חוזה למראית עין יחסית

בחוזה שבו מראית העין היא יחסית קיימת בין הצדדים מערכת משפטית כפולה - חוזה גלוי שהוא החוזה למראית עין וחוזה נסתר שהוא החוזה האמיתי. יכול שיהיה קשר בין הגרסה הגלויה של החוזה לבין הגרסה הסמויה שלו. תיתכן מערכת עובדתית שבה אין החוזה הנסתר מציין במישרין ובמפורש את כל יסודותיו, אלא מפנה לחוזה הגלוי ורק משנה בו פרט זה או אחר. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חוזה למראית עין יחסית: 1. מהות התביעה וטענות הצדדים א. טענות צ'רלטון התובעת, צ'רלטון, היא חברה פרטית אשר עסקה בזמנים הרלבנטיים לתביעה ברכישת זכויות שידור למשחקים מחו"ל. מנהליה של צ'רלטון הם פיני זהבי ואלי עזור (להלן בהתאמה: "זהבי" ו"עזור"). הנתבעת 1, JCS, הנה חברה פרטית המפיקה את ערוץ הספורט עבור זכייני הכבלים. הנתבעת 2, BIT , הנה חברה פרטית בבעלותו של אביב גלעדי (להלן: "גלעד"). הנתבעות 3-5 הן זכייני הכבלים (להלן: "חברות הכבלים"). על פי האמור בכתב התביעה, רכשה צ'רלטון בשנת 1997 את זכויות השידור בישראל של משחקי הליגה האנגלית. כמו כן, ניהלה צ'רלטון מו"מ אינטנסיבי מול CANAL+ לשם רכישת זכויות השידור של הליגה הספרדית. גם JCS ניהלה מו"מ מול CANAL+ לרכישתן של זכויות אלה. בשלב כלשהו, פנה גלעדי למנהליה של צ'רלטון והציע כי צ'רלטון תרכוש את זכויות השידור של הליגה הספרדית מ- CANAL+ ותמכור אותן ואת זכויות השידור של הליגה האנגלית, שכבר היו בידה, ל - JCS באמצעות BIT. בין הצדדים התקיימה פגישה בה נכחו מטעם BIT גלעדי ובא כוחה עו"ד ערן אילן, מטעם צ'רלטון עזור וגב' צחי קיראל שהיתה יועצת עסקית של צ'רלטון וכן באי כוחה עוה"ד יורם זמיר ועופר דרורי. במהלך המו"מ אשר התנהל בין הצדדים התקשר גלעדי למילן טנזר (מנכ"ל JCS) (להלן: "טנזר") ויידע אותו לגבי ההסכמות המתגבשות. לקראת חצות הגיע טנזר עצמו לפגישה. בכתב התביעה נטען כי גם טנזר הציג את BIT כמי שפועלת עבור JCS וחברות הכבלים ואישר כי נוסח ההסכם מקובל עליו ועל חברות הכבלים, מהן הוא מקבל הנחיות. בסופו של דבר נחתם הסכם כאשר הצדדים לו היו צ'רלטון מצד אחד ו-BIT מצד שני (להלן: "ההסכם"). צ'רלטון טענה כי עיקרים שונים של ההסכם אינם מופיעים בגוף ההסכם. הטענה בכתב התביעה היא כי היה בהסכם כדי לחייב את JCS וכן לזכות אותה. עם כריתת ההסכם שלחה JCS מכתב ל - CANAL+ בו הודיעה כי אינה מגישה הצעה לרכישת הליגה הספרדית. צ'רלטון המשיכה, מצידה, בניהול מו"מ מול CANAL+וכן הודיעה לגלעדי כי ניתנה לה הסכמה למכור את זכויות המשחק של הליגה האנגלית, בכפוף למילוי תנאי מסויים. גלעדי השיב לצ'רלטון כי יבדוק את העניין וישוב עם תשובה אולם לא עשה כן. ביום 28.7.1998 התברר לצ'רלטון כי JCS רכשה את זכויות השידור של הליגה הספרדית מחברת פריזמה. JCS ו-BIT הסבירו לצ'רלטון כי מאחר שלחברות הכבלים לא היתה עוד סבלנות להמתין עד אשר צ'רלטון תספק את הסחורה - הן הורו להם לרכוש בעצמם את זכויות הליגה הספרדית. בעקבות כך פנתה צ'רלטון ל-BIT ולפריזמה בדרישה להימנע מלחתום על ההסכם האמור. בעוד שפריזמה לא השיבה, השיבה BIT כי לא היא רכשה את הזכויות, כך שאין לטעון כלפיה להפרת ההסכם. בעקבות מסכת הארועים המתוארת לעיל טענה צ'רלטון בכתב התביעה כי JCS וBIT-, שתיהן או מי מהן, בעצמן או באמצעות מי מטעמן, הפרו את ההסכם בהתקשרן עם פריזמה וכי חברות הכבלים בנותנן ל-JCS או ל-BIT את ההוראה לרכוש את זכויות הליגה הספרדית - גרמו ביודעין ובלא צידוק להפרת ההסכם מול צ'רלטון והן אחראיות בנזיקין כלפי צ'רלטון. עוד טענה צ'רלטון כי JCS התעשרה על חשבונה שלא כדין. צ'רלטון טענה כי בעקבות הפרות אלה נגרמו לה נזקים כספיים אשר הועמדו בכתב התביעה על סכום של 30,400,000 ₪. לצרכי אגרה הועמד סכום התביעה ע"ס 7,600,000 ₪. ב. טענות JCS בכתב ההגנה טענה JCS כי אינה צד להסכם, לא במפורש ולא במשתמע ועל כן יש לסלק על הסף את התביעה כנגדה. ההתחייבות הנטענת של JCS שלא לרכוש את זכויות הליגה הספרדית, המהווה את העילה בגינה היא נתבעת, כלל איננה קיימת בהסכם. להיפך - בהסכם מופיעה במפורש האפשרות כי צד שלישי ירכוש את זכויות הליגה הספרדית כאשר במצב כזה נקבע שההסכם יתבטל. עוד נטען כי פעילות צ'רלטון מתבצעת במסגרת בלתי חוקית. כמו כן נטען כי BIT לא ניהלה את המו"מ לרכישת זכויות הליגה הספרדית עבור JCS ולא עסקה ברכישת זכויות השידור עבורה מצ'רלטון, בין כשלוחה, בין כסוכנת ובין בכל אופן אחר. גלעדי הבהיר לצ'רלטון כי המו"מ והעסקה נעשים על ידו באופן עצמאי וכי ייתכן וימכור את הזכויות או את חלקן לגורם אחר, בנוסף ל- JCS או במקומה. נטען כי טנזר נכח בפגישה לבקשתו של גלעדי, בהיותו מי שחברתו עשויה לרכוש מ - BIT חלק מזכויות השידור. עוד נאמר בכתב ההגנה כי הטענה שעיקרי ההסכם שונים מן הכתוב בהסכם היא מופרכת. JCS לא משכה את הצעתה לרכישת זכויות הליגה הספרדית. בכל הנוגע לזכויות הליגה האנגלית, הרי שבפועל נתקלה צ'רלטון במניעה למכרן ונהגה בחוסר תום לב. צ'רלטון, בידעה שאין באפשרותה להעביר את הזכויות, החלה להעלות דרישות אשר ידעה שלא תוכלנה להתקבל. כמו כן לא קיימה צ'רלטון את חלקה בהסכם, בכך שלא העבירה את זכויות הליגה הספרדית או האנגלית תוך זמן סביר מכריתת ההסכם. רכישת הזכויות על ידי JCS היתה כדין ואף לגרסתה (המוכחשת) של התובעת, לא פנתה במהלך הארועים המתוארים ל - JCS אלא ל - BIT, בלבד. נזקיה הנטענים של צ'רלטון הוכחשו. כן נטען כי צ'רלטון לא עשתה דבר כדי להקטינם. ג. טענות BIT בכתב ההגנה טענה BIT כי התביעה אינה מגלה עילה כלפיה, שכן JCS היא שרכשה את הזכויות בליגה הספרדית וממילא, מדובר באפשרות שנצפתה בהסכם. בהתאם לכך נקבע בהסכם כי במקרה כזה הוא יתבטל. צ'רלטון היא שהפרה את ההסכם, נהגה בחוסר תום לב בכריתתו וברשלנות ובחוסר תום לב לאחר כריתתו, ומעשיה ומחדליה הסבו נזקים ל - BIT. המו"מ בין הצדדים התבסס על מצגי צ'רלטון ואלמלא הם, לא היתה BIT מתקשרת עמה בהסכם. במו"מ פעלה BIT בשם עצמה בלבד ולא כשלוחה או כנציגה של JCS. בכוונתה היה לרכוש את חבילת הזכויות ולמכור אותה ברווח, כאשר JCS היתה המועמדת המועדפת (אך לא היחידה) לרכישת חבילת הזכויות או חלק ממנה. התחייבותה של צ'רלטון לסיים את ביצוע ההסכם תוך זמן סביר (בנסיבות העניין עד סוף יוני 1998) היתה בגדר תנאי מכללא בהסכם. כמו כן, סעיף 6 שנכלל בהסכם, בנוגע לרכישת הזכויות של הליגה הספרדית על ידי צד שלישי, הנו תנאי מפסיק אשר נקבע לנוכח כך שאפשרות זו נצפתה על ידי הצדדים. במהלך חודשים יוני - יולי 1998 פנתה BIT לצ'רלטון פעמים רבות כדי לברר האם רכשה את זכויות הליגה הספרדית וצ'רלטון הרגיעה אותה כי תוך ימים ספורים תחתם העסקה. בשלהי חודש יולי מסרה צ'רלטון ל-BIT כי תוכל לקבל את זכויות השידור של הליגה האנגלית בכפוף לקיום תנאים מסויימים על ידי BIT, כאשר צ'רלטון היתה מודעת לכך כי לא ניתן יהיה לקיימם. בסמוך לכך נודע ל - BIT כי JCS רכשה את זכויות הליגה הספרדית. בכך התממש התנאי המפסיק שנקבע בסעיף 6 וההסכם התבטל. צ'רלטון נהגה ברשלנות בכל הנוגע לרכישת זכויות הליגה הספרדית, כאשר השתהתה בהשלמת העסקה מתוך רצון להגדיל ככל האפשר את רווחיה. בכך גרמה נזק והפסדים ל - BIT. בהתנהגות זו היה משום חוסר תום לב מצד צ'רלטון בקיום חיוביה הנובעים מן ההסכם. ד. טענות חברות הכבלים חברות הכבלים טענו כי דין התביעה נגדם להידחות על הסף בהיעדר יריבות או עילת תביעה. לא קיימת כפיפות ניהולית של חברת JCS לפורום ניהולי משותף שלהן. עיקר זיקתן ל-JCS הוא במתן אישורים תקציביים ל-JCS וחריגות מהם, לצורך הפקת ערוץ הספורט. אולם, הן אינן מעורבות בתהליכי רכישת השידורים ובניהול השוטף של הערוץ. חברות הכבלים טענו כי לא היה להן כל קשר ישיר להסכם והן לא היו מעורבות במו"מ שקדם לחתימתו. הן לא ראו את נוסח ההסכם טרם חתימתו או לאחר חתימתו וממילא לא יכלו לאשר כי תנאי ההסכם מקובלים עליהן. מכאן שחברות הכבלים לא היו שותפות להחלטה להפר את ההסכם, שהרי עצם קיומו ופרטיו לא היו ידועים להן. הן לא ידעו כי ל- BIT יש הסכם לרכישת הזכויות בליגה הספרדית, וככל שידוע להן JCS איננה צד להסכם, לכן אין באפשרותה להפר אותו בקנותה את זכויות השידור. חברות הכבלים לא עשו עושר על חשבונה של התובעת ואין הן אחראיות באופן ישיר או עקיף לכל הפסד שנגרם לצ'רלטון, אשר ממילא לא עשתה דבר להקטין את נזקיה המוכחשים. 2. ניהול ההליך מטעם צ'רלטון הוגשו תצהיריהם של עזור, פנחסי, קיראל ועו"ד זמיר. מטעם JCS הוגש תצהירו של טנזר, מטעם BIT הוגש תצהיר של גלעדי ומטעם חברות הכבלים תצהירו של עמית לוין, המשמש כמנכ"ל מתב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ. המצהירים נחקרו על תצהיריהם והוגשו סיכומיהם. 3. דיון והחלטה הצדדים חלוקים באשר למהותה של העסקה בין הצדדים - בעוד שהעדים מטעמה של צ'רלטון העידו כי ל - BIT לא היתה זכות קיום לכשעצמה במסגרת העסקה, אלא שהיא היוותה "צינור" בלבד לצורך ביצועה של העסקה בין צ'רלטון ל-JCS; כי גלעדי הציג עצמו כמי שפועל עבור JCS, בשמה ועבורה, ולחילופין כי מדובר בחוזה לטובת צד שלישי - טוענים JCS ו-BIT כי דובר בהתקשרות בין צ'רלטון ל- BIT, כאשר קיימת היתה אפשרות ש- JCS תרכוש את הזכויות מ - BIT. עלי לדון, ראשית, במהות היחסים המשפטיים שבין JCS לבין BIT, כפי שהוכחו בהליך זה. לאחר הגדרתם של יחסים אלה, ניתן יהיה לבחון האם רכישת זכויות השידור של הליגה ספרדית על ידי JCS מהווה הפרה של ההסכם, על ידי מי מהצדדים, אם לאו. א. מהות היחסים המשפטיים שבין JCS ל - BIT מעיון בכתב הטענות עולה כי צ'רלטון מתארת, גם אם באופן משתמע, את מהות היחסים שבין JCS ל-BIT כשליחות. לחילופין נטען כי מדובר בחוזה לטובת צד שלישי (כלומר - לטובת JCS). בהקשר זה יש לציין, כי העלאת הטענה בדבר קיומה של שליחות בד בבד עם העלאת הטענה בדבר היותו של ההסכם הסכם לטובת צד שלישי, מהווה העלאה של טענות עובדתיות סותרות, בניגוד להוראת סעיף 72 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סד"א"), הקובעת כי "בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהויתן אינן ידועות לו". עם זאת, משטענה זו לא הועלתה ומשהצדדים בתיק התייחסו לשני הטיעונים בכל הנוגע למהות מערכת היחסים שבין הצדדים אדון אף אני בשני אלה. - יחסי שליחות - בנסיבות הענין שבפני, אין בטענת השליחות הנטענת בין BIT ל - JCS כדי להקים עילת תביעה כנגד BIT ולכאורה אף לא כנגד JCS. ככל שהדבר נוגע ל-BIT - יש ממש בטענתה כי קבלתה של טענה זו משמעותה שלילת היריבות שבין צ'רלטון לבינה, כך שממילא לא ניתן יהיה לקבוע כי BIT הפרה את ההסכם מול צ'רלטון. בכל הנוגע למישור היחסים שבין צ'רלטון ל - JCS, לכאורה, על פניו, הטענה בדבר יחסי שליחות בין JCS ל-BIT אינה יכולה לעמוד. זאת מאחר שהשליחות הנטענת איננה נסתרת, אלא טענת שליחות גלויה. בנסיבות אלה, מהווה טענת השליחות טענה בע"פ כנגד מסמך בכתב, בניגוד להוראות סעיף 80 חוק הפרוצדורה העותמנית. עם זאת, בע"א 4408/90 רפאל בן חיים , נקבע כי למרות הוראות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומנית, יש לבחון לגופן את טענות המערער בדבר השליחות. באותו עניין הועלת הטענה כי למרות שמלשונו של המסמך עלה שהמערער הוא צד להסכם, הרי שאין מדובר בהתחייבות אישית שלו אלא התחייבות שלו כנאמן (וממילא כשלוח) של צד ג'. בית המשפט קבע (כב הנשיא שמגר) - "אפשר וסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית הוא הוראה מיושנת ופורמליסטית. אולם, היא עדיין חלק מן הדין החל אצלנו..הסיפא לסעיף 80 קובע כי אין סותרים מסמך בכתב על ידי ראיה בעל -פה. ההוראה זכתה לפרשנות צרה...בעניננו ההתחייבות ב- ת/2 היא אישית. נראה, כי סעיף 80 אינו מאפשר הבאת ראיות לסתירת מהותה של ההתחייבות כהתחייבות אישית והפיכתה להתחייבות של שלוח. האמת היא, כי אין תחושה נוחה במחסום מסוג סעיף 80, לכן מן הראוי להתמודד עם טענות ההגנה המועלות על ידי המערער" . מדברים אלה עולה כי יש מקום לבחון לגופן את הטענות בדבר קיומה של שליחות. עם זאת, ממקרא חומר הראיות בתיק מתברר כי טענת צ'רלטון אינה למעשה טענת שליחות, כפי שניתן להבין מכתב התביעה, אלא כי צד נכון להסכם, כי יש לראות ב- JCS צד להסכם. טענה זו בדבר מהות הצדדים, אליה מצטרפת טענתה של צ'רלטון כי ההסכם שנערך אינו מכיל את כל ההסכמות שהתגבשו בין הצדדים - הינה למעשה טענה כי מדובר ב"חוזה למראית עין". לאור זאת, תבחנה טענותיה העובדתיות של צ'רלטון, כולל הטענה בדבר זהותו הנכונה של הצד להסכם, במסגרת הפרק הדן בחוזה למראית עין שלהלן. - חוזה למראית עין - בספרה של ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה, נאמר כי חוזה מעין זה הוגדר על ידי הנשיא ברק באופן הבא: "שהצדדים לו מסכימים ביניהם, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. גם הנשיא שמגר ראה את המאפיין המרכזי בחוזה למראית - עיון בקיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים אשר באה במקום ההסכמה הגלויה, שהיא אך למראית עין" (שם, בעמ' 167) שלו מבחינה בין חוזה שמראית העין בו היא מוחלטת לבין חוזה שאין מאחוריו ולא כלום. חוזה שמראית העין בו היא יחסית, הוא חוזה שמאחוריו מסתתר חוזה אחר, שונה. השוני בין החוזה למראית עין לבין החוזה האמיתי יכול להתייחס לסוג העסקה החוזית, לאישיות הצדדים המתקשרים או לתנאי החוזה (שם, בעמ' 170) (ההדגשה שלי - ד.ק). אפשרות זו (באשר להיות החוזה חוזה למראית עין), מסבירה, לכאורה, הן את הקושי בסיווגו המשפטי של הקשר שבין JCS ל - BIT ע"י צ'רלטון בהליכים אלה, והן את הצורך שראתה צ'רלטון בהגעתו של טנזר, מנכ"ל JCS, לפגישה, צורך עימו עומת עו"ד זמיר בחקירתו. עו"ד זמיר נשאל : "ש: אתה אומר בתצהירך בסעיף 14: אזור (צ"ל עזור - ד.ק) דרש מגלעדי כראיה לכך שטאנזר (צ"ל: טנזר - ד.ק) יגיע בעצמו לפגישה וייתן את הסכמתו להסכם בפנינו. למה הוא היה צריך לדרוש את זה? הרי אם הוא היה צד להסכם, בוודאי שהוא צריך להגיע ולחתום על ההסכם, לא? ת: (מעיין) לא, כי במתכונת שהעסקה גובשה, JCS לא היתה צד להסכם הכתוב, ורצינו שטאנזר, מה זה - רצינו, אלי אזור רצה שטאנזר יגיע מול הפנים שלו ויגיד - זה מקובל עלי. ש: לא הבנתי את התשובה שלך. הם היו צד להסכם או לא היו צד להסכם או לא היו צד? ת: JCS היו צד להסכם. ש: אז למה הוא היה צריך להגיע לחתום על ההסכם? ת: כי ההסכם כפי שנוסח, לא כולל את JCS כצד לו. ש: אבל אתה אומר שגלעדי ייצג אותו. ת: לא אמרתי שהוא ייצג אותו, גלעדי פעל מטעם JCS עבור JCS, ש: עכשיו כבר לא הבנתי כלום. גלעדי לא ייצג אותו, אבל הוא פעל מטעם JCS ? ת: לא, לא אמרתי את זה, תכתבו על זה סיכומים אחרי זה, אני אומר לך, ש: זאת שאלה הכי מטריאלית שיכולה להיות, אז בבקשה תענה לי. מה ז"א - הוא לא ייצג אותו אבל הוא פעל מטעמו? ת: הוא פעל מטעמו, ייצג אותו, פעל עבורו. ש: הוא גם ייצג אותו ופעל מטעמו? ת: כן. ש: אז אם גלעדי מייצג אותו, כי אמרת לפני רגע שלא ייצג אותו, נכון? ת: לא יודע, מה זה - ייצג, במובן של חוק השליחות? באיזה מובן אתה שואל? ש: לא יודע, באיזה מובן שאתה רוצה, תגיד לי אתה, מה התכוונת כשאמרת לפני חצי דקה - הוא לא ייצג אותו? ת: לא היתה לזה שום כוונה, הוא פעל עבורם, עבור JCS, אפשר להגיד שהוא ייצג גם את JCS. ש: הוא גם ייצג אותו וגם לא ייצג? ת: לא, לא, הוא ייצג אותו, פעל עבורו, פעל מטעמו, כל הדברים האלה נכונים לדעתי. ש: ז"א זה לא היה כמו שאתה קורא לזה - ייצוג לפי חוק השליחות. ת: אני לא יודע. לא כעד. לא חשבתי ולא ניסיתי לשבץ את זה למשבצות של חוק השליחות." (ההדגשות שלי - ד.ק.) (פרוטוקול מיום 29.4.2004 עמ' 20 ש' 22 - עמ' 22 ש' 4. וכן עמ' 23 ש' 6-12) מראית העין בענייננו נוגעת לזהות הצדדים המתקשרים, כלומר, האם למרות העובדה שרק שמה של BIT מופיע כצד להסכם, יש לראות גם את JCS כצד לו. מעדויותיהם של עדי צ'רלטון עלה כי מבחינתם היה ברור בעת ניהול המו"מ ש- BIT מנהלת את המו"מ בשם JCS. עזור העיד " גלעדי היה בשבילי JCS " (עמ' 171 ש' 1) וכי מבחינתו לא היה ספק שגלעדי מייצג גם את JCS וגם את חברות הכבלים, מאחר שכך אמר לו (עמ' 171 לפרוטוקול). עוד העיד עזור כי במהלך המו"מ "..הם (כלומר - טנזר וגלעדי) הסתודדו, יצאו החוצה, נכנסו. היה ברור שהם גוף אחד" (שם, בעמ' 172 ש' 17). גם עו"ד זמיר העיד כי "הוא (כלומר - גלעדי - ד.ק.) לא היה צריך למכור את זה, הוא קנה את זה בשביל JCS, לא היה לו מה למכור את זה" (עמ' 20 ש' 20-21), וכן - "אני לא ראיתי את BIT ואת JCS כשני צדדים שונים, מבחינתי זה היה היינו הך" (עמ' 42 ש' 13-14), "..אני לא ראיתי שום אבחנה בין השניים" (שם, בעמ' 42 ש' 19-20). גם גברת צחי קיראל העידה כי "אביב ישב בישיבה הזאת כנציג של JCS SPORT (עמ' 81 ש' 23), וכן כי "גלעדי הציג את עצמו כמי שקונה את הזכויות של JCS SPORT בשמם, אני לא יודעת מה הוא עושה בדרך, לא זה הרושם שקיבלנו באותו זמן" (עמ' 88 ש' 20). כן העידה כי "היה ברור שאביב גלעדי חותם כ- GCS ((JCS SPORT ..." (עמ' 90 ש' 11-12) עדות ברורה זו לא הופרכה באופן חד משמעי בחקירתו של גלעדי. כאשר נשאל גלעדי בחקירתו האם הבהיר לצ'רלטון כי הוא פועל בעסק באופן עצמאי השיב "לאלי אזור (צ"ל - עזור) לא הבהרתי כלום. אלי אזור (צ"ל - עזור) ניהל איתי את השיחות מתוך ידיעה ברורה שאני אדם עצמאי ומתווך בדיוק כמוהו. שנינו נעשה עסקה או עם JCS או עם גוף אחר". ובמקום אחר אמר "זה היה ברור שננהל את זה באופן עצמאי". (עמ' 320, ש' 8-11, ש' 15). אף ככל שהוצג מצג על ידי גלעדי כלפי צ'רלטון, כפי שהעידו העדים מטעמה, ספק בעיני אם טנזר עצמו ראה את הדברים בצורה האמורה, כלומר - ראה את הההסכם כיוצר התקשרות בין JCS לבין צ'רלטון. מסקנה זו משתקפת מעדותו של טנזר לפיה "הייתי במצב שלא היה לי לא זכויות ולא שום זכות תביעה עם אף אחד" (עמ' 294 ש' 25-26). עם זאת, בתפיסתו הסובייקטיבית של טנזר,אין כדי להכריע בשאלה האם נוצר הסכם ש- JCS היא צד לו. שלו מסבירה כי מבחן גמירות הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. מבחן גמירות הדעת הנו מבחן אובייקטיבי, כאשר משמעותו המעשית של המבחן היא כי "גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על פי אמות המידה של האדם הסביר. בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או העדרה של גמירת דעת". עוד מציינת שלו כי "יכול אדם למצוא את עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה". גם אם לא ניתן לקבוע פוזיטיבית כי טנזר יצא בהצהרות מפורשות בדבר היות JCS צד להסכם, הרי שמן העדויות עלה כי מבחינת התנהלותו החיצונית ניתן היה להבין כי זה המצב. מעדותם של עו"ד זמיר וצחי קיראל לעיל, עדות שהיתה מהימנה עלי, עולה כאמור כי טנזר וגלעדי הסתודדו במהלך המו"מ ופעלו כגוף אחד. יתרה מזאת, טנזר אמנם לא היה מיוצג במסגרת המו"מ לכריתת ההסכם. אולם, עו"ד זמיר העיד כי עו"ד ערן אילן ניסח למעשה את ההסכם עבורו. כמו כן, טנזר היה מעורב במו"מ בכך שהתייצב לפגישה, העיר הערות לגבי ההסכם אשר בעקבותיהן תוקן ההסכם וקיים את חלקו בהסכם, בכל הנוגע למשיכת ההצעה לרכישת הזכויות של הליגה הספרדית. גם עזור העיד כי גלעדי הביא את טנזר לפגישה (עמ' 174 ש' 9) וכי JCS שלחה את המכתב ל-Canal+ (עמ' 178 ש' 22-23). עוד העיד עזור כי עו"ד ערן אילן נתן לטנזר את הטיוטה, הוא קרא, העיר, הם ישבו, דיברו ביניהם, חזרו עם שאלות וכי בעקבות הערות של טנזר, תוקן נוסח החוזה (עמ' 177 ש' 24 - עמ' 178 ש' 10). עזור העיד כי : "המוטו הוא ברור : מיילן טנזר ראה את החוזה, העיר הערות, תיקנו הערות שלו, הוא היה מעורב בעניין הזה, המוטו די ברור" (עמ' 178 מול שורות 15-17) נראה לכן, כי בכל האמור לעיל יש כדי להעיד, אובייקטיבית, על קיומה של גמירות דעת להיות JCS צד להסכם. מן הראיות שהובאו בפניי עולה כי JCS היתה צד להסכם בכל הנוגע להתחייבות שלא לרכוש את זכויות השידור של הליגה הספרדית. קביעה זו מתבססת על המסקנה כי הצדדים אכן הסכימו על תנאי נוסף אשר לא קיבל ביטוי כתוב בהסכם - תנאי האוסר על רכישת זכויות השידור של הליגה הספרדית. עו"ד זמיר, אשר נשאל מה היה חלקה של JCS בהסכם, הסביר: "מה שהייתי צריך מ - JCS זה שהיא תזוז הצידה, ולא תרוץ על הזכויות של הליגה הספרדית, כל היתר זה כבר היה צריך להסתדר ביחסים שבין גלעדי לבין JCS, איך בדיוק הכספים עוברים ביניהם וכו', זה כבר לא עניין אותי. אני מבחינתי ברגע ש - JCS משכה את ידה, הודיעה שהיא תמשוך את ידה, והיא משכה בפועל את ידה מהתמודדות על הזכויות, אני מבחינתי היא עשתה את שלה. עד שהיא הפסיקה לעשות את שלה." (עמ' 38 ש' 11-18) (כן ראו עדותו בעמ' 25 ש' 20-21 ועמ' 29 לפרוטוקול ש' 27-28). מהסבריו של עו"ד זמיר, אשר היו מקובלים עליי, עלה כי הסיבה לאי הכללת תנאי כאמור נבעה מחשש בדבר הגבל עסקי. עו"ד זמיר העיד כי - "באותה עת ריחפה בשולחן איזושהי שאלה - איך התחייבות מפורשת מן הסוג (כלומר - המנעות מפורשת של JCS להגיש הצעה - ד.ק.), תעמוד VIS-A-VIS בעניינים שקשורים בהגבלים עסקיים, ולכן נמנענו מלכתוב אותם מפורשות.אני אז דווקא חשבתי שאין עם זה בעיה, אבל אחרים חשבו אחרת.."(עמ' 34 ש' 25-28 ) עו"ד זמיר נשאל - " ..אתם חששתם מהסדר כובל, ולכן אתה כיועץ משפטי נבון, אמרת- על מנת שלא יהיה הסדר כובל, JCS לא תהיה חלק מהעסקה. ת: לא, בכלל לא. מה הקשר ל - JCS ? לא כתבנו את זה ביחס ל- BIT. עזוב את JCS. BIT היא צד לחוזה, אין ספק. וגם על BIT לא כתבנו שהיא תתמודד. ש: למה JCS לא צד להסכם? למה היא לא חתמה על ההסכם? ת: כי ככה היא רצתה לעשות את העסקה באמצעות BIT. ש: האם זה לא מאותה סיבה? ת: לא, מה היו השיקולים של JCS - תשאל אותם. ש: אני שואל אותך בתור השיקולים של צ'רלטון. ת: לצ'רלטון לא היו שיקולים בעניין הזה, צ'רלטון היתה מוכנה להתקשר בהסכם ש - JCS תחתום עליו, וככה JCS רצתה לעשות, אז עשינו ככה. לא בגלל זה, והאמירה הזאת שכל הקבוצה של חברות הכבלים ומי שפועל מטעמם לא יתמודד על רכישת הזכויות, לא נכתבה, גם לא אפילו ביחס ל - BIT שהיא חתומה על העסקה הזאת." (עמ' 35 ש' 9-24) (ההדגשות שלי - ד.ק). דבריו אלה של עו"ד זמיר בדבר סיבת השמטת התנאי האמור מן ההסכם, היו מהימנים עליי. עו"ד זמיר נשאל : "ש. אתה כותב בתצהירך את העיקרים של ההסכם, סעיף 18 . ת. (מעיין) כן. ש. כתוב :"BIT תרכוש מצ'רלטון בעבור JCS וזכייני הכבלים". ת. כן. ש: אתה מסכים איתי שבעבור JCS וזכייני הכבלים זה לא מופיע בהסכם. ת: מה שכתוב בהסכם - כתוב. ש: ואתה אומר ש- JCS תמשוך את הצעת הרכש של זכויות הליגה הספרדית, זה גם לא מופיע בהסכם ת: כתוב מה שכתוב. ש: ז"א שני עיקרי ההסכם שאתה מצהיר עליהם, לא כתובים בכלל בהסכם. ת: זה ש - BIT תרכוש, זה כתוב. זה שהיא תרכוש עבור JCS וזכייני הכבלים, זה לא כתוב בהסכם, ש: ועיקר העיקרים שאתה אמרת לפני שנייה אחת, שזה עיקר העיקרים של ההסכם, שהיא תמשוך את הצעת הרכש, לא כתוב בהסכם. ת: לא כתוב. כתוב האידך גיסא. ש: וזה לא הסכם שניסחו הצדדים באיזה קפה, זה הסכם שניסחו שני עו"ד מאוד מכובדים, במשרד עו"ד. ת: זה נוסח תחת לחץ זמנים, ואני הסברתי לך מה היה האילוץ, זה לא שהנושא הזה, אם זה ייכתב - פרח מזיכרוננו, הנושא הזה לאחר מחשבה, זה מה שהוחלט לעשות". (עמ' 38 ש' 19 - עמ' 39 ש' 13). גם גב' צחי קיראל העידה, ודבריה היו מהימנים עליי, כי עו"ד ערן (ב"כ BIT במסגרת אותה הפגישה - ד.ק.) אמר שיש בעיה עם הגבלים עסקיים וכי אי אפשר להראות שהם (כלומר, JCS) מושכים את ההצעה בצורה כל כך בוטה. חלקה של JCS בהסכם, למרות העדר קיומה של תניה בהסכם לעניין זה, קיבל אישור גם בעדויות גלעדי וטנזר : טנזר נשאל בחקירתו - " ש...יש שתי גרסאות, תגיד לי מה הנכונה. אחת, לא היתה הסכמה על שום דבר, על כלום. לא היתה לי נכונות ושום ויתור לא עם BIT, לא עם צ'רלטון, לא עם שניהם ביחד. דבר שני, היתה הסכמה שלי לא להגיש הצעה, מה שאמרת עכשיו, עבור הליגה הספרדית לתקופה קצרה. עזוב את התקופה אם היא קצרה, ארוכה, זה עניין יחסי. אבל היתה הסכמה שלי לא להגיש הצעה לליגה הספרדית. ת. אני אמרתי או מה שיצא משמה, זה שאני אשלח מכתב שבו אני אומר שבשלב הזה אנחנו לא מגישים הצעה לליגה הספרדית." (עמ' 278 ש' 4-14) גם גלעדי העיד כי : "ש. אני שואל אותך מה אתה הבנת ממה שכתוב שם ומה אתה הבנת מכל המהלך הזה? ת. אני הבנתי ש - JCS בחלון הזמן הזה, לא אמורה להיות, להגיש שום הצעה ולתת לתהליך את ההזדמנות שלו ואת הזמן שלו בתקופת הזמן הזה, הווי אומר, ימים. ... ש. בסופו של דבר, עמד פה טנזר והעיד שהימים האלה זה היה 21.7. ת. נכון." (עמ' 344 ש' 15-27) ואכן, כעולה מנספח ב' לתצהיר עו"ד זמיר הודיעה JCS ל - CANAL+ כי אינה מציעה הצעה. מדברים אלה עולה כי ל- JCS אכן היה חלק ממשי בסיוע ליציאתו של ההסכם לפועל, על ידי הימנעותה מהגשת הצעה לרכישת זכויות השידור. בהיבט זה, שהוא הרלבנטי לשאלת ההפרה של ההסכם העומדת להכרעה, הוכח כי ההסכמה האמיתית של הצדדים היתה כי JCS תהיה צד להסכם למרות נוסחו החיצוני. אולם, אין בקביעה זו, כדי להביא למסקנה על פיה אין לראות ב- BIT כצד להסכם, כפי שמופיע בהסכם הגלוי. זאת לאור העובדה כי הכוונה האמיתית של הצדדים, איננה מתייחסת אך ורק לאותו תנאי נסתר בדבר היותה של JCS צד להסכם והתחייבותה להימנע מלרכוש את זכויות השידור של הליגה הספרדית. אין ספק כי במקרה שבפניי מהווה החוזה הגלוי חוזה שמראית העין בו איננה מוחלטת אלא יחסית. כלומר, מאחורי החוזה הגלוי מסתתר חוזה אחר שהוא שונה. מסבירה שלו כי בחוזה שבו מראית העין היא יחסית קיימת בין הצדדים מערכת משפטית כפולה - חוזה גלוי שהוא החוזה למראית עין וחוזה נסתר שהוא החוזה האמיתי. שלו מבהירה כי "יכול שיהיה קשר בין הגרסה הגלויה של החוזה לבין הגרסה הסמויה שלו. תיתכן מערכת עובדתית שבה אין החוזה הנסתר מציין במישרין ובמפורש את כל יסודותיו, אלא מפנה לחוזה הגלוי ורק משנה בו פרט זה או אחר". (שם בעמ' 171). כך נקבע גם על ידי כב' הנשיא ברק במסגרת ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי. לדבריו, העיסקה הנסתרת יכולה להיות שונה במהותה מהעיסקה הגלויה כגון שהעיסקה הגלויה היא עיסקת מכר והעיסקה הנסתרת היא עיסקת מתנה "אך ייתכן גם כי העיסקה הנסתרת זהה במהותה לעיסקה הגלויה אך שונה ממנה בתנאיה". נראה כי כך גם במקרה שבפניי. התנאים הנסתרים אינם באים לשנות את העיסקה במהותה אלא להוסיף לה תנאים. לכן, אין באותם תנאים נוספים בדבר חלקה של JCS בהסכם, כדי לפגוע בכוונתם של הצדדים לכך שגם BIT תהיה צד להסכם, או בתנאים נוספים שנקבעו בהסכם הגלוי כגון התנאים הכספיים. זאת הן לאור עמדתם של העדים שהעידו בפניי (עו"ד זמיר, גלעדי) והן מאחר ששוכנעתי כי ביחס להיבטים אחרים של הסכם ל- JCS לא היתה כל עמדה. כך, למשל, העיד טנזר כי ההיבטים הכספיים של ההסכם לא נדונו מולו וכי סוגייה זו לא עניינה אותו. לדבריו, מה שעניין אותו היה "לשמור על הזכויות" . יש לבחון עתה מה תוקפו של ההסכם הנסתר, אשר מפנה למעשה להוראות ההסכם הגלוי ומוסיף לו תנאים וביניהם התנאי באשר להתחייבות JCS להימנע מהרכישה. סעיף 13 לחוק החוזים דן רק בחוזה הגלוי וקובע את בטלותו.סעיף זה איננו דן כלל בחוזה הנסתר ולכן אין הוא מבטל אותו. תוקפו של החוזה הנסתר נקבע באופן עצמאי ללא זיקה להוראות סעיף 13. יש לבחון האם "...מתקיימות בו המידות הדרושות לקיום חוזה והוא עונה על דרישות החוק" (שלו שם בעמ' 171). משיש לתת תוקף לחוזה הנסתר שבין הצדדים, עשויה במקרה הנוכחי להתעורר שאלת חוקיותה של התחייבות JCS, בהקשר של הגבלים עיסקיים. כפי שכבר ציינתי לעיל, העיד עו"ד זמיר כי ריחפה בשולחן שאלה כיצד אותה התחייבות מפורשת של JCS להימנע מרכישת זכויות הליגה הספרדית והכללת התחייבות זו בהסכם כפי שנוסח, תעמוד מול עניינים הקשורים בהגבלים עיסקיים. לכן, נמנעו הצדדים מלכתוב את אותה התחייבות במפורש. נראה כי דיון נרחב בסוגייה זו ובשאלה האם יש להחיל על ההתחייבות של JCS את הוראות 30 לחוק החוזים, והאם יש מקום לאכוף התחייבות זו בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים - הינו דיון מיותר לאור התוצאה אליה הגעתי בהמשך, על פיה לא הופרה ההתחייבות על ידי מי מהנתבעים. עוד יש לציין כי קביעותיי לעיל, באשר להיותן של JCS ו- BIT צד להסכם, מייתרות את הצורך לדון בטענה החלופית שהועלתה על ידי התובעת בדבר היות ההסכם הסכם לטובת צד ג'. ב. האם הופר ההסכם על ידי JCS ראשית, ולצורך ההכרעה בשאלה זו יש לברר מהו טווח ההמנעות מרכישה לגביו התחייבה JCS - האם לצמיתות או שמא לתקופה מוגבלת ואם כן - מה אורכה. בהקשר זה התגלעה מחלוקת ביחס לשאלה, האם מכתבה של JCS שנשלח ל- CANAL+ - מעיד על פרישה בכלל מן האפשרות להגיש הצעות או שמא מדובר במכתב שנועד "לקנות זמן". במכתב זה נאמר כדלקמן : Dear Mr. Valcke, I am sorry that our response is taking so long. Our board has just concluded a very long meeting and is unable to come to a conclusion within such a short amount of time regarding the acquisituon of the property. I greatly appreciate your continued patience” צ'רלטון מודה כי במכתב לא נאמר, ברחל בתך הקטנה, כי אין בכוונת JCS להגיש הצעות בכלל לרכישת הליגה הספרדית. אולם, לדבריה, בנסיבות העניין והאמון שניתן בה על ידי צ'רלטון, מכתב זה סיפק אותה. עו"ד זמיר העיד בחקירתו כי מבחינתו, לאור העיתוי בו נשלח המכתב, היתה זו דרך אלגנטית מצידה של JCS לומר שהיא מפסיקה להתמודד על הזכויות. (עמ' 43 ש' 7-20) עזור טען כי זו היתה דרך עדינה ומתונה (עמ' 191 ש' 5) וקיראל טענה כי מדובר בניסוח מנומס או ברוח יפה (עמ' 94 שורות 1-2) . ייתכן אמנם כי זו המשמעות שיוחסה למכתב על ידי צ'רלטון באותה עת. אולם, מנוסח המכתב לא עולה ויתור מוחלט על האפשרות לרכוש את הזכויות, כי אם, כפי שהעיד טנזר, דובר בנסיון לאפשר לצ'רלטון לרכוש את הזכויות : "אני אמרתי או מה שיצא משמה זה שאני אשלח מכתב שבו אני אומר שאנחנו בשלב הזה לא מגישים הצעה לליגה הספרדית" (עמ' 278 מיום 2.2.05 ש' 4 - 14). בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי המכתב מעיד על כוונה חד משמעית של JCS לפרוש לחלוטין מן המירוץ לרכישת זכויות השידור של הליגה הספרדית, וכי כך צריך היה לפרשו, תהא הסיטואציה אשר תהא. בנסיבות העניין נראה כי דובר בפרשנות סובייקטיבית בלבד של צ'רלטון למכתב. שאלה אחרת היא האם יש לראות בהסכם כמחיל על JCS איסור גורף להגיש הצעה לרכישת זכויות בכל שלב שהוא, או שמא רק בשלב "חלון ההזדמנויות", אשר הצדדים חלוקים לגבי אורכו. סעיף 6 להסכם קובע כי " היה וב.א. ת או חברה אחרת באותה שליטה או חברה אחרת שפעלה מטעם ערוצי הכבלים או עבורם ביחס לרכישת זכויות השידור של הליגה הספרדית, תתקשר בהסכם בדבר זכויות השידור של הליגה הספרדית או תפעל באופן שיביא להעלאת המחיר שתאלץ צ'רלטון לשלם עבור זכויות אלה, כי אז יתבטל הסכם זה. מובהר כי אין באמור בהסכם זה כדי להגביל אפשרות מי מהצדדים או צד שלישי כלשהו להציע הצעה לרכישת זכויות השידור של הליגה הספרדית ביחס לתקופה שלאחר התקופה בגינה צ'רלטון תרכוש זכויות שידור". כאשר נשאלו עדי צ'רלטון למי הכוונה בהגדרה "או חברה אחרת שפעלה מטעם ערוצי הכבלים" אישרו כי מדובר בJCS. כך, עו"ד זמיר אישר בעדותו כי "בוודאי ש- JCS נמנית עם החברה האחרת שפועלת מטעם ערוצי הכבלים" (עמ' 32 ש' 4-5). עם זאת, בחקירתו הסביר עו"ד זמיר כי אמנם לא מופיעה תניה האוסרת על רכישת הזכויות על ידי BIT או JCS אך מופיע ה"אידך גיסא" שלה : "תסתכל בסוף על סעיף 6, כתבנו ההסכם הזה לא מונע רכישת זכויות ע"י צדדים שלישיים, ביחס לתקופה שלאחר רכישת הזכויות ע"י צ'רלטון", ז"א כתבנו את הראי של האיסור ולא כתבנו את האיסור" (עמ' 35 ש' 1-4). לעומת גרסה זו הטוענת לאיסור מוחלט לרכישה, העיד גלעדי בחקירתו כי המחשבה היתה ש -JCS תמנע מכך בחלון זמן מסויים. גלעדי העיד כי : "ההבנה המסחרית של העסקה הזאת היתה, שלאף אחד אין אינטרס להגיש בחלון ההזדמנויות הצעה, כי זה יפגע בו, זה יהיה פחות טוב לו.. אבל בשום מקום בעולם, ש: כל אחד אתה מתכוון ל - BIT ו - JCS ? ת: כל מי שהיה מעורב בעסקה, כן, BIT ו - JCS, או JCS, לא ו - JCS. ש:ברור. ת: ו/או JCS, אבל לפי הבנתי לא היה במהות ההסכם הזה, וזה סעיף 6, איסור כזה. לא היה איסור כזה, זו היתה ההבנה, ואומר הסעיף הזה, שאם היה ומישהו יגיש, אזי יתבטל ההסכם. למה צ'רלטון רוצה לבטל את ההסכם, כי אם מישהו יגיש ויצליח, לא רק יגיש, סימן שצ'רלטון שיקרה ואין לה FIRST REFUSAL" (עמ' 357 ש' 24 - עמ' 358 ש' 10). כלומר, גם אם אקבל את טענת צ'רלטון כי לכאורה אמורה היתה JCS (אף שהיא בגדר צד שלישי המופיע בסעיף 6 להסכם) להימנע מלרכוש את זכויות השידור של הליגה הספרדית, עדיין מקובלת עליי טענתו של גלעדי כי לא דובר באיסור גורף לעולם ועד, אלא איסור שאמור היה לחול לפרק זמן מסויים, אשר נועד לאפשר לצ'רלטון לבצע את העסקה. השאלה המתעוררת כעת היא בדבר פרק הזמן בו נמשך "חלון ההזדמנויות" האמור. אין חולק כי בהסכם לא מופיעה תנייה הקוצבת זמן להשלמת העסקה לרכישת הזכויות של הליגה הספרדית. עם זאת, בעוד שצ'רלטון טוענת (בסיכומיה) כי לכל הצדדים להסכם היה ברור כי ההסכם ייכרת רק ברגע האחרון ממש, כאשר הליגה הספרדית אמורה היתה להפתח רק ביום 28.9.98, טוענת JCS כי הצורך לסגור את נושא רכישת זכות השידור בתוך זמן קצר היה ברור לכל - בשל הלחץ שהפעילו בעלי זכויות השידור ובעיקר בשל הצורך להערך מבעוד מועד לפתיחת עונת השידורים (קביעת שדרים, הפקת פרומואים, פרסום לוחות משדרים וכיו"ב). למרות טענות אלה של JCS, הרי שמעדותו של טנזר עלה כי בפועל קיימים מקרים בהם נרכשות זכויות השידור לאחר פתיחתה של הליגה : כך, טנזר העיד כי הזכויות לשידור משחק פעם בשבועיים של הליגה האנגלית נרכשו על ידיהם באוקטובר למרות שהליגה התחילה באוגוסט (עמ' 250 ש' 22- ש' 27), וכך גם לגבי ליגת העל בכדורסל (עמ' 251 ש' 5-15). עם זאת, נראה כי בנסיבותיו העיסקיות של ההסכם שבפני, הרי שמבחינת טנזר וגלעדי הזמן הסביר לביצועה של העסקה חלף כבר : גלעדי העיד כי : ש: אבל אני שואל אותך, למה שאלי אזור, צ'רלטון תסכים מצד אחד הוא לא מגיש הצעה, כי הוא רוצה שיעבור זמן, אני לא יודע אם יומיים או חודשיים, אבל שיעבור זמן והמחיר ירד, מצד אחד. ומצד שני אתה אומר, אבל הוא גם אולי ידע שכל אחד יכול ב- 11.6 לשלוח הצעה? ת: מה ז"א? הוא ידע שאף אחד לא יעשה לו את זה, והוא ידע שלא יעשו לו את זה ב - 11.6. אבל הוא ידע טוב מאוד שאולי ביולי, אחרי חודש, יעשו לו את זה. ש: מישהו אמר לו שעושים לו את זה? גם לך לא אמרו. ת: לא אמרו אבל, אני צלצלתי יום יום אליו להגיד לו - אלי תגמור, כי לא נעשה עסקה, תגמור את זה, יום יום צלצלתי אליו, אחרי שצלצלתי אליו פעם ביומיים, זה עבר ליום, יום. ש: ועל הליגה האנגלית גם כן צלצלת אליו יום, יום? ת: על הכל זה היה ב- PACKAGING, אין ליגה אנגלית. ליגה אנגלית היתה לו, כמו שאתה אומר, את כל הענינים שלו עם METV עם כל הדבר הזה, אבל כרגע הנקודה היא, ש: אבל אתה כותב לו על הליגה האנגלית. ת: נכון, אבל בליגה הספרדית יום, יום, יום רציתי שהוא יגמור את העניין הזה, מה, הוא לא ידע את זה? ש: שמה? ת: תקשיב, הוא שיחק פוקר והוא הפסיד, זה הכל, מה אני יכול לעשות? אני לחצתי אותו, ש: הפוקר הזה היה להוריד את המחיר של הספרדים. ת: אבל יש גבול, ש: אני שואל, יש גבול, אני מסכים איתך, אבל זה היה הפוקר ? ת: אני מדבר על מקצועיות. תשאל אותי מה היו צריכים לעשות, אני אגיד לך מה היו צריכים לעשות." (עמ' 361 ש' 1 - עמ' 362 ש' 27). עדות זו היתה סבירה והגיונית בעיני. מעדותו של טנזר גם עלה כי בשלב מסויים, לאחר שפניותיו לברר מה קורה לא נענו, החל להילחץ וחשב שמדובר במהלך מכוון של צ'רלטון, אשר עלול להותיר אותו מול שוקת שבורה - ללא זכויות של הליגה האנגלית וגם ללא זכויות של הליגה הספרדית ולכן פנה במכתבו מיום 19.7.98 לעזור. כך, העיד טנזר כי - "כל מה שהביא למכתב הזה (מכתב ששלח ביום 19.7.98 לעזור - ד.ק.), זה סוף של תהליך מאוד ארוך ומייגע ומורט עצבים שהתחיל ב - 10.6 וכבר ב- 19.7 לא קרה שום דבר. לכן אביב גלעדי בכל השיחות שלנו אמרתי לו, אביב, תגיד מה קורה, אנחנו, אתה יודע, זה גרוע פשוט גרוע להיות תקוע עד הרגע האחרון ואולי זה לא יקרה בכלל, מה קורה, מה קורה? אביב אמר לי, לא קורה כלום, יש אפילו בעיות בנושא הליגה האנגלית עם ערוץ METV הערוץ הפירטי הזה שהם לא מצליחים להסתדר אתם בליגה האנגלית וכו' וכו'. הוא אמר, אני כבר לא יכול, תפנה אתה לאלי אזור... ש. או קיי אז אתה פונה אליו. ת. אז התקשרתי לאלי אזור מספר פעמים לפני כן, לפני כן בכמה ימים טובים .. ת. לא דיברתי אתו, הוא לא החזיר לי טלפונים. דיברתי אפילו עם העוזר שלו בשם יעקב, הוא יודע כמה פעמים השארתי הודעות. נאדה. ..אז החלטתי, פשוט אמרתי, וואלה, אנחנו פה, אני מאוד מאוד חושש מאיזה שהוא.. מהלך מכוון, מאיזה מהלך מכוון." (עמ' 292 ש' 12 - עמ' 293 ש' 11) (כן ראו עדות טנזר בעמ' 294 ש' 15 - עמ' 295 ש' 6). לכן, ביום 19.7.98 שלח טנזר את מכתבו שצורף כנספח ד' לתצהירו של זמיר. במכתב זה, המופנה לאלי עזור, מבקש טנזר כי בהמשך להסכם שנערך בינו לבין אביב גלעדי יאשר לו עזור כי ערוץ הספורט ישדר באופן בלעדי את משחקי הליגה האנגלית שיתקיימו ביום ראשון למשך שלוש שנים, וכן כי ערוץ הספורט ישדר את מגזין הסיכום השבועי של הליגה האנגלית. מכתבו של טנזר לא נענה על ידי עזור. אולם, עו"ד זמיר השיב במכתב מיום 20.7.98 כי נושא זכויות השידור של הליגה האנגלית עדיין לא נפתר. בנסיבות המתוארות, ולמרות האפשרות הטכנית למכור את זכויות השידור בשלב מאוחר יותר, נראה כי חלף חלון ההזדמנויות שניתן לעיסקה ע"י גלעדי וטנזר. בהערת אגב יש לציין כי צ'רלטון, מצידה, לא נקטה בכל צעד שהיה בו כדי להביא להארכת המועד של חלון הזדמנויות זה. זאת ועוד. טענה נוספת שהועלתה על ידי גלעדי וטנזר היתה כי התברר להם שהועלתה מצד צ'רלטון דרישה בנוגע לשידורי המשחקים האנגליים, לגביה היה להם ברור שלא ניתן יהיה לעמוד . כך, בסעיפים 43-33 לתצהיר גלעדי נאמר כי במחצית חודש יולי 1998 הבטיחה צ'רלטון כי תטפל בתוך ימים ספורים במכשלות המונעות את העברת הזכויות של הליגה האנגלית. עם זאת, כשבוע ימים לאחר מכן הודיע עזור כי צ'רלטון תוכל להעביר את זכויות הליגה האנגלית, רק בתנאי שהגורם המשדר ייתן קרדיט לערוץ 24 בזמן המשחקים וכן ישדר קדימונים לתכניות ערוץ 24. אולם, לדבריו, צ'רלטון ונציגיה ידעו אל נכון כי מדובר בדרישות בלתי סבירות ובלתי מקובלות, וכי משמעותן מניעת יכולתה של BIT למכור את זכויות השידור של הליגה האנגלית. לעומת זאת, מתצהירו של טנזר עולה כי הדרישות האמורות הועלו בשלב מוקדם לזה שבו כתב את מכתבו מיום 19.7.98 לעזור. כאשר נשאל טנזר בחקירתו הכיצד נערכה פגישה בין צ'רלטון לגלעדי בעניין זה, בשעה שהוא כבר קנה את הזכויות של הליגה הספרדית, הוא טען שגם אם הפגישה התקיימה לאחר מכן - הרי שהיה מיודע אודות קיומה של הדרישה כבר קודם לכן : "איזה הגיון יש לאביב גלעדי לבוא ולהגיד לך ב - 26.7, האם אתה מוכן לתת קרדיט? ת. אני לא יודע. ש. לא הגיוני אבל. נכון. ת. הנושא הזה עלה לפני. אני יודע שהוא עלה לפני. זה שעכשיו באים ואומרים שהולכים לעשות פגישה, אני לא יודע, אבל הנושא בטוח עלה לפני. כי ככה אני כותב בתצהיר שלי גם ברורות, אני חושב לפחות." נראה, איפוא, כי קיומה של דרישה כאמור אכן עלה בצורה לא פורמלית. כאשר טנזר שחשש כי הוא עומד להיותר קרח מכאן ומכאן - החליט לנסות להתקשר לרכישת הזכויות בליגה הספרדית ולא להמתין עד אשר יתבהר מצב העניינים בנוגע לליגה האנגלית. למרות שלכאורה מדובר בפעולה שננקטה על ידי JCS בטרם היתה הפרה ברורה מצד צ'רלטון בעניין זה, הרי שמשעה שדובר בעסקת חבילה ונראה היה כי צ'רלטון לא תוכל לספק את החבילה הזו, ומשעה שדובר בהפרה צפויה של ההסכם על ידי צ'רלטון - לא ניתן לקבוע כי רכישת הזכויות של הליגה הספרדית היוותה הפרה מצד JCS. מעבר לכך, גם לגופו של עניין אציין, כי טענתם של גלעדי ושל טנזר כי הקרדיט שנדרש לא היה מקובל, מקובלת עליי : טנזר נשאל בעדותו: "ש. עכשיו, את האפשרות שאתם תתנו קרדיט ל- METV בגין הליגה האנגלית, זה אמר לך אביב ושללת את האפשרות הזאת בפניו? ת. בצורה שהם רצו את זה, לחלוטין, על הסף. זה פשוט היה בקשה בלתי אפשרית בעליל שניתנה על ידי אנשים שלא הבינו טלביזיה, לא הבינו מה מקובל ומה נהוג בתחומים האלה,זה לא בא בחשבון בכלל.מה שהם ביקשו, אם אתה רוצה שאני אפרט?...אביב גם הבין שזה חוסר הבנה בטלביזיה ואני כמו שאני זוכר, אביב אמר, שמע, לי זה נראה בלתי אפשרי, אבל תגיד מה אתה חושב. ש. אז אמרת לו מה אתה חושב, שזה לא בא בחשבון. ת. שמע, דבר כזה הוא לא קיים בעולם. ועוד לערוץ פירטי, שלא לדבר על הצורה שהם רצו את זה." (עמ' 298 ש' 10 - עמ' 299 ש' 2). לנוכח האמור לעיל, יש לקבוע כי JCS לא הפרה את ההסכם עם צ'רלטון. בכל הנוגע להתנהלותה של BIT, הרי עולה בבירור כי לא היתה לה כל מעורבות ברכישת הזכויות ע"י JCS. בתצהירו של גלעדי נטען כי בין הצדדים התקיימה פגישה ביום 29.7.98 בנוכחות בא כוחו ובנוכחות עו"ד זמיר, עזור וזהבי בה דובר על הצעה עסקית חלופית, לפיה יפנו צ'רלטון וגלעדי ל - JCS ויציעו לה להמיר את זכויות הליגה הספרדית בזכויות הליגה האנגלית. יש לציין כי בסעיף 39 לתצהירו ציין עזור את דבר קיומה של הפגישה במסגרתה, לדבריו, נסה גלעדי להגיע לעסקה חלופית. עו"ד זמיר העיד כי : "ת:..זו היתה פגישה שאביב גלעדי יזם אותה. הוא ניסה לפייס אותנו. ש: על מה דובר בפגישה הזאת? ת: אביב גלעדי הציע לנו לעשות איזה מין reverse engineering על העסקה, ז"א לבוא בהפוך, במקום שצ'רלטון תהיה בעלת הזכויות בליגה הספרדית, ותמכור חלק מהליגה האנגלית וחלק מהליגה הספרדית ל - JCS, אז JCS תמכור לצ'רלטון חלק מהליגה, ז"א כאילו להגיע לאותה תוצאה מהכיוון ההפוך, זה מה שהוא ניסה לעשות" (עמ' 62 לפרוטוקול ש' 4-12) כלומר, ממצב דברים זה עולה, על פניו, כי BIT לא היתה מעורבת במהלך זה של JCS. לאור קביעותיי לעיל, אין צורך להדרש לסוגיית אופן התנהלותן של חברות הכבלים, ולמעורבות המיוחסת להן בהפרת ההסכם. עוד עולה מן האמור עד כה, עולה גם כי לא הוכחו יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט שהרי אין לומר כי מדובר בהתעשרות שבאה שלא על פי זכות שבדין. ד. סיכום ומסקנות התוצאה היא שיש לדחות את התביעה כנגד נתבעות 1-5. התובעת תישא בהוצאות כל אחת מהנתבעות 1,2 והנתבעות 3-5 יחד, בסך 50,000 ₪ + מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסה"ד ועד למועד התשלום. חוזהחוזה למראית עיןלמראית עין