קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מעשה בית דין על טענות שלא הועלו בהליך הקודם: הקדמה: לפני תובענה לסעד הצהרתי, במסגרתה עותרת התובעת להצהיר כי שטר המשכנתא שנחתם ביום 18/5/90 על ידי הנתבע מס' 1, בעלה, לטובת הנתבע מס' 2, בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק"), אינו בר ביצוע ו/או אינו בר מימוש בכל הנוגע לדירת המגורים של בני הזוג, וכן להצהיר על בטלות כל ההליכים שננקטו ו/או יינקטו על ידי הבנק בכל הנוגע למימוש שטר המשכנתא על דירת המגורים, בייחוד הליכים אשר ננקטו או יינקטו מכוח פסק הדין אשר ניתן בה"פ 133/06 , בבית משפט השלום בנצרת, שלטענת התובעת הינו מוטעה ואין ליתן לו יד ותוקף.  עיקרי העובדות הצריכות לעניין והשתלשלות ההליכים עד כה: התובעת והנתבע מס' 1 נישאו זו לזה בשנת 1972, ומאז ועד היום מנהלים אורח חיים תקין ומתגוררים בדירת המגורים נשוא ההליך שלפני, הרשומה בספרי האחוזה על שם הנתבע מס' 1. בשנת 1990, חתם הנתבע מס' 1 על שטר משכנתא לטובת הבנק, כביטחון להחזר הלוואה שנטל, במסגרתו משכן את זכויותיו בנכס. התובעת טוענת, כפי שטענה בהליכים קודמים שהתנהלו בנדון, כי לא ידעה אודות חתימת בעלה על שטר המשכנתא ומעולם לא נתנה הסכמתה לכך. משפיגר הנתבע מס' 1 בהחזר ההלוואה לבנק, פתח הבנק בשנת 1998 בהליכים למימוש הנכס, ובעקבות כך הגישה התובעת בשנת 1998 תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בנצרת (תמ"ש 980/98), שם ביקשה להצהיר כי היא בעלת מחצית הזכויות בדירת המגורים מכוח חזקת השיתוף. ביום 13/5/01 קבעה כב' השופטת רבס כי לתובעת מחצית הזכויות בדירה, וכי הבנק אינו יכול לממש את זכות הפינוי כנגדה לגבי חלקה בדירת המגורים, היינו: זכויות התובעת בדירה נקיות משעבוד וצו הפינוי חל על מחצית הדירה בלבד. ערעור שהגיש הבנק לבית המשפט המחוזי נדחה בפסק דין מיום 24/3/02 מפי כב' השופט אמינוף (ע"מ 125/01), אשר קבע כי הצהרת בית המשפט לענייני משפחה בדבר היות התובעת בעלת מחצית מן הזכויות בדירה ניתנה כדין. עם זאת, הוסיף כב' השופט אמינוף כי קביעת בית המשפט קמא לפיה אין הבנק יכול לממש זכותו ואת הליכי הפינוי במחצית מן הדירה, השייכת לפי חזקת השיתוף לתובעת, לא היתה מחויבת המציאות, כיוון שסעד זה לא נתבקש במסגרת התובענה. בנסיבות שנוצרו כמפורט לעיל, הגיש הבנק, באמצעות כונס הנכסים, הוא הנתבע מס' 3 בתביעה שלפני (להלן: "כונס הנכסים"), המרצת פתיחה במסגרתה עתר למתן צו אשר יורה על פירוק השיתוף במקרקעין הרשומים על שם הנתבע מס' 1, על מכירתם כפנויים ועל חלוקת הפדיון בין קופת כונס הנכסים והתובעת באופן שווה (ה"פ 133/06) . כן עתר הבנק למתן צו למינוי הנתבע מס' 3 ככונס נכסים לצורך ביצוע פירוק שיתוף ומכירת הנכס. בפסק דין מיום 1/7/08 נעתרה כב' השופטת הוד לתובענה והורתה על פירוק השיתוף במקרקעין ומכירתם נקיים מכל אדם וחפץ, לכל המרבה במחיר, לאחר שדחתה את טענותיהם של התובעת והנתבע מס' 1, לרבות טענות התובעת להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972. טענות התובעת: התובעת מפנה לכך שבשתי הערכאות בהן אושר דבר בעלותה על מחצית מן הזכויות בדירת המגורים, לא חסך בית המשפט ביקורת על דרך התנהלותו של הבנק, אשר לא טרח לברר מהן זכויותיה בנכס, קודם משכונו. לטענתה, עפ"י נסח הרישום, הרי מלבד זכותה וזכות בעלה בנכס, רשומים עוד שלושה אנשים נוספים כבעלי זכויות במושאע במקרקעין. לשיטתה, נוכח פסק הדין הקובע את זכותה במחצית מזכויותיו של הנתבע מס' 1, בעלה, הרי כל שיכול היה בעלה לעשות הוא למשכן את מחצית זכויותיו הרשומות במושאע, ולא את דירת המגורים, משום שחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אינו מאפשר שיעבוד חלקים ספציפיים בקרקע שהבעלות בה היא במושאע ובחלקים בלתי מסוימים, לפיכך, שטר המשכנתא הממשכן דירת מגורים שמצויה בבעלות משותפת, ללא הסכמת יתר הבעלים, דינו להתבטל. לבסוף מציינת התובעת כי נוכח העובדה שלבעלה לא היתה כל זכות למשכן חלק ספציפי במקרקעין ולנוכח העובדה שזכויותיו הרשומות במקרקעין מתחלקות שווה בשווה בינו לבינה, כל אשר יכול היה הנתבע מס' 1 לעשות הוא למשכן מחצית זכויותיו הרשומות, ולא מעבר לכך, ומשחתם הנתבע מס' 1 לבדו על שטר המשכנתא מבלי שהתקבלה הסכמתם של יתר הבעלים, השותפים במקרקעין, פעולתו אינה חוקית ולשטר המשכנתא אין תוקף מחייב. טענות הבנק וכונס הנכסים: לטענת הבנק וכונס הנכסים (שיכונו להלן, לשם הנוחות, "הנתבעים"), התביעה הוגשה בשיהוי רב, בחוסר תום לב ובמטרה ברורה - למנוע מהבנק לממש את הנכס ששועבד לטובתו ע"י הנתבע מס' 1. הנתבעים טוענים כי ההליכים הקודמים בין בעלי הדין במסגרת ע"א (מחוזי נצרת) 125/01 ובמסגרת ה"פ (שלום נצרת) 133/06 יצרו מעשה בית דין, המונע דיון בתובענה זו, ועל כן יש לדחותה על הסף בהתאם לתקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). כן טוענים הנתבעים כי בעצם הגשת התביעה דנא מנסה התובעת ליצור מסלול עקיף לתקיפת פסק הדין החלוט שניתן ביום 1/7/08 במסגרת ה"פ 133/06, על אף שהתובעת לא הגישה ערעור על פסק הדין, דבר שיש בו כדי לפגוע בעיקרון סופיות הדיון. לשיטתם, אין להעניק לתובעת את הסעד המבוקש על ידה, שהינו סעד הצהרתי, סעד מן היושר, שכן התנהגותה של התובעת לוקה בפגמים של שיהוי, חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים. לחילופין, סבורים הנתבעים כי יש לדחות את התובענה גם לגופה, שכן בכל ההליכים שהתקיימו עד כה הודתה התובעת כי ההלוואה שניתנה על ידי הבנק היתה כנגד שיעבוד דירת המגורים, ועל כן אין היא יכולה לטעון כעת כי המשכון אינו מתייחס לאותה דירה. לטענת הנתבעים, על פי התשתית הראייתית שהוכחה לפני בית משפט השלום, קיים הסכם מכללא בין הנתבע מס' 1 לבין יתר השותפים במקרקעין, בדבר חלוקה בעין של המקרקעין ולפיו דירת המגורים נשוא תיק זה היא של התובעת והנתבע מס' 1 בלבד, וכך נקבע בפסק דינה של כב' השופטת הוד בה"פ 133/06, ומשבחרו התובעת והנתבע מס' 1 להשלים עם פסיקת בית המשפט קמא, ולא הגישו ערעור על אותו פסק דין, הרי הוא הפך לחלוט, ואין לאפשר לתובעת לתקוף אותו בדלת האחורית, כפי שהיא מנסה לעשות בהליך כאן. ההסדר הדיוני: בישיבה שנערכה ביום 4/11/08, הודיעו הצדדים על הסדר דיוני לפיו בית המשפט ייתן פסק דין מנומק על סמך החומר המצוי בתיק, ללא צורך בשמיעת עדים, והסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה שיפוטית. בהתאם, אדון להלן בטענות הצדדים. מעשה בית דין, השתק ומניעות: הכלל בדבר מעשה בית דין משמעו כי צדדים להליך מנועים מלחזור ולהתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק דין סופי. בבסיס הכלל עומדים טעמים שבטובת הציבור שעיקרם הפעלה יעילה של מערכת בתי המשפט ומניעת כפל התדיינויות והכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט, באמון הציבור ובוודאות ההחלטות הניתנות. כן מיועד הכלל להגן על האינטרסים של בעלי הדין ולמנוע ממי שניתנה לו הזדמנות הוגנת ומלאה למצות את עניינו בבית המשפט לשוב ולהטריד את יריבו ואת בית המשפט באותו עניין (ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר ואח', ). במסגרת המרצת הפתיחה שהגישה לבית המשפט לענייני משפחה בנצרת ביום 16/2/98 (תמ"ש 980/98) עתרה התובעת למתן פסק דין המצהיר כי היא בעלת מחצית הזכויות בדירת המגורים שמושכנה לבנק לשם הבטחת פירעון הלוואה שנטל בעלה, הנתבע מס' 1, וזאת מכוח חזקת השיתוף. בית המשפט נעתר לתובענה וקבע כי התובעת בעלת מחצית הזכויות בדירת המגורים, וכן הוסיף וקבע כי צו הפינוי מכוח שטר המשכנתא חל על מחצית הנכס בלבד (קביעה שבית המשפט שלערעור קבע שהינה מיותרת ולא נתבקשה במסגרת הסעדים להם עתרה התובעת). קביעתו העקרונית של בית המשפט לענייני משפחה לפיה התובעת הינה בעלת מחצית מן הזכויות בדירה, אושרה בבית המשפט המחוזי בערעור שהגיש הבנק על פסק הדין. בשלב מאוחר יותר, הגיש כונס הנכסים תובענה על דרך של המרצת פתיחה (ה"פ 133/06), בה עתר, בין היתר, ליתן צו שיורה על פירוק השיתוף במקרקעין, על מכירתם כפנויים ועל חלוקת הפדיון בין קופת כונס הנכסים לבין התובעת, באופן שווה. כב' השופטת הוד, אשר בפניה נידונה המרצת הפתיחה, נעתרה לתובענה כמבוקש. במסגרת פסק דינה מיום 1/7/08 בה"פ 133/06 הנ"ל, סיכמה כב' השופטת הוד את טענותיה של התובעת בזו הלשון: "הנתבעת מס' 1 [התובעת - ע.ע.] טוענת, כי הנכס נשוא התובענה הינו דירת מגורים וכי היא דיירת מוגנת ובהתאם לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולכן לא ניתן לפנותה מהנכס. כמו כן, היא אינה חייבת למי מהנושים והחובות הם של הנתבע מס' 2 בלבד. לטענתה, בנסיבות אלו אין להורות על פירוק השיתוף ומכירת הנכס". יוצא אפוא כי במסגרת ה"פ 133/06 הנ"ל לא יצאה התובעת נגד תוקף שטר המשכנתא, אלא אף נהפוך הוא, ממכלול טענותיה של התובעת ניתן להבין שהיא הודתה בתוקפו, אם כי ביקשה לחסות תחת הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, תוך שהיא תובעת למנוע בתוך כך את פירוק השיתוף בדירת המגורים ומכירתה - הא ותו לא. במילים אחרות: התובעת לא העלתה טענות כלשהן נגד תוקף שטר המשכנתא במסגרת ההליך הקודם, כי אם תחמה את גדרי המחלוקת לנקודות המפורטות לעיל, ולא מעבר לכך. דא עקא, שבמסגרת ההליך שלפני, לאחר שפסק הדין של כב' השופטת הוד הפך לחלוט והתובעת לא השיגה עליו, התמקדה עתה בטענה שלא העלתה עד כה, לפיה שטר המשכנתא אינו תקף מאחר ובעת חתימתו על ידי הנתבע מס' 2, בעלה, לא נתקבלה הסכמת יתר הבעלים במושאע בנכס למשכן את דירת המגורים, ועל כן, לנתבע מס' 1 לא היתה כל זכות למשכן חלק ספציפי במקרקעין ולשטר המשכנתא אין תוקף מחייב. סבורני כי התובעת אינה רשאית כיום להעלות טענתה זו מכיוון שלא העלתה אותה או כל טענות בדבר העדר תוקף משפטי לשטר המשכנתא במסגרת ה"פ 133/06 הנ"ל, כמפורט לעיל. ההלכה הפסוקה קובעת כי מעשה בית דין חל לא רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעל הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעל הדין להעלותן במסגרת אותו הליך, ולא עשה כן. הכוונה היא לאותן טענות שבעל הדין חייב היה להעלותן במסגרת טיעוניו, ומשלא טען אותן במועד, הוא מושתק מלטעון אותן במועד מאוחר יותר, במיוחד מקום שבהעלאת אותן טענות מנסה בעל הדין הטוען אותן כיום לקעקע פסק דין חלוט שניתן בהליך קודם בו הוא עצמו היה צד, והוא לא יזם השגה ערעורית נגד אותו פסק דין שכאמור הפך לחלוט, ובאותו הליך קודם לא העלה אותן טענות שמנסה להסתמך עליהן כיום, אף שהן טענות רלוונטיות גם בהליך הקודם. בנסיבות האלה, ברור שבית המשפט לא יתיר העלאתן של אותן טענות ודינן לדחייה על הסף. בע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, (להלן: "מוטי גורה") קבעה בהקשר זה כב' השופטת ארבל כדלקמן: "העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול היה להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת "מעשה בית דין". על צד להליך לדאוג להביא בפני בית המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד. העובדה, כי בעל הדין שמנגד יוצא נשכר לכאורה כתוצאה ממחדלו של המערער להעלות את טענותיו במועד, אין בה כדי להצר את תחולת ההשתק". כן ראה לעניין זה ע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל ו-7 אח', פ"ד מו(1) 741 (1992) (להלן: "אבוניל"): "למערער היתה שעת כושר להשמיע את טענתו ולהביא ראיות להוכחתה. משנסתיימו ההליכים בלא שעשה כן, הריהו מנוע מלפתוח בהתדיינות חדשה, שמטרתה לעורר מחלוקת בפלוגתאות שכבר יש לגביהן הכרעה שיפוטית. מטרתו המעשית של השתק-פלוגתא היא למנוע מבעל-דין, שהיה לו "יומו בבית המשפט", להטריד את בעל-דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע ביניהם במשפט הראשון". בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן לא מכבר, רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין, (פסק דין מיום 8/3/09), הזכירה כב' השופטת נאור את הלכת אבוניל ואת פסק הדין בעניין מוטי גורה תוך שהיא קובעת: "המחוקק קבע כי כאשר מוגשת תביעה על הנתבע להתגונן... אם לא עשה כן - נסחפה שדהו. בלשון משפטית אומר כי קיימת מניעות להעלות טענות שחובה היה להעלותן בהתדיינות קודמת בין הצדדים וחליפיהם". ראה בהקשר זה גם את דבריו של כב' השופט רובינשטיין באותו עניין: "לדידי אין מקום להבחין בין טענה שלא נטענה, לבין כתב הגנה שלא הוגש, ולבין אי התייצבות לחקירה. ההלכה לפיה "מעשה בית דין משתיק לא רק טענת בעל דין שנטענה, אלא גם טענה שחייב היה לטעון להגנתו, גם אם נמנע מעשות כן" (ע"א 461/58 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2) 937, 943 - השופט, כתוארו אז זוסמן), היא מהותיקות במשפטנו... הלכה זו מלמדת, כי העובדה שבית משפט לא דן והכריע בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי, אינה מכשול בלתי עביר להיווצרות מעשה בית דין בעניינה. לדידי השאלה מדוע לא נדונה הטענה לגופה - האם כיון שלא נטענה בכתב הגנה שהוגש, או כיון שנכללה בכתב הגנה שלא הוגש, או בשל אי התייצבות בעל הדין - אינה עיקר. הדגש הוא בעובדה, שלבעל דין היתה הזדמנות ליתן ביטוי לעמדתו בגדרי ההליך, והוא מסר את העניין להכרעת בית המשפט בלא שעשה כן". עוד ראה בנדון: נ' זלצמן בספרה מעשה בית-דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות - אוניברסיטת תל-אביב (תשנ"א-1991), עמ' 182-183. במקרה שלפני, חרף העובדה שניתנו לתובעת מספר הזדמנויות להשמיע את טענותיה כנגד תוקף שטר המשכנתא - הן במסגרת ההליך בבית המשפט לענייני משפחה (שם העלתה את הנושא בתמצית במסגרת המרצת הפתיחה, ואולם לא ניתן לכך כל ביטוי בהמשך, לרבות בפסק הדין) והן במסגרת תביעת כונס הנכסים בבית משפט השלום בנצרת בפני כב' השופטת הוד - לא עמדה על טענותיה בנדון עד כה, ובנסיבות אלה, אין מקום להטריד את הנתבעים ואת בית המשפט באותו עניין ודין טענות התובעת להידחות. הרושם שנוצר הוא כי בהגשת התובענה דנא מעוניינת התובעת "לדחות את הקץ" בכל הנוגע למכירת דירת המגורים ולהעלות את טענותיה "טיפין טיפין", שמא יעלה בידה לעכב בדרך זו את מימוש הנכס. בנסיבות אלה, כך סבור אני, משתמשת התובעת בהליך השיפוטי בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו הטענה הנוגעת לתוקף שטר המשכנתא היא-היא העומדת ביסוד כל ההתדיינויות בין הצדדים, ובכלל זאת ההתדיינות בבית משפט השלום בנצרת שעניינה בקשת כונס הנכסים להורות על פירוק השיתוף במקרקעין ומכירתם כפנויים, כך שמבחינת התובעת, מדובר לא רק בטענה רלוונטית, כי אם אחת הטענות המהותיות והחשובות ביותר, אשר לא רק שהיא יכולה היתה להעלותה בהליך הקודם, אלא חובה היה עליה לעשות כן, ומשלא עשתה כן, פועל הדבר לחובתה. יושם אל לב כי אמנם הסמכות העניינית לדון בשאלות שעניינן תוקף משכנתא נתונה לבית המשפט המחוזי אך אין בכך כדי לגרוע מחובתה של התובעת להעלות את טענתה בנדון בבית משפט השלום, כטענת הגנה, ובית המשפט ידון באותה שאלה במסגרת סמכותו הנגררת, לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כחלק מתביעת פירוק השיתוף. מעבר לכל הנ"ל, סבורני כי טענת התובעת כיום נגד תוקף שטר המשכנתא מעוררת, במידה רבה, מעין השתק שיפוטי כלפי התובעת, הואיל ובבית המשפט לענייני משפחה עתרה להכריז עליה כבעלים של מחצית דירת המגורים, היינו: לקבוע כי היא בעלים של חלק מסוים במקרקעין, ולעומת זאת, כיום היא טוענת שאותם מקרקעין הינם בבעלות משותפת, בעלות במושאע, של כל השותפים ואין למי מהם חלק מסוים במקרקעין כך שהטענה סותרת את טענתה בבית המשפט לענייני משפחה. דומה, אם כן, כי סימן שאלה מרחף על טענותיה הסותרות של התובעת, שכן אין להתיר לבעל דין לטעון בגדרי אותו הליך או בהליכים באותו עניין, דברים סותרים לפי נוחותו (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ ואח' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ ואח', פ"ד נט(6) 625 (2005), ועל כן, גם מטעם זה דין טענותיה של התובעת להידחות. לאור האמור לעיל, ועל יסוד תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, אני דוחה את התביעה ככל שהיא נוגעת לטענות הנוגעות לתוקף המשכנתא. למעלה מן הצורך אציין כי גם טענותיה של התובעת לפיהן פסק הדין בה"פ 133/06 בבית משפט השלום בנצרת הינו מוטעה ואין לו תוקף - גם טענות אלה דינן להידחות על הסף, שכן פסק הדין הינו פסק דין חלוט שהתובעת לא הגישה ערעור עליו, ועל כן, משלא מימשה את זכות הערעור המוקנית לה בדרך ובמועדים הקבועים בדין, אינה יכולה לתקוף את פסק הדין "בדלת האחורית", ולטען שהוא מוטעה!! בעל דין שוויתר על זכותו לערער, לא תישמע מפיו טענה שפסק הדין החלוט מוטעה. בשולי הדברים אציין כי על פני הדברים נראה שממילא התיישנה תביעת התובעת, שכן דבר מימוש הנכס בהתאם לשטר המשכנתא היה ידוע לתובעת לכל המאוחר כבר בשנת 1998, עם הגשת התביעה לבית המשפט לענייני משפחה (שם ציינה בסעיף 3 להמרצת הפתיחה כי בעלה משכן ללא ידיעתה והסכמתה את זכויותיה בדירת המגורים), ומשכך, הגשת התביעה דנא למתן פסק דין הצהרתי לפיו שטר המשכנתא אינו תקף - תביעה שהוגשה רק ביום 22/9/08 - התיישנה זה מכבר. עם זאת, הואיל והבנק וכונס הנכסים לא העלו את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, ולמעשה לא העלו את טענת ההתיישנות כלל, אין מקום להכריע בכך בהליך שלפני. למעלה מן הצורך ולפני סיום אציין עוד כי לטעמי, טענתה של התובעת ביחס לתוקף שטר המשכנתא, דינה להידחות גם לגופה. במסגרת ההליכים הקודמים הודתה התובעת בכך שהנכס שמושכן על ידי בעלה, הנתבע מס' 1, לטובת הבנק הוא דירת המגורים (ראה סעיף 3 להמרצת הפתיחה שהוגשה על ידי התובעת בבית המשפט לענייני משפחה בנצרת; סעיף 6 לתצהיר שהגישה בתמיכה להמרצת הפתיחה; עמ' 10 שורות 8-9 לפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה; עמ' 3 שורה 22 לפסק דינה של השופטת הוד בבית משפט השלום בנצרת). כמו כן, בפני בית משפט השלום שדן בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, הוצגו ראיות מהן עולה כי נוצרה אבחנה ברורה בין זכויותיו של הנתבע מס' 1 בדירת המגורים לבין זכויותיהם של יתר השותפים (ראה לעניין זה, פסק דינה של כב' השופטת הוד בה"פ 133/06, שם ציינה כי על החלקה נשוא הבקשה לפירוק שיתוף בנויים שני מבנים, באחד מהם מתגוררים התובעת והנתבע מס' 1, ובשני מתגוררים יתר השותפים, תוך שהיא קובעת בפסקה 5 לפסק הדין כי בין זכויות כל אחד מהצדדים "קיימת הפרדה מוחלטת ביחס למקרקעין"; כן ראה בפסקה 23 לפסק הדין, שם צוין כי הנכס נשוא התובענה משמש כדירת המגורים של התובעת ובעלה). אי לכך, מבחינה עובדתית, לא צריכה להיות מחלוקת כי לתובעת ולנתבע מס' 1 נוצרו, הלכה למעשה, זכויות מובחנות וברורות בדירת המגורים, ומכאן ניתן גם להסיק כי בין כל השותפים נערך מעין הסכם שיתוף מכללא ביחס לחזקת הנתבע מס' 1 במקרקעין (בדירת המגורים), אשר לא קיבל ביטוי בכתב (על כך שלא נדרש בהכרח מסמך בכתב כדי ליצור הסכם שיתוף, ראה י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשכ"ז-1997), בעמ' 207, ה"ש 2). בנסיבות אלה, מקום בו הנתבע מס' 1 קיבל חזקה ייחודית בחלק המקרקעין אותו מישכן לטובת הבנק, ומקום בו ויתרו יתר הבעלים מכללא על זכויות הבעלות במושאע שהיו להם באותו חלק, לא היתה כל מניעה כי הנתבע מס' 1 ימשכן את זכויותיו בדירת המגורים שבהחזקתו הבלעדית, אף ללא הסכמת יתר השותפים, מכוח הוראות סעיף 34 לחוק המקרקעין. אי לכך ומהטעמים המפורטים לעיל, סבורני כי דין טענותיה של התובעת להידחות גם לגופו של עניין. אציין כי במציאות שלנו אנו מוצאים לא מעט מקרקעין בבעלות משותפת שבמשך דורות כל שותף מחזיק בחלק מסוים עליו בונה דירתו ומחזיק בלעדית ללא עוררין, אף שבין אותם שותפים אין הסכם שיתוף כתוב. קבלת עמדת התובעת בנדון תקעקע את זכויות השותפים, תפגע בזכויות הקניין שלהם, ותמנע מהם לקבל משכנתאות בעתיד, דבר המהווה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה. סוף דבר: אשר על כן, אני דוחה את התובענה ומחייב את התובעת לשלם לנתבעים מס' 2 ו-3 ביחד הוצאות משפט, כולל שכ"ט עו"ד, בסך -.15,000 ₪ ומע"מ כחוק, סכום אשר ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.מעשה בית דין