התנהגות בלתי הולמת של בורר

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התנהגות בלתי הולמת של בורר:

זוהי תובענה בה עותר המבקש להורות על העברת בורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות תשכ"ח 1968 (להלן : - "חוק הבוררות"), וכן להורות על ביטול הליכי הבוררות המתנהלים בין המבקש למשיב לרבות החלטות הבורר שהתקבלו במסגרתם והשבת כל אמצעי התשלום, הבטוחות והניירות שהופקדו על ידי המבקש אצל הבורר.

1. רקע עובדתי

(א) ביום 27.05.1990 הקימו המבקש והמשיב 1 ( להלן : - "המשיב") את חברת מלרג הנדסה וקבלנות בע"מ (להלן : - "מלרג" או "החברה) לשם ביצוע פרוייקטים בתחום הנד"לן והתשתיות. הצדדים הקימו בהמשך מספר חברות פרטיות ביניהן נכללות חברת מורהיל יזום והשקעות בבניה בע"מ ( להלן : - "מורהיל"), חברת י.מלמד הנדסה בע"מ ( להלן : - "י.מלמד" ), ומלרג – קבלנות והשקעות (1994) בע"מ ( להלן : - "מלרג השקעות"). בשנת 2005 הפכה מלרג לחברה ציבורית כשיתר החברות נותרו חברות פרטיות בבעלות המבקש והמשיב.

(ב) במהלך שנות פעילותה של מלרג נשאו המבקש והמשיב בתואר מנכ"ל משותף לחברה וניהול החברה התחלק באופן דיכוטומי על פי מתווה שהוסכם בין הצדדים ושלפיו ניהל כל אחד באופן עצמאי ונפרד פרויקטים מסויימים בחברה, כשלכל פרוייקט הוקם מטה ניהול נפרד ועצמאי שפעל תחת המנכ"ל המסוים. נתוני הפרוייקטים הוצגו באופן נפרד, על ידי המנכ"ל האחראי, בפני דירקטוריון החברה.

(ג) ביום 08.09.2005, עובר להנפקת החברה בבורסה, נחתמו בין המבקש למשיב הסכמי בעלי מניות המסדירים את זכויותיהם בכל החברות שבבעלותם. במסגרת הסכמים אלה הסדירו הצדדים מנגנון להיפרדות ביניהם מסוג במב"י ( להלן : - "מנגנון במב"י") ( להלן: - "הסכם היפרדות ראשון") (נספח "ג" לתובענה) (הסכם אחד התייחס לחברה וההסכם השני מתייחס ליתר החברות שנזכרו לעיל).

(ד) בעקבות חילוקי דיעות שנמשכו בין הצדדים הודיע המבקש למשיב ביום 29.11.2006 על הפעלת מנגנון במב"י (נספח "ב" לתגובה), אלא שאז נתגלעו חילוקי דעות ביניהם באשר לאופן הפעלת ומימוש מנגנון במב"י, וכתוצאה מכך נחתמה הסכמה נוספת ביום 14.02.2007 בה נקבע אופן הפעלת מנגנון במב"י ובו נקבע כי הצדדים יפעלו לגיבוש הערכת שווי למלרג בהסכמה, ואם נסיון זה לא יצלח, יפנו לבוררות (להלן: - "כתב ההסכמה") (נספח "ו" לתובענה). לאחר קבלת הערכות השווי שלמלר"ג על ידי מעריכי השווי המוסכמים גיזה זינגר אבן בע"מ ומודלים כלכליים בע"מ (כפי שצוין בסעיף 40 לתגובה) נתגלעו חילוקי דעות נוספים בין המבקש למשיב ובהתאם לכתב ההסכמה פנו הצדדים להליך בוררות אצל ד"ר אריה עובדיה ( להלן : - "ד"ר עובדיה"). ד"ר עובדיה בחר שלא לנהל את הליך הבוררות בין הצדדים בשל טענות מרמה בדוחות הכספיים אשר העלה המבקש.

(ה) לאחר שכאמור נסיון הבוררות לא התממש, ומאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה באשר לאופן ביצוע הערכת השווי למלרג, מינה דירקטוריון מלרג אדריכל כמומחה חיצוני ( כפי שצוין בסעיף 47 לתובענה), לשם הערכת מצב הפרוייקטים השונים, אך הוא נמנע מלבצע הבדיקה והחברה מינתה באוגוסט 2007 את חברת סי.פי.אם ניהול בניה בע"מ (להלן: – "CPM") למתן הערכת שווי לחברה ואומדן רווחיות הפרוייקטים שהיו בניהולו של כל אחד מהצדדים. בתחילת ספטמבר 2007 הגישה CPM למלרג דוח הכולל את תוצאות בדיקתה באשר לרווחיות הפרוייקטים השונים של מלרג (להלן: - דו"ח CPM"). ( יצויין כי המשיב גורס שלהתקשרות מלרג עם CPM אין רלוונטיות ואין כל קשר להיפרדות בין הצדדים (סעיף 51 לתגובה )).

(ו) על בסיס כתב ההסכמה, לנוכח כשלון ניסיון הליך הבוררות, ומתוך רצון הצדדים להמשיך בהליך ההיפרדות, נחתם ביום 17.09.2007 הסכם היפרדות נוסף אשר הגדיר את מנגנון ההיפרדות בין הצדדים ושלפיו הוגדרו, בין היתר, אופן תימחור הרכישה על ידי הצדדים ואופן התשלומים והמועדים לתשלום. כמו כן, במסגרתו נחתם הסכם בוררות בין הצדדים (להלן : - "הסכם היפרדות שני" או "הסכם הבוררות") (נספח "ט" לתובענה). בהסכם הבוררות נקבעה בין היתר זהותו של הבורר – מר רמי קוך (להלן : - "הבורר"), כבורר דן יחיד, וכן הוצהר והודגש בו כי הצדדים מודעים לכך שהבורר הנבחר אינו משפטן ואינו בעל השכלה משפטית והוא נבחר על ידי הצדדים לנוכח הכרותו הקרובה עימם ואמונם המיוחד בו ( סעיף 2.3 להסכם הבוררות). כמו כן, הופטר הבורר מהדין המהותי, מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט והוסמך לתת פסקו ללא הנמקה. בנוסף, קבעו הצדדים שאם יגיעו להסכמה ביניהם ייתן הבורר תוקף של פסק דין להסכמה זו, ואם לא, יכריע לאחר שמיעת טענות הצדדים. צוין עוד שהבורר רשאי ליתן פסק ביניים ( סעיף 2.9 להסכם הבוררות ) וכי קביעת הבורר באשר לצד הרוכש תינתן כהחלטת בורר ( ס' 9 הסכם הבוררות ) כן נקבע כי הסכם הבוררות מטרתו לבצע הפרדה עסקית בחברות אותן ניהלו במשותף: מלרד, מורהיל, י.מלמד ומלרד השקעות ( ס' 3 להסכם הבוררות).

(ז) ביום 07.10.2007 התקיימה ישיבת בוררות ובעקבותיה הגיש המבקש למשיב ביום 30.10.2007, את הצעתו לרכישת מלרג בסכום של 46.55 מליון ₪ ולרכישת י.מלמד בסכום של 15.15 מליון ₪ , כשבנוסף לסכומים אלו ישולמו סכומים נוספים בהתאם לסעיף 1.1 להחלטת הבורר מיום 07.10.2007. המבקש אף הפקיד ערבות בנקאית אוטונומית על סך 1 מליון דולר. ביום 08.11.2007 ניתנה הודעת קיבול של המשיב להצעת המבקש כאמור. ביום 11.11.2007 אישר הבורר את הסכמת הצדדים וקבע את אופן ואת מועדי העברת התשלומים של המבקש למשיב ( נספח "יד" לתובענה).

(ח) בהתאם לאישור הבורר מיום 11.11.2007, שילם המבקש למשיב, במסגרת ישיבת בוררות שהתקיימה ביום 12.12.2007, סכום של 20,175,900 ₪, שהם 30% משווי התמורה המוסכמת, וכן הפקיד בידי הבורר ערבות בנקאית אוטונומית נוספת בסך של מליון דולר ארה"ב בשקלים. במסגרת ישיבת בוררות זו , ועם מסירת התשלום, נמסרו לידי המבקש כל המסמכים הנוגעים להעברת השליטה והניהול במלרג ובכללם מכתב התפטרות של המשיב והעובדים מטעמו.

(ט) ביום 13.4.2008, במסגרת ישיבת בוררות נוספת, חתמו הצדדים על הסכמים נוספים המסדירים ביניהם את אופן ההיפרדות והעברת השליטה במורהיל, מלרג השקעות וי. מלמד מהמשיב למבקש, הבורר נתן תוקף של החלטה לפרוטוקול ישיבה זו בה הוסכם על חתימת ההסכמים הנוספים. בהתאם להסכמים הנ"ל ובאופן ספציפי באשר להסכם העברת השליטה במורהיל שילם המבקש למשיב ביום 13.4.2008 סכום של 5.1 מליון ₪, וכן סכום של 300,000 ש"ח מכספי החברות הפרטיות. בנוסף נתן, בהתאם להסכם בין הצדדים, המחאה על סך 1,589,672, ₪ לפירעון ביום 10.12.2008 אותה הורה לבורר להעביר למשיב בהוראה בלתי חוזרת אם לא ישולם הסכום האמור למשיב באמצעות חברת י.מלמד עד למועד האמור (להלן: - "הסכם מורהיל") (המחאה שנמשכה מחשבונו האישי של המבקש, בטעות, לטענתו).

(י) על פי הנטען בתובענה, בחודש אוקטובר 2008 בעת ההיערכות להכנת הדוחות הכספיים של הרבעון השלישי של מלרג, התברר למבקש כי קיימים ליקויים בנתונים הכספיים של הפרוייקטים שהיו תחת ניהולו של המשיב וכי הרווחיות שלה נמוכה ביותר מ - 14 מליון ₪ מזו שהוכרה על ידי CPM. בהתאם לכך פרסמה מלרג דיווח אודות תוצאות הבדיקות והודיעה כי עליה לבצע תיקון מחדש של דוחותיה הכספיים(restatement) החל מיום 31.12.2006 ועד ליום 30.06.2008 (נספח "יט" לתובענה). ביום 09.12.2008 פורסמו הדוחות המתוקנים שהציגו הקטנת הון עצמי בסך כולל של כ – 10 מליון ₪.

(יא) ביום 08.12.2008 הודיע המבקש לבורר כי בהתאם לסעיף 21.4 להסכם ההיפרדות השני הוא מאריך את המועד לתשלום השלישי והאחרון אותו התחייב לשלם במסגרת העברת השליטה במלרג,(סכום שטרם שולם עד כה), וכי הוא מבקש מהבורר שלא לעשות שימוש בבטוחות הנמצאות ברשותו (נספח "כ" לתובענה).
ביום 09.12.2008 ביקש המשיב בכתב מהבורר להורות למבקש לעמוד בהתחיבויותיו ואם לא יעשה כן לקבוע כי הפר את החלטת הבורר ואת הסכם ההיפרדות השני (נספח "כא" לתובענה). ב"כ המבקש שלחו לבורר מכתב תשובה למכתבו של המשיב ( נספח "כב" לתובענה).

(יב) ביום 24.12.2008, לאחר שלא שולמה יתרת התמורה על ידי המבקש בהתאם להסכם מורהיל, מסר הבורר למשיב את ההמחאה על סך 1,589,672 ₪ שניתנה לו בהתאם להסכם מורהיל ( להלן: - "ההמחאה"). זאת, על אף הודעתו של המבקש לבורר (שלטענת הבורר נעשתה לאחר מתן ההמחאה) שלא למסור את ההמחאה האמורה למשיב בשל טעות שנפלה בה. ביום 26.12.2008 הגיש המבקש דרישה למשיב להשבת המחאתו ( נספח "יד" לתגובה). יש לציין כי ההמחאה לא כובדה.

(יג) ביום 24.12.2008 פנה המבקש בכתב לבורר וביקשו לחדול מתפקידו ולבטל את הבוררות ואת ההחלטות שניתנו במסגרתה (נספח "א" לתובענה). ביום 25.12.2008 שב ופנה המבקש לבורר בבקשה לפעול כדי להשיב לו את ההמחאה השגויה וכן שב והזכיר לו כי מחובתו לחדול מלפעול כבורר בין הצדדים (סעיף 5 לנספח "כה") ביום 1.1.2009 נתן הבורר את החלטתו שלא לחדול מפעילותו כבורר אלא אם יתבקש לעשות כן על ידי שני הצדדים ( נספח "ב" לתובענה). ביום 06.01.2009 הגיש המבקש את התובענה דנן.



בישיבה הראשונה שהתקיימה ביום 08.01.09 הגיעו הצדדים להסכמה שלא יתקיים דיון נפרד בצווים הזמניים והתובענה העיקרית תיקבע לשמיעה בהקדם כשעד ההכרעה בה לא יתקיימו ישיבות בוררות והערבויות הבנקאיות יוארכו עד לאחר מתן פסק הדין בתובענה. התיק נקבע לשמיעה ליום 02.02.09 ובמועד שנקבע נחקרו העדים. (שכללו את המבקש, המשיב והבורר).


(טו) ביום 22.2.2009 סיכמו הצדדים את טיעוניהם בעל פה לפני והגישו גם תמצית הסיכומים בכתב. יצוין לענין סיכומי ב"כ המבקש כי עלו בהם טענות חדשות שלא בא זכרן קודם לכן ואף קיים פער בין הצגת העובדות בסיכומים לתיאורן בכתבי הטענות.

לאחר כל האמור לעיל, הגיעה העת למתן פסק דין.

להלן אסקור את תמצית טענות הצדדים.

2. טענות הצדדים

טענות המבקש

(א) הבורר אינו יכול להכריע בין הצדדים באופן אובייקטיבי ושקול כראוי וכמתחייב מבורר, נסיבות המקרה (שיפורטו להלן) מראות שהבורר לא הבין את מהות תפקידו כבורר בין הצדדים, פעל הלכה למעשה כמגשר, לא הפנים את מסגרת הכללים והחוקים המחייבים אותו ופעל מחוץ למסגרת החובות המוטלות עליו על פי דין ובאופן שאינו עולה בקנה אחד עם העקרונות היסודיים עליהם מושתת מוסד הבוררות. אף אם סבר הבורר כי תפקידו לגשר או לפשר בין הצדדים, אופן ניהול הבוררות במקרה דנן חוטא באופן חמור לדיני הבוררות. כל האמור עולה לנוכח מספר אירועים בולטים שהתרחשו במהלך חודש דצמבר 2008 ואילך כדלהלן.

1. עריכת שיחות חד צדדיות ומסירת מידע חלקי ומגמתי בין הצדדים. לטענת המבקש, ביום 08.12.2008 שלח מכתב לבורר בו הודיע כי הוא מממש את זכותו לעכב את התשלום השלישי כפי שנקבע בהסכם ההיפרדות השני ובהחלטת הבורר מיום 11.11.2007. ביום 09.12.2008 פנה המשיב לבורר והביע את התנגדותו לדחייה האמורה וביקש לקבל לידיו את יתרת התמורה. לטענת המבקש היה על הבורר ליידע אותו באשר לתגובתו האמורה של המשיב, דבר אותו לא עשה הבורר עד אשר דרש זאת המבקש ממנו.

2. מסירת ההמחאה למשיב. המבקש יידע את עו"ד מינקוביץ ביום 24.12.2008 בדבר הטעות אשר נפלה בהמחאה וביקש שלא ייעשה כל שימוש בהמחאה ושלא תינתן למשיב. זאת, לאחר שהגיש לבורר בקשה שיפסול עצמו מתפקידו, כשבמקרה כזה ברי לטענת המבקש כי הבורר היה מנוע מלעשות כל שימוש בהמחאה והוא פעל בחוסר סמכות להחזיק בה ולמוסרה. עו"ד מינקוביץ, לאחר שקיבל הוראה מהבורר בענין, מסר את ההמחאה למשיב. זאת על אף מכתב ששיגר המבקש לבורר עצמו עוד ביום 24.12.2008 ולאחר שיחתו עם עו"ד מינקוביץ. לטענת המבקש די היה בשיחת הטלפון שערך עם עו"ד מינקוביץ כדי למנוע מהבורר להעביר את ההמחאה למשיב. חטא הבורר בכך שהחליט לתת למשיב את ההמחאה מבלי להביא את הדבר לידיעת המבקש לכך בטרם הוצאת החלטתו לפועל ומבלי לקבל כל החלטה פורמלית בנושא. בנוסף, טוען המבקש כי משנתגלתה הטעות בהמחאה היה על הבורר לפעול כדי להשיבה למבקש דבר שלא עשה.

3. נסיון לכפות על המבקש לסגת מטענותיו - שיחת הבורר עם עו"ד חסון. המבקש טוען כי הבורר פנה לעו"ד חסון בבקשה שיפנה אליו וישכנע אותו לחזור בו מבקשתו שלא לעשות שימוש בהמחאה, מאחר שלא עומדת לו , לדעת הבורר, זכותו לבקש זאת. טוען המשיב כי אין זו דרך פעולה הראויה לבורר ואין הדין מתיר לו דרך פעולה מסוג זה ,כאשר תחת לתפקד כבורר ולהכריע במחלוקת אשר נפלה בין הצדדים במהלך הבוררות הוא בחר לנסות, באמצעות צדדים שלישיים, לפתור את הסכסוך בדרך שכנוע לנסיגה מטענות המבקש.

4. טענות התרמית וההחלטה בעניינן מבעוד מועד. כאמור במהלך שנת 2008 נתגלו פערים מהותיים הנוגעים לפרוייקטים שהיו באחריותו הבלעדית של המשיב. לטענת המבקש, הוא יידע את הבורר באשר למידע הנ"ל והודיע לו כי הוא בוחן את האפשרויות המשפטיות העומדות לו שכן הוא סבור שיש במידע שבידיו כדי לשמוט את הקרקע תחת הסכמי ההיפרדות של הצדדים. המבקש טוען, שלכל הפחות היה על הבורר לדרוש העלאת טענות אלו באופן מסודר לפניו אך לא עשה כן והבורר אף בחר לחוות דעתו על הנושא, ולהתריע בפני המבקש בדבר כדאיות החלטותיו תוך שהוא (הבורר), כבר גיבש דעתו באשר לטענות אלו ובאשר להכרעתו בהן אם יעלו לפניו תוך שימוש בביטויים חריפים ונחרצים בעטיים לא יכול עוד הבורר להמשיך בתפקידו.

5. המנעות הבורר מלפסול עצמו, והמשך פעולותיו לאחר הבקשה. כאמור, ביום 24.12.2008 הגיש המבקש לבורר בקשה שיחדול מתפקידו כבורר ושיבטל את החלטותיו שניתנו עד כה. ביום 1.1.2009 נתן הבורר החלטתו שלפיה לא יפסול עצמו מתפקידו כל עוד אין הבקשה מוסכמת על דעת שני הצדדים לבוררות. לטענת המבקש לא התייחס הבורר בהחלטתו לטיעונים שהעלה נגדו ולא נימק באופן ראוי את החלטתו. המבקש טוען כי ההסברים שנתן הבורר בהחלטתו אינם מספקים ואינם נותנים מענה ראוי לשאלות תפקודו הלקוי. המבקש טוען כי לנוכח החלטתו של הבורר שלא לפסול עצמו עולה כי הבורר עצמו אינו רואה כל טעם לפגם באופן פעולתו, ואת זאת אין לקבל ואין להתיר.

(ב) לטענת המבקש כלל יסוד הוא שבוררות מושתתת על אמון מלא שנותנים הצדדים בבורר ובכך שבכוונתו ויכולתו לפסוק ביניהם באופן אובייקטיבי וללא משוא פנים. חובתו של הבורר לנהוג בחובת נאמנות מוגדרת באופן ברור בסעיף 30 לחוק הבוררות. חובת האמון בה חב הבורר מקבלת, לטענת המבקש, משנה תוקף לנוכח הפן ההסכמי של הבוררות. פועל יוצא של חובת האמון הבסיסית והעקרונית הוא שעל הבורר לפעול באובייקטיביות ולשמור על עקרונות הצדק הטבעי בהליך הבוררות. משכך מוטלת על הבורר חובה מוגברת לפעול באובייקטיביות, להימנע מנסיונות פסולים להשפיע על התנהלות הבוררות והצדדים בין במישרין ובין בעקיפין. התנהלותו של הבורר כפי שפורטה לעיל מעידה על הפגמים החמורים שנפלו בהתנהלותו, על כך שאינו פועל בהתאם לחובות הנאמנות המוטלות עליו על פי דין וספק אם יוכל לתת החלטתו בצורה אובייקטיבית .

(ג) המבקש מאשר שהצדדים ידעו בטרם המינוי כי הבורר אינו משפטן, אולם, ההבנה שהבוררות לא תתנהל לפי כללים פרוצדורליים אין בה כדי להצדיק את הליקויים באופן ניהול הבוררות. אף אם הוסכם שהבורר אינו כבול לדין המהותי או לדיני הראיות, הוא כפוף לכללי הצדק הטבעי, להפרדה הברורה שבין בוררת לגישור ולחובות אמון בסיסיות השומרות על מראית פני הצדק. לטענת המבקש אין צורך להיות משפטן כדי להבין את האיסור בקביעת עמדה מראש בבוררות בטרם יובאו כל טיעוני הצדדים בפני הבורר וכן האיסור לנסות ולכפות על צד לוותר על טענותיו.

(ד) המחוקק קבע בסעיף 11(1) לחוק הבוררות כי הפרת חובות אמון החלות על הבורר תביא לכך שהבורר יחדל מתפקידו, ועל כן, על רקע הנסיבות שפורטו, יש לקבוע כי הבורר לא פעל במסגרת אמות המידה של החובה שהוטלה עליו, אין לתת בו עוד אמון, ומאחר שהליך הבוררות טרם הסתיים וטרם ניתן פסק בוררות אשר הוגש לאישור בית המשפט, יש להורות על העברתו מתפקידו ועל בטלות החלטותיו. זאת ועוד, טוען המבקש שהותרת הבורר בתפקידו בנסיבות הענין תגרום להחלשת מוסד הבוררות אותו יש לחזק.

(ה) המבקש טוען עוד שהעברה של בורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות , כמתבקש במקרה דנן, מעמידה לפני בית המשפט את הסמכות לבטל באותו מעמד את ההחלטות שנתן הבורר קודם להעברתו אם פעל באופן שאינו ראוי.


טענות המשיב (הרלוונטיות לבקשה להעברת הבורר)

(א) לא נפלו כל ליקויים בהליך הבוררות, ומדובר בנסיון של המבקש להעלות טענות שונות כדי להשתחרר מהסכם מחייב ולהתחמק מתשלום כספים. המשיב טוען כי טענותיו של המבקש מתכסות באצטלה של טענות משפטיות, ונסיונותיו לסכל את ההסכם נובעים משיקולים של כדאיות כלכלית. טעות בכדאיות כלכלית של עסקה אינה מקימה עילה להשתחררות מן העסקה ומאחר שהמבקש יודע זאת הוא מנסה לחסות בצילן של טענות שונות חסרות כל בסיס משפטי.

(ב) הלכה פסוקה היא שהעברת בורר מתפקידו בעילה שהוא אינו ראוי לאמון הצדדים תעשה רק בנסיבות קיצוניות. לטענת המשיב לא הוצגה תשתית עובדתית ולא הוצג כל נימוק משפטי מספק כדי שבית המשפט ינקוט סעד כה חמור.

(ג) אין כל עילה לפסלות הבורר במקרה דנן וכאמור אין כל ליקוי בהתנהלות הבורר במקרים בהם ציין המבקש, בהתאמה:

1. הלכה פסוקה היא כי פגישה ביחידות עם כל אחד מבעלי הדין ובלבד ששני הצדדים הסכימו לכך אינה מהווה פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי ואינה מהווה עילה לפסילת בורר, קל וחומר במקרה דנן בו במשך כשנה התנהלה הבוררות באופן זה והצדדים, בהתנהלותם, נתנו את הסכמתם לכך. מרבית השיחות שנוהלו עם הבורר נוהלו דווקא על ידי המבקש. בנוסף, נקבע בהסכם הבוררות כי הבורר רשאי לפעול בדרך הנראית לו מועילה, והעברת מידע חיוני בין הצדדים עולה בקנה אחד עם הוראה זו.

2. טענותיו של המבקש בנוגע להמחאה מיתממות ונוגעות בחוסר תום לב. ההמחאה ניתנה עם הוראה בלתי חוזרת להעבירה עד ליום 10.12.2008 למשיב אם עד מועד זה לא יעמוד המבקש בתשלום הסכום שהתחייב לשלם בהתאם להסכמי מורהיל. בשל כך, אף לא היה כל צורך בהחלטה פורמלית להעברת ההמחאה. יש לציין כי ההמחאה לא כובדה כלל עד כה. בנוסף, מאחר שהטעות שנפלה בהמחאה היא כי נמשכה מחשבונו האישי של המבקש הציע לו הבורר להחליף את ההמחאה בהמחאה אחרת אולם המבקש מסיבותיו הוא נמנע מלעשות כן.

3. אין כל ממש בטענת המבקש באשר לשיחת הבורר עם עו"ד חסון. בניגוד לנטען בבקשה, טוען המשיב כי עו"ד חסון אינו צד שלישי אלא היועץ המשפטי של מלרג מזה שנים ומכיר היטב את הצדדים. הפנייה אליו נעשתה כאל גורם מעורב אשר נטל חלק פעיל בהליך הבוררות ובעריכת ההסכמים שנחתמו בישיבה ביום 13.04.2008, ואשר קיבל הוראות יחד עם הבורר לשמש כמוציא לפועל של הסכם הבוררות.

4. באשר לטענות התרמית ולתגובתו של הבורר כלפיהן, טוען המשיב שלו היתה צריכה להישמע טענה נגד שיחה זו, היתה צריכה הטענה להיות מועלית על ידו. לטענת המשיב שיחה מסוג זה מתקיימת מדי יום ביומו באולמות בית המשפט. בנוסף, טוען המשיב כי לא נכונה הטענה שהבורר גיבש את עמדתו בנוגע לטענה התרמית ומהפרוטוקול עולה כי נהפוך הוא, טרם נתגבשה דעתו של הבורר וזאת מן הטעם כי לא נפרשו לפניו מעולם טענות התרמית שכן הבורר נמנע מלשמוע טענות אלו בטענה שאינו הכתובת לכך. כמו כן, עולה השאלה מדוע המבקש רק עידכן את הבורר בענין התרמית ולא ביקש ממנו באופן רשמי לקיים דיון במסגרת הבוררות בטענה זו.

(ד) הבורר אינו משפטן והוסכם על ידי הצדדים כי יפעל בדרך הנראית לו מועילה להכרעה צודקת ומהירה ולפי שיקול דעתו והיה רשאי שלא לנמק החלטותיו. בנוסף הסכימו הצדדים כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי , בדיני הראיות או סדרי הדין, ועל כן לא יכול כעת המבקש להלין על התנהלות הבורר, קל וחומר כשהתנהלות זו נעשתה עד לעת האחרונה על דעתו וידיעתו.

(ה) ניתן במקרה דנן פסק בוררות ביום 11.11.2007 וכל טענותיו של המבקש כעת עוסקות בהתנהלות הנוגעת לתקופה הפוסט - בוררות. הבורר הכריע זה מכבר בנוגע להיפרדות העסקית בין הצדדים באופן שמסיים את כל המחלוקות בין הצדדים. אף אם מדובר בפסק ביניים בלבד, מהווה הוא פסק בוררות בהתאם לחוק הבוררות. כאשר ניתן פסק בוררות, הלכה פסוקה היא שלא יכול צד להעלות טענות כנגד פסק בוררות אלא במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות. אין כל טעם בפסילת בורר מתפקידו לאחר שנתן פסק בוררות והצדדים פעלו לפיו. מעורבותו היום של הבורר נוגעת להחלטות משלימות בלבד שיש לתת בעקבות פסק הבוררות ובעקבות הפרת הסכם הבוררות על ידי המבקש.

(ו) הבקשה לוקה בשיהוי רב. כבר בתחילת שנת 2007 העלה המבקש טענות תרמית נגד המשיב אולם שמר הוא על טענתו זו וטען אותה במועד מאוחר יותר שהתאים לו תוך גרימת נזקים כלכליים למשיב. הלכה פסוקה היא שמשסבור אדם שנפל פגם בפסק בוררות או לחילופין עולה התנהגות הבורר כדי התנהגות בלתי הולמת המערערת בו את אמונו, עליו לעורר טענות אלו מייד בהזדמנות הראשונה , אחרת נחשב הוא כמי שמשלים עם התנהגות זו ויהיה מנוע מלטעון נגדה.

(ז) אף אם נפל פגם בהתנהלות הבורר , אין בפגם זה כדי לפגוע בהחלטות הבורר. בנוסף, העברת הבורר מתפקידו אינה פוגעת בתוקף החלטותיו בזמן שקדם למועד החלפתו, וכן, כל טענותיו של המבקש מתייחסות לתקופה שלאחר תוקף פסק הבוררות על כן אין בכך כדי להשפיע על תוקף הפסק.




דיון והכרעה


לאחר עיון בכתבי הטענות ובסיכומים שהגישו ב"כ הצדדים, שמיעת העדויות, ושמיעת טיעוני ב"כ הצדדים לפני, הגעתי לכלל מסקנה כי החלטותיו של הבורר מיום 11.11.2008 (נספח "יד" לתובענה") ומיום 13.4.2008 ( להלן: - "החלטה מיום 13.04.2008") (נספח "יז" לתובענה), הן פסקי ביניים חלוטים, המחייבים את הצדדים לכל דבר ועניין. משלא הוגשה בקשה לביטולם – לא ניתן לתקוף אותם במסגרת התובענה דנן להעברת הבורר מתפקידו. שאלה אחרת נוגעת להמשך ההליכים, דהיינו, האם יש להיעתר לבקשת המבקש להעביר את הבורר מתפקידו ולהורות שבורר אחר יכריע בשאלת הפרת הסכם הבוררות ובתוצאותיה או שיש לדחות התובענה, להותיר הבורר בתפקידו ולהורות לו להשלים ההכרעה בחילוקי הדיעות שנותרו בין הצדדים.

כבר עתה ייאמר שהמקרה דנן הוא מקרה מורכב היורד לשורשי מהות ואופי מוסד הבוררות. הצדדים בענייננו התקשרו ולקחו חלק פעיל לאורך תקופה ארוכה בהליכי בוררות לא סטנדרטיים על בסיס היכרות קרובה של שניהם עם הבורר ומתן אימון מלא בו, עד שלאחרונה החליט אחד מהם כי אופן ניהול הבוררות כפי שבוצעה עד כה אינו ראוי ויש בו פגמים מהותיים שיש בהם כדי לערער את אמינות הבורר בעיניו, עד כדי בקשתו להעבירו מתפקידו ובקשתו לבטל את החלטותיו. המחלוקות עמוקות מאד, ומשתרעות הן בנוגע להסכמות על אופן פעולת הבורר, הן על מהות החלטותיו, הן על התנהלות הצדדים בהליך, הן על יכולתו של הבורר להמשיך בתפקידו כדי לסיים באופן סופי את הליך הבוררות שהחל. כדי להגיע להכרעה אדון ואכריע בשאלות הללו אחת לאחת.

פסק בוררות או החלטת בורר

(א) סעיף 1 לחוק הבוררות קובע כי פסק בוררות הוא :
" פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים"
סעיף 20 לחוק הבוררות קובע:
"פסק בוררות יהיה בכתב וייחתם על ידי הבורר בציון תאריך החתימה, בבוררות לפני בוררים אחדים, די בחתימת רובם אם צוין בפסק ששאר הבוררים אינם יכולים או אינם רוצים לחתום עליו".

סעיף 21 לחוק הבוררות קובע:

" בכפוף לסעיפים 24 עד 28 ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות , מחייב פסק בוררות את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין".

בנוסף, סעיף יז לתוספת לחוק הבוררות קובע:
" הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים" (ההדגשה שלי – ה.ג).

פסק בוררות הוא דבר הבורר המחייב את בעלי הדין בכל נושא שהוכרע סופית בפסק בין אם המדובר בפסק סופי או בפסק ביניים. כאמור לעיל, תנאי הכרחי לפסק בוררות, המחייב את הצדדים, הוא שייעשה בכתב ושיהיה חתום כאשר אין החוק מכתיב את נוסח הפסק ואת צורתו, והדבר נתון לשינוי בהתאם לבורר וסגנונו. הבורר אינו חייב לנמק את פסיקתו אם לא חוייב בכך בהסכם הבוררות. עם זאת, אף אם הפסק נעשה בכתב אין די בכך, אלא בנוסף, צריך הוא להכיל הוראה אופרטיבית ברורה שניתן לתת לה תוקף ולכפות את ביצועה בהליכי הוצאה לפועל (סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, כרך ב' עמוד 753 (2005)). כמן כן, אין חובה שהמסמך יכונה בכותרתו "פסק בוררות", כדי להקנות לו מעמד זה. טיבו ומהותו של המסמך הוא שמקנה לו את מעמדו ולא הכותרת. די בכך, שההליכים שקדמו למתן הפסק מצביעים על קיום בוררות ושתוכנו מהווה פסיקה בסכסוך (סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, כרך ב' עמוד 75,754 (2005)).

(ב) באשר לפסק ביניים. יש להבחין בין "פסק ביניים" שמהותו היא הכרעה באחת הסוגיות שבמחלוקת לבין "החלטת ביניים". טיבו של פסק הביניים הוא שהוא מכריע באופן סופי בחלק מוגדר ומתוחם מן המחלוקות נושא הבוררות, והוא מכריע בנושא העומד בפני עצמו. על בית המשפט לבחון את מהות ההחלטה כדי לקבוע האם מדובר בהחלטת ביניים או בפסק ביניים וכאמור הכותרת שבחר הבורר לתת להחלטתו אינה מחייבת את הגדרת המסמך (סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, כרך ב עמוד 760 (2005)).

(ג) כדי להכריע האם החלטותיו של הבורר בענייננו מהוות פסק ביניים, וכפועל יוצא מכך פסק בוררות, או לחילופין מדובר בהחלטות בורר בלבד אבחן להלן, לנוכח האמור לעיל, האם ההליכים שקדמו לפסק מהווים הליכי בוררות והאם תוכן ההחלטות מהווה פסיקה ומכיל הוראות אופרטיביות בסכסוך או בחלקים מסויימים ומוגדרים בסכסוך.

קיום בוררות

(ד) אמנם הצדדים לא העלו טענות ספציפיות נגד היות ההליך שהתקיים ביניהם הליך בוררות ועל אף שהתייחסו להליך כהליך בוררות , למען הסדר הטוב והבהרת הנסיבות ולשם המשך ההכרעה בעניין כולו, אבחן בקצרה את מהות ואופן ניהול ההליכים.

(ה) סעיף 1 לחוק הבוררות מגדיר את המונחים "בורר" ו" הסכם בוררות" כך:
"בורר" – בורר שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו, לרבות בורר מכריע ובורר חליף...

..."הסכם בוררות" - הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלות ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו".

מן האמור עולה כי הסכם בוררות יכול שיהיה הן הסכם ספציפי לסכסוך קיים הן הסכם כללי לסכסוך עתידי. הסכם בוררות הוא הסכם מיוחד אשר חלות עליו הן הוראות חוק הבוררות, הן דיני החוזים הכלליים (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' עמוד 44 (2005)) כשבהתאם לכללי פרשנות החוזה הנהוגים, גדולה חשיבות הניסוח של ההסכם אולם, יש לפרש את ההסכם אף בהתאם לכוונת וציפיות הצדדים כפי שהן משתמעות מתוך החוזה ואם ולא משתמעות ממנו - מהנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973) כמו כן לצורך פירוש הסכם הבוררות וכדי לרדת לכוונת הצדדים ניתן להיעזר בהתנהגותם לאחר כריתת החוזה (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' עמוד 49 (2005)).

(ו) ארבעת מאפייני מוסד הבוררות פורטו בע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נגד חברת תבלין בע"מ פ"ד לט (1) 561, 565-569(1985) והם: קיומו של סכסוך, סמכות להכריע ולהטיל חיובים כספיים, סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי וייצוג הצדדים בפני בורר על ידי פרקליטים. (וראו בנוסף ע"א 821/88 א.לוי קבלני בניין בע"מ נגד שמי את סמי אבו חמוד פ"ד מד (2)771 (1990)).

בענייננו, קיים הסכם בוררות ופרטיו מפורטים בהסכם ההיפרדות השני (נספח "ט" לתובענה). בהסכם הבוררות מפורט היקף הסכסוך שלגביו יכריע הבורר. כך נקבע כי מטרת הסכם הבוררות וכפועל יוצא מכך מטרת הבורר היא לבצע הפרדה עסקית בחברות אותן ניהלו הצדדים במשותף. עוד נקבע כי הבורר יכריע בנושאי מחלוקות שיתגלעו בעתיד בנוגע להיפרדות העסקית בין הצדדים. הבורר הוסמך להכריע באשר לאופן ביצוע ההיפרדות העסקית, קרי סמכות להכריע באשר לחיוביים כספיים שיוטלו על הצדדים לצורך ההיפרדות. אמנם הובהר שהצדדים מודעים לכך שהבורר הנבחר אינו משפטן וכן הוסכם שהבורר לא יהיה מחויב לדין המהותי, לדיני הראיות או לסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, אולם ניתנה לבורר סמכות לנהל את הליך הבוררות כפי שבית המשפט מנהל תובענה שהוגשה לפניו (סעיף 2.8 להסכם הבוררות) וכן, בצורה חלקית , היו מיוצגים הצדדים על ידי באי כוחם אל מול הבורר.

(ז) אין חולק כי הבורר ניהל את הליך הבוררות באופן לא פורמלי , בצורה שאינה עולה כדי ניהול הליכי בוררות המקובלים על עולם המשפט. כך למשל, היה הבורר בקשר ישיר ואישי עם הצדדים במקרים שונים, ערך שיחות נפרדות עימם, ולעיתים העביר מידע חלקי בין הצדדים, ואף נטה להביע דעתו מעת לעת. אולם, כל אחד מהצדדים היה מיוצג על ידי עורכי דין, והיה מודע לאורך כל הדרך על התנהלות זו. כל אחד מהצדדים הסכים וקיבל אותה התנהלות בהסכמה בהתנהגותו ולקח בכך חלק פעיל כשלעיתים אף נוצרו הסיטואציות ביוזמת הצדדים. על כן , על אף העובדה שנראה כי במקרה דנן היתה חריגה מטיבה של בוררות על מהותה ויסודותיה, הרי שמאחר שהדברים נעשו בהתאם לציפיות הצדדים ועל דעת הצדדים, ומאחר שמתקיימים מאפייני הבוררות כפי שפורטו לעיל, מדובר בענייננו בהליך בוררות. מוטב היה לו היה ההליך מתנהל אחרת באופן הראוי למוסד הבוררות ומטרותיו, אולם כאמור משהתקיימו מאפייני הבוררות, ומשהוסכם על הליך בוררות ואופיו ומשקיבלו על עצמם הצדדים את אופן התנהלות הבורר והבוררות , לפנינו בוררות, השונה אמנם מהליכי הבוררות הנוהגים, אך מהווה בוררות על כל משמעויותיה.

תוכן ההחלטות מהווה פסיקה

(ח) הבורר נתן במהלך התקופה מספר החלטות , אשר בחלקן יש כדי להוות פסקי ביניים. ההחלטה מיום 11.11.2007 שאישרה למעשה את הסכמת הצדדים בדבר הרכישה על ידי המבקש , תוך צירוף הוראות מימוש להסכמה זו, וכן ההחלטה מיום 13.04.2008, מהוות שתיהן פסקי בוררות. הן ההחלטה מיום 11.11.2007 הן ההחלטה מיום 13.04.2008 מסיימות חלק מהמחלוקות שבין הצדדים ויוצרות הכרעה באשר לאופן ההיפרדות הנוגעת למלרג, י.מלמד, מורהיל ומרלג השקעות. ויודגש שוב, כפי שאף המבקש אישר בעדותו ( פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 2 שורה 19) – הבורר רק אישר את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים ונתן להן תוקף של פסק בוררות.

(ט) הן ההחלטה מיום 11.11.2007 הן ההחלטה מיום 13.04.2008 מהוות פסק ביניים של הבורר. כאמור אין משמעות לכותרתו של הפסק. אף אם הבורר בחר לכנות החלטתו כ"החלטה" יש לבחון את מהותה ותוכנה ולא את כינויה. מהותה של ההחלטה היא הגדרה אופרטיבית להיפרדות הצדדים. המבקש טוען כי אין מדובר בפסק מאחר שלא הוגש לאישור בית המשפט, אולם, אין חובה לבקש את אישור בית המשפט לפסק הבורר כל עוד ביצועו אינו מחייב הצגתו לפני מוסדות חוק שונים או שיש צורך לאוכפו באמצעות לשכת ההוצאה לפועל, בנוסף, אין כל הגבלת זמן על הגשת הבקשה לאישור הפסק (אורי שטרוזמן ספר הבוררות עמוד 254 (2001)). על כן, אין בכך כדי להוכיח כי אין המדובר בפסק או כי הצדדים לא ראו את החלטות כפסק. ונהפוך הוא, מעדויות הצדדים והבורר (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 16 שורה 20, עמוד 17 שורות 11-16, עמוד 24 שורה שורה 29) וכן מתמליל השיחות שבין הבורר למבקש (מש/11 עמוד 6 שורות 19-23) נראה כי הן הצדדים הן הבורר התייחסו להחלטה מיום ה- 11.11.2007 כפסק ביניים.

(י) בנוסף, טוען המבקש שההחלטה מיום 11.11.2007 אינה מהווה פסק בוררות מאחר שהיא מהווה הסכמת הצדדים אשר הבורר רק נתן אישורו לה ומסתמך הוא בטענתו זו על דברי הבורר בשיחתו עימו (מש/11 עמוד 7 שורה 1) כי "רק היה חותמת גומי". אף בטענה זו אין כדי להוביל לכך שאין המדובר בפסק בוררות. הצדדים הסכימו בהסכם הבוררות שהבורר רשאי לתת פסקי ביניים (סעיף 2.9 להסכם הבוררות), כמו כן הסכימו שאם יגיעו להסדרים ביניהם על בסיס הסכם ההיפרדות השני ייתן הבורר להסדרים אלו תוקף של פסק דין (סעיף 2.5 להסכם הבוררות). כך אכן נעשה. הבורר נתן תוקף של פסקי ביניים להסכמות הצדדים באשר להיפרדות העסקית ביניהם שמהווה המשך ישיר להסכמות ביניהם כפי שמפורטות בהסכם ההיפרדות השני, הן לגבי ההחלטה מיום 11.11.2007 הן לגבי החלטה מיום 13.04.2008. אשר על כן החלטות אלו מהוות פסק ביניים של הבורר, שכמוהם כפסקי בוררות.


(יא) חוק הבוררות והתוספת לחוק אינם מגדירים את סמכותו של בורר ליתן תוקף של פסק בוררות להסכמה שהגיעו אליה הצדדים ואף הפסיקה טרם דנה בנושא זה לגופו. התייחס לנושא זה הש' אורי שטרוזמן בספרו "ספר הבוררות" עמוד 235 (2001) כדלקמן:
"אם הגיעו בעלי הדין להסכם פשרה בעזרת הבורר או בלעדיו ובקשו לתת להסכם תוקף של פסק בורר ייעתר הבורר לבקשתם, אם הסכם הפשרה איננו בניגוד לחוק. הקניית תוקף של פסק בורר להסכם הפשרה מקנה להסכם מעמד של פסק בורר, שאחרי אישורו ע"י בית המשפט ניתן לבצעו ככל פסק בורר".

דברים אלה מקבלים משנה תוקף בענייננו, בו הסכימו הצדדים מלכתחילה בהסכם הבוררות (סעיף 2.5 להסכם הבוררות) כי לבורר סמכות ליתן תוקף של פסק בורר להסדרים אליהם יגיעו.

(יב) נפסק זה מכבר כי מהות מוסד הבוררות היא היותו מנגנון חלופי לפתרון סכסוכים בדרך מהירה וצודקת המושתתת על רצון הצדדים (רע"א 4707/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראלבע"מ נ' ז'קאל מישלי (לא פורסם, , 07.09.2008)). מאחר שחוק הבוררות אינו מגביל את הצדדים בקביעת תנאי ההסכם והם יכולים לקבוע תנאים ללא הגבלה ככל שהם עולים בקנה אחד עם החוק הקוגנטי (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' עמוד 211 (2005)), תנאי הסכם הבוררות מהווים בסיס להליכי הבוררות ומחייבים את הצדדים.
לנוכח האמור לעיל, משהסמיכו הצדדים את הבורר בהסכם הבוררות ליתן תוקף של פסק בוררות להסדרים ביניהם ככל שיהיו, לא יכול מי מהצדדים לטעון כעת שאין ההחלטות מהווה פסק בוררות אך בשל הסיבה שהיתה זו הסכמה בין הצדדים לה נתן הבורר את אישורו.

(יג) הבורר בענייננו נתן החלטה נוספת ביום 1.1.2009 באשר להמשך תפקודו כבורר. החלטה זו אינה מהווה פסק ביניים, אלא החלטת ביניים בלבד כמקבילתה בהחלטות ביניים שנותן שופט במסגרת הליך כאשר מתבקשת פסילתו, אין בה כדי להביא לסיום הסכסוך הרלוונטי בין הצדדים בגינו הגיעו להתדיין בפני הבורר.

סיכום ביניים

(יד) לנוכח הסכם הבוררות שבין הצדדים ולנוכח התנהגות הצדדים במהלך הליכי הבוררות אין חולק כי התקימו בענייננו הליכי בוררות. הליכים לא סטנדרטים, שנוהלו באופן שונה מהמצופה מבורר, אך הליכים שהצדדים הסכימו עימם ושיתפו עימם פעולה. כמו כן, ההחלטות שנתן הבורר בנוגע לאופן ההיפרדות של הצדדים בחברות מלרג, י.מלמד, מורהיל ומלרג השקעות מיום 11.11.2007 ומיום 13.04.2008, מהוות פסקי ביניים ועל כן ובהתאם לסעיף 21 לחוק הבוררות מהוות מעשה בית דין עבור הצדדים.

פסקי ביניים אלו הכריעו וסיימו מספר מחלוקות שהיו קיימות בין הצדדים.

העברת הבורר מתפקידו

(טו) בין הצדדים נתגלעה מחלוקת נוספת שיסודה במימוש ההסכמות הקודמות ופסקי הבוררות האמורים. דהיינו, בשל טענת המשיב להפרת הסכם הבוררות על ידי המבקש, התבקש הבורר לקיים המשך בוררות לשם ההכרעה בשאלת ההפרה. להכרעה זו יש נפקות לנוכח הוראות סעיף 21 להסכם הבוררות הקובעת את דרכי הפעולה העומדות בפני הצד הטוען להפרה, והפעלת דרכי הפעולה תלויה בקביעת הבורר בדבר ההפרה. בסוגיה זו עלי להכריע בטענות המבקש שיש להעביר את הבורר מתפקידו ולא לאפשר המשך ההליכים לפניו. עלי לציין בנקודה זו שהיוזמה להסמכת הבורר להכריע בשאלת ההפרה באה דווקא מצד ב"כ המבקש במייל מיום 16.09.2007 (מש/4).

(טז) סעיף 11 לחוק הבוררות קובע מהם המקרים בהם נתונה לבית המשפט הסמכות להעביר בורר מתפקידו כדלקמן:
"בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:
1. נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.
2.התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין.
3.נבצר מהבורר למלא את תפקידו."

בקשה להעברת בורר מתפקידו יכולה להיות מוגשת לבית המשפט כל עוד לא ניתן פסק הבוררות (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל מהדורה רביעית מיוחדת כרך ב עמוד 497 (2005)).

(יז) כשבית המשפט בוחן האם להעביר בורר מתפקידו עליו לשקול שיקולים שונים כשהעיקרים שבהם פורטו ברע"א 6171/99 ת.ס תעשיות סיליקט בע"מ נ' גבור , עו"ד פ"ד נז (1) 193 (1999) כדלקמן:
"....בית המשפט ישקול אם קמה עילה להפסקת הבוררות או להעברת הבוררים מתפקידם. לשם כך ישקול , לפי המקרה, את כל השיקולים הרלוונטיים,בין השאר את סבירות משך הזמן שחלף, את התנהגות הבוררים, את התנהגות הצדדים , את הנזק שייגרם אם תיפסק הבוררות לאור התועלת שבהמשכתה, את השאלה אם נגרם עיוות דין לצד המבקש להפסיק את הבוררות , את שיקולי הצדק ואת כל השיקולים הבאים בחשבון כאשר מבקשים להעביר בוררים מתפקידם" (ההדגשה שלי – ה.ג).

בנוסף לשיקולים אלה על בית המשפט לשקול את העובדה כי העברת בורר מתפקידו אינו ענין של מה בכך. זוהי החלטה חריגה שתעשה רק בנסיבות קיצוניות, מאחר שיש בה כדי לפגוע הן במוסד הבוררות עצמו הן בכבודו ושמו הטוב של הבורר ( רע"א 1651/99 ר.ר חניונים בע"מ נ' הסתדרות העובדים החדשה בישראל), רע"א 9812/04 דוד עברי נ' המועצה המקומית רמת ישי, (לא פורסם, , 15.11.2004), הפ (ת"א) 193/08 אור עוז בע"מ נ' תחכום ט .מ. טכנו (לא פורסם, , 09.12.2008)). על כן, יש לשקול בקשה להעברת בורר מתפקידו בזהירות מרובה ובכובד ראש ולבחון האם אכן טענות המבקש חזקות דיין כדי להצדיק העברת הבורר מתפקידו.

(יח) לנוכח שיקולים אלה, בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות ולנוכח טענות המבקש, אבחן האם יש במקרה דנן להעביר את הבורר מתפקידו כדלקמן.

סעיף 11 (1) לחוק הבוררות

(יט) המבקש מבסס את תובענתו דנן על סע' 11(1) לחוק הבוררות הקובע שלבית המשפט יש סמכות להעביר בורר אם נתגלה שהוא אינו ראוי לאמון הצדדים. נקבע כי :
"את סעיף 11(1) לחוק.... יש לקרוא יחד עם סעיף 30 לחוק, לפיו "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות", וביחד עם ההלכה לפיה "לפני הבורר שהינו בעל תפקיד מעין שיפוטי מוצבות דרישות נורמטיביות של אובייקטיביות, אי משוא פנים, תום לב ויושר...." (הפ (י-ם) 2164/03 קוגן אינה נ' סקרליבצקי נטליה (לא פורסם , 22.05.2005 ))( להלן: - "פס"ד קוגן").

המבחן שלפיו ישקול השופט אם הבורר ראוי או אינו ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי, ואין די בחשש סתמי של מי מהצדדים. הש' אורי שטרוזמן בספרו ספר הבוררות עמוד 113 (2001) מצטט את ההלכות המשפטיות בנושא זה:
"מקורה המשפטי של טענת משוא הפנים בכללי הצדק הטבעי. תכליתה ביטול הליכים נגועים בפגם המונע עשיית צדק או הפוגע במראית פני הצדק. מעמדו המיוחד של הבורר, הנושא תפקיד מעין שיפוטי, דורש חוסר נגיעה והעדר כל אינטרס אישי בנושא הבוררות ותוצאותיה. מאידך, ראוי להקפיד על כבודם של בוררים ולמנוע ניצול לרעה של טענת משוא פנים, בכדי לעכב הליכי בוררות או לבטל פסק בוררות שתוצאותו אינה רצויה. המבחן שקבעה הפסיקה למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי, המציב רף גבוה בפני הטוען טענה זו. עליו להצביע כי קיימת אפשרות ממשית .... למשוא פנים להבדיל מקיומו של חשש סביר גרידא. המדובר במקרים חריגים ביותר, כגון מידע שיש בו כדי להטיל צל כבד על כשירות הבורר לשמש בתפקידו ובית המשפט מתבקש להעבירו מהתפקיד מחשש לניגוד אינטרסים ומשוא פנים, הכרוכים מטבעם זה בזה. מגמה זו עולה בקנה אחד עם התכלית החקיקתית של חוק הבורות, בהפניית סכסוכים להכרעה עניינית ומהירה. על מנת לשמור על יציבותו של מוסד זה, בית המשפט גוזר על עצמו איפוק ואין הוא מתערב על נקלה בהליכים המתנהלים בפני בורר".(ההדגשה שלי – ה.ג.)

(כ) במקרה דנן, מעלה המבקש מספר טענות , המבססות לטענתו את אובדן האמון בבורר ואת העובדה שהבורר אינו יכול עוד להכריע בין הצדדים באופן אובייקטיבי ושקול כמתחייב. להלן אבחן כל טענה לגופה כדי להכריע האם מתקיימים תנאי סעיף 11(1) לחוק הבוררות בהתאם לפרשנותם כאמור לעיל.

(אא) עריכת שיחות חד צדדיות ומסירת מידע חלקי ומגמתי בין הצדדים. המבקש טוען כי הבורר ניהל שיחות פרטיות עם כל צד ללא מעורבות הצד השני , ואף לא העביר פרטי מידע שעלו בשיחות אלו בין הצדדים. על כן טוען הוא שאיבד אמונו בבורר ויש להעבירו מתפקידו. עובדתית אין מחלוקת שהבורר שוחח עם כל צד בנפרד ולא העביר במלואן את פרטי השיחות לצד האחר, כפי שהבורר עצמו אישר בעדותו (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 16 שורה 1 ). אולם איני מקבלת טענה זו כבסיס לבקשה להעברתו מתפקידו.
ברע"א קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ פ"ד נו (3) 859,863 (2002) עמד כב' השופט ריבלין על משמעות עריכת שיחות פרטיות עם הצדדים :
"שיחה שקיים הבורר עם אחד הצדדים לבדו עשויה, מטבע הדברים, לפגוע באמון שרוחש לו הצד האחר. היא עשויה לעורר בליבו חשש שמא נפגעה זכותו להישמע ולהשמיע דברי תגובה לדברי יריבו...."

וראו גם :

"קיומן של שיחות "פרטיות" כאלה, פוגעות במראית פני הצדק שבורר (או שופט) חייבים לשמור עליהם בקפדנות" (פס"ד קוגן האמור).

אכן, יש טעם לפגם בבורר אשר מנהל שיחות נפרדות עם הצדדים וכאמור דרך התנהלות שכזו עשויה לפגוע באמון הצדדים בבורר ובמראית פני הצדק אולם אין לקבוע מסמרות בענין זה ויש לבחון כל מקרה לגופו וכל בוררות אופיה ודרך התנהלותה.

במקרה דנן, השיחות החד צדדיות נעשו בידיעת הצדדים ובהסכמתם כעולה הן מחקירת הבורר (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 16 שורות 6-9) הן מחקירת המבקש , שהודה כי נוהלו שיחות פרטניות עם הבורר וכי עד שלב מסוים לא ראה הוא בכך כל פסול (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 7 שורה 5 ). מעבר להסכמת הצדדים לשיחות הפרטניות עולה מהחקירות כאמור ובפרט מעדות המבקש (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד עמוד 14 שורה 11) ומתמלילי השיחות שבין המבקש לבורר וביזמתו (מש/11 עמוד 1 שורה 3) כי לא רק שהמבקש ידע והסכים לכך אלא שמספר שיחות נערכו מרצונו, ואף מעבר לכך, הוא ידע ולא מחה על כך שיועבר מידע חלקי באשר לתוכן שיחות אלו בין הצדדים לבורר (מש/10 עמוד 2 שורות 10-25).

כאמור עריכת שיחות פרטיות אינה ראויה מבחינה משפטית אולם משהסכימו הצדדים כי הבוררות תתנהל בקיום פגישות או שיחות נפרדות של הבורר עם כל אחד מן הצדדים , ומשידעו על העברת חלקי המידע ולא מחו על כך, יכבד בית המשפט את רצון הצדדים ולא יתערב בכך (רע"א 8389/07 פגורי נ' טאיב (לא פורסם, 25.2.2008), הפ (ת"א) 1409/92 צבר יעל, חברה לבניה בע"מ נ' אייזיק) .
התייחסה לכך סמדר אוטולנגי בספרה:
"כאשר הצדדים הסמיכו את הבורר להיפגש ביחידות עם כל אחד מהם- בין במפורש בהסכם הבוררות בין בע"פ ובין מכללא, מתוך שלא מיחו בעדו ולא מחו על כך לאחר מעשה- ביה"ש לא יהא מוכן לשמוע את הטענה , שהתנהגות זו מצדו היתה בלתי הוגנת.(סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' עמוד 611(2005)) .


לנוכח כל האמור לעיל, ולנוכח העובדה כי המבקש קיים מספר לא מבוטל של שיחות עם הבורר , חלקן ביוזמתו, ולא מחה על כך אלא נהפוך הוא, לאורך כל הליכי הבוררות לקח חלק פעיל בהתנהלות זו, לא יכול הוא בשלב כה מאוחר בבוררות להלין על כך ולטעון כי אין זו התנהלות ראויה וכי היא מערערת את אמון הבורר.

(בב) גיבוש דעתו של הבורר בטרם שמיעת טענות . טוען המבקש כי הבורר, בטרם שמע את טענותיו בנושאים מסויימים כגון נושא התרמית, כבר הכריע דעתו בעניין לנוכח אמירותיו בשיחות עימו, לכן זוהי סיבה נוספת לאיבוד אמונו בו ולצורך להעבירו מתפקידו. על נושא זה של הבעת דעת הבורר המעידה על נטיית פסיקתו נכתב:
"בורר המשמיע תוך ניהול הבוררות דעות המעידות בבירור על נטייתו לפסוק לטובת צד אחד, מצביע בכך על חוסר אובייקטיביות מצדו, דבר המצדיק את העברתו מתפקידו. לעניין זה ניתן ללמוד מהמלצות בית המשפט העליון לגבי התנהגות שופט:" הכרח לנהוג בריסון ואיפוק, להימנעמהערות מיותרות ומגערות שאינן במקומן. השופט מגבש את דעתו עם תום ההליכים ולא לפניהם, וחלילה לו מלפתוח פתח להיווצרותו של הרושם המוטעה, שמא כבר כלה ונחרצה עמו להגיע למסקנה פלונית. גם כאשר השופט מבקש להחליט ולנווט את הדיון בצורה עניינית ונמרצת אין, בדרך כלל, צורך בפרשנות ובהערות לוואי, וככלל שהריסון בכגון דא יהיה רב יותר, תגבר גם מראית פני הצדק, השופט יזכה להערכה ולכבוד רבים יותר, ותחושתם של בעלי הדין תהיה טובה יותר". מומלץ לאמץ את ההנחיות שבקטע זה גם לגבי הבורר כשהוא מכהן בתפקידו"(סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' עמוד 214(2007)) .

אין חולק כי הבורר בענייננו לא נהג בריסון והאיפוק המצופים מבורר ומכל אדם הלוקח על עצמו תפקיד מעין שיפוטי והעיד על כך אף הוא עצמו ( פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 21 שורה 18 ) אולם לא נראה בשום שלב שהבורר השמיע דעה שיש בה כדי להביע את כיוון החלטתו.

הבורר והמבקש נמצאים בקשרים קרובים והבורר בענייננו אכן לא הקפיד על את גבולות הבוררות ונטה להביע דעתו בפני כל אחד מהצדדים בעניינים מסויימים , אולם מעדויות הצדדים ותמלילי השיחות בין המבקש לבורר נראה כי הבורר נקט בדרך זו כבר מתחילת הבוררות כאשר הביע דעתו בפני המבקש כי סכומי הרכישה אותם הציע המבקש למשיב גבוהים באופן משמעותי (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 16 שורה 28 ). כך גם בעת האחרונה כשהביע דעתו בפני המבקש ואמר לו כחבר כי הוא סבור שלא יהא זה לטובתו להתעקש ולחזור על טענות התרמית ושמוטב לו לשלם ולסיים את הפרשה (מש/10 עמוד 4 שורות 8-27 ). כאמור הבורר בענייננו טישטש בין כובעיו כבורר, כחבר לעסקים וכחבר של הצדדים ובפרט של המבקש ( וספק אם הצד שצריך להלין על כך הוא המבקש) הבורר פעל מתוך אמונתו ורצונו לנסות לפשר ולפייס בין הצדדים וכל שאמר עשה מתוך רצון להיטיב עם הצדדים כשאף מתוך דבריו עולה שאמנם יש לו דעה בענין אולם היא אינה מגובשת :
...גם אם תלכו לקטע המשפטי ביניכם זה ייגמר באיזה שהיא פשרה, יותר כואבת פחות כואבת, לא יודע. לא יודע למי אפילו..." (מש/10 עמוד שורות 24-26).

וכן:
"לא הכל מגובש אבל אני יודע מה צריכה להיות העמדה שלי".
(פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 18 שורה 4).

על אף אמירה זו של הבורר, לא התרשמתי מעדותו לפני ומתמליל השיחות בינו לבין המבקש כי הוא נוקט עמדה ברורה ומגובשת כלפי מי מהצדדים. ברי כי בורר, בדומה לשופט לפניו מתנהל ההליך, מתרשם מהתנהלות הצדדים לפניו לאורך כל הימשכות ההליכים והולך ומגבש דעתו עד להכרעה סופית , בהתאם למכלול הנתונים המצטברים למולו. כך גם במקרה דנן. אין פגם בכך שדעתו של בורר הולכת ומתהווה לנוכח התנהלות הצדדים בהליכים המתנהלים מולו, וזאת עד להכרעתו הסופית. ודוק מדבריו של הבורר עצמו עולה כי עמדתו הלכה ונתהווה אולם הוא טרם גיבש דעתו הסופית. אמנם כפי שצוין זה מכבר טוב היה עושה הבורר לו לא היה חולק עם הצדדים את דעותיו באשר לאופן התנהגותם ולדרך הראויה בעיניו , אולם הוא פעל כפי שפעל מתוך כוונה אמיתית להצליח לסיים את הסכסוך באופן הטוב ביותר עבור שני הצדדים, ואף אם חטא בכך באשר לאופן התנהלות תקינה של בוררות איני מוצאת כי חטא בכך כלפי מי מהצדדים וכי מיהר לגבש את עמדתו באופן חד צדדי ומבלי לשמוע את טענות הצדדים.

מחד גיסא , כאמור, דרך התנהלותו של הבורר אינה ראויה ואינה הולמת את התפקיד אשר ביקש למלא לנוכח התנהלותו לאורך כל הבוררות ולנוכח היכרות הצדדים עימו ועם אופן התנהלותו והתבטאויותיו, מאידך גיסא, לא ניתן לומר כי מבחינה אובייקטיבית עולה מהתבטאויותיו כי הוא נוהג במשוא פנים וכי עשוי להיווצר אי אמון בינו לבין הצדדים. יש אף לציין כי עולה חשש כי התנהגותו של המבקש אינה תמת לב כשהוא מקבל את דרכו , אימרותיו והתנהלותו של הבורר עד אותו שלב שמסיבות ששמורות לו עימו הוא מחליט לצאת נגד אותה התנהלות שזמן קצר לפני כן לקח בה חלק פעיל ולאורך זמן.

(גג) שיחת הבורר עם עו"ד חסון – נסיון לכפות על המבקש לסגת מטענותיו. זוהי דוגמה נוספת המעידה על התנהלותו של הבורר ,שאת דעתי עליה הבעתי זה מכבר, אולם לנוכח התנהלות הבורר והעובדה כאמור שבהתנהגותם קיבלו עליהם הצדדים התנהלות זו בהסכמה ולקחו בה חלק, אף בכך אין כדי להוות פגיעה באמון בבורר המצדיקה העברתו מתפקיד.

יתרה מכך, הבורר עצמו בעדותו לפני התייחס לשיחה האמורה עם עו"ד חסון וציין כי לא נאמר בה דבר שהוא לא אמר בעצמו למבקש, וכן שהתייחסותו לשיחה עם עו"ד חסון היתה שיחה עימו "כאדם שעשה את ההסכם בין מיכאל הירשברג למלמד" (פרוקטול מיום 02.02.2009 עמוד 19 שורה 20). זאת ועוד, אף בשיחה שנעשתה בין המבקש לבורר הובהר כי השיחה עם עו"ד חסון לא היתה משמעותית:
"אני לא רוצה לחזור על מה שהיה בשיחה שלי עם דן חסון ולאיזה צורך היא נאמרה, כי זה פשוט מצחיק אותי....חוסר הבנה מוחלט, או סתם משהו להיתלות, להיתפס בו. אין לזה שום משמעות ואם זו הסיבה שאני צריך לפסול את עצמי אז זה לא סיבה בעיני" (מש/11 עמוד 5 שורות 6-13).

נראה כי לא בכדי בחרו ב"כ המבקש שלא לזמן את עו"ד חסון לעדות לפני וכאמור לעיל אין בשיחה זו, אף אם אינה עולה בקנה אחד עם התנהלות המתאימה לבורר, כדי להוות סיבה מספקת בעיני להעברת הבורר מתפקידו.

(דד) מסירת ההמחאה למשיב. המבקש טוען כי מסירת ההמחאה למשיב, על אף התרעתו כי נפלה בהמחאה טעות ועל אף בקשתו להעביר את הבורר מתפקידו מעידות על כך שלא ניתן לתת אמון בבורר ויש להעבירו מתפקידו. אף בטענה זו אין הצדק עם המבקש. ההמחאה ניתנה לבורר עם הוראה בלתי חוזרת למסרה למשיב עד למועד מוגדר ובתנאים מוגדרים מראש , עליהם הסכים המבקש ובהם, מסיבותיו הוא, הוא לא עמד. בנוסף, טוען הבורר, ואני סבורה כי דובר אמת הוא, כי ההמחאה נמסרה למשיב טרם התרעתו של המבקש בפני הבורר על הטעות (מש/11 עמוד 12 שורה 21). זאת ועוד הבורר הציע למבקש פתרון באשר לסוגיית ההמחאה אולם, המבקש מטעמיו, בחר לסרב ונראה כי לא היה מעוניין לתקן את הטעות שנפלה וכי היא שירתה אותו באותו זמן. אינני סבורה כי נפל פגם בהתנהלות הבורר בענין זה וטוב היה עושה המבקש לו לא היה מעלה טענות אלו כשלנוכח תמלילי השיחות והעדויות נראה כי היה מעוניין להימנע מתשלום ההמחאה.

(הה) אי פסילת הבורר את עצמו. אף טענה זו לא ניתן לקבל. המבקש בהעלאת טענותיו לבורר כי עליו לפסול את עצמו מבקש ממנו את התפטרותו. אופן ההתפטרות של בורר אינו מוסדר בחוק והוא חופשי לעשות כן מרצונו אולם אין הוא מחויב לעשות כן לנוכח בקשת צד אחד בלבד. יכולים צדדים בהסכמה ביניהם להחליט לפטר את הבורר אך, בהעדר הסכמה בין הצדדים הדרך היחידה הפתוחה בפני הצד המעוניין להעביר את הבורר מתפקידו הוא באמצעות בית המשפט בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' עמוד 497(2005)). על כן, לא חטא הבורר ואף צדק בהחלטתו לפיה "אינני רואה שיש ביכולתי להשתחרר ממילוי תפקיד זה אלא אם כן 2 הצדדים יחד יבקשוני לעשות כן" (נספח "ב" לתובענה).

(כא) כאמור, כאשר בוחן בית המשפט העברתו של בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות עליו לשקול את התנהגות הבורר, התנהגות הצדדים, השאלה אם נגרם עיוות דין למבקש , את פרק הזמן שחלף מתחילת הליכי הבוררות והנזק שייגרם אם תיפסק הבוררות, ולשקול שיקולי צדק , כאשר כאמור נקבע זה מכבר כי העברת בורר תעשה בנסיבות קיצוניות ובמקרים חריגים.
אמנם נקבע זה מכבר כי :
"ההלכה הפסוקה שלעניין זה אין לחזור על הפזמון הנדוש שצדק לא רק צריך להיעשות אלא הוא גם צריך להיראות. השאלה היא עדיין : בעיני מי צריך להיראות הצדק, והתשובה היא : לאו דווקא בעיני הנוגע בדבר, אלא בעיני המשקיף הסביר מן הצד, שבית המשפט מייצגו, הרואה את הדברים ללא מעורבות אישית בהם". (ב"ש 48/75 רחמים ידי נ' מדינת ישראל פ"די כט 2 375 ).

אולם, על המשקיף מהצד לתור לא רק אחר מראית העין אלא אחר המהות:
"כאשר אין חשש של משוא פנים של הבורר לאחד מבעלי הדין או מפרקליטיו, לא יעביר בית המשפט את הבורר מכוהנתו , גם כאשר מראית פני הצדק, אולי, נפגעת מכך". ( אורי שטרוזמן ספר הבוררות עמוד 114 (2001))

(כב) בענייננו, אין חולק כי הבורר נהג באופן שאינו הולם את מוסד הבוררות ובאופן שעשוי להצטייר למביט מבחוץ כפגום ולא ראוי להתנהלות של בורר, אולם בל נשכח כי התנהלות זו נעשתה על דעת הצדדים, בהסכמתם ובשיתוף פעולה מלא מצידם. לנוכח כל האמור לעיל לא ניתן לומר כי נגרם עיוות דין למבקש ולא התקיימו נסיבות קיצוניות של משוא פנים וחוסר נאמנות למי מהצדדים, המצדיק את העברתו של הבורר והפסקת הבוררות בשלב כה מתקדם לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות.

(כג) יתרה מכך, ועל אף הכרעתי, האמורה לעיל, כי לא נפל פגם בהתנהלות הבורר המצדיק העברתו מתפקידו, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הליך הבוררות מתנהל באופן האמור מתחילת הבוררות באוקטובר 2007 ואילו המבקש בחר להעלות טענותיו כלפי המבקש ולהגיש תובענתו דנן לאחר יותר משנה של הליכי בוררות. בענין זה נפסק זה מכבר כי צד להליך בוררות אשר סבור כי התנהגותו של הבורר אינה הולמת עד כדי שלילת האמון בו, עליו לבקש ללא כל דיחוי ובהזדמנות הראשונה את העברת הבורר מתפקידו. אם לא יעשה כן ייראה כמי שוויתר בהתנהגותו על טענה זו והשלים עם התנהלות הבורר. על כך נכתב:

" בקשה להעברת הבורר מתפקידו יש להביא בפני בית המשפט מיד כשנודע למבקש על הפגם נשוא הבקשה. אחרת, תלקה הבקשה בשיהוי והמבקש יהיה מושתק מלהעלות את טענתו, הצודקת לכאורה, בפני בית המשפט....
......כבר נפסק בעבר במקרה דומה כי " אי העלאת העניין (טענה מכוח סעיף 11 לחוק הבוררות-י.ד.) משך כחצי שנה, תוך המשך הליכי הבוררות, יוצרת השתק, המונע מן המבקשים להעלות טענה זו בשלב כה מאוחר... אכן המתנה בלא מעש של צד לבוררות, הסבור כי עומדת לו טענת פסלות, והעלאת הטענה בעיתוי מאוחר אותו רואה אותו צד כעיתוי נוח, אינה עולה בקנה אחד עם הצורך לשמור על מוסד הבוררות כמוסד בעל ערך מעשי ליישוב סכסוכים (ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא (לא פורסם , 29.01.2002)" ( בע"מ 2095/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם , 09.09.2008).


בענייננו, החלה הבוררות כאמור באוקטובר 2007 כאשר המבקש העלה טענותיו לראשונה רק בדצמבר 2008 עת ביקש מהבורר כי יחדל מתפקידו, התובענה דנן הוגשה ביום 06.01.2009 ,כשנה וארבעה חודשים מתחילת הבוררות. כאמור, המבקש הכיר את אופן התנהלות הבורר החל משלביה הראשונים של הבוררות, קיבל אותה בהסכמה בהתנהגותו ותוך שיתוף פעולה , ולא סביר שתתקבל בקשתו ( אף אם היתה צודקת, ועל אחת כמה וכמה כשקבעתי כי בענייננו איננה צודקת) כשנראה שכל עוד עלתה התנהלות הבורר בקנה אחד עם צרכיו לא בחר להלין עליה ובשלב מסוים, כשהחליט מסיבותיו הוא להתנער מההסכם, בחר להעלות טענות נגד התנהלות הבורר בהליכי הבוררות, הליכים, שכאמור, אך מספר חודשים לפני כן לקח בהם חלק פעיל.

(כד) עוד מוסיף המבקש וטוען (ומעלה זאת לראשונה בסיכומיו ) כי אף אם איחר במועד הגשת הבקשה אין בשתיקתו כדי להכשיר התנהגות של בורר הפוגעת במראית פני הצדק. אף טענה זו איני מקבלת ויפים לענייננו דבריו של הש' י.דנציגר בבע"מ 2095/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם ,09.09.2008) :
" אין בידי לקבל את טענת המבקש כי טענת השיהוי נדחית , בנסיבות הענין, מפני מראית פני הצדק. קבלתה של טענה זו תביא לכך כי בכל מקרה בו ייפול פגם כלשהוא בהתנהלותו של בורר והמבקש לטעון כנגד הפגם ישתהה בטענתו יוכל הוא לטעון כי יש להסיג את טענת השיהוי מפני מראית פני הצדק ותוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת"

לנוכח האמור לעיל יש לראות בהתנהגותו של המבקש כמי שוויתר על כל טענה נגד התנהלות הבורר ומעבר לשיהוי בלתי סביר עולה חשש לחוסר תום לב בהתנהלות המבקש עצמו.

לפני סיום

(כה) לא ניתן שלא להתייחס להתנהלותו של המבקש במקרה דנן ולחוסר תום הלב שנראה שעולה לאורך כל השתלשלות העניינים, מתחזק נוכח עדותו ובולט במיוחד במספר מקרים מסוימים:
לאחר משלוח המכתב על ידי ב"כ המבקש לבורר ביום 25.12.2008 בו הוא שב ומבקש שישתחרר הבורר מתפקידו, יצא המבקש למשימה של הקלטת הבורר. אין מדובר בפעילות בלתי חוקית, אלא שעיון בתמלילי השיחות מעורר תהיות ותמיהות באשר למבקש. ראשית, בשיחה הראשונה( מש/11) לא אומר המבקש כל מילת ביקורת על הבורר. המסר משיחה זו הוא שהבורר צריך להימנע מלהמשיך ולדון בבוררות בשל הגילויים בדבר הרמאות הנטענת כלפי המשיב דווקא. מתמליל זה עולה בבירור שהמבקש מונחה על ידי עורכי דינו כשהוא עצמו אינו סבור שנפל פגם בהתנהלות הבורר, אך ברור לו שמטרתו היא להשתחרר מהתחייבויותיו כלפי המשיב.

(כו) בנוסף לכך, קשה להשתחרר מהרושם שכל המהלך שנקט המבקש בתובענה זו בא אך ורק מתוך רצון להשתחרר מהעסקה אליה נכנס מרצונו הטוב והמלא. הוא זה שהציע את מחיר הרכישה והמשיב הוא שקיבל את הצעתו, אלא שבפרק הזמן שעבר מאז ההסכמה ואישורה ועד מועד השלמתה המתוכנן נפל דבר בעולם הכלכלה העולמי, ובין היתר, ירד שווי המניה של מלרג בעשרות אחוזים. המבקש בעדותו, אמנם טען שאינו יודע את סדרי הגודל של ירידת המניה (פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 4 שורה 19) , אך איני מקבלת טענה זו. כבעלים של חברה ציבורית, לא עולה על דעתי שאין הוא יודע את מסלול ההתרסקות של המניה במהלך שנת 2008.

(כז) עשרות רבות של עמודים נכתבו על ידי ב"כ המבקש בתובענה זו , אלא שעיון מדוקדק בתובענה ובתצהיר התומך בה מעלה כי הטענות כלפי הבורר מצומצמות בהיקפן ובעוצמתן. המבקש מספר בתצהירו על גילוי "מעשי התרמית" של המשיב. תגלית זו התרחשה על פי דבריו בחודש אוקטובר 2008 ואילצה אותו לבצע restatement בדוחות הכספיים. תגלית זו אין בינה לבין התנהלות הבורר , ולא כלום, אך מפתיע שהמבקש לא נקט כל פעולה כלפי המשיב לאחר אותה תגלית , וגם בפניה הראשונה לבורר, בחודש דצמבר 2008 לא הוזכר נושא זה כלל וכלל. באותו מכתב מיום 08.12.2008 כל שעשה המבקש היה שימוש בזכות הנטענת להאריך את המועד לביצוע התשלומים. טענותיו כלפי הבורר עצמו נוצרו לראשונה ב - 25.12.2008 במכתב בא כוחו (נספח "כה" לתובענה) והתייחסו אך ורק לסוגיית ההמחאה שנמסרה על ידי הבורר למשיב בניגוד לרצונו של המבקש. אף במכתב זה לא עלה זכר לטענות התרמית, וגיבוש דעתו של הבורר בעניין זה כפי שטען המבקש בתובענה. כאמור, טען המבקש, הן בתובענה הן לפני, שחשדותיו בכל הנוגע למעשי תרמית שבוצעו על ידי המשיב התעוררו לקראת היערכות להכנת הדוחות הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2008. אולם, בחקירתו הנגדית התברר כי חשדותיו החלו זמן רב קודם לכן. אמנם הוא ניסה להכחיש זאת ( פרוטוקול מיום 02.02.2009 עמוד 12 שורות 1-2) אולם, הוצגו לו מסמכים מיום 07.08.2007 (מש/8) הכוללים האשמה כזו, והובהר גם שד"ר עובדיה נמנע מלברור בין הצדדים אף בשל טענות תרמית. (זאת מפי המבקש עצמו במש/11 עמוד 1 שורות 25-27 עד עמוד 2 שורות 1-2).

(כח) בכל אלו, יש כדי לעורר תהיות באשר לתום ליבו של המבקש ולנסיבות האמיתיות, היודעות לו בלבד, אשר הביאו אותו לנסות ולהתנער מההסכם, להעלות טענות נגד הבורר ולהגיש תובענה זו. באשר לטענותיו נגד הבורר, לנוכח כל האמור לעיל אין בהן ולו במקצת , כדי להוות עילה מספקת להעברת הבורר מתפקידו. אין לשכוח כי הסכם בוררות כמוהו כחוזה מחייב בין הצדדים שיש לכבדו ואשר בית המשפט לא ייתן ידו לניסיון התנערות ממנו מבלי שקיימת עילה כדין ואשר עולה בתום לב.




לסיכום

הליך הבוררות נמצא בעת הזו בשלב מתקדם ולקראת סיום, כשהבורר בקיא בפרטי הסכסוך וטענות הצדדים רובן ככולן וכאשר נותרו מספר מחלוקות להכריע בהן. הבורר ימשיך מלאכתו ויכריע בכל הנושאים שנותרו שנויים במחלוקת בשלב זה ועד להבאת סכסוך זה לסיומו, וזאת יעשה בהתאם לסמכויות שניתנו לו על פי הסכם הבוררות וחוק הבוררות. ככל שימצא הבורר כי קיימים נושאים שבמחלוקת בהם אינו בקיא, יכול הוא לפעול בהתאם לסעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות ועל פי סעיף 2.7 להסכם הבוררות ולמנות מומחה שיביע דעתו בעניין, על בסיסה יפסוק הבורר ויכריע במחלוקת.

4. סוף דבר

הבוררות שהתנהלה במקרה דנן, התנהלה באופן לא סטנדרטי החורג מכללי הבוררות הנוהגים והראויים. עם זאת, לא מצאתי כי יש להעביר את הבורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות. הבורר ימשיך במלאכתו היכן שזו נעצרה , ויביא לסיום מהיר ויעיל של הסכסוך.

המבקש ישא בהוצאות המשיבים בסך של 60,000 ₪ +מע"מ. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פסילת בורר

  2. הבהרת פסק בורר

  3. הנמקת פסק בורר

  4. החלפת בורר שנפטר

  5. בקשה לפסילת בורר

  6. פסק בורר לא מנומק

  7. תביעה מתוקנת בורר

  8. מהו "מעין בורר" ?

  9. בקשה למינוי בורר

  10. קשרי עבודה עם בורר

  11. טעות בורר בפירוש הדין

  12. טענת קשר פסול עם בורר

  13. האם אפשר להחליף בורר

  14. בקשה להשלמת פסק בורר

  15. טענת משוא פנים של בורר

  16. אישור פסק בורר אינג'ינר

  17. אי עמידה בזמנים של בורר

  18. התנהגות בלתי הולמת של בורר

  19. אישור פסק בורר רואה חשבון

  20. טענה כי בורר לא אובייקטיבי

  21. פסק בורר כפוף לדין המהותי

  22. ביקורת שיפוטית על פסק בורר

  23. פסק בורר מנוגד לתקנת הציבור

  24. האם פסק בורר מחייב צד פורמלי

  25. פסיקת בורר על פי הדין המהותי

  26. ביטול פסק בורר של בית הדין לממונות

  27. ערעור לבית דין לעבודה על פסק בורר

  28. מה התנאים להחלפת בורר בהליך בוררות ?

  29. איחור בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו

  30. עיכוב במתן תשובה ע''י בורר לבקשת הבהרה

  31. עותרים לתקן את פסק הבורר בשל טעות חשבונאית

  32. מועד להגשת התנגדות לבקשה לאישור פסק בורר

  33. בקשה לביטול פסק בורר ולמתן ארכה להגשת בקשה לביטול

  34. אי מתן פסק בוררות לאחר 6 שנים מאז מינוי הבורר

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון