קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ויתור על חוק הגנת הדייר בשטר משכנתא: א. רקע עובדתי 1. לפני בקשה למתן פסק דין הצהרתי לפיו המשכנתא שנרשמה לטובת המשיב על דירה, הידועה כגוש 6213 חלקה 231/4 והמצויה ברח' זכרון יעקב 5, תל-אביב (להלן: "הדירה"), בטלה. לחלופין, לקבוע כי המבקשת הינה דיירת מוגנת בדירתה מכח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"). לחלופי חלופין, לקבוע כי המבקשת זכאית לדיור חלוף בעת מימוש המשכנתא בהתאם לאמור בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"). 2. הדירה היתה בבעלות בלעדית של המבקשת עד שנת 1997. ביום 26.1.95 חתמה המבקשת על שטר משכנתא בדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום לטובת המשיב (להלן: "שטר המשכנתא"). לטענתה השטר נחתם על מנת שבעלה יוכל לקבל אשראי, אך לפי התנאים המיוחדים שצורפו לשטר המבקשת היא זו שקיבלה את האשראי. המבקשת חתמה על שטר המשכנתא בפני רשם המקרקעין מר שלמה וייס (להלן: "וייס"), שהסביר לה את מהות העיסקה. בסעיף 19 לשטר המשכנתא נאמר כי המבקשת מוותרת על ההגנות לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל - ענין שידון בהמשך. בשנת 1997 העבירה המבקשת את הזכויות בדירה לבעלה המנוח רפאל ויזר ז"ל (להלן גם: "המנוח" או "ויזר"). בשטר המכר עליו חתמו המבקשת ובעלה (נ/1) צויין כי המכר "כפוף למשכנתא לטובת בנק המזרחי המאוחד בע"מ ללא הגבלת סכום לפי שטר 008429 מיום 26.1.1995", שהוא שטר המשכנתא עליו חתמה המבקשת בשנת 1995. בד בבד עם החתימה על שטר המכר חתמו השניים גם על "הצהרה בדבר העברת הבעלות בנכס בכפוף למשכנתא". בהצהרה נאמר כי מקבל ההעברה (ויזר) מקבל את הזכויות בנכס בכפוף למשכנתא הקיימת, כי היא ניתנת להבטחת כל חובות המבקשת או ויזר כלפי המשיב וכי ויזר מקבל על עצמו למלא אחר כל תנאיה. במקביל נאמר שהבנק מסכים להעברת זכויות המעביר בנכס למקבל ההעברה, "לאחר שמקבל ההעברה קיבל על עצמו למלא אחר כל ההתחייבויות הכלולות בשטר המשכנתא והמשכנתא על כל תנאיה תמשיך לרבוץ על הנכס" (נ/1 סעיף 4). 3. המבקשת היא כיום בת 73, ומתקיימת מקצבת ביטוח לאומי ומתגמולים שהיא מקבלת עבור השמעת שיריה בסך של כ- 10,000 ₪ בשנה. על פי האמור בתצהירה (סעיף 3), היא גרה בדירה יחד עם בעלה המנוח במשך כ-14 שנים, ועד עצם היום הזה, וזו היתה דירת המגורים היחידה שלהם. בעדותה אישרה כי היא ובעלה שהו במשך שנים באנגליה ברוב חודשי השנה, שם היה מרכז עסקיו של בעלה עד לפטירתו. אך הם לא היו תושבים באנגליה, אלא שהו בה עם ויזה של תייר, ובחודשים בהם לא שהו באנגליה הם התגוררו בדירה בישראל (עמ' 3). 4. לאחר שהמנוח צבר חובות רבים שאותם התקשה לפרוע, נחתם בשנת 2001 "כתב הצהרה והתחייבות" לפיו התחייבו המבקשת, בעלה ובתה לשלם למשיב את הסכומים המפורטים בו, ואשר עמדו אותה עת על סך של 2,740,526 ₪, באמצעות הלוואה שהעמיד המשיב למבקשת ולבעלה. במבוא לכתב ההצהרה וההתחייבות הנ"ל הצהיר ויזר כי רשם משכנתא על הדירה להבטחת חובות המבקשת למשיב (למעשה, הוא לא רשם משכנתא על הדירה, אלא קיבל אותה בהעברה בכפוף למשכנתא). כמו כן, הצהירו המבקשת והמנוח כי המשכנתא על הדירה תבטיח אף את התחייבויותיהם לפי מסמך זה (סעיף 5), וכי כל הבטוחות שהיו קיימות באותה עת להבטחת התחייבויותיהם יעמדו בתוקפם (סעיף 8). כתב ההצהרה וההתחייבות נחתם בפני פרקליטם של המבקשת והמנוח, עו"ד ברוידס. 5. משגם הלוואה זו לא נפרעה כסדרה, וכך גם הלוואות נוספות בסך 263,790 דולר ו- 56,066 דולר שהעמיד המשיב לויזר בשנת 2004, שלח המשיב, בחודש ינואר 2005, מכתב התראה לויזר, בו ציין כי יתרת חובו עומדת על סך של 1,220,904 ₪. הבנק הבהיר כי אם חובו של ויזר לא יסולק לאלתר, הוא יאלץ לנקוט בהליכים נגד ויזר, לרבות מימוש הבטחונות שניתנו לו (נספח ה' לתגובת המשיב). זמן קצר לאחר מכן הלך ויזר לעולמו, ואז דרש המשיב את החזר החוב מן המבקשת (נספח ו' לתגובת המשיב). המשיב נתן למבקשת מספר ארכות, לבקשת עורך דינה, על מנת לאפשר לה להסדיר את חובות בעלה. משלא צלחו כל הניסיונות לגבות את החוב, הגיש המשיב להוצאה לפועל, ביום 14.6.06, בקשה למימוש המשכנתא שרבצה על הדירה. הבקשה הוגשה נגד עזבון מנוח רפאל ויזר ז"ל (ת/2), ובעקבותיה הוצא צו פינוי נגד המבקשת המתגוררת בדירה. 6. לאחר המצאת צו הפינוי למבקשת, פנה בא כוחה לראש ההוצל"פ וביקש עיכוב ההליכים למימוש המשכנתא. משנדחתה הבקשה, עתרה המבקשת לבית משפט זה בתובענה שלפני, וטענה בתצהירה כי "נדרשה" לחתום על שטר המשכנתא על מנת שבעלה יקבל אשראי מן המשיב. לדבריה, במועד החתימה על שטר המשכנתא היא לא יוצגה על ידי עורך דין, ואיש לא הסביר לה את המשמעות והנפקות של רישום משכנתא בדרגה ראשונה, או של הויתור על ההגנות הניתנות לחייבים מכח חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. עוד נטען בבקשה כי המבקשת כופרת בסכום הנתבע ממנה. לטענתה, במהלך השנים "הזרימו" המבקשת, המנוח וכן בתה של המבקשת סכומים רבים לבנק על חשבון החוב, ואף הבנק עצמו גילה דעתו, במכתב ששלח למבקשת, כי סכום החוב המובטח בשעבוד לא יעלה על 240,000 ₪ (נספח ה' לתצהיר המבקשת). מן הראוי לציין כי בבקשה שהגישה המבקשת, כמו גם בתצהירה, אין זכר לכל השתלשלות העניינים המתוארת לעיל, ממנה עולה כי המבקשת העבירה את הזכויות בדירה לבעלה המנוח, כי הוא קיבל עליו את תנאי המשכנתא כחלק מהעברת הזכויות וכי שניהם חתמו על כתב התחייבות מאוחר יותר בו הצהירו כי המשכנתא על הדירה תבטיח את התחייבויותיהם כלפי המשיב. כך גם לא צורפה לבקשה צוואת המנוח, אף שהמבקשת טוענת בבקשה כי היא היורשת הבלעדית של נכסיו (המקור של הצוואה הוצג בעת חקירתה הנגדית של המבקשת, וצילומו צורף לסיכומים לפי החלטת בית המשפט בעמ' 3 לפרוטוקול). לאור כל אלה, לא אפסוק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת המבקשת, אף כי החלטתי לקבל את תביעתה. 7. בתגובת המשיב, הנתמכת בתצהירו של מר ירון שרליט מהבנק (להלן: "שרליט"), נטען להעדר עילה מצד המבקשת, הן משום שהחובות אותם נועדה הדירה להבטיח הינם חובותיו של בעלה, והן משום שהדירה איננה עוד בבעלותה לאחר שהזכויות בה הועברו לבעלה. הבנק גם טען כי עד למועד בו קיבלה המבקשת את צו הפינוי מן ההוצאה לפועל היא לא טענה דבר נגד תוקפה של המשכנתא או נגד גובהו של החוב. אשר לטענה הנוגעת לויתור על דיור חלופי והגנת הדייר, הבהיר הבנק כי שאלה זו כלל אינה מתעוררת במקרה דנן, כאשר הדירה היתה שייכת למנוח ולא למבקשת, מה גם שהמבקשת ויתרה על דיור חלוף והגנת הדייר באופן מפורש בשטר המשכנתא שהיא חתמה. כך גם נטען כי המבקשת חתמה על "כתב ההצהרה וההתחייבות", במסגרתו ניתן גילוי מלא של היקף החוב המובטח במשכנתא, בפני עורך דינה, מר ברוידס, ולכן הבנק היה פטור ממתן הסברים נוספים. לבסוף טען המשיב כי המבקשת העלימה מבית המשפט מסמכים מהותיים מהם עולה כי גם לאחר הגשת הבקשה להוצאה לפועל לא חלקה המבקשת על גובה החוב לבנק, ואף לא על תוקפה של המשכנתא. 8. עם הגשת התובענה עתרה המבקשת למתן צו זמני שיעכב את המשך הליכי מימוש המשכנתא בהוצל"פ עד למתן פסק דין בתובענה, וצו שכזה אכן ניתן (בש"א 1834/07). בדיון המוקדם שהתקיים בפני ביום 29.10.07 נדונה שאלת מעמדה של המבקשת, ובא כוחה טען כי היא היורשת של בעלה מכח צוואה. טענה זו אינה מדוייקת: כל רכושו של המנוח הוקנה לנאמן על מנת שזה יוציא לפועל את צוואתו, יממש את רכושו, ישלם חובותיו, ורק יתרת הרכוש שישאר מיועדת למבקשת (נ/2). נושא נוסף שהתעורר בדיון המוקדם הינו העלאת טענת "פרעתי" מצד המבקשת. בעקבות טענות המשיב בעניין זה והערת בית המשפט, הודיע ב"כ המבקשת כי הוא מוחק את הטענה שהחוב נפרע. אף על פי כן, בישיבת ההוכחות מיום 18.5.08, טען ב"כ המבקשת כי מחיקת טענת "פרעתי" אינה מונעת ממנו לטעון כי המבקשת הופטרה מן החוב על ידי המשיב. טענה זו נדחתה על ידי ונקבע כי השאלה היחידה הרלבנטית בהליך זה הינה: "האם יש תוקף לויתור על ההגנות לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, והאם הן חלות בנסיבות המקרה כאשר הבקשה למימוש משכנתא הוגשה נגד ויזר ז"ל, ולא נגד התובעת". זוהי, אם כן, חזית המחלוקת בין הצדדים. ב. טענות הצדדים 9. בסיכומיה, חזרה המבקשת על טענתה המרכזית לפיה הבנק לא קיים חובתו להסביר לה את משמעות המסמכים עליהם הוחתמה, ובפרט את משמעות הויתור על ההגנות שבחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל, ולכן אין תוקף לוויתור על הגנות אלה. למרות הקביעה המפורשת באשר לחזית המחלוקת, ואף שב"כ המבקשת עצמו מציין בסיכומים כי נוכח החלטת בית המשפט הוא לא יתייחס לטענת פרעון המשכנתא, שזורים סיכומיה של המבקשת בטענות הנוגעות לגובה החוב, כמו גם לעובדה שהמבקשת הופטרה ממנו. המבקשת אמנם עותרת להצהיר על בטלות שטר המשכנתא, בטענה שלא הוסברה לה משמעות הויתור על ההגנות מכוח חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. אך ברור כי המירב שהיא יכולה לבקש הוא ביטול אותן הוראות בשטר המשכנתא בהן ויתרה על הגנות אלו. זו אכן טענתה העיקרית בסיכומיה. 10. המשיב טוען בפתח סיכומיו, כי המבקשת לא הוכיחה כי יש לה זכויות כלשהן בדירה. המשיב טען כי אף שחלפו שלוש שנים מאז נפטר בעלה, המבקשת לא הגישה בקשה לצו קיום צוואה, לא באנגליה (שם נערכה הצוואה) ואף לא בישראל. כמו כן, המבקשת איננה היורשת של הדירה על-פי הצוואה, שכן המנוח ציווה את עזבונו לנאמן, על מנת שימכור את נכסיו וישלם את כל חובותיו, ורק היתרה שתיוותר מיועדת למבקשת. לגופו של עניין טען המשיב כי המבקשת חתמה על שטר המשכנתא בפני רשם המקרקעין, אשר הסביר לה את מהות המסמך עליו היא חותמת. בהתייחס לגרסת המבקשת בעדותה, לפיה חתמה על מסמכים לבקשת בעלה מבלי לשאול שאלות, טען הבנק כי בעניין זה אין למבקשת להלין אלא על עצמה ועל בעלה, ואין בכך כדי לפטור אותה מחבותה כלפי הבנק. יתר על כן, הבנק סבור כי טענת המבקשת, כי לא הוסברה לה משמעות הויתור על ההגנות של חוק ההוצאה לפועל וחוק הגנת הדייר, כלל איננה רלוונטית. השאלה היא האם המנוח היה מודע למשמעות הויתור על ההגנות, שכן הוא הבעלים של הדירה. במסגרת העברת הזכויות בדירה למנוח, חתמו המבקשת ובעלה על שטר מכר, כמו גם על "הצהרה בדבר העברת בעלות בנכס בכפוף למשכנתא", בהם צויין במפורש כי הזכויות בדירה כפופות למשכנתא הרשומה לטובת המשיב, על כל תנאיה, וכי המנוח מקבל על עצמו למלא את כל ההתחייבויות הכלולות בשטר המשכנתא. נטל ההוכחה להראות שהמנוח לא היה מודע לויתור על ההגנות רובץ על המבקשת, ומשהיא לא ידעה לומר מה הוסבר למנוח על ידי המשיב או על ידי פרקליטו, לא הורם הנטל. ג. תשתית עובדתית 11. בתצהירה אמרה המבקשת כי הינה היורשת היחידה של נכסי בעלה, וזאת על פי צוואה שהותיר (סעיף 2). אך הצוואה (נ/2) קובעת כי רכושו של המנוח יוקנה לנאמן, על מנת שימכור את כל נכסיו וידאג לכיסוי חובותיו, ורק יתרת הרכוש שתשאר נועדה למבקשת. המבקשת טרם הגישה בקשה לצו קיום צוואה, בין באנגליה ובין בישראל (עמ' 3). עם זאת, כפי שיבואר להלן, אין בכך בהכרח כדי לשלול זכויותיה של המבקשת להגנות שהיא מבקשת לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, כמי שהייתה נשואה למנוח והתגוררה עמו בדירה. 12. המבקשת טענה כי התגוררה בדירה ביחד עם בעלה במשך 14 שנים, וכי היא ממשיכה להתגורר בדירה, שהינה דירת המגורים היחידה שלה גם כיום (סעיף 3 לתצהיר). דירה זו נרכשה מכספי המבקשת עוד בטרם הכירה את בעלה המנוח (עמ' 2). בחקירתה הבהירה המבקשת כי במהלך השנים מאז מישכנה את הדירה התגוררו היא ובעלה לסירוגין, באנגליה ובישראל, כאשר מרכז עסקיו של בעלה היה באנגליה. המבקשת הודתה כי שהתה עם בעלה זמן רב יותר באנגליה מאשר בישראל, אך הדגישה כי מעולם לא היתה בעלת אזרחות אנגלית, ואף לא בעלת מעמד של תושבת באנגליה, וכך גם בעלה. המבקשת גם ציינה כי לא היה לה ולבעלה מקום מגורים קבוע באנגליה (עמ' 3). בתקופות בהן שהו בישראל, התגוררו המבקשת ובעלה בדירה, אשר מעולם לא הושכרה לאחר (עמ' 3). עדותה של המבקשת עשתה עלי רושם אמין וכנה, ויש להעדיפה על עדות השמיעה מפיו של נציג הבנק מר שרליט, אשר טען לאור שיחותיו עם המנוח כי הבין שהמבקשת ובעלה חיו בלונדון (עמ' 6-7). טענה זו לא הופיעה בתצהירו של שרליט. לפיכך אני קובע כי הדירה היתה דירת המגורים היחידה של המבקשת ובעלה בישראל, בחודשי השנה בהם התגוררו בישראל, וזאת במשך שנים רבות ועד למועד פטירתו של המנוח. מאז, מתגוררת המבקשת בדירה. 13. סעיף 19 לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא עליו חתמה המבקשת ביום 26.1.95 קובע לאמור: "הלקוח מוותר בזה על כל ההגנות שהיה זכאי להם על פי הוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 (להלן: "החוק"). הוא לא יהיה מוגן על פי החוק בכלל ו/או על פי הוראות סעיף 33 לחוק בפרט. כמו כן הלקוח מוותר בזה על ההגנות שהיה זכאי להם על פי הוראות סעיף 38 ו/או סעיף 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 או לפי כל הוראות דין שתבואנה במקום החוק או איזה מההוראות הנ"ל או על פי הוראת דין אחרת, בנכסים הממושכנים ובכל חלק מהם." בתצהירה ציינה המבקשת כי נדרשה לחתום על שטר המשכנתא על מנת שבעלה המנוח יוכל לקבל אשראי מן הבנק, אך בעדותה אמרה כי סכומי הכסף שקיבלה כנגד מישכון הדירה שימשו אותה ואת בעלה לצרכי מחיה (עמ' 3). היא העידה כי איש לא הסביר לה את משמעות הויתור על דיור חלוף ודיירות מוגנת (עמ' 2). גם אם הייתה קוראת בעיון ובדקדוק את כל הוראות הסכם המשכנתא, היא לא הייתה מבינה, ואיש לא הסביר לה, שעלול להיווצר מצב שבו היא "תזרק לרחוב ללא קורת גג עקב אי עמידה בהחזר החוב" (סעיפים 6, 11 ו-12 לתצהירה). בחקירתה הבהירה המבקשת כי חתמה על מסמכים רבים לבקשת בעלה, וביניהם שטר המשכנתא, מבלי לשאול שאלות ולדרוש הסברים, מאחר שסמכה על בעלה (עמ' 2, 4). רשם המקרקעין בפניו חתמה המבקשת על שטר המשכנתא, מר שלמה ווייס, העיד כי הסביר למבקשת את מהות שטר המשכנתא והתוצאות המשפטיות הנובעות ממנו. אך הוא לא התייחס בהסבר שנתן למבקשת לסוגיית ההגנות לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, והרשמים גם אינם נוהגים לעשות זאת (עמ' 2 לפרוטוקול). עדות המבקשת מהימנה עלי. אני מאמין שאיש לא הסביר לה, והיא בעצמה לא הבינה, את משמעות סעיף 19 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא. למעשה, איש מטעם הבנק לא חלק על העובדה שהמבקשת לא קיבלה הסבר לגבי משמעות הויתור על ההגנות לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. כל שטען הבנק היה שהמסמך עצמו ברור, וכן שהמבקשת חתמה על השטר בפני רשם המקרקעין אשר הסביר לה את משמעות המסמך. ואולם, רשם המקרקעין העיד כי לא התייחס לסוגיית הויתור על הדיור החלוף, ונוסח סעיף 19 לשטר המשכנתא רחוק מלהיות ברור, כפי שיבואר בהמשך. 14. המשיב טוען כי אין כל חשיבות לשאלה מה הוסבר למבקשת, וכי צריך לבחון מה הוסבר למנוח, כאשר נטל על עצמו את המשכנתא במועד העברת הדירה על שמו. המבקשת לא ידעה לומר מה הוסבר למנוח, אם הוסבר, בעת שחתם על המסמכים במסגרתם נטל על עצמו את המשכנתא שרבצה על הדירה (עמ' 6). גם שרליט, נציג הבנק, לא ידע לומר מה הוסבר למנוח באותו מועד, אם הוסבר (עמ' 9). כל שטען היה כי המנוח חתם על שטר המכר בו צויין כי הוא כפוף למשכנתא, וכן על ההצהרה בדבר העברת בעלות בנכס בכפוף למשכנתא, במסגרתה קיבל על עצמו המנוח את כל ההתחייבויות הכלולות בשטר המשכנתא. נוכח עדויות אלה, לא ניתן לקבוע כי המנוח היה מודע לעובדה ששטר המשכנתא כולל ויתור על ההגנות שבחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל. למעשה, אין כל ראיה שהמנוח ראה את השטר המשכנתא עליו חתמה המבקשת שנתיים קודם לכן, שהרי הוא עצמו לא הוחתם על שטר משכנתא. המבקשת אישרה שבעסקת העברת הבעלות בדירה על שם בעלה המנוח הם היו מיוצגים על ידי עו"ד ברוידס, שהיה עורך הדין של בעלה. אך היא הדגישה כי גם בעסקה זו איש לא הסביר לה דבר כאשר נדרשה לחתום על מסמכים שונים, והיא גם מעולם לא קיבלה העתקים ממסמכים אלה (עמ' 3-4). ד. דיון ומסקנות 15. השאלה הראשונה המתעוררת נוגעת למעמדה של המבקשת, וזכותה לבקש את הסעדים שבהמרצת הפתיחה. המשיב טוען כי המבקשת נעדרת כל זכות בדירה, שהיא בבעלות בעלה המנוח, שכן היא איננה היורשת שלו על פי הצוואה שהגישה. בעניין זה מעלים שני הצדדים טענות שאינן מבוססות על עובדות, מה גם שהנושא כולו איננו מצוי בסמכות בית משפט זה, אלא בסמכות בית המשפט לענייני משפחה. אכן, זכויותיה הקנייניות של המבקשת בדירה אינן ברורות. המבקשת הסתמכה בטיעוניה לזכות בדירה על היותה היורשת הבלעדית של המנוח מכוח הצוואה שהגישה. אולם אין זה ברור כלל אם צוואה זו חלה על נכסים בישראל, שמא נועדה לחול רק על נכסים באנגליה, שם נערכה הצוואה. בנוסף, על פי הצוואה יש לממש את נכסי המנוח, ורק היתרה מיועדת עבור המבקשת. אין בפני בית המשפט נתונים כלשהם לגבי היקף חובותיו של המנוח והיקף נכסיו, וכך גם לא ידוע מה מתכוון הנאמן (אם מונה כלל נאמן על פי הצוואה) לעשות עם הדירה נשוא בקשה זו. בסיכומי התשובה מפנה ב"כ המבקשת גם לסעיף 11א(1) לחוק הירושה התשכ"ה-1965, בטענה שהיא ירשה לפחות מחצית מהדירה. אך סעיף זה מתייחס לירושה על פי דין, ואין לו כל נפקות במקרה של ירושה על פי צוואה, והרי המבקשת עצמה טענה לקיומה של צוואה שחלה על הדירה. כך גם טוען ב"כ המבקשת כי הדירה נרכשה מכספי המבקשת (עמ' 2 לעדותה), וכי בעת העברתה לבעלות המנוח, הוא התחייב לרכוש דירה לביתה - הבטחה שלא קויימה (עמ' 2 לעדות המבקשת). לא ברור כיצד טענות אלו מקדמות את מעמדה של המבקשת בדירה. ב"כ המבקשת לא התייחס בטיעוניו ל'הלכת השיתוף' בין בני זוג, ואין זה ברור האם המבקשת הייתה בעלים של מחצית מן הדירה, חרף היותה רשומה על שם בעלה. כך גם לא הייתה כל התייחסות מצד ב"כ המבקשת לסעיף 115 לחוק הירושה, המעניק לאשת המנוח זכות של דיירות מוגנת, כנגד תשלום דמי שכירות ליורשים, במקרה שהיא לא ירשה זכויות בדירת המגורים שבה התגוררו בני הזוג ערב מותו של המנוח. כל השאלות דלעיל טעונות בירור עובדתי ומשפטי ממצה בבית המשפט המוסמך, שהוא בית המשפט לענייני משפחה. ככל שמדובר בהליך זה, הרי שדי בעובדות שפורטו לעיל כדי להעניק למבקשת מעמד לבקש את הסעדים שביקשה, דהיינו: הצהרה שהמשכנתה הרשומה על הדירה כפופה לזכות דיירות מוגנת מכוח סעיף 33(ב) לחוק הגנת הדייר, ולחלופין, לזכות דיור חלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הזכות לדיירות מוגנת המוקנית לבן זוג של דייר שנפטר, ושפקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל, איננה מותנית בכך שלבן הזוג זכות קניינית כלשהי בדירה, כפי שיבואר בהמשך. אשר לזכות לדיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הרי שהצדדים לא התייחסו לשאלת תחולתה על בני משפחתו של חייב שנפטר ושהיה בעל הנכס, ושניהם יצאו מתוך הנחה שהסעיף חל בנסיבות המקרה דנא (אלמלא תניית הויתור בשטר המשכנתה). לפיכך, אף אני אצא מתוך נקודת הנחה זו, לצורך ההכרעה בתובענה זו, שכן המשיב לא טען שהסעיף איננו חל בנסיבות אלו. כך פסק כב' השופט ד' בר אופיר, כי ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל חלה גם במקרה שהחייב הלך לעולמו, והטענה מועלית על ידי בני משפחתו שהתגוררו עמו בדירה (בר"ע 302/93 אהובה דוד נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"מ נג(2) 248, 251-252). זו גם הדעה המובעת בספרו של ד' בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, מהדורה שישית (2008), כרך א' עמ' 578(ב)). בכל מקרה, אם זכאית המבקשת להגנה לפי חוק הגנת הדייר, אין תחולה לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שקובע סעיף 38(ד) לחוק זה. אכן, עתירתה העיקרית של המבקשת היא לקבלת ההגנה לפי חוק הגנת הדייר, וכיוון שהגעתי לכלל מסקנה שיש להיעתר לבקשה זו - מתייתר הדיון בשאלה החלופית של תחולת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 16. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 קובע כדלקמן: "בעל בית שהיה לדייר (א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. (ב) נפטר בעל או חוכר-לדורות של נכס כאמור בסעיף קטן (א) לפני שהיה לדייר בו כאמור באותו סעיף, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות שישה חודשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי הענין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו;... (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו - (1)... (2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד)... (ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כבדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי דעות, רשאי בית הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם - על ידי בית הדין." סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 קובע כדלקמן: "הגנת בית המגורים (א) היו מקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב)... (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על המקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. (ה)..." 17. משקבעתי כי הדירה שימשה למגורי המנוח ואשתו עד ליום מותו של המנוח (אף שלא היה זה מקום המגורים היחיד שלהם), חלה הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הדין החל על המבקשת הוא זה הקבוע בסעיף 33(ה) לחוק הגנת הדייר, ומשמעו כי המבקשת זכאית להחזיק בדירה כדרך שהחזיקה בה ערב היותה לדיירת. ודוק: סעיף 33 לחוק איננו חל דווקא על מי שהוא יורשו של בעל הנכס שנפטר, והוא גם איננו מצמצם את תחולתו לנכס ששימש כדירת מגורים בלעדית של החייב ובן זוגו. די בכך שהחייב המנוח החזיק בנכס שהוא בעלו, ושבן זוגו התגורר עימו לפחות שישה חודשים בסמוך למועד הפטירה. המנוח אכן החזיק בדירה בתקופה שקדמה למותו, שהרי היא לא הושכרה לאחרים, והמנוח והמבקשת התגוררו בה יחדיו בחודשים בהם לא שהו באנגליה. לכן, התמלאו תנאי סעיף 33(ב) לחוק. כך גם לעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: מדובר בדירת מגורים של החייב והוא התגורר בה עם אשתו-המבקשת, אף שלא הייתה דירת המגורים הבלעדית שלהם. 18. לאור המסקנה בדבר תחולתן העקרונית של ההגנות שבחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל, מתעוררת שאלת יישומו של הסייג שנקבע בשני החוקים הללו לתחולת ההגנות, קרי: כאשר פורש בשטר המשכנתא שהמחזיק או החייב לא יהיה זכאי להגנה לפי החוק. שאלה זו מתעוררת לאור הוראת סעיף 19 לתנאים המיוחדים בשטר המשכנתא עליו חתמה התובעת ביום 26.1.95, ולאור העובדה שהמנוח קיבל עליו את תנאי שטר המשכנתה הזה בעת שהדירה הועברה לבעלותו בשנת 1997 (ר' סעיפים 2 ו-13 לעיל). לצורך ההכרעה בשאלה זו, יש לאזן בין שני כללים משפטיים ידועים: מחד - החזקה לפיה אדם שחתם על מסמך מוחזק כמי שהבין את תוכנו והסכים לו; ומאידך - חובת הגילוי המוטלת על בנק ביחסיו עם לקוח. ההלכה הכללית היא כי אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה התחייב. אדם כזה מוחזק כמי שקרא את המסמך והבין את תוכנו ואת הוראותיו, בעיקר כאשר מדובר במסמך מהותי דוגמת שטר משכנתא. חזקה היא שאדם חותם על מסמך על מנת להביע את הסכמתו לאמור במסמך, ומי שמבקש לסתור חזקה זו - מוטל עליו נטל כבד להוכיח את גרסתו "בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה" (ראה: ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 570-573; רע"א 4765/00 יוסף לוי נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, , פסקה 6; ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נח(2) 145, פסקה 5 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות). כך גם לא תעמוד לאדם הטענה כי הוא חתם על מסמך מבלי לדעת את תוכנו, כאשר הוא עשה כן מתוך הסתמכות על עצת פרקליטו, או יועץ אחר המהימן עליו, בלא שהיתה טעות או הטעיה בנוגע למסמך (ע"א 1548/96 הנ"ל בענין לופו בעמ' 574, שם צוטטו דברי כב' השופט מ' שמגר, כתוארו אז, בע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29, 38). בענין לופו הנ"ל הדגישה כב' השופטת ד' דורנר, בעמ' 575: "הבנק היה רשאי לצפות שהאישה חתמה על שטר המשכנתא לאחר קבלת הסבר מעורך הדין על מהות העיסקה". אדם החותם על מסמך מבלי להבין חלק מתנאיו, ובלא לבקש הסבר מן הצד האחר, מתנהג שלא בדרך מקובלת ובתום לב, שכן הוא נותן לצד השני להבין שהוא מסכים לכל תנאי המסמך ומקבל אותם (ה"פ (י-ם) 627/01 צ'נוב נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, מפי כב' השופטת ח' בן עמי). לאור הלכות אלו, יש לדחות כל ניסיון של התובעת להתנער מהתחייבותה על-פי שטר המשכנתא עצמו (להבדיל מתניית הויתור שבסעיף 19 לשטר), לאחר שרשם המקרקעין העיד כי הסביר לה את מהות העסקה ומשמעותה, הגם שאני מאמין לגרסת המבקשת שהיא לא טרחה לקרוא את שטר המשכנתא, ולא ידעה מהם התנאים הקבועים בו. 19. תחולתן של הלכות כלליות אלו סוייגה בצורה משמעותית על ידי בית המשפט העליון, ככל שהדבר נוגע לתניה הנוגעת לוויתור על הזכות לדיור חלוף לפי חוק ההוצאה לפועל, וזאת בהלכה שנפסקה בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934. הלכה זו קובעת דרגה גבוהה ביותר של חובת גילוי מצד הבנק כלפי אדם הממשכן דירת מגורים לטובת הבנק, כאשר שטר המשכנתא עליו חתמה המבקשת, ושבעלה המנוח הסכים לתנאיו, כולל תניית ויתור על דיור חלוף לפי חוק ההוצאה לפועל. בטרם אתייחס להלכה ספציפית זו, מן הראוי להרחיב קמעה בעניין חובת הגילוי של בנק כלפי לקוח, כלפי ערב לחיובו של לקוח או כלפי מי שממשכן נכס כערובה לחיובו של לקוח. בית המשפט העליון הבהיר בפסיקתו כי חובת הגילוי המוטלת על בנק כלפי לקוחותיו רחבה יותר מזו המוטלת על צדדים בחוזה רגיל, בשל חובת האמון שחב הבנק ללקוחותיו (ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח ואח', פ"ד מח(2) 575, 596-597). חובה זו הוחלה בפסיקה הן לגבי ערב והן לגבי מי שמישכן נכס כערובה לחיובו של אחר, שכן דינו כדין ערב על פי סעיף 12 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (ע"א 6799/02 הנ"ל בענין יולזרי, פסקה 5 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות; עניין מיסטר מאני, פסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין). חובת הגילוי של הבנק כלפי לקוח, ערב וממשכן נכס לחיובו של אחר מעוגנת בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, אשר חל על ערב מכוח סעיף 17א. לחוק, והיא נובעת גם מן החובות הכלליות הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב ועוולת הרשלנות). בנוסף, מעוגנת חובה זו באיסור ההטעיה הקבוע בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1993. חובת הגילוי היזומה מוטלת על הבנק כל אימת שקיימות נסיבות בהן ניתן לצפות כי הלקוח איננו מודע לענין שהוא מהותי מבחינתו (פרשת צבאח הנ"ל, פסקה 21, שם ציטט כב' הנשיא שמגר דברים שנאמרו לענין חובת תום הלב בד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673). כך אוסר סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גם הטעיה במחדל. חובת הגילוי של הבנק כלפי ערב או ממשכן כוללת בחובה את החובה לגלות לו כל גורם סיכון מהותי הכרוך במתן הערבות או המשכון (ראה: ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, 388-389; ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג(2) 337, 349-352; פרשת מיסטר מאני הנ"ל, פסקה 13; פרשת יולזרי הנ"ל, פסקה 5; ה"פ (י-ם) 684/97 אוגלי נ' אביב שני חברה לשירותים כלכליים בע"מ, פ"מ תשס"ב(2) 449, פסקאות 26-32, מפי כב' השופט ב' אוקון, וכן פסק דינו בת.א. (י-ם) 5272/03 אילוז נ' בנק דיסקונט, , פסקאות 9-11. כמו כן ראה ספרם של נ' כהן וד' פרידמן, "חוזים" (1992), בעמ' 843). היקף חובת הגילוי ללקוח, לערב או לממשכן מושפע מאישיותו, ממידת הסתמכותו על הבנק ומכלול הנסיבות (פרשת צבאח הנ"ל, פסקאות 18-21 לפסק דינו של כב' הנשיא שמגר; פרשת מיסטר מאני הנ"ל, פסקה 15; פרשת יולזרי הנ"ל פסקה 5). כפי שהסביר כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, פסקה 7, על בית המשפט לקבוע בכל מקרה ומקרה על פי הנסיבות האם התנהגות הבנק, או מחדליו, היתה עלולה להטעות את הלקוח "בעניין מהותי", כנדרש לצורך ביסוס עילה של הטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). לענין היקף חובת הגילוי, הבהיר כב' הנשיא שמגר, יש להתחשב בקושי המעשי העלול להתלוות לחובת גילוי רחבה מדי, ובאינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית. חובת הגילוי קמה כאשר קיימות נסיבות המצביעות על כך שבהעדר גילוי יוטעה הלקוח, הערב או הממשכן. כך נפסק כי מקום בו הלקוח או הערב מסתייע ביעוץ משפטי משלו, רשאי הבנק לסמוך על כך בכל הנוגע לחובת הגילוי (פרשת מיסטר מאני הנ"ל, פסקה 15; פרשת לופו הנ"ל, פסקאות 14-15; פרשת יולזרי הנ"ל, פסקה 5; והשווה דעה אחרת לפיה חובת הגילוי של הבנק כלפי ערב או ממשכן אינה מושפעת מכך שהשטר נחתם בפני עו"ד חיצוני: ה"פ (נצ') 134/03 בן יוסף נ. בנק הפועלים, , מפי כב' השופט ב. ארבל, ות.א. (ת"א) 2374/04 מרטין נ. בנק הפועלים, , מפי כב' השופטת ד"ר ד. פלפל). כך גם נפסק כי היקף חובת הגילוי מושפע מזהות הערב, והיא מצומצמת יותר כאשר מדובר באנשי עסקים, לעומת לקוח מן הישוב שעניינים פיננסיים זרים לו לחלוטין (פרשת מיסטר מאני הנ"ל בעמ' 948, וכך נפסק גם לעניין חובת הנאמנות בע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 145, 162). 20. הלכות כלליות אלו סוייגו על ידי בית המשפט העליון במקרה בו נדונה חובת הגילוי של הבנק בדבר קיומה בשטר המשכנתא של תניית וויתור על הגנת דיור חלוף לפי חוק ההוצאה לפועל או הגנה לפי חוק הגנת הדייר. ב"כ המבקשת טען, בשפה רפה אמנם, כי מדובר ב"תנאי מקפח" בחוזה אחיד. אולם סעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר, וסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, קובעים במפורש כי ההגנה לא תחול אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. לכן קשה לטעון כי התנאה על הגנות אלו הינה בלתי-חוקית, כאשר המחוקק מאפשר זאת בצורה מפורשת. כך פסק בית המשפט העליון כי הוראות חוק אלו אינן קוגנטיות, וניתן להתנות עליהן, לאור נוסח הוראות החוק (עניין מיסטר מאני, פסקה 8 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין). כב' השופט ריבלין ציין כי תוקפן של הוראות אלו נשמר גם לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אף כי הביע ספק האם ההסדר שבהוראות החוק הנ"ל כולל איזון ראוי המגן על זכות המדור של החייב, אשר פגיעה בה - כמוה כפגיעה בכבוד האדם (ראה: רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375, מפי כב' הנשיא א' ברק). זו גם היתה דעתה של כב' השופטת ד' דורנר, כי ההגנה שבחוק ההוצאה לפועל היתה צריכה להיות קוגנטית (בדעה זו תמכתי בפסק הדין שניתן בת.א. 1061/02 מאירון נ' בנק המזרחי המאוחד, , בפסקה 33). 21. לנוכח מצב משפטי זה, שאיננו משביע רצון, נפסק בענין מיסטר מאני הנ"ל כי החריג להגנה מכוח חוק ההוצאה לפועל, המאפשר להתנות עליה, יפורש "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות". בעניין מיסטר מאני הנ"ל (פסקה 9), ציטט כב' השופט א. ריבלין בהסכמה את דברי כב' השופט י. טירקל בפי. אפ. איי. אסטבלישמנט הנ"ל (פסקה 3), לאמור: "בידי הנושה ניתן, אמנם, הכוח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות." ההתנאה על ההגנה דלעיל דורשת כי הויתור "פורש בשטר המשכנתא או בשטר המשכון", ופירוש הדבר הוא כי הויתור על ההגנה חייב להיות ברור; אין די באיזכור של הסעיף המקנה את ההגנה (ראה מיסטר מאני הנ"ל, פסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין, ודברי כב' השופט י' טירקל ברע"א 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט הנ"ל, 215; והשווה החלטת כב' השופט י' טירקל ברע"א 4649/97 גל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, , שבה ניתן תוקף לתניה לפיה הממשכן הסכים והצהיר שלא יהיה מוגן לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר או סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל). כפי שהדגיש כב' השופט א' ריבלין בעניין מיסטר מאני: "החשוב הוא, לטעמי, לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה" (פסקה 9). כך נקבע בעניין מיסטר מאני, כי אין די בנוסח מן הסוג: "המלווה מסכים ומצהיר בזה שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכסים הממושכנים לטובת המלווה בכל דרך וצורה שהיא... לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכל הסעיפים האחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיף 38 וסעיף 39..."; הטעם לכך הוא שאין בנוסח זה כדי להבהיר לממשכן שעומדת לו הגנה מן הדין על בית מגוריו, וכי הוא מוותר עליה (פסקה 10). כב' השופט ריבלין הוסיף כי נוסח זה איננו מבהיר לאדם מן היישוב את מהות הויתור שהוא עושה, וספק רב אם הוא מודע לעצם הזכות שעומדת לו (פסקה 12). חובת הגילוי של הבנק בעניין זה באה בגדר חובת הגילוי והנאמנות כלפי לקוח וערב, כולל מי שממשכן נכס כערובה לחיוב. במסגרת זו חייב הבנק לגלות לערב, או למי שממשכן נכס כערובה לחיוב, את הסיכונים הכרוכים בעיסקה (ראה לעיל). בין הסיכונים של ממשכן הנכס כערובה לחיובו של אחר כלול הסיכון של אובדן הנכס בעת מימושו, בלא שתעמוד לו ההגנה של דיור חלופי או דיירות מוגנת, ועל הבנק לגלות לממשכן סיכון זה בצורה ברורה ומובנת לכל נפש. עם זאת, כב' השופט א' ריבלין הדגיש כי היקפה של חובת הגילוי דלעיל משתנה על פי הנסיבות, בהוסיפו סייג לחובת הגילוי במקרה בו "מסתייע הלווה ביעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב" (פסקה 15). 22. הגישה לפיה יש לצמצם את האפשרות להתנות על ההגנה של סידור חלוף קיבלה לאחרונה משנה תוקף, עם חיקוקו של תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל, תשס"ט-2008. בתיקון נקבע כי הסיפא לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, שהכירה באפשרות להתנות בשטר משכנתא על הזכות לסידור חלוף, תימחק (סעיף 21(4)(א) לחוק המתקן). אולם, ניתן להתנות על ההגנה של סידור חלוף שנקבעה בסעיפים קטנים א' ו-ב' לסעיף 38 לחוק, באופן שהסידור החלוף יצומצם לתשלום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים לתקופה שלא תעלה על 18 חודשים, כפוף לאפשרות של ראש ההוצאה לפועל להאריך תקופה זו בנסיבות מיוחדות. אך התניה זו על ההסדר שקובע החוק בדבר סידור חלוף תהיה בתוקף רק אם היא פורשה בשטר המשכנתא "והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו" (סעיף 21(4)(ב) לחוק המתקן). מנוסח זה נראה כי נטל ההוכחה להראות כי החייב ויתר על ההסדר הקבוע בחוק, והסתפק בהסדר המצומצם יותר של שכירות לתקופה שלא תעלה על 18 חודשים - מוטל על שכם בעל המשכנתא (בדרך כלל בנק). יהא עליו להוכיח, לצורך תחולת ההסדר המצומצם של דיור חלוף, כי הוסברה לחייב משמעות הויתור בשפה ברורה המובנת לו. כל ההוראות דלעיל אינן חלות במקרה דנא, שכן על פי סעיף 55 לחוק המתקן, כניסתו לתוקף היא בתום 6 חודשים מיום פרסומו, קרי: יום 16.5.09. סעיף 56(ד) לחוק המתקן, קובע כי הוראות סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, כנוסחו בסעיף 21 לחוק המתקן, יחולו רק על הסכמי משכנתה שנכרתו לאחר מועד כניסתו לתוקף של התיקון. לגבי הסכמי משכנתא שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) לחוק כאילו נאמר בסופו: "לעניין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה". גם מניסוח זה עולה הכוונה להעביר את נטל הראיה בשאלת תוקפו של הוויתור אל שכמו של בעל המשכנתה: הכלל הוא שהויתור איננו תופס, אלא אם כן יוכיח בעל המשכנתא כי הובהרה לחייב זכותו לדיור החלוף ומשמעות הויתור עליה. קביעה זו, שכאמור תחול עם כניסתו לתוקף של החוק המתקן גם על שטר משכנתא שנחתם לפני יום התחילה, מעניקה תוקף חוקי להלכת מיסטר מאני, ולהלכת פי. אפ. איי. אסטבלישמנט, בה נקבע כי הויתור על הסדר הדיור החלוף הינו "חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה". נטל הראיה להוכחת תחולתו של החריג, מוטל על בעל המשכנתה. תוספת זו לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל איננה חלה על שטר המשכנתא עליו חתמה המבקשת, שכן תיקון מס' 29 כולו טרם נכנס לתוקף. עם זאת, התיקון מחזק את המגמה הברורה שהיתה קיימת כבר בפסיקה, לבחון האם הוסברה לממשכן בצורה ברורה זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה, וניתן גם להסיק ממנה כי לדעת המחוקק נטל הראיה בעניין זה מוטל על שכם בעל המשכנתא. 23. תחולתה של הלכה זו על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר איננה נקיה מספקות. בעניין פי. אפ. איי. אסטבלישמנט הנ"ל, עולה מדברי כב' השופט י. טירקל כי ההלכה הדורשת לפרש את הויתור על ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בצורה דווקנית, באופן שכל התניה על דיור חלוף תפורש "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות" - חלה בהקבלה גם לגבי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (פסקה 3). לעומת זאת, בע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' שפייזמן, , הביעה כב' השופטת ד' דורנר את הדעה כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע הגנה רחבה מדי, שאיננה מוצדקת, ועל כן יש לפרשו על דרך הצמצום; לכן, גם אם לא אוזכר סעיף החוק הרלוונטי בתניית הויתור, עשוי להיות לה תוקף. כב' השופט א. לוי הסתייג מדברים אלה, באומרו כי אין הכרח לסטות מן ההלכה שנפסקה בעניין פי. אפ. איי. אסטבלישמנט הנ"ל, ולהשקפתו "טרם נס ליחה". שאלה זו נותרה פתוחה גם בענין מיסטר מאני הנ"ל: כב' השופט א. ריבלין סקר את הדעות השונות בנושא (פסקה 9), מבלי להכריע ביניהן, ואילו כב' השופטת ד' דורנר חזרה על עמדתה כי יש להבחין לענייננו בין ההגנה שניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לבין ההגנה הניתנת בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. העובדה שהמחוקק בחר ליתן תוקף חוקי להלכת מיסטר מאני ככל שהיא נוגעת להגנה מכוח חוק ההוצאה לפועל (בתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל, תשס"ט-2008), ונמנע מלהכניס תיקון דומה בחוק הגנת הדייר, עשויה לתמוך בעמדתה של כב' השופטת ד' דורנר. עם זאת, כאמור לעיל, כמה משופטי בית המשפט העליון סברו כי יש להחיל את ההלכה באופן שווה על שתי ההגנות. זו הדעה הנראית לי נכונה יותר - בכל הכבוד. חובתו של בנק לגלות ללקוח, בצורה יזומה, את מהות הויתור על הגנה שמוקנית לו בחוק, איננה תלויה בשאלה האם לדעת בית המשפט הגנה זו רחבה מדי. הבסיס להלכת מיסטר מאני הוא חובת האמון וחובת הגילוי הרחבה המוטלת על הבנק כלפי הלקוח, בהתאם להלכות שפורטו לעיל, המתייחסת לכל סיכון הכרוך במתן המשכון, ובכל מקרה שבו קיימות נסיבות המצביעות על כך שבהיעדר גילוי נאות יוטעה הלקוח. כמו כן מבוססת הלכת מיסטר מאני על ההכרה בזכותו של אדם למדור כזכות חוקתית המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ר' פסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין והפסיקה שצוטטה שם). ההלכה שנפסקה בעניין מיסטר מאני, לפיה יש חובה להבהיר לממשכן בצורה בהירה את דבר קיומה של הזכות המוענקת לו בחוק, ואת נפקות הויתור עליה, כך שהוא יבין את משמעות הויתור שהוא עושה - נכונה במידה שווה הן לגבי ההגנה לפי חוק ההוצאה לפועל, והן לפי חוק הגנת הדייר. כל עוד מעניק המחוקק לבעל נכס הגנה מסויימת המעגנת את זכותו החוקתית למדור - חייב בנק המבקש להתנות על זכות זו לוודא שהלקוח המוותר עליה מודע לקיומה של ההגנה ולמשמעות הוויתור עליה. 24. תחולת ההלכות דלעיל על עובדות המקרה דנא מובילה למסקנה כי לו היתה המבקשת בעלת הדירה - היא היתה זכאית להגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. על אחת כמה וכמה היתה עומדת לה ההגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, לו נזקקה להגנה זו שהפכה למיותרת בשל תחולת חוק הגנת הדייר. הגנות אלו היו חלות חרף קיומה של תניית הויתור בתנאי המשכנתא עליה חתמה המבקשת. איש לא הסביר לה את הזכות שהוקנתה לה בחוקים אלה במקרה של מימוש המשכנתא ואת משמעות הויתור על שתי ההגנות דלעיל, והיא לא יוצגה בעיסקה על ידי עו"ד. רשם המקרקעין הבהיר בעדותו כי הוא איננו מסביר לממשכנים את משמעות הויתור על ההגנות דלעיל (כך גם נפסק בעניין מיסטר מאני הנ"ל בפסקה 11, כי לעניין הוויתור על ההגנות הנ"ל אין משמעות להסברים שמוסר רשם המקרקעין בעת רישום משכנתא). עדותה של המבקשת היתה כנה ומהימנה ואני נותן בה אמון, גם כשאני מביא בחשבון כי מדובר בעדות יחידה של בעל דין שיש לו אינטרס בענין (סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1970). אכן התרשמתי, כטענת המבקשת, כי בעלה המנוח טיפל בכל העניינים המשפטיים, והיא עשתה כבקשתו מבלי לקבל הסברים, ומנגד הוכח שהבנק לא הסביר למבקשת את משמעות תניית הויתור על ההגנות, והיא גם לא נוסחה בצורה בהירה דיה. כל שנאמר בסעיף 19 לתנאי המשכנתא הוא שהממשכן מוותר על ההגנות שהיה זכאי להן על פי הוראות חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, וכי הוא לא יהיה מוגן על פי חוק הגנת הדייר. אין בנוסח זה כל אזכור של מהות ההגנה, עליה מוותר הממשכן, קרי: זכות לדיירות מוגנת או לדיור חלוף במקרה של מימוש המשכנתא בשל חוסר יכולת לפרוע את החוב. האדם הסביר, שאיננו משפטן - גם אם יטרח לקרוא את כל תנאי המשכנתא המשתרעים על לא פחות מ-11 עמודים צפופים - לא ידע מהן ההגנות הנזכרות בסעיף 19 לתנאי המשכנתא. הוא לא ידע שהגנות אלו מעניקות לו זכות דיור במקרה של מימוש המשכנתא, כך שהוא לא ימצא עצמו בלא קורת גג. אין בענייננו תחולה להלכה, לפיה אדם שחתם על מסמך תוך הסתמכות עיוורת על עצת בן זוגו או אדם אחר - יחשב כמי שהיה מודע לתוכנו, כאשר הוכח שנוסח תניית הויתור לא היה ברור, ושוכנעתי כי המבקשת לא היתה מודעת למהות הויתור על ההגנות, ולא קיבלה הסבר לגביהן מאיש - גם לא מבעלה המנוח. באופן דומה פסל בית המשפט בעניין מיסטר מאני תניית ויתור בה צויין כי הממשכן מסכים ומצהיר שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכס הממושכן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כב' השופט א' ריבלין פסק כי נוסח זה איננו מבהיר לממשכן את מהות הויתור שהוא עושה, כמו גם את מהות הזכות שהוקנתה לו בחוק, ולכן בעל המשכנתא אינו יכול להסתמך על הכלל לפיו אדם שקרא מסמך מוחזק כמי שהבין את תוכנו (ראה סעיף 21 לעיל). לפיכך, ככל שמדובר במבקשת ובשטר המשכנתא עליו חתמה - יש לקבל את טענתה כי אין להעניק תוקף לוויתור על ההגנות לפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. 25. נשאלת השאלה מהי משמעות העובדה שהבעלים של הדירה בעת מימוש המשכנתא הוא בעלה המנוח של המבקשת. בנסיבות אלו טוען הבנק כי אין כל משמעות לשאלה מה הבינה המבקשת מתניית הויתור שבשטר המשכנתא: השאלה היא מה ידע והבין המנוח, ובעניין זה לא הובאו ראיות כלשהן. אכן, הבעלים הרשום של הדירה הוא המנוח, מאז שהמבקשת העבירה לבעלותו את הדירה בשנת 1997. הוא גם זה שכנגד עזבונו הוגשה הבקשה למימוש המשכון. לכן, מה שחשוב לענייננו הוא שטר המשכנתא המחייב את המנוח, כאשר השאלה היא האם המנוח ויתר על ההגנות לפי חוק הגנת הדייר או חוק ההוצאה לפועל בשטר המשכנתא. כך מובהר בספרו הנ"ל של ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, בעמ' 578(ב)(1), כי: "הוויתור מצידו של הממשכן על הגנות אלה בדירה הממושכנת, מקרין גם על זכויות בני משפחתו שהתגוררו עמו בדירה ומחייב גם אותם. התוצאה המשפטית היא שגם הם נתפסים בתחומיו של הוויתור ואינם יכולים להיחלץ ממנו, ככל שתוצאה זו קשה ומכבידה... אין חובה לתת סידור חלוף לקטינים כאשר מדובר במימוש משכנתה, שבין תנאיה נרשם סעיף מפורש שעניינו ויתור מצידו של החייב על ההגנות הניתנות לו על פי הסעיפים שדיברנו בהם. הוראת ויתור שכזו משחררת את הזוכה מלתת לחייב ולבני משפחתו סידור חלוף בעודו בן החיים, ופירוש הדבר הוא כי מצבו המשפטי של הזוכה איננו משתנה לרעה לאחר מותו של החייב. כל וויתור שנעשה על ידי החייב בתוקף הוראה חוקית, מחייב גם את כל אלה שבאים מכוחו באותו נכס ונמצאים שם בזכותו. ואם החייב ויתר כדין על זכותו לסידור חלוף, בא ויתור זה ופועל את פעולתו גם על בני משפחתו שהתגוררו אתו באותו נכס (השופט ד' בר-אופיר, בר"ע (ת"א) 302/93 אהובה דוד נ' בנק הפועלים, פ"מ תשנ"ג(ב), 248)". 26. תנאי שטר המשכנתא עליו חתמה המבקשת בשנת 1995 זהים לתנאי שטר המשכנתא להם התחייב המנוח. בעלה של המבקשת קיבל בהעברה את הדירה בשנת 1997 כפוף למשכנתא שנרשמה לטובת המשיב על ידי המבקשת, והצהיר כי הוא מתחייב "למלא אחר כל ההתחיבויות הכלולות בשטר המשכנתא" הנ"ל (ראה סעיף 2 לעיל). ברם, כפי שנקבע לעיל, תנאי המשכנתא עליה חתמה המבקשת לא כללו ויתור על ההגנות שבחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל, משום שהגנות אלו לא נוסחו באופן הנדרש על פי הלכת מיסטר מאני, והן לא הובהרו למבקשת באופן הנדרש. הואיל והגנות אלו לא היו חלק מתנאי המשכנתא להם התחייבה המבקשת, הם גם לא היו חלק מתנאי המשכנתא בהם התחייב המנוח, שהרי התחייבותו כלפי המשיב הייתה למלא את כל ההתחיבויות הכלולות בשטר עליו חתמה המבקשת - לא מעבר לכך. גם כתב ההצהרה וההתחייבות עליו חתמו המבקשת והמנוח בשנת 2001 אינו משנה דבר, הגם שנחתם בפני עורך דינם, שכן במסמך זה רק חזרו המבקשת ובעלה על ההתחייבויות הקיימות, ולא מעבר לכך (ראה סעיף 4 לעיל). הבנק בחר, מטעמיו שלו, להמנע מלהחתים את המנוח על שטר משכנתא כאשר הפך לבעלים של הדירה, והסתפק באימוץ תנאי המשכנתא הקיימים על ידי המנוח. לכן, לא ניתן להטיל על המנוח התחייבויות מעבר לאלו שהוטלו על המבקשת בשטר המשכנתא עליו חתמה בעת שהייתה בעלת הדירה. 27. אם נבקש לבחון את השאלה האם ידע המנוח על ההגנות המוקנות לו בחוקים דלעיל, והאם הבין את משמעות הויתור עליהן - כנדרש על פי הלכת מיסטר מאני - אין כל דרך להשיב כיום על שאלה זו, לאחר פטירתו של המנוח. המבקשת אמרה בהגינותה כי איננה יודעת מה ידע בעלה בעניין זה ומה הוסבר לו, וגם נציג הבנק לא ידע לומר דבר בעניין זה (ראה סעיף 14 לעיל). המנוח אמנם היה מיוצג על ידי עו"ד ברוידס, אך אין כל ראיה לשאלה מה הוסבר לו על ידי אותו עורך דין, שכן הלה לא זומן לעדות. יתר על כן, הואיל והמנוח לא חתם על שטר משכנתא, ואף אין כל ראיה כי שטר זה היה מונח בפניו בעת עריכת עסקת העברת הדירה על שמו, נדרשת ראיה בדרגה הרבה יותר גבוהה על מנת להוכיח כי היה מודע לויתור על ההגנות דלעיל ועל משמעותן. בנסיבות אלו, אין תחולה להלכה הכללית לפיה אדם שחתם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את תכנו, שהרי המנוח לא חתם על שטר המשכנתא, אלא רק אימץ את תנאי השטר עליו חתמה אשתו. כך גם אין סיבה להניח - בלא עדות של ממש - כי עו"ד ברוידס טרח להסביר למנוח תנאים הכלולים במסמך שהוא לא חתם עליו. נטל הראיה בעניין זה מוטל על שכם הבנק (בניגוד לנטען בסיכומיו): ויתור על ההגנות הקבועות בחוק הוא החריג לכלל, ומי שמבקש להוכיח כי התקיימו התנאים לתחולת חריג זה - עליו הראיה (כך גם עולה מתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל: ר' סעיף 22 דלעיל). הבנק יכול היה לזמן לעדות את עו"ד ברוידס. הוא גם יכול היה להחתים את המנוח, בעת עריכת העסקה, על מסמך בו הוא מאשר שהובהרה לו מהות הויתור על ההגנות לפי החוק (כך גם היה צריך לנהוג לגבי המבקשת). מעל ומעבר לכל אלה, יכול היה הבנק לנסח את תנאי שטר המשכנתא בצורה המבהירה לממשכן את מהות הזכות המוקנית לו ואת המשמעות של ויתורה. הבנק המשיב לא עשה כל אלה, ועל כן יש לקבוע כי תניית הויתור על ההגנות דלעיל אינה חלה ביחסי הבנק עם המנוח, כפי שהיא אינה חלה ביחסיו עם המבקשת. ה. התוצאה 28. לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת. ניתן בזה צו המצהיר כי סעיף 19 לשטר המשכנתא חסר תוקף, ככל שהוא נוגע לויתור על ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972. המבקשת זכאית להגנה זו בעת מימוש המשכנתא בדירה שבבעלות בעלה המנוח. בנסיבות אלו אין המבקשת נזקקת להגנה מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אף שלו הייתה נזקקת להגנה זו - לא היה בסעיף 19 לשטר המשכנתא כדי לשלול גם אותה. 29. כל צד ישא בהוצאותיו, לאור האמור בסעיף 6 לעיל, ולאור העובדה שב"כ המבקשת העלה בסיכומיו טענות החורגות מן המסגרת שנקבעה בהחלטתי מיום 18.5.08 (ראה סעיף 8 לעיל).משכנתאמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)שטר