מחסום צה''ל ללא היתר ליד בית מגורים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מחסום צה''ל ללא היתר ליד בית מגורים:

כללי
1. התובעים, בני משפחה מורחבת (הכוללים ארבעה בתי אב), המתגוררים בבית מגורים בשכונת בית חנינא בירושלים, הידוע כגוש 30607 חלקה 107 (להלן: "הבית"), הגישו תביעתם בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהצבת ומהפעלת מחסום של צה"ל על דרך ציבורית בסמוך לבית. כמו כן, עתרו התובעים למתן פסק דין הצהרתי, לפיו המחסום הוקם שלא כדין ויש להסירו. התביעה הוגשה גם כנגד עיריית ירושלים, היא הנתבעת מס' 5, שנמחקה לבקשת התובעים (להלן יכונו יתר הנתבעים : "המדינה").

2. המחסום הינו מתקן ביטחוני, כהגדרתו בסעיף 159 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, והוא נועד לביצוע בדיקות ביטחון הנוגעות לנוסעים בכביש רמאללה-ירושלים, העובר דרך מספר שכונות בצפון ירושלים, לרבות קלנדיה, בית חנינא ושועפאת. המחסום הוצב בשנת 2002 במיקום הנמצא בסמיכות לבית התובעים. בסוף חודש פברואר 2009, פונה המחסום, ובכלל זה פונו כל המתקנים והציוד שהונח במקום לצורך הפעלתו, ונסלל מחדש הכביש שעליו הוצב. פינוי המחסום נעשה בהתאם להתחייבותה של המדינה במסגרת שתי עתירות שהגישו התובעים לבג"ץ (בג"ץ 5488/04 ובג"ץ 6080/04), , לפינוי המחסום. בהודעת צה"ל, במסגרת עתירות אלה, נמסר כי פינוי המחסום התאפשר נוכח השלמת גדר הביטחון באזור והשלמת הסדרי הביטחון הדרושים לצורך שמירה על ביטחון התושבים באזור, המבוססת על כך שביום 19.2.09 נכנסה לתוקפה הכרזת מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון מיום 5.1.09, צו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), תש"ל-1970, בדבר סגירת השטח שבין המחסום לבין מדינת ישראל, שיקרא "מרחב התפר" (שטח מס' 02/09/ס') ויונהגו בו סידורי ביטחון חדשים.

3. על פי ההסכמה אליה הגיעו הצדדים, פסק הדין ניתן על בסיס החומר המצוי בתיק בית המשפט, ובכלל זה המסמכים, התצהירים וחוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים, מבלי שהמצהירים נחקרו על תצהיריהם. כן אין מחלוקת שהמחסום הוצב ללא היתר בניה, הנדרש על פי הוראת סעיף 159 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. הוסכם כי השאלה שתעמוד להכרעת בית המשפט הנה האם זכאים התובעים לפיצוי בגין התקופה שבה פעל המחסום בסמוך לביתם, ואם כן – מה גובהו.

טענות הצדדים
4. התובעים טענו כי מיקום המחסום, בצמוד לדירותיהם, לתקופת שבע שנים, והפעילות שנבעה כתוצאה מכך, הסבו להם מטרדי רעש וריח, נמנע מהם שימוש סביר בביתם, בכלל זה נפגעה פרטיותם, ונגרמה להם גם פגיעה נפשית, כתוצאה מלחץ וחרדות שחוו משהות בסביבה מסוכנת. לשיטת התובעים, המדינה פעלה ברשלנות בקביעת מיקום המחסום ובהפעלתו, מבלי שהתחשבה בזכויותיהם ומבלי שאיזנה אותן לעומת אינטרס בטחון המדינה. יתרה מזו, התובעים גורסים כי המדינה הסתפקה בטענה כללית וסתמית, לפיה המחסום הוקם במיקום הספציפי מטעמים של ביטחון המדינה, אולם לא הרימה את הנטל להוכיח זאת. עוד טוענים התובעים כי המדינה הפרה חובה חקוקה בכך שהקימה את המחסום ללא היתר בניה כנדרש.

5. התובעים מבקשים לבסס את אחריות המדינה על עוולות שונות: עוולת הרשלנות, מטרד ליחיד, הפר חובה חקוקה, הסגת גבול ופגיעה בפרטיות, בהקשר זה, טוענים התובעים כי לא ניתן לנתק את הקשר הסיבתי בין פעילות המחסום ולבין נזקי התובעים כפי שאלה פורטו בתצהירי התובעים וחוות הדעת שמטעמם. התובעים, בסיכומיהם, אינם חולקים על כך שהמחסום הוקם בשל צורך בטחוני, אך בנסיבות העניין נטען כי צורך זה אינו מקים יסוד לעוולה כלפי אזרחים (ר' סעיף 19 לסיכומי התובעים). עוד מלינים התובעים בסיכומיהם על התנהלות המדינה כלפיהם עובר להגשת התובענה והיחס לו זכו (ר' סעיף 22 לסיכומיהם). נטען כי לא ניתן להניף את דגל הנימוק של צרכים בטחונים בפני כל טענה, כאשר, כך נטען, בענייננו, שמה המדינה דגש אך ורק על נימוקים וצרכים ביטחוניים תוך הפקרת האינטרסים של התובעים (סעיף 27 לסיכומי התובעים), תוך הימנעות מנקיטת אמצעים שהיה בהם להקטין את סבלם של התובעים. מהאספקט המשפטי, נסמכים התובעים על הוראת סעיף 2 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, לפיו דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקין, כדין כל גוף מאוגד, כפוף לאמור ביתר הוראות אותו חוק. לצד הוראות סעיף 2 בא הסייג הקבוע בהוראת סעיף 3 לחוק בדבר העדר אחריות בנזיקין מקום שהמעשה נעשה בתחום הרשאה חוקית מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית – אולם המדינה אחראית על רשלנות שבמעשה, ולכך תבוא התייחסות בהמשך. באופן ספציפי טוענים התובעים כי המדינה פעלה "ברשלנות ותוך הפר חובה חקוקה בכך שהקימו את המחסום כפי שהקימו, במקום שהקימו ובדרך שהקימו. קיומו של המחסום מהווה מטרד ליחיד ויש בו משום פגיעה בפרטיותם של התובעים" (סעיף 36 לסיכומי התובעים). התובעים, כאמור לעיל, אינם כופרים בכך שיתכן שהיו שיקולי בטחון שחייבו הקמת מחסום לביקורת ולהגנה על בטחון האזרחים, אם כי התובעים טוענים כי "לא הוכח הצורך להקימו דווקא במקום שהוקם" (סעיף 37 לסיכומי התובעים). התובעים אינם חולקים על כך שמעדויות עדי המדינה (ד' תרזה ורס"ן א' תורג'מן) עולה כי יתכן שהיה צורך בטחוני להעתקת המחסום ממקומו הקודם, אך נטען כי לא בא נימוק מדוע מוקם המחסום דווקא במקום שהוקם. לצד זאת בא הטיעון לפי לא נתקבל היתר לבניית המחסום (ועל כך אין חולק).

6. סיכום טענות התובעים בשאלת האחריות הנו כלהלן (והדברים מובאים בלשון התובעים כאמור בסעיפים 46 – 49 לסיכומיהם ):

"עוולת הרשלנות – המחסום הוקם ברשלנות. הוא הוקם שלא בהתאם לדין ותוך התעלמות מהוראות הדין. המחסום תופעל ברשלנות, המדינה לא הנחתה את מפעילי המחסום הפועלים מטעמה במקום לבצע איזושהי פעולה הקשורה בהקטנת ההפרעות והמטרדים. לא הוכן נוהל מתאים לביצוע הפעילויות השונות במחסום, סביבת המחסום לא הוכשרה לייעוד שנדרש על ידי המחסום, מתקני המחסום מוקמו במקומות שיש בהם כדי להפריע וזאת ללא כל צורך. הנתבעים לא פרטו כלל בתצהיריהם מדוע פעלו כפי שפעלו, מדוע לא הגישו בקשה להיתר בניה כנדרש בדין, מדוע לא עשו דבר כדי למנוע את הנזקים אשר הם גרמו במשך תקופה ארוכה לתובעים. לזאת ייקרא התרשלות. הנתבעים חייבים בחובת זהירות מושגית כלפי הנתבעים (צ"ל: התובעים – ר.כ.) ובנסיבות העניין כמפורט לעיל גם בחובת זהירות קונקרטית.
הפרת חובה חקוקה – הקמת מחסום ופעילותו שלא בהתאם לחוקי התכנון והבניה, הינה הפרה בוטה של דיני התכנון והבניה. לא יכולה להיות מחלוקת כי דיני התכנון והבניה נועדו להגן על המקרקעין השכנים למקרקעין בהם פועלים הנתבעים. הדבר נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין...
מטרד – העובדות המתוארות בתצהירי התובעים, בתמונות שצורפו אליהם והוגשו לביהמ"ש הנכבד בחוות הדעת, מדברות בעד עצמן. מעשי הנתבעים כמפורט לעיל, מהווים, כמוגדר בסעיף 44 לפקודת הנזיקין, שימוש במקרקעין התפושים על ידם באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של התובעים או להנאה סבירה מהן בהתחשב עם מיקומם וטיבם...
פגיעה בפרטיות – בתצהיריהם תארו התובעים כיצד המחסום ופעילותו מהווים פגיעה בפרטיותם. הם נאלצו להגיף את התריסים במשך שעות ארוכות ביום ובלילה, כדי להגן על עצמם ועל ילדיהם מפני מטרדי הרעש וגם הפגיעה בפרטיות. גם על כך לא הובאה ראיה לסתור" (למעשה, נכרכו בסיכומי התובעים טענות הפגיעה בפרטיות בטענות הנוגעות במטרד. על-כך תבוא התייחסות כוללת לטענת המטרד, שטענות הפגיעה בפרטיות היוו חלק ממנה).

7. מנגד, טענה המדינה כי המחסום הוקם על דרך ציבורית, ומיקומו נקבע על ידי גורמי הביטחון, מטעמים חיוניים של ביטחון המדינה והפחתת סיכון לכוחות הביטחון המאיישים אותו, תוך איזון בין הצרכים הביטחוניים לבין זכויות התושבים המתגוררים בסמיכות למחסום. קביעת מיקום המחסום נעשתה מתוך כורח המציאות ותוך התחשבות בצרכיהם של התושבים, ובכלל זה, ובעקבות פניה של אחד התושבים המתגורר בבית הסמוך למחסום, הוסט המחסום מעט צפונה, על מנת לאפשר מעבר מירושלים אל הבית שלא דרך המחסום, ולאפשר חנית כלי רכב ליד הבית. לשיטת המדינה, הצבת המחסום במיקומו הנוכחי נעשתה מתוך כורח בטחוני וכפועל יוצא של הפעלת שיקול דעת סביר ונקיטת הזהירות הראויה, ואין בה משום גרימת הפרעה של ממש לתובעים, מה עוד, שהמחסום לא נמצא בשטחם. כמו כן, נטען כי הפעילות שהתקיימה במחסום נעשתה כפועל יוצא של צרכי הביטחון בגינם הוקם המחסום. בנוסף, החל משנת 2005 ירדה הפעילות במחסום בהיקף משמעותי, אולם הוא הוסיף לעמוד במשך תקופה ארוכה מהמתוכנן כתוצאה מצווי ביניים, כחלק מאיזון אינטרסים וזכויות של קבוצות עותרים שונות שטענו כנגד הסדרי הביטחון במעבר קלנדיה (ר': סעיף 7 לסיכומי המדינה).

דיון
הקמת המחסום ותפעולו
8. לעניין זה בא פירוט נרחב מטעם התובעים, שבעיקרו לא נסתר או לא הוכחש על ידי המדינה (ר' בעיקר סעיף 5 ואילך לסיכומי התובעים וסעיפים 44, 49 ו-50 לסיכומי המדינה). בתמצית , אין חולק כי המחסום ממוקם בסמוך מאוד לביתם של התובעים (ר': התמונות בנספחים כ' – כ"ח שצורפו לתצהיר התובע מס' 1, וכן חוות הדעת הסביבתית שמטעמם). מדובר במחסום בו מתקיימת פעילות אינטנסיבית, רצופה, ימים ולילות, על פני תקופה של כמעט שבע שנים (החל מחודש אפריל 2002 ועד חודש פברואר 2009) זאת כמפורט על ידי התובעים בתצהיריהם (ר' למשל, סעיפים 13א ו- 15 ואילך לתצהיר התובע מס' 1, חנא פריג', סעיף 11 לתצהירה של התובעת מס' 12, מונירה פרג', סעיף 12 לתצהירו של התובעת מס' 10, נזיה פרג', וסעיף 14 לתצהיר התובעת מס' 2, סירין פרג'). מדובר במטרדי רעש, ריח ותעבורה (ר': חוות הדעת הסביבתית, נספח ל"ה לתצהיר התובע מס' 1, עמ' 6 ואילך), קיום מפגעים הגורמים לפגיעה בפרטיות (ר' פירוט בסעיף 9(ז) לסיכומי התובעים), זאת הן ממגדלי תצפית והן מכיוון המשתמשים במחסום, המקיימים, כתיאור התובעים: "צפייה פולשנית" לכיוון דירותיהם תוך שימוש בזרקור לכיוון הבית, כמו גם שימוש בגנרטורים הפועלים באופן קבע וללא הפוגה היוצרים מטרד רעש כמפורט בחוות הדעת הסביבתית (עמ' 4) ורעש בלתי סביר, על פי המבחנים הקבועים בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן-1990. קיימים במקום מבני שירותים על כל המשתמע מכך (ור' סעיף 24 לתצהיר התובע מס' 1 בדבר התנהלות המשתמשים במחסום בהקשר זה ושלא תוך שימוש במבני השירותים דווקא). בנוסף, וכמתואר על ידי התובעים, נוצרו מטרדים כתוצאה מהפגנות אלימות מחד, ומהצורך לשככן, מאידך, למשל, באמצעות שימוש בגז מדמיע (ר' פירוט בסעיף 1 לתצהיר התובע מס' 1), תוך יצירת קושי בתנועה אל הבית וממנו באופן שמגיע, לעיתים, לשיבוש מהלך החיים ופגיעה גם בילדים הקטינים ממשפחות התובעים (קושי להשיבם מבית הספר וכד'), כאשר נלווית לכך פעילות ביטחונית מגוונת, לרבות בדיקות חשודים ועיכובם.

9. פעילות כה ענפה, אשר עיקרה אינו שנוי במחלוקת, מוליכה למסקנה כי יש בפעילות במחסום, המשמש כמחסום מרכזי, משום יצירת הפרעה, כאשר ביתם של התובעים מצא עצמו סמוך לעין הסערה. בהקשר זה צודקים התובעים, בטענתם בסיכומיהם, כי בתנאים כאלה ולאורך זמן ממושך כל כך, החיים אינם פשוטים. גם אם נאמר שהתובעים צבעו את התיאורים בצבעים עזים יותר מאשר אכן היה בפועל, עדיין עיקר התיאורים עז דיו, והתמונה המצטיירת הנה עגומה.



רשלנות
10. כאמור, התובעים טוענים כי המחסום הוקם ברשלנות, מבלי שהוכח כי מיקומו אכן נדרש מטעמים של ביטחון המדינה ומבלי שנעשה איזון בין זכויות התובעים לבין טעמים אלו. לעמדת התובעים, הפעלת המחסום השפיעה באופן משמעותי על חייהם, ולמעשה הפכה את ביתם לחלק ממערך המחסום.

יסודות עוולת הרשלנות, הקבועים בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח – 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") הם: קיומה של חובת זהירות כלפי התובעים, הפרת חובת הזהירות וגרימת נזק כתוצאה מהפרת חובה זו (ר': ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו, פורסם במאגר נבו; ע"א 154/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113).
חובת הזהירות: חובת הזהירות של המדינה כלפי התובעים נבחנת משני היבטים: האחד, חובת הזהירות המושגית, אשר ביסודה השאלה האם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות את התרחשות הנזק. השני, חובת הזהירות הקונקרטית, בגדרה נבחנות נסיבות המקרה שבין המזיק לניזוק (ר': וקנין, לעיל; ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1), 802). הכלל הוא כי לשם קביעת קיום חובת הזהירות נדרשים שלושה יסודות: ציפיות, יסוד של "שכנות" או "קרבה", ומסקנה שיפוטית לפיה צודק, סביר והוגן שתוטל חובת זהירות. בגדרו של יסוד "השכנות" או "הקרבה" נבחנת הזיקה בין המזיק לניזוק - אשר יכול שתהיה זיקה משפטית, פיזית או זיקה מכוח הסתמכות היוצרת את חובת הזהירות. בגדרה של המסקנה השיפוטית נשקלים שיקולי מדיניות שיפוטית שונים (ר': ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45, בעמ' 70-66).

11. בענייננו, המדינה הקימה והפעילה את המחסום באמצעות צבא ההגנה לישראל ומשטרת ישראל. נקודת המוצא היא שהמדינה ועובדי הציבור אחראים בנזיקין ככל גורם פרטי, אלא אם כן הוענקה להם חסינות בחוק. הוראת סעיף 2 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952, קובעת כי "דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מואגד...". החסינות אינה חלה על פעולה רשלנית. הוראת סעיף 3 לחוק זה קובעת כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה בתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות במעשה". (ר': ע"א 492/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מ(3) 733, 736). בעניין לוי הנ"ל נקבע חריג שיקול הדעת, לפיו המדינה לא תחויב ברשלנות בגין פעולה הכרוכה בשימוש רחב בשיקול הדעת, וזאת משני טעמים: האחד, הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה אלא אמות מידה מתחום המשפט המנהלי; השני, החשש מהרתעת יתר והצרת צעדי הרשות. עם זאת חריג שיקול הדעת צומצם לשאלת מהות ההחלטה, אך לא ליישום רשלני של החלטה שנתקבלה. כך נקבע בעניין לוי:

"ההלכה הנ"ל מצומצמת להפעלת שיקול הדעת עצמו ולא לכל החלטה או מעשה הנובעים ממנו. קני המידה המקובלים לבחינת רשלנותה של המדינה נותרים בעינם ככל שמדובר ביישום רשלני של ההחלטה שהתקבלה, וכך גם כשמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך , למשל, באשר לאיסוף רשלני של מידע ...אמת המידה המיוחסת חלה רק בכל האמור להחלטה עצמה, לאיזון החברתי עצמו. מסקנה זו נובעת בהכרח ממטרתה של אמת מידה מיוחדת זו ומהשיקולים שהוליכו ליצירתה."
(שם, בעמ' 83).

על הלכת לוי הקובעת את חריג שיקול הדעת נמתחה ביקורת רחבה (ר': ישראל גלעד במאמרו "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" משפט וממשל ג תשנ"ה (חלק שני), 55, בעמ' 78) ולאחרונה אף צומצמה ההלכה. כך למשל, בפסק הדין ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (פורסם במאגר נבו), סבר כב' השופט א' לוי כי: "בהתייחס למושג הסבירות אין יסוד לקביעה כאילו חסרים דיני הנזיקין כלים לבחינתה של פעולה שלטונית, המערבת שיקול דעת רחב. להשקפתי, .... פעולה של רשות מנהלית - למצער כזו שפגעה בזכויות-יסוד של אדם - ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מדתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, כי אם גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי". בפרשת שתיל חויבו המדינה וחברת מקורות לפצות את המערער. המדינה חויבה מכוח התרשלותה בהשפעה על זמינותם של מי השקיה לחקלאות ועל איכות המים. כמו כן, בית המשפט עמד בפרשה זו על חלק מהשיקולים ביחס לאחריות המדינה בנזיקין, וקבע כי: "נשקלים, מן העבר האחד, ההכרה בתפקידה של המדינה בקידום טובתם של אזרחיה, הרצון להניאה מפני הפעלה מופרזת של הכוח הרב המסור בידיה, ודרבונה לקבל החלטות מושכלות. מן העבר האחר, נלקחים בחשבון החשש מפני הרתעת יתר של גורמי השלטון ופגיעה בכושרם לפעול על-פי שיקולים שממין העניין ...; פגיעה בגורמים אחרים, שאינם המזיק הספציפי ...; השלמה עם סיכונים מסוימים, כלליים, להם חשוף האזרח בחברה המודרנית כתוצאה מפעילות שלטונית ...; החשש מפני סיכול תוצאותיה של הפעילות השלטונית ..., וחשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון, על המערכת המשפטית הנדרשת לבחון את פעולותיהם... הרשימה, כמובן, אינה סגורה" (שם, בסע' 31).
בענייננו, המדינה חבה בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי תושביה, ובכללם גם התובעים, והיה עליה לצפות כי הצבת מחסום בסמוך לבית התובעים עלולה להיות בעלת השפעה לרעה על איכות חייהם. ברם, לעמדת המדינה, לא הייתה התרשלות מצידה בהצבת והפעלת המחסום.

יסוד ההתרשלות
12. במסגרת בחינת יסוד ההתרשלות נשאלת השאלה האם התנהגותו של המזיק הייתה התנהגות בלתי ראויה, החורגת מהאופן בו אדם או גוף סביר היה פועל באותן נסיבות (ר': ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 498, 508-507). לשם בחינת התנהגותה של הנתבעת מן ההיבט הנזיקי, יש להידרש לעקרון הסבירות שפותח במשפט המנהלי כאבן בוחן לפעולתה של הרשות, כפי שקבע הנשיא ברק בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193: "אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע... בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי" (שם, בעמ' 204-203). על מנת לבחון את סבירותה של פעולה שלטונית, הכרוכה בשיקול דעת רחב, יש לבדוק האם הפגיעה בזכויות היא פגיעה מדתית, לפי המבחנים הבאים: הקשר הרציונאלי בין האמצעי לתכלית; האם ניתן היה לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה והאם מתקיים יחס הולם בין התועלת מהאמצעי שננקט לבין הנזק הנגרם ממנו.

13. המדינה, מתוקף היותה רשות מנהלית ואחראית על המעברים, רשאית הייתה לשקול שיקולים שעניינם הגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. בעניין זה נתון לדרג הצבאי שיקול דעת רחב, שלעמדתו משקל רב, כיוון שהוא הגורם המופקד על שמירת הביטחון, ולו הידע שבתחום המומחיות הצבאית והביטחונית לשקול שיקולים ממין זה (ר': בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 25). כמו כן, המדינה מצווה לשקול גם את טובת האוכלוסייה המקומית, שלרווחתה היא אחראית, ולהגן על זכויותיה הבסיסיות, תוך איזון בינה ובין האינטרס של ביטחון המדינה. שכן, זכויות התובעים אינן מוחלטות, כי אם יחסיות, וניתן להגבילן באופן מידתי (ר': בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 506; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, בעמ' 845-846).
במקרה דנן, מתקיים קשר רציונאלי בין מיקום המחסום לבין תכליתו הביטחונית, שכן יש בהקמת המחסום כדי לקדם את התכלית הביטחונית של הגנה על בטחון המדינה מפני פעילות עוינת. בתצהירו של מר ד' תרזה, אשר שימש בזמנים הרלבנטיים לתובענה כראש מנהלת "קשת צבעים", שהנה גוף התכנון המרחבי והאסטרטגי בפיקוד מרכז, הממונה על הקמתם של המרכיבים הפיזיים הקשורים בהיערכות צה"ל באזור יהודה ושומרון וירושלים, ובכלל זה פריסת המחסומים והמעברים ביהודה ושומרון ובאזור עוטף ירושלים, פורט כי המחסום הוקם בחודש אפריל 2002, בעיצומו של גל פיגועי הטרור בישראל בכלל, ובירושלים בפרט. כאמור, התובעים אינם חולקים על נחיצותו של המחסום באופן כללי, אולם טוענים כנגד המיקום בו בחרה הנתבעת להציבו. לעמדת התובעים, הצבת המחסום בסמיכות כה רבה לביתם גרמה להם לנזק מתמשך ובלתי מבוטל. לביסוס טענתם של התובעים הוגשו תצהירי התובעים מס' 1, 2, 5, 7 וְ- 10, אשר נתמכו בתמונות שצולמו בשנים 2005-2008. כמו כן, הוגשה חוות דעת סביבתית, אשר הוכנה על ידי אינג' מילר, שביקר בבית שש פעמים, בסוף שנת 2003 בשעות שונות ביום, ערך מדידות רעש וצילם את הבית, המחסום וסביבתו הקרובה (חוות הדעת - נספח ה' לתצהיר התובע מס' 1). מבדיקות רעש שערך המומחה מטעם התובעים, אינג' מילר, בסוף שנת 2003, עלה כי המחסום יוצר רעש חזק ובלתי סביר בביתם של התובעים לפי החוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, והתקנות מניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990.

14. השאלה, על כן, הנה האם ניתן היה לבחור במיקום אחר שישיג אותה מטרה ביטחונית לשמה הוקם המחסום. התשובה לשאלה זו תקרין גם על מדתיות הנזק.
מראיות המדינה עולה כי מיקומו של המחסום נקבע על ידי דרג הפיקוד הבכיר בפיקוד מרכז בתיאום עם משטרת מחוז ירושלים, שהורו על הקמתו על ציר ירושלים-רמאללה, במטרה לשלוט על מעבר תושבי אזור יהודה ושומרון בציר תנועה ראשי לתוך העיר ירושלים מכיוון צפון ולמנוע כניסת מפגעים אליה. בטרם הוקם המחסום במיקומו זה, הוצב המחסום בנקודה צפונית יותר בצומת דחית אל-בריד, אולם באותו מיקום לא התאים המחסום לדרישות הביטחוניות באותה העת, ובכלל זה, לא כלל עמדת בידוק לכלי רכב ועמדת בידוק להולכי רגל, ובכך התאפשר מעבר בלתי מבוקר של תנועה ואנשים לתוך העיר ירושלים. כמו כן, במיקום הקודם סבל המחסום, כמעט מדי יום, מתקיפות, שכללו ידויי אבנים, בקבוקי תבערה ואירועים ביטחוניים אחרים. לעומתו, המחסום במיקומו החדש אפשר הקמת עמדות בידוק אלה ובכך ביקורת ושליטה על הנכנסים לירושלים, ושיפר את ההגנה על המחסום מפני תקיפות עוינות (סעיפים 2 – 3 לתצהיר מר תרזה). יתרה מזו, במיקומו הקודם של המחסום התאפשרה עקיפת המחסום על ידי עוברים ושבים ממזרח, דרך בתי שכונת דחיית אל בריד, וכניסה לירושלים דרך כביש 60. דבר זה נמנע במחסום במיקומו החדש. כן עלה צורך להגן על ציר הכניסה למפקדת פיקוד מרכז של צה"ל מפני תקיפות, אשר אותר אף הוא כנקודת תורפה מבצעית. כך עולה גם מתצהיר רס"ן אילן תורג'מן, אשר שימש כקצין הביצורים של פיקוד מרכז בזמנים הרלבנטיים לתביעה ונטל חלק בהקמת המחסום, אשר הוסיף כי "הצרכים המבצעיים השונים הכתיבו את מיקומו של המחסום על הציר הראשי, בסמוך לדרך הכניסה למפקדת פיקוד מרכז, בנקודה שלא תהווה נקודת תורפה מבצעית להגנת החיילים והשוטרים שיאיישו אותו. למעשה לא הייתה בנמצא כל חלופה מבצעית ראויה למיקום שנבחר להקמת המחסום" (סעיף 4 לתצהירו). עוד הצהיר רס"ן תורג'מן כי הקמת המחסום נעשתה בתחומי הדרך הציבורית הקיימת, מבלי לחרוג לשטחו הפרטי של אדם כלשהו, ובכלל זה לשטחם של התובעים, ומבלי לגרום לפגיעה בתשתית או בתוואי השטח. כמו כן, כל המתקנים שהוקמו בצמוד למחסום: קוביות בטון, עמדת בידוק להולכי רגל, גנרטור ושירותים כימיים – הוקמו על מנת לאפשר את תפקודו התקין של המחסום (סעיף 7 לתצהיר רס"ן תורג'מן).

15. מכאן, המסקנה הנה כי המיקום שנקבע להצבת המחסום הולם את התכלית לו נועד ולא נפלה רשלנות בהצבתו באותו מיקום. כאמור לעיל(בסעיף 11 לפסק הדין), חריג "שיקול הדעת" לחיוב המדינה ברשלנות, בגין פעולה הכרוכה בשימוש רחב בשיקול הדעת, צומצם לשאלת מהות ההחלטה אך לא ליישום רשלני של ההחלטה. במקרה הנדון, לאור האמור לעיל, לא נפל פגם הן במהות ההחלטה בדבר מיקום המחסום והן בשאלת יישומה של החלטה זו. מתקיימת התאמה בין האמצעי שננקט לבין המטרה. התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי ניתן היה להציב את המחסום במקום אחר שיהיה בו כדי לקדם את המטרות הביטחוניות באותה המידה, תוך פגיעה מצומצמת בזכויות התושבים המתגוררים בסמוך (השווה בג"ץ 5488/04, 6080/04 מועצה מקומית אלראם ואח' נ' ממשלת ישראל (פורסם במאגר נבו), הדן בעתירות שתקפו את חוקיות של החומה הנבנית בסמוך לאלראם). מעיון בתצלום אויר שצורף לתצהירו של מר תרזה עולה כי לא ניתן היה להציב את המחסום בנקודה אחרת שבה היה ניתן לשלוט על התנועה הנכנסת ויוצאת לירושלים מרמאללה ואיו"ש בציר 60 (נספח ב' לתצהירו). מדובר באזור המיושב בצפיפות באופן שלא ניתן למצוא מיקומים אחרים על ציר 60 שאינם סמוכים לבתי מגורים של תושבי האזור. מקום שהתכלית הביטחונית ניתנת להשגה באמצעות מיקום אחד ויחיד בלבד יש לשקול את עניינם של התושבים המתגוררים בסמוך לאותו מקום, ואיזון הפגיעה נעשה תוך התמקדות בתושבים שמספרם, זכויותיהם ומידת הפגיעה הצפויה בהם ידועים ומהווים נתון מוגדר לצורך שקלול (ר': בג"ץ 940/04 אבו טיר ואח' נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פורסם במאגר המשפטי "נבו"). במקרה שבו יש מיקום חלופי אחד או יותר, שכל אחד מהם עונה לתכלית הביטחון הראויה, יש לבחור את המיקום שיסב את הפגיעה הקטנה ביותר לתושבי המקום. על כך יוסף כי מלכתחילה הוקם המחסום באופן זמני ושלא על דרך מבנה של קבע. המחסום הוקם עד שתושלם גדר הביטחון באזור צפון ירושלים ופתיחה של מעבר אחד מסודר, הוא מעבר קלנדיה. ועוד, מהתשתית הראיתית המצויה בתיק עולה כי הנתבעת גילתה התחשבות בתובעים: התובעים ביקשו כי ביתם יישאר בצד הישראלי של המחסום, באופן שהמחסום יוסט מעט צפונה על מנת לאפשר חניית כלי רכב פרטיים בסמוך לבית וגישה חופשית לבאי הבית אל תוך העיר ירושלים וממנה מבלי להיזקק למעבר במחסום (סעיפים 5 ו- 6 לתצהיר רס"ן תורג'מן). בקשתם זו כובדה וקוימה. כמו כן, הנתבעת התחשבה בצרכי התובעים גם באופן תפעול המחסום: אינג' מילר, בחוות הדעת הסביבתית מטעם התובעים, ציין כי נודע לו מפי התובעים כי הנתבעת התחשבה בהם לעניין התאורה החזקה וצמצמה אותה: "לאורך תוואי הכביש מוצבים עמודים, עליהם הוצבו בעבר זרקאורים, אשר הוסרו כתוצאה מתלונות הדיירים" (עמ' 4 לחוות הדעת).

16. מן הראוי להפנות, בנקודה זו, לע"א 3464/05 פז חברת הנפט בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, מחלקת עבודות ציבוריות (פס"ד מיום 12/7/06, פורסם במאגר נבו). באותו מקרה, הוגשה על ידי חברת פז תביעת פיצויים שהתבססה, בין היתר, על עוולת הרשלנות, הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד, בשל ביצוע עבודות בכביש שעבר בסמוך לתחנת דלק שבבעלותה. כתוצאה מכך נסלל כביש עוקף שהאריך ואף סרבל את הגישה לתחנת הדלק וכן התארכו העבודות מעבר למצופה. בית המשפט המחוזי דחה את התובענה, והערעור אשר הוגש – נדחה אף הוא. בהקשר לעוולת הרשלנות, אמר בית המשפט העליון, בין היתר (סעיף 5 לפסק הדין):
"הנזק שנגרם למערערת, לטענתה, נובע מחסימת הגישה הישירה מהכביש הראשי... עבודות פיתוח וסלילת כבישים באות, בסופו של יום, לקדם את אינטרס הציבורי וככל שהן גורמות לפגיעה זמנית, ולעיתים אפילו פגיעה קבועה, במאן דהוא, הרי זהו כורח שאין ממנו מנוס. מה גם שאותו מאן דהוא נהנה גם הוא מפיתוח הסביבה שבה הוא מצוי. כך בהקשר אחר, פסק בית המשפט העליון כי ...התפתחה גישה כלפי הקניין הפרטי, המתאימה את זכות הקניין לצרכי החיים בחברה מודרנית ורואה בה לא רק זכות הבאה להגן על חירותו השלילית של הפרט אלא אם כזכות הנותנת משקל להיות הפרט חלק מהחברה והציבור בכללותם. גישה זו מספקת תמיכה להסגת הזכות הקניינית לפיצוי מפני האינטרס הציבורי בנסיבות מתאימות המצדיקות זאת. (דנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון והבניה, רעננה נ' יהודית הורוביץ, פ"ד נח (6) 289, עמ' 300; להלן: עניין הורוביץ).

ובהמשך:
"חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורות... כל אלה הופכים את קניין המקרקעין לקנין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקנין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקנין הפרטי, (עניין הורוביץ הנ"ל, בעמ' 300).

יחד עם זאת, נקבע כי הרשות הציבורית המבצעת עבודות הדרושות לקידומו של אינטרס ציבורי, אינה רשאית להתעלם מהפרטים העלולים להינזק בשל כך. הרשות הציבורית איננה חסינה מאחריות בנזיקין אך מהטעם שפעולותיה מכוונות לטובת הכלל (פסקה 6 לפסק הדין) ואין היא פטורה מחובתה לקדם פני נזק על ידי נקיטת אמצעי זהירות סבירים. בענייננו, על המדינה מוטלת חובת הזהירות, והטיעון המרכזי, כמו גם בפרשת פז, נוגע ברכיב ההתרשלות. בעניין פז נאמרו דברים שניתן להחילם גם לענייננו:

"אכן, בהתחשב במכלול השיקולים הצריכים לעניין, נראה כי חסימת כביש הגישה הישיר לתחנת הדלק – "עורק החיים" של התחנה – יצרה נזק צפוי, שהיה על הרשות להביאו בחשבון בבואה לבצע עבודות הסלילה (שעל נחיצותן אין חולק), והיה עליה גם לנקוט באמצעים סבירים למזערו. ואכן, המשיבה צפתה את הנזק, ופעלה על-מנת לצמצמו... נקבע, כי לא הוכח שניתן היה להימנע מחסימת הכביש המקשר בין צומת תנובות לתחנת הדלק, וכן לא הוכח כי החלופות האחרות שהוצעו "ראויות או סבירות יותר, מבחינה תעבורתית כוללת, המביאות בחשבון את צורכי כלל המשתמשים בדרך, ולא רק צורכי התובעת".

דברים אלה יפים ותואמים גם לענייננו. גם בעניין דידן נוצר נזק צפוי אך ננקטו אמצעים סבירים למזערו, ככל הניתן. לא הוכח שניתן היה להימנע מהצבת המחסום במיקום בו הוקם, ולא הוכח כי חלופות אחרות ראויות או סבירות יותר. המסקנה היא כי המדינה לא עוולה את עוולת הרשלנות בכל הנוגע עם מקום הצבתו של המחסום. לגבי הפעלת המחסום – ראה להלן.

הפרת חובה חקוקה
17. כפי שבואר לעיל, העוולה של הפרת חובה חקוקה מיוחסת למדינה בגין הפרת דיני התכנון והבניה, דהיינו, בניית מתקנים בלא שנתקבל היתר כדין, זאת, כך נטען, לאור כך שחוק התכנון והבניה נועד להגן על המקרקעין השכנים למקרקעין בהם פועל המחסום.
אכן, באזור המחסום בוצעו עבודות שונות אשר ביצוען הצריך היתר בניה. בתמונות אשר צורפו לתצהירי התובעת ניתן להבחין, בעיקר ובין היתר, בסככה גדולה, במגדל תצפית ובמבני עזר כגון שירותים. אין חולק כי הקמתם של אלה מצריך היתר על פי הוראות דיני התכנון והבניה. בנקודה זו יובהר כי אין מקום לטענת המדינה ל'פטור' מהיתר מאחר שמדובר במחסום שאינו קבוע (סעיף 29 לסיכומי המדינה) ואין מדובר בנקודת ביקורת (כאמור בסעיף 31 לסיכומי המדינה). הסככה, מגדל התצפית ויתר המתקנים – שוללים זאת. האמור בסעיפים 37 ו – 38 לסיכומי המדינה – לפיהם לו היה מתבקש היתר מהוועדה העוסקת כך – היה מתקבל היתר – אינם לעניין. עובדתית – אין בנמצא היתר. השאלה היא האם בהקמתם של אלה ככאלה, יש משום יצירת עוולה של הפרת חובה חקוקה על כל מרכיביה. התובעים, בסיכומיהם, הסתפקו בהקשר זה בטיעון כללי ונמנעו מפירוט, משפטי בעיקר, באשר ליישומה של עוולה זו לנסיבות הנדונות.
סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כלהלן:
"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני."

לצורך גיבוש והתקיימות עוולה זו נדרש קיומם המצטבר של חמישה יסודות חיוביים ויסוד נוסף, שלילי. חמשת היסודות החיוביים הם: (א). חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (ב). החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (ג). המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (ד). ההפרה גרמה לנזק; (ה). הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק. היסוד השלילי הוא שהחיקוק, לפי פירושו הנכון לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (ר' גם: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

18. ההוראה הקבועה בסעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, אשר מתנה קבלת היתר בניה והאוסרת ביצוע עבודות בניה כגון אלה שבוצעו בשטח המחסום, שלא לפי תנאי היתר, הנה חיקוק אשר נועד, בין היתר, "לטובתם ולהגנתם" של בעלי המבנים המצויים בשכנות למקום בו אמורה עבודת הבניה האמורה להתבצע ושל המתגוררים באותם מבנים. כמו-כן, הפרת הוראה מהוראות מסוימות מחוק התכנון והבניה "שבעקבותיה נגרם נזק לבעל המגרש השכן, יש בה כדי להקנות לשכן עילת תביעה על יסוד העוולה של הפרת חובה חקוקה...".
העדר קיומו של היתר בניה כדין, בצירוף הכלל לפיו קיומו של היתר בניה נועד, בין היתר, גם לטובתם של מקרקעין סמוכים, מקיימים אחר שלושת היסודות הראשונים. לצורך העניין, ניתן לומר כי מתקיים גם התנאי החמישי.
השאלה, במקרה הנדון, היא האם מתקיים היסוד הרביעי, דהיינו האם ההפרה – אי קבלת היתר בניה – היא זו שגרמה לתובעים לנזק. על-פי גרסת התובעים, חלק ניכר מהגורמים למעשים ולאירועים שונים עליהם הם מלינים, אינם קשורים למבנים אשר הותקנו במקום (סככה, מגדל תצפית וכו'), אלא לפעילויות "חוץ מבניות" כגון שימוש בגז מדמיע בסמוך למחסום, מטרדים הנובעים מעצירתם ובדיקתם של כלי רכב (עשן, רעש וכד'). פקקי תנועה, הפגנות המתקיימות בסמוך ועוד פעילויות (כמתואר, בין היתר, בתצהירי התובעים), אשר התרחשו בסמוך למבנים המהווים את חלקו הפיזי של המחסום ובלא כל קשר למבנים אלה. פעילויות אלה, אשר יצרו אי נוחות וסבל לתובעים, היו מתרחשות אף אם לא היה מוצב כל מבנה שהוא המצריך היתר בניה, והפעילות הביטחונית הייתה מתבצעת על-ידי חיילים שהיו ניצבים בכביש ומקיימים פעילות "שוות מחסום" בלא קיומו של מגדל תצפית שנועד לאבטחה, סככה שנועדה להקל על המשתמשים מפני פגעי מזג אויר, או מבנה לשירותים. עיקר הגורמים שיצרו מפגעים שונים אינם קשורים כלל למבנים השונים או לקיומם במקום, והם היו נגרמים גם לולא קיומם של אלה. המטרה לה נועד המחסום, פיקוח, סינון ובקרה על המבקשים להיכנס לשטח ישראל, הייתה מושגת גם ללא קיומם של "המבנים", וחלק ארי של פעילות יוצרת מפגעים מקורו אינו קשור כלל למבנים שבמחסום אלא מחוץ להם. זו, למעשה, שאלת הקשר הסיבתי בין הפרת ההוראה החקוקה ולבין קרות הנזק (ר': ע"א 273/80 משה מדינה ואח' נ' שלמה כהן ואח', פ"ד לז(2) 29).

19. על-כן, השאלה היא שאלת קיומו של הקשר הסיבתי בין הפרת ההוראה החקוקה לבין קרות הנזק. שאלה זו מקורה בכך שקיימים מקרים בהם התקיימה הפרת חובה חקוקה, אך גם ללא הפרתה, היה נגרם הנזק שארע, שאז לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי (ר': ע' בר-שירה דיני הנזיקין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי), עמ' 36). מדובר במקרים בהם אין לראות אם האשם שבהפרת החובה כסיבה לגרימת הנזק, דהיינו האשם אינו בבחינת "סיבה שבלעדיה אין" לגרימת הנזק. הקשר הסיבתי נבחן לפי הוראת סעיף 64 לפקודת הנזיקין המגדיר "אשם": "מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק". הוראה זו כוללת הן דרישה בדבר קשר סיבתי עובדתי והן דרישה בדבר קשר סיבתי משפטי. לענין הקשר הסיבתי המשפטי, המבחנים לקביעת "הסיבה המכרעת" נגעו בשלושה: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. בע"א 92/71 אליעזר בן אריה נ' עיזבון המנוח פנחס ברום, פ"ד כה(2) 598, נקבע: "מקום שהעוולה היא הפרת חובה חקוקה ומקום שרמת ההתנהגות הקבועה בחיקוק אינה מבוססת על התרשלות דווקא, כי אז יש ליתן משקל מיוחד – אם כי לא בלעדי – למבחן הסיכון. על פי גישה זו השאלה היא מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע "מתחם של סיכון" כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש". מטרת חוק התכנון והבניה, בהקשר הנדון, הנה להבטיח כי כל פעולת בניה מתוכננת תקבל היתר הנסמך בעיקרו על שיקולים תכנוניים. בעניין דנא, המפגע אותו ביקש המחוקק למנוע אינו נוגע ל"תוצאות המזיקות" הנטענות על ידי התובעים: מטרדי רעש וריח, ממכוניות ובכלל, פעולות בדיקה, הפגנות על כל הכרוך בכך וכד'. תוצאות אלה אינן נופלות ל"מתחם הסיכון" ועל כן לא מתקיים קשר סיבתי משפטי נדרש. גם אם ייעשה שימוש בשני המבחנים האפשריים האחרים (מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר) – לא נגיע לתוצאה שונה.
המסקנה, על-כן, הנה כי לא התקיימה העוולה של הפרת חובה חקוקה.

מטרד ליחיד
20. הוראת סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין קובעת, כדלקמן:

" 44. מטרד ליחיד
מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק".

החיקוק מציב שתי דרישות: האחת, שיוכח כי קיימת "הפרעה של ממש" לשימוש או להנאה הסבירה מהמקרקעין; השנייה, שיוכח כי ההפרעה הנה תוצאת פועלו של המזיק כלפי הניזוק, תוך שהדגש מושם על תוצאות המעשה, ולא על טיבו של המעשה. יתכן מצב שבו המזיק נקט באמצעי זהירות סבירים בביצוע מעשיו, אך בכל זאת לא עלה בידו להימנע מהפרעה וכתוצאה מכך יחויב בגין מטרד (ר': ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3), 785, 794-795).
באשר ל"הפרעה של ממש", הנדרשת כתנאי הראשון לעוולת מטרד ליחיד שבסעיף 44 לעיל, הדרישה היא להפרעה מוחשית ולא קלת ערך, הפרעה מהותית ולא חולפת. לעניין הפרעה חולפת, מובן הוא כי החשיבות של יסוד הזמן נמצאת ביחס הפוך לעוצמת ההפרעה. כלומר, כאשר נגרם נזק ממשי אין חשיבות לכך שהפגיעה הייתה חולפת, ולהיפך (ר': עניין אתא, לעיל). כמו כן, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על פי אמת המידה של זכות הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. משמע, אין זו אמת מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא יש להעמיד זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע-הנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן. בחינת הסבירות מוכרעת על-פי אמת מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה ועוצמתה של ההפרעה לפי דעתו של צופה אובייקטיבי. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעניין אתא לעיל, בעמ' 795-796:

"... מובן הוא כי האינטרסים של המחזיקים במקרקעין, השוכנים זה לצד זה, אינם זהים בהכרח, גם כאשר כל אחד מהם אינו חורג מן השימושים המותרים. מתחייבת על כן מעין התאמה ואף פשרה, המותירה מקום לפעלו של כל צד, ובלבד שאינו חורג מעבר לסביר ואינו מגיע כדי 'הפרעה ממשית'... אחריות בנזיקין עולה רק מקום בו הפגיעה או הסיכון עולים על מה שהאדם נדרש לשאת בו, בנסיבות העניין. סעיף 44 לפקודה הנ"ל בא להגן על זכותו של אדם לתנאי חיים בריאים, הוגנים ואנושיים (ע"א 436/60 עזרי נ' קליין פ"ד טו, 1177, 1184; ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב פ"ד כט(1), 41, 45)".

21. תנאי הסף לפסיקת פיצויים בגין מטרד ליחיד, מכוח סעיף 44 לפקודת הנזיקין, הוא גרימת נזק. המונח "נזק" מוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין כ-  "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווח גופני או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". הפרשנות שניתנה להגדרה זו היא רחבה, כפי שעולה מדבריו של כב' הנשיא א' ברק בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 203:

"הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא ... היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי ; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג "נזק", שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי. ...

כפי שכבר פורט לעיל, ובהרחבה, הפעילות באזור המחסום המתנהלת במקרקעין התפוסים על-ידי המדינה, יש בה הפרעה לשימושם הסביר של התובעים בדירותיהם או להנאה סבירה מהם. מהאמור לעיל אף עולה כי ההפרעה בה מדובר היא הפרעה של ממש. זכותם של התובעים לפיצויים קמה, על-כן, בנסיבות אלה, במידה שסבלו נזק.

שאלת הנזק
22. לטענת התובעים, יש לפצותם בסך כולל של 5,000,000 ₪. מאחר שיש לראותם כל אחד בפני עצמו (מדובר, כזכור, בארבעה-עשר תובעים, מהם שלושה קטינים, הנחלקים לארבעה בתי אב) כל אחד מהם זכאי לפיצוי כולל בסך של כ- 357,000 ₪ לכל התקופה, דהיינו, סך של כ- 51,000 ₪ לשנה לכל תובע. בנוסף, נתבעו הוצאות בגין חוות דעת (ר' סעיף 51 לסיכומי התובעים). לשיטת התובעים, מדובר בפיצוי מינורי אשר אינו מביא בחשבון את סבלם של התובעים יום-יום שעה-שעה ולאחר שהוכיחו את נזקיהם (סעיף 354 לסיכומיהם). התובעים הפנו להוראות חוק איסור לשון הרע וחוק הגנת הפרטיות במסגרתם ניתן לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק, זאת ככלי עזר לפסיקה בעניינם. טיעונם הכולל של התובעים, בסיכומיהם, בנקודה זו, היה תמציתי אך גם כוללני, מבלי שניתנו בו הדגשים או פירוט נוספים, מבלי להתייחס למיהות השונה והנבדלת של כל אחד מהתובעים, קטינים, בגירים, מובטלים, מועסקים, מי נמצא בדירתו יותר ומי פחות, ומבלי להתייחס לכך שחלו שינויים בתקופות פעילות המחסום (למשל, רגיעה משמעותית החל משנת 2005). גם מתיאור התובעים, בתצהיריהם, את האירועים השונים, עולה תמונה של גורמים משתנים המשפיעים על איכות חייהם, גורמים שאינם קיימים ברצף אלא קשורים באירועים מסוגים שונים (כגון פיזור הפגנה) שאינם בעלי קיום קבוע.

23. בענייננו, עומדת למדינה ההגנה הקבועה בהוראת סעיף 48 ב' לפקודת הנזיקין, האומרת:

"שימוש במקרקעין הדרושים לטובת הציבור לא יהיה בו מטרד לעניין סימן זה, אף אם הוא גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם, ובלבד שהנזק שנגרם אינו חורג מתחום הנסבל והמשתמש נקט אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר; אולם רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים – אם בתשלום חד-פעמי ואם בתשלומים חוזרים – אם נגרם לבעל המקרקעין נזק ממון".

המדינה, בסיכומיה, לא הפנתה במפורש להוראה זו בבחינת 'קריאה לילד בשמו', אולם, לגופם של דברים היא כיוונה אליה וטענה לקיומה: למשל, בסעיף 56 לסיכומיה נטען: "אין מקום לחייב את הנתבעת לפצות את התובעים בגין אותם מטרדים שהם תולדה הכרחית של מציאות ביטחונית קשה ואינם תולדה של רשלנות או כל עוולה אחרת..." (וראה גם, בסיכומי המדינה, סעיפים 4, 10, 15, 23, 24, 53). אמנם, ההפרעה לא הייתה הפרעה של מה בכך אך הנזק "אינו חורג מתחום הנסבל" והמדינה, כמפורט לעיל, נקטה באמצעים סבירים כדי להקטינו. יושם לב כי הסיפא של סעיף 48 ב', לפיה בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי אם נגרם נזק ממון, אינה חלה בענייננו.


התוצאה
24. התביעה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. התחזות במחסום צה''ל

  2. סמכות צה''ל להחרים בית

  3. פציעה מירי חייל צה''ל

  4. עתירה נגד פעולות צה''ל

  5. ביטוח פנסיה לעובדי צה''ל

  6. יריה ברגל של חיילי צה''ל

  7. פינוי אשפה מבסיסי צה''ל

  8. הרשעה בירי על חיילי צה''ל

  9. מכרז הובלת דלק עבור צה''ל

  10. ירי חיילי צה''ל לתוך דירה

  11. תאונת דרכים אזרח עובד צה''ל

  12. תביעה בגין רשלנות חיילי צה''ל

  13. סיוע ליתומי צה''ל מביטוח לאומי

  14. פיצויים על תפיסת בית על ידי צה"ל

  15. נוהל פתיחה באש צה''ל במעצר חשוד

  16. עונש על ניסיון פגיעה בחיילי צה''ל

  17. הודעה בכתב לפי תביעת רשלנות צה''ל

  18. תביעה בגין פיצוץ בניין ע''י צה''ל

  19. מחסום צה''ל ללא היתר ליד בית מגורים

  20. מוות מאש צה''ל של תושב מחנה פליטים

  21. נזקי רכוש בגין פיצוץ יזום של צה''ל

  22. תביעת פיצויים על אלימות חיילי צה''ל

  23. פיצוי על נזק שנגרם ע''י דחפור צה''ל

  24. כאבי גב של אזרח עובד צה"ל כתאונת עבודה

  25. פיצויים ממדינת ישראל על ירי חייל צה''ל

  26. דין משמעתי בגין שינוי פרטים במחשב צה''ל

  27. מוות כתוצאה מירי חילופי אש עם כוחות צה''ל

  28. התיישנות תביעת נזיקין בגין פעולות כוחות צה''ל

  29. הבטחה מנהלית להכרה בחללי צה"ל כמשרתים בשירות קבע

  30. האם פגיעה ב"עובר אורח" בפעילות צה"ל מהווה רשלנות ?

  31. פלסטינית נהרגה מירי חיילי צה''ל - תביעה נגד המדינה

  32. הכרה בתאונת עבודה במהלך ניסוי של צה"ל בביטוח לאומי ?

  33. עיכוב שחרור משירות קבע בגלל צמצום הכוחות הסדירים בצה"ל

  34. פיצויים בגין נזקים עקב פגיעות מירי של כוחות צה"ל במבצע חומת מגן

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון