה (בהתאם לסעיף 6 לחוק). מהי אותה "עילת התובענה", אליה מתייחס סעיף 6 לחוק? "ההגדרה המקובלת של המונח 'עילה' לצורך חוק ההתיישנות היא: מכלול העובדות המולידות את הזכות לסעד שמבקש התובע". (ראה: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה תשיעית, תשס"ז- 2007, ע' 115 (להלן: "גורן")) לצורך בחינת טענת ההתיישנות, אפנה ראשית לאופן השתלשלות המועדים בתביעה זו, שכן קדמה לה, כאמור, תביעה קודמת. ביום 24.11.02 הוגשה על-ידי עזבון המנוח אברהם סורק ז"ל, תביעה במסגרת ת.א. 1237/02 כנגד מרכז רפואי "העמק", קופת חולים כללית וחברת דובק בע"מ (להלן: "התביעה הקודמת"). עיקר טענות התובעים במסגרת התביעה הקודמת הופנה נגד המרכז הרפואי "העמק" ונגד קופת חולים כללית, תוך שנטען לקיומה של רשלנות רפואית שבעטייה לא הייתה כל התייחסות לממצא הריאתי הממאיר שניתן היה לאבחנו בצילום שנערך ביום 8.8.99. כתב התביעה שהוגש במסגרת התביעה הקודמת מגולל טענות שונות נגד המרכז הרפואי "העמק" ונגד קופ"ח כללית המסתכמות בעיקרן בטענה לאיחור באבחון מחלת המנוח, תוך שנטען שאיחור זה השפיע לרעה על מצבו הבריאותי. אשר לנתבעת, חברת דובק בע"מ, היא המבקשת בפני, נטענו הטענות הבאות: "א. לא כתבה על קופסאות הסיגריות בצורה ברורה ומפורשת כי העישון מזיק לבריאות. ב. פעלה במרמה מאחר ולא הודיעה לצרכניה בכלל ולמנוח בפרט שהעישון מזיק לבריאות על אף שידעה זאת כבר בשנות הארבעים. ג. פרסמה פרסום מטעה שהעישון אינו מזיק לבריאות. ד. לא נקטה באמצעי זהירות סבירים לאזהרת הצרכנים ולמניעת המחלה." לתמיכה בטענותיהם, צירפו התובעים, במסגרת תביעתם הקודמת, את חוות-דעתו של פרופ' הורן (ראה: מוצג ב' לבקשה), אשר ציין כבר בהקדמה לחוות-דעתו, כי נתבקש לחוות את דעתו בעניין רשלנות עקב דחייה באבחנת מחלתו של המנוח. בחלק הדיון בחוות הדעת, צוינו שתי שאלות שעומדות לדיון בבסיס התביעה: "1. אם אמנם התקיימה דחיה באבחנה (Doctor's delay) כתוצאה מאי אבחון סרטן הריאה משך 10 חודשים. 2. האם הדחיה גרמה לשינוי בסיכויי החולה ליהנות מסיכויי הטיפול." ואכן עיון בחוות-הדעת מעלה, כי לבד מציון היות המנוח מעשן כבד משך 30 שנים, אין התייחסות לבחינת הקשר הסיבתי בין עישון סיגריות לבין המחלה, וכך נכתב בחלק הסיכום של חוות הדעת: "מר אברהם סורק ז"ל היה מעשן כבד משך שנים רבות. ... אי אבחנת הגידול הממאיר מנע מהחולה סיכוי סביר ביותר ליהנות מטיפול כירורגי קורטיבי בשלב מוקדם של מחלתו. לפיכך אני קובע בבירור כי בתקופה שבין אוגוסט 1999 ועד יוני 2000 (10 חודשים) היה קיים אצל מר סומך (צ.ל. סורק- י.כ.) גידול ריאתי ממאיר אשר ניתן היה לאבחנו קודם למועד בו אובחן." ביום 7.4.05, בעקבות הודעה מוסכמת מטעם הצדדים על הפסקת התובענה נגד המבקשת, ניתנה החלטת ביהמ"ש (ראה: מוצג ג' לבקשה): "התובענה נגד הנתבעת דובק בע"מ מופסקת. אין צו להוצאות." כשבועיים לאחר מתן ההחלטה האמורה, ביום 18.4.05, ניתנה החלטת ביהמ"ש, לפיה מונה פרופ' משה ענבר כמומחה רפואי מטעם ביהמ"ש "בכל השאלות הרפואיות המתעוררות נוכח חוות הדעת של המומחים משני הצדדים" (ראה: מוצג ד' לבקשה). בצדק מציינת המבקשת בבקשתה בפני, כי בעת שמונה פרופ' ענבר כמומחה רפואי מטעם ביהמ"ש, היא כבר לא הייתה צד להליך המשפטי שהמשיך להתנהל בין התובעים לבין מרכז רפואי "העמק" וקופת חולים כללית, ומשכך חוות דעתו של פרופ' ענבר, שהוגשה ביום 19.6.05 (כחודשיים לאחר שהתביעה המקורית נגד המבקשת הופסקה) אינה מחייבת את המבקשת. יתרה מכך, פרופ' ענבר אף מציין בחוות-דעתו: "השאלה העיקרית (ואני מניח שבגינה מוניתי כמומחה מטעם בית המשפט) היא לקבוע האם האיחור באבחנה (עליו כמובן אין עוררין), שינה במשהו את מדיניות הטיפול ובעיקר את סיכויי הריפוי של החולה או את הארכת תוחלת החיים שלו." (ראה: מוצג ה' לבקשה) אמנם, בחלק המסקנות בחוות-דעתו של פרופ' ענבר, מצוין "עישון הוא כנראה זה שהביא הן למחלת הלב והן לסרטן הריאות...", אך זאת רק בשולי הדברים ללא פירוט בחוות-הדעת, וכן כאמור, למעלה מחודשיים לאחר שהתובענה נגד המבקשת הופסקה ומשכך אין לאמור כל נפקות באשר למבקשת. ביום 7.9.05 נחתם "כתב קבלה ופיטורין סופי ומלא" (ראה: מוצג ו' לבקשה) בין סורק שולה, בשם עזבון המנוח, לבין שירותי בריאות כללית וביה"ח "העמק", לפיו ויתרה על כל תביעה כספית או אחרת בתמורה לקבלת סך כולל של 100,000 ₪. ביום 14.2.06, עתרו התובעים לחידוש הליכי התביעה המקורית נגד המבקשת, במסגרת בש"א 1375/06, בקשה זו, כנטען, לא הומצאה למבקשת ולא נתבקשה תגובתה. ביום 12.12.06, עתרו התובעים פעם נוספת לחידוש הליכי התביעה המקורית, במסגרת בש"א 3527/06. (יש לציין, שתי הבקשות האמורות הונחו בפני כב' השופט ממן, בפניו התבררה התביעה ת.א. 1237/02 הנ"ל). ביום 14.1.07, ולאחר שהתובעים הודיעו לביהמ"ש כי בקשתם לחידוש הליכי התביעה המקורית מתייחסת למבקשת, ניתנה החלטת ביהמ"ש, בה נכתב: "בתיק תובענה זה הסתיימו ההליכים וזו משמעות ההפסקה. גם בהסכם שצורף לא נאמר אחרת. החלטה מעין זו, מעצם טבעה, אינה מונעת מהתובעים להגיש תובענה חדשה, אם לא קיימת מניעה אחרת לעשות כן." (ראה: נספח ז' לבקשה) ביום 31.1.08, למעלה משנה לאחר מתן החלטת ביהמ"ש הנ"ל בבקשה לחידוש הליכים, הוגשה התובענה שבפני (ת.א. 28/08) על-ידי יורשי ועזבון המנוח אברהם סורק ז"ל, נגד חברת דובק בע"מ ונגד מדינת ישראל. טוענת המבקשת בבקשתה בפני, כי התובענה הנוכחית שהוגשה, אינה מהווה המשכו של ההליך הקודם בין הצדדים, כי אם "תביעה חדשה", ולכן סוגיית ההתיישנות צריכה להיבחן באספקלריה זו ושלא תוך התחשבות בתקופת הימשכות ההליכים הקודמים. לבחינת טענה זו של המבקשת, רלבנטית הוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, הקובעת בזו הלשון: 15. הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה. אשר לסעיף זה נקבע בפסק-הדין בעניין ע"א (חי') 3340/06 עזבון המנוח אבראהים חסן סעיד ז"ל נ' עומר חמד חסן, טרם פורסם (להלן: "עניין עזבון סעיד"): "סעיף 15 לחוק ההתיישנות מהווה חריג לתקופת ההתיישנות הנקובה בחוק, ומאפשר הגשת תובענה שניה לאחר תום תקופת ההתיישנות הרגילה, במקרים בהם הוגשה תובענה זהה בתוך תקופת ההתיישנות אך התובענה נמחקה או נדחתה מנימוקים שונים שאין בהם מעשה בית דין. ההגיון העומד בבסיס חריג זה הינו כי הגשת תביעה - בתוך תקופת ההתיישנות - מהווה מעשה פוזיטיבי המעמיד את הנתבע על מצב הדברים לאשורו לפיו, אין התובע 'ישן על זכויותיו' או ויתר עליהן, אלא מבקש הוא למצותן, ולפיכך על הנתבע לשמור את ראיותיו ולהכין את הגנתו. מסיבה זו נקבע כי יש לפרש בצורה רחבה את המונח 'נדחתה' שבסעיף 15 לחוק כך שיכלול את כל המקרים בהם תובענה מגיעה לקיצה מכח החלטת בית משפט, שכן העיקר הוא כי 'התנהל בפועל הליך שבו גילה התובע את דעתו, בתוך תקופת ההתיישנות, שהוא עומד על זכויותיו ובכל המקרים הללו אפשר לראות את ההליך החדש שהוגש כהמשך של ההתדיינות הקודמת'...". סעיף 15 הנ"ל חל אף כאשר התובענה הראשונה הופסקה, כמו בענייננו: "משמעות הדיבור 'נדחתה' בסעיף זה (-סעיף 15 לחוק- י.כ.) היא רחבה יותר ממשמעותה בתקנות וכוללת את כל המקרים, שבהם מגיעה התובענה לקיצה מכוח החלטת בית המשפט, כגון, שהתובענה הופסקה." (ראה: גורן, ע' 174) וכן: "קיים מצב שבו תובע מבקש לחזור בו מתביעתו בתנאים שלא ימנעו את הגשת התביעה מחדש (תקנה 154(א)). במצב מסוג זה פשיטא הוא, על-פי סעיף 15 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 כי תקופת ההתדיינות הראשונה בתובענה שנדחתה או שנמחקה לא תובא במניין תקופת ההתיישנות. בית המשפט הרחיב את משמעות הדיבור 'תובענה שנדחתה' בסעיף 15 כדי לכלול בו מקרים שבהם מגיעה תובענה לקיצה מכוח החלטת בית המשפט, גם אם לא נדחתה, כגון כאשר התובענה הופסקה." (ראה: גורן, ע' 291) לצורך תחולת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, לא די בכך שהתובענה הראשונה נדחתה באופן שלא נוצר מעשה-בית-דין, אלא נדרשת זהות בין התביעות, הן מבחינת העילות והן מבחינת הצדדים. בפסק-הדין בעניין עזבון סעיד הנ"ל, קבע ביהמ"ש המחוזי בחיפה, בדעת רוב, כי יש להחיל באותו מקרה את סעיף 15 לחוק ההתיישנות, היות ו"קיימת זהות מוחלטת בין שתי התביעות, הן בעילותיהן והן בזהות הצדדים", וכי השוני היחיד בין שתי התביעות מתבטא בזהות נציגו של התובע. פסק-דין זה אושר בבקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון, תוך שהודגש כי המדובר בשתי תביעות זהות, אף שלגבי זהות הצדדים, מוצדק באותו מקרה לפרש את סעיף 15 לחוק ההתיישנות מתוך מבט רחב (ראה: רע"א 5971/07 עומר חמד חסן נ' עזבון המנוח אברהים חסן סעיד ז"ל, טרם פורסם ). האם בענייננו מתקיים תנאי הזהות הכפולה, הן מבחינת העילות והן מבחינת הצדדים, כך שיש תחולה לסעיף 15 הנ"ל? זהות הצדדים התובענה הקודמת, כמו הגם התובענה שבפני, הוגשה נגד חברת דובק, ולכן תנאי זה מתקיים נגד המבקשת. לא כך הדבר לגבי נתבעת 2, מדינת ישראל, אשר כלל לא הייתה צד לתובענה הקודמת וצורפה לתובענה הנוכחית בלבד, כך שאשר לתביעה נגדה, לא ניתן לומר, כי זהו המשכה של התובענה הקודמת ולכן תקופת ההתיישנות תמשיך להימנות ברצף מהיום שבו נולדה עילת התובענה ועד ליום הגשת התביעה הנוכחית נגד מדינת ישראל. זהות העילות לעניין זה גורן בספרו: "אם התביעה השנייה מסתמכת על אותן עובדות, אלא שיסודה המשפטי שונה, מותר להגישה מחדש לאחר שההתיישנות הופסקה עקב התביעה הראשונה, וזאת, מכוח הוראת סעיף 15 לחוק." (ראה: גורן, ע' 115-116) בחינת כתב התביעה שהוגש בתביעה הקודמת לעומת כתב התביעה שהוגש בתביעה הנוכחית מעלה מספר הבדלים בין השניים: בסעיף 17 לכתב התביעה כאן, נוספה הסיפא: "... אך אין חולק ואין כך גם בסעיף 19 לכתב התביעה כאן, נוספה הטענה: "... זאת ועוד התרשלו בכך שלא הזהירו את האנשים לרבות התובע מהנזק כתוצאה מהעישון ואף לא כתבו על קופסאות הסיגריות 'טיים' העישון מזיק לבריאות." כן נוסף סעיף 22(ה) בכתב התביעה הנוכחי, לפיו רשלנות הנתבעים מתבטאת גם בכך: "ה. פעלו בניגוד לנוהל תקין, עשקו והטעו צרכנים לרבות התובע" כמו-כן שונה סעיף 25 לכתב התביעה ונכתב בו: "לחילופי חילופין יטענו התובעים ויוסיפו כי ע"י קניית הסיגריות מסוג 'טיים' מהנתבעת נקשר קשר חוזי מחייב בינה לבין המנוח". בסעיפים 26-28 לכתב התביעה הנוכחי מפנים התובעים לחוות-דעתו של פרופ' ענבר שמונה כמומחה מטעם ביהמ"ש במסגרת התביעה הקודמת ומבקשים להסתמך על המסקנות שם, אף שכאמור, מומחה זה מונה לאחר שהתובענה נגד המבקשת הופסקה. למרות ההבדלים האמורים בין שתי התביעות, נכון להביט עליהן מתוך מבט רחב ולבחון מנקודת מבט זו, האם ראוי לראות בתביעה הנוכחית, המשכה של התביעה הקודמת, זאת בהתחשב בקושי הנעוץ בקבלת טענת התיישנות ובדחיית תביעה על הסף מבלי לתת לתובע יומו בביהמ"ש. במקרה זה, התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לראות בתביעה הנוכחית המשך ישיר של התביעה הקודמת, שכן בשתי התביעות מדובר באותן טענות עובדתיות, תוך שעיקר השוני נעוץ בייחוס האחריות הנזיקית למבקשת ובטענות משפטיות המועלות (ראה: ת.א. (חי') 195/01 מדינת ישראל - אגף המכס נ' גיל אימפורט בע"מ, טרם פורסם ). מתוך כך אני קובע, כי יש להחיל את סעיף 15 לחוק ההתיישנות במקרה הנ"ל, ולהפחית ממניין תקופת ההתיישנות את הזמן שחלף בין הגשת התביעה הקודמת לבין הפסקתה. ראה: ע"א 8500/02 זמיר סוכנויות לביטוח בע"מ נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, טרם פורסם : "בצדק קבע בית-המשפט המחוזי כי לצורך הסייג הקבוע בסעיף 15 לחוק ההתיישנות ראה המחוקק לנגד עיניו שתי תובענות, המוגשות על-ידי אותו תובע. במצב דברים כזה, נקבע כי מקום שבו נדחתה התובענה הראשונה, באופן שאינו שולל מן התובע את הזכות לחזור ולהגיש תובענה חדשה באותו עניין, אין להביא במניין תקופת ההתיישנות את פרק הזמן שבו הייתה התביעה הראשונה תלויה ועומדת." המועדים המרכזיים לענייננו, כאמור: ביום 24.11.02 הוגשה התביעה המקורית. ביום 7.4.05 ניתנה החלטת ביהמ"ש על הפסקת התובענה נגד המבקשת. ביום 14.2.06 עתרו התובעים לחידוש הליכי התביעה המקורית נגד המבקשת. ביום 12.12.06 עתרו התובעים פעם נוספת לחידוש הליכי התביעה המקורית. ביום 14.1.07 ניתנה החלטת ביהמ"ש, המורה כי החלטה על הפסקת הליכים אינה מונעת הגשת תובענה חדשה, אם אין מניעה אחרת. ביום 31.1.08 הוגשה התובענה שבפני. לפיכך, יש להפחית ממניין תקופת ההתיישנות את הזמן שחלף בין מועד הגשת התובענה הראשונה, יום 24.11.02, לבין מועד הפסקת התובענה, יום 7.4.05, תקופה בת שנתיים וחמישה חודשים. אימתי נולדה עילת התובענה- מתי החל מירוץ תקופת ההתיישנות? לעניין עילת תובענה שעניינה נזק, קובע סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"): "89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1)... (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק. אשר להיקפו של אותו נזק המוזכר בסעיף 89(2) הנ"ל, נקבע בפסק-הדין בעניין ע"א 2242/03 אורה אברהם ואח' נ' עדנאן רשאד ואח', טרם פורסם : "השאלה הבאה אשר עומדת בפנינו היא מתי נתגלה הנזק נשוא עילת התובענה. הלכה היא כי מרוץ ההתיישנות מתחיל עם גילוי הנזק ולא במועד בו קיימת אפשרות לעמוד על מלוא היקפו... הלכה זו מאזנת איזון ראוי בין האינטרסים של המזיק לאלו של הניזוק. מחד גיסא, עוצר הדין את תקופת ההתיישנות כל עוד לא נתגלה הנזק. מאידך גיסא, משנתגלה הנזק, מרוץ ההתיישנות מתחיל גם אם הנזק לא נחשף עוד במלוא היקפו... יחד עם זאת, נפסק כי אין להחמיר עם הניזוק ולקבוע כי די בהתגלותו של נזק כלשהו כדי שייפתח מירוץ ההתיישנות. אם הנזק הראשוני שנתגלה הוא נזק של 'מה בכך', אשר אדם סביר לא היה מגיש תביעה בגינו, לא יהיה בהתגלותו כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות...". בענייננו, נזקי המנוח, כפי הנטען בכתב התביעה, כללו מחלת לב ומחלת סרטן. אשר למחלת הלב נכתב בכתב התביעה גופו, כי המנוח היה חולה לב במועדים הרלבנטיים, וכי כבר בשנת 1986 עבר ניתוח אוטם חריף בשריר הלב, אושפז בביה"ח "העמק" ועבר צנתור, שלוש פעמים, כאשר הפעם האחרונה הייתה באוגוסט 1999 (ראה: סעיף 6 לכתב התביעה). כלומר, מעת גילוי מחלת הלב בשנת 1986 (בהתחשב בכך שבאותו מועד עבר המנוח כבר ניתוח אוטם חריף בשריר הלב) ועד להגשת התביעה הקודמת, ביום 24.11.02, חלפה עברה לה תקופת ההתיישנות מבחינת רכיב הנזק, כפי ההיקף הנדרש בפסיקה. אשר למחלת הסרטן צוין בכתב התביעה, כי ביום 8.8.99, עת אושפז המנוח בביה"ח לצורך עריכת הצנתור האחרון, בוצע לו צילום חזה לפני הצנתור ובו נראה גידול בריאה השמאלית, אף שממצא זה לא קיבל כל התייחסות על-ידי הצוות הרפואי, ורק ביוני 2000, כאשר התגברו התופעות מהגידול, אושפז המנוח שוב בביה"ח ולאחר מכן הופנה לקבלת טיפול כימותרפי. בהתייחס ליוני 2000 כמועד שבו התגלה נזק מחלת הסרטן, מתוך הנחה כי הנזק לא התגלה ביום שאירע, ובהתחשב במגבלת עשר השנים מיום אירוע הנזק, הרי שיש לערוך את החישוב הבא, לגבי תקופת ההתיישנות: בין מועד גילוי מחלת הסרטן ביוני 2000 לבין מועד הגשת התביעה הקודמת, ביום 24.11.02, חלפו שנתיים וחמישה חודשים. מירוץ תקופת ההתיישנות פסק לתקופה שבין הגשת התביעה הקודמת ועד להפסקתה, ביום 7.4.05. מירוץ ההתיישנות המשיך להימנות ממועד הפסקת התובענה, ביום 7.4.05, ועד להגשת התביעה הנוכחית ביום 31.1.08, תקופה נוספת של שנתיים ועשרה חודשים. חיבור סך התקופות הנ"ל של שנתיים וחמישה חודשים+ שנתיים ועשרה חודשים, אינו מגיע לכדי תקופת ההתיישנות בת שבע השנים (ובוודאי שאינו מגיע למגבלת עשר השנים מיום אירוע הנזק). כל זאת אשר לתביעת העזבון, אשר נכנס בנעלי המנוח, בהתאם לסעיף 19(א) לפקודת הנזיקין. היות ותביעת העזבון לא התיישנה, כאמור, הרי שמכוח קל וחומר, תביעת התלויים (בהתאם לסעיף 78 לפקודת הנזיקין) לא יכולה להתיישן אף היא, שכן מירוץ ההתיישנות לגביה מתחיל להימנות ביום בו נפטר הניזוק, הוא יום 8.1.01 (להרחבה בעניין זה, ראה: בש"א (נצ') 2284/07 חברת דובק בע"מ נ' עזבון המנוחה שושנה רון ז"ל ואח', טרם פורסם ). בנוסף לאמור, הרי משנקבע כי אין מדובר בתביעה חדשה, אלא בהמשכה של התביעה הקודמת, יש לדחות טענת המבקשת לעניין קיומו של שיהוי בשל המתנת התובעים לחידוש הליכי התביעה המקורית, משום שאף המבקשת מודה בקיומה של הסכמה בין הצדדים לגבי חידוש ההליכים תוך 3 שנים ממועד הפסקתם. כל זאת כאמור, אשר למבקשת-נתבעת, חברת דובק בע"מ, בעוד שבאשר לנתבעת 2, מדינת ישראל, יש לקבוע, כי התובענה נגדה התיישנה משנקבע, כי לא הייתה צד להליכים הקודמים וכי התביעה הנוכחית הוגשה רק ביום 31.1.08, בעוד שהמנוח נפטר ביום 8.1.01, כך שבכל אופן חלפה תקופת התיישנות בת שבע שנים אשר לתביעה התובעים נגד המדינה. ז. סוף דבר: דין בקשת המבקשת-נתבעת לדחייה על הסף של התביעה, להידחות, בעוד שלגבי מדינת ישראל יש לקבוע, כי התביעה נגדה התיישנה. (החלטה זו כוללת במשמע את בש"א 567/08 בפני כב' השופט צרפתי). בנסיבות, לא ראיתי ליתן צו להוצאות כאן, צו להוצאות יעשה בסופו של הליך יכול וצריך. כתב התביעה חסר חוות הדעת כמצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי וכן, צו ירושה ו/או צו קיום צוואה והיה ואלה אשר צריכים היו להיות מצורפים מלכתחילה, לא יצורפו תוך 14 יום, תמחק התביעה. התיישנות