קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הגדרת מקום המגורים הרגיל של קטין לפי אמנת האג: השופט יצחק עמית :   תביעת אב להחזרת ילד קטין על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א - 1991 (להלן: "האמנה" או "אמנת האג").   תמצית העובדות שאינן שנויות במחלוקת:   1.        המשיב הוא נוצרי, יליד פרו, שעקר לצרפת בשנת 1978 וקיבל אזרחות צרפתית (הוריו של המשיב הם בעלי אזרחות צרפתית, אביו מתגורר בפרו ואמו בפריז).   המערערת היא יהודיה, ילידת ישראל, חברת קיבוץ מ'.   המשיב הוא מהנדס סאונד במקצועו (טלויזיה וסרטים) והמערערת היא במאית במקצועה.   2. הצדדים נפגשו בצרפת בחודש מרץ 2001 בפסטיבל לקולנוע ובילו יחדיו מספר ימים. לאחר שהמערערת חזרה לישראל, המשיב הגיע בעקבותיה לארץ בחודש 4/01. לאחר שהות של כשלושה חודשים בישראל, נסעו השניים בחודש 7/01 לצרפת, שם התגוררו כחודשיים. לאחר שהמערערת נכנסה להריון, היא חזרה לארץ ביום 12.9.01 והמשיב הצטרף אליה כחודשיים לאחר מכן בחודש 11/01. בנם הבכור של בני הזוג נולד בישראל ביום 30/4/02 (להלן: "הקטין") והצדדים נישאו בנישואים אזרחיים בקפריסין ביום 4.10.04.   בחודש יולי 2006 נסעו הצדדים לפריז, שם שהו כחודש ימים. לאחר מכן חזרו לארץ, וביום 1.9.06 נסעו לצרפת, שם התגוררו עד ליום 26.3.08 עת חזרה המערערת לארץ כדי ללדת את בנם השני. במהלך אותה תקופה, ביקרה המערערת שלוש פעמים בארץ ביחד עם הקטין, כאשר באחת הפעמים המשיב הצטרף אליה.   משך התקופה של כחמש שנים בה התגוררו בני הזוג בקיבוץ (2001-2006), עבדו השניים במסגרת הקיבוץ, כאשר מעת לעת, עסק המשיב במקצועו כמהנדס סאונד.   3. כאמור, המערערת הגיעה לארץ עם הקטין ביום 26.3.08 כדי ללדת את ילדם השני. המשיב הגיע לארץ ביום 24.4.08, אך משנודע למערערת על מועד הגעתו, ומאחר שלטענתה אמר לה כי בדעתו להחזיר את הקטין לצרפת, עתרה למתן צו הגנה כנגד המשיב, וביום 30.4.08 הגישה תביעה למשמורת הקטין. במסגרת הבקשה לצו ההגנה, גוללה המערערת מסכת של טענות קשות כלפי המשיב, אודות התנהגותו הרעה כלפיה וכלפי הקטין.   ביום 13.5.08 נולד בנם השני של הצדדים ובאותו יום ממש, בעת שהמערערת שוהה בחדר הלידה, הגיש המשיב תביעה לפי אמנת האג בטענה כי הקטין הורחק שלא כדין מצרפת.   טענות המערערת ב בית משפט קמא   4.        המערערת העלתה שלוש טענות עיקריות והן:   א. מקום מגוריו הרגיל של הקטין היה בישראל, כך שלא התמלא התנאי המקדמי של הרחקה או אי החזרה לצורך תחולת האמנה. ב. המשיב הסכים לשינוי מקום מגוריו של הקטין.   ג. מאז הגיעו לצרפת, המשיב שינה טעמו והחל לנהוג כלפיה בתוקפנות ובאלימות, עד כדי התעללות פיזית ונפשית והזנחה פושעת כלפיה וכלפי הקטין. בנסיבות אלו, מתקיים החריג של סעיף 13(ב) לאמנה ולפיה קיים חשש חמור כי החזרת הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי בלתי נסבל.   פסק דינו של בית משפט קמא וההליכים   5.         בית משפט קמא עמד תחילה על ההוראות העיקריות של אמנת האג וקבע כי הנטל להוכחת קיומם של החריגים מוטל על הטוען לתחולתם. בהמשך, דן בית המשפט בשאלה המקדמית, מה היה "מקום המגורים הרגיל" של הקטין.   בית המשפט איזכר מספר פסקי דין העוסקים בנושא והגיע למסקנה כי "מקום המגורים הרגיל של הקטין היה בצרפת, הן על פי האסכולה העובדתית והן על פי האסכולה הכוונתית". למסקנה זו הגיע בית משפט קמא, בין היתר, בהסתמך על העובדות הבאות:   ( - ) הצדדים עזבו את ישראל לצרפת על מנת לחפש מזלם בתחומי עיסוקיהם שאינם מפותחים בארץ, כאשר הנסיעה לא הוגדרה מראש בזמן.   ( - ) הצדדים עזבו את הארץ לאחר שהתובעת פנתה לקיבוץ לאשר לה שנתיים חופש, ומשנדחתה הבקשה, ויתרה על חברותה בקיבוץ על כל הכרוך בכך. הצדדים אף קיבלו מהקיבוץ דמי עזיבה עבור שניהם ושלחו את חפציהם האישיים לצרפת במכולה, כאשר חלק מפריטי הריהוט נמסרו לאחות המערערת.   ( - ) המשיבה החלה בהליכים לקבלת תושבות בצרפת, והשתתפה בימי עיון לצורך קבלת אזרחות וקליטה.   ( - ) מנקודת מבטו של הקטין, הוא התחנך בגן בצרפת מזה כשנה וחצי ורכש חברים והלך לחוגים, כך שצרפת היתה "מקום המגורים הרגיל" שלו.   6. בהמשך, עמד בית המשפט על ההגנות והחריגים לסעיף 12 ועל הכלל לפיו יש לפרש את החריגים באופן מצמצם על מנת שלא תסוכל מטרת האמנה. בית המשפט דחה את הטענה כי המשיב הסכים לשינוי מקום מגוריו של הקטין, אם הסכמה כללית טרם יצאו מישראל לצרפת, ואם הסכמה ספציפית עובר לעזיבתה של המערערת את צרפת לפני לידת הבן השני.   7. כן דחה בית המשפט את הטענה כי ייגרם לקטין נזק חמור כאמור בסעיף 13(ב) לחוק האמנה.   נספר כי בית משפט קמא מינה את הפסיכולוג דניאל גוטליב כמומחה מטעמו, וכן הורה על הגשת תסקיר פקידת סעד. המומחה מטעם בית המשפט קבע כי אינו סבור שהחיים בפריז יזיקו לקטין, כי התייחסותו של המשיב כלפי הקטין היתה עניינית, נורמטיבית, והוא הביע אכפתיות ורצון להיות מעורב בגידולו של הקטין. המומחה התרשם לחיוב לגבי הקשר בין הקטין לאביו, "קשר אשר כלל הרבה ביטויים של קרבה, חמימות, הומור וחוויות משותפות קודמות חיוביות". המומחה התרשם, בין היתר על סמך מבחני אישיות שערך למשיב, כי אינו מהווה סכנה לבריאות נפשו של הקטין, או שיש צד חריג במיוחד באופיו. המומחה שוחח טלפונית עם הגננות של הקטין בצרפת, באמצעות קולגה דוברת צרפתית, ולבקשתן, הפנה אליהן שאלות בכתב, אך חוות דעתו ניתנה עוד טרם שהגיעו התשובות. מחוות הדעת עולה, שהמומחה עשה עבודתו תוך כדי פניות החורגות מהמקובל של באת כוחה דאז של המערערת, וניסיונות התערבות של גורמים אחרים, אך כפי שעולה מחוות דעתו, המומחה התעלם מכל אלו והתמקד במנדט שניתן לו על ידי בית המשפט.   בית המשפט דחה את הבקשה לשמוע את הקטין עצמו, נוכח גילו הרך, ומאחר שהקטין עצמו אינו מגובש בדעתו.   8. סופו של דבר, שהתביעה התקבלה ו בית המשפט הורה על השבת הקטין לצרפת. בהמשך, הורה בית משפט קמא על מספר תנאים לגבי הדרך בה יועבר הקטין לצרפת.   הצדדים ערערו על פסק הדין, ובד בבד פנו ל בית משפט קמא בבקשות שונות הקשורות לתנאים. הדיון שנערך בערכאת הערעור ביום 23.11.08 (כב' השופטות שטמר, בר-זיו וקינן) הופסק ונקבע כי יחודש לאחר ש בית משפט קמא ייתן את החלטתו המשלימה.   בהחלטתו המשלימה מיום 9.12.08 בית משפט קמא "עיבה" והבהיר את התנאים שנקבעו על ידו להבטחת קיומו של פסק הדין.   גם על החלטה זו הגישה המערערת ערעור (ע"מ 10320-12-08) ואף המשיב הגיש ערעור על ההחלטה (ע"מ 7972-12-08) כך שבפנינו שלושה ערעורים שאוחדו והצדדים טענו בפנינו בדיון ביום 8.1.09. מובן כי אם יתקבל הערעור לגבי החזרת הקטין, יתייתר הצורך לדון בשני הערעורים על ההחלטה המשלימה.   טענות הצדדים   9. לטענת המערערת, בית משפט קמא התעלם לחלוטין מחלק מהראיות, ואף שיבש, מבלי משים, חלק מהתשתית העובדתית, מה שהביא למסקנה המוטעית בדבר "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין. בהקשר זה, הרחיבה המערערת אודות מבחן הכוונה, שנזכר בפסק דינו של בית משפט קמא.   המערערת חזרה על טענתה לגבי הסכמה מראש של המשיב לחזרתה לישראל, אם הסכמה כללית ואם הסכמה ספציפית לפני הנסיעה האחרונה.   המערערת חזרה על טענתה כי נתקיים החריג של סעיף 13(ב), אך הפעם התמקדה בלידת אחיו של הקטין. לטענת המערערת, הפרדה בין אחים היא מעשה שלא ייעשה, שעלול לגרום נזק בלתי הפיך לקטין.   לבסוף, טענה המערערת ל"פורום לא נאות", וכי על פי מבחן מירב הזיקות, ישראל היא הפורום הנאות לדון בטענותיה.   10. המשיב תמך במסקנת בית משפט קמא, והסכים, כי במישור העקרוני ניתן לעשות שימוש גם במבחן הכוונה לצורך קביעת "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין. לטענתו, כל המבחנים מביאים לאותה תוצאה, ולפיה, נתמלאו התנאים לתחולתה של האמנה במקרה שלפנינו.   כן טען המשיב כי אין בהולדת האח הנוסף, כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע בית המשפט.   אמנת האג - אקדמות מילין   11.       לא כל אימת ש בית משפט נדרש לדון בסוגיה הקשורה לאמנת האג, עליו לחזור ולהידרש מבראשית לתילי ההלכות בנושא זה, החל מתכליתה של האמנה וכלה בחריגים השונים. הדברים ידועים לעוסקים במלאכה ונזכיר אך בקצרה את מושכלות היסוד הצריכות לענייננו.   אמנת האג ביקשה להתמודד עם התופעה של חטיפות ילדים ממדינה למדינה. האמנה מתייחסת לשני סוגי מקרים: חטיפה ואי החזרה - וראה סעיף 1(א) הקובע כי מטרת האמנה להבטיח החזרה מיידית של ילדים אשר לא כדין "הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה". במקרה דנן, אין חולק כי הקטין לא "נחטף" מאחר שהגעתו לישראל הייתה בידיעתו ובהסכמתו של המשיב, אך לטענתו, לצרכי ביקור בישראל ולרגל לידת הבן השני.   האמנה נועדה ליתן סעד מהיר ויעיל, בבחינת "עזרה ראשונה" או "מסלול מהיר", להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף, כאשר שאלות המשמורת תתבררנה ב בית המשפט המוסמך באותה מדינה - ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פד"י נא(2) 241 (1997) (להלן: "גבאי"); ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פד"י מט(3) 287 (1995) (להלן: "גונזבורג").   הכלל הוא, שיש להחזיר לאלתר ילד שהורחק שלא כדין על ידי אחד מהוריו, וסעיף 12 לאמנה נוקט לשון קטגורית של ציווי "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר הילד לאלתר". בית המשפט של מקום מגוריו הרגיל הוא שיטפל ויכריע בנושא המשמורת - ע"א 4391/96 רו נ' רו, פד"י נ(5) 338, 345 (1997). בבסיסו של כלל זה, העקרון של כיבוד הדדי של המדינות המתקשרות באמנה וכן העקרון של טובת הילד, באשר משמעות החטיפה היא ניתוק הקטין מההורה השני - גינזבורג בעמ' 294 ו-298; רע"א 3052/99 שבח נ' שבח (ניתן ביום 1.6.99). ההנחה הכללית היא, שטובת הילד מחייבת שלא יוברח על ידי אחד ההורים, וטובת הילד מחייבת החזרתו למשמרות ההורה במדינה בה נחטף - גבאי לעיל.   לכלל זה מספר חריגים המעוגנים בסעיפים 12-13 ו-20 לאמנה. על הרציונל של החריגים ועל התנאים להתמלאותם ראה בהרחבה ע"מ 672/06 פלוני נ' פלונית (ניתן ביום 15.2.06). חריגים אלו התפרשו בפסיקה על דרך הצמצום ובאופן דווקני - גונזבורג לעיל, שאם לא כן עלולים אנו להביא לריקונה של האמנה מתוכנה - רו לעיל בעמ' 347. נטל ההוכחה להתקיימותם של החריגים רובץ על החוטף - ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 פסקה 9 (1995).   וכעת, מששמנו בציקלוננו תמצית עיקרים ועקרונות של החוק, אתמקד בשאלה העיקרית הניצבת בפנינו.   מקום המגורים הרגיל:   12. סעיף 4 לאמנה קובע כי: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור: האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16" (הדגשה שלי- י.ע.).   תנאי מקדמי לתחולתה של האמנה, שהמשיב יוכיח כי סמוך לפני אי החזרת הקטין, היה מקום מגוריו הרגיל בצרפת. יסוד זה מהווה חלק מעילת התביעה על פי האמנה, והנטל להוכיחו מוטל על המשיב.   המונח "מקום מגורים רגיל" לא הוגדר באמנה, ולא ייפלא כי פרמטר זה מהוה מוקד להתדיינות במקרים של חטיפת ילדים. עד לפני מספר שנים, ההלכה בנושא זה הייתה ברורה. בפסקי דין רבים נקבע כי הכוונה למקום המגורים הפיזי של הקטין, ואין בית המשפט נדרש לשאלה מה הייתה כוונת הצדדים או מה הייתה הכוונה העתידית של הצדדים. "בדרך כלל קביעת מקום המגורים הנה קביעה פשוטה המבוססת על עובדות "פיזיות" גרידא, קרי איפה התגורר הילד עובר להרחקתו..." - שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר "הגירה וחטיפות ילדים - היבטים משפטיים ופסיכולוגיים" (נבו, תשס"ג-2003) עמ' 47 והפסיקה הנזכרת בעמ' 47-63. על פי פסיקה זו, על מנת לקבוע את "מקום המגורים הרגיל" על בית המשפט לבחון עובדתית היכן שהו בני הזוג, מבלי להידרש לכוונות או רצונות לפעולות עתידיות. גישה זו, שניתן לכנותה "האסכולה העובדתית" הייתה הגישה השלטת משך שנים רבות, גישה של מצב עובדתי ללא גוונים ומצבי ביניים, אם כי ניתן במסגרתה לזהות לעיתים גם מבט רחב יותר, של בחינת משך התקופה, טיב השהייה, אופן ההתערות החברתית וכיו"ב.   בפרשת גבאי לעיל נאמר (הדגשה שלי - י.ע.): "מקום המגורים אינו ביטוי טכני... הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו".   הלכת גבאי מצדדת לכאורה באסכולה העובדתית. השאלה אם ניתן להתחשב בכוונת ההורים, הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון, נוכח מחלוקת שופטים בבית המשפט המחוזי, בע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 263 (1999). השופטת בייניש הותירה בצריך עיון את השאלה שבפנינו: "הערעור שלפנינו אינו מחייב דיון בכל השאלות העקרוניות ששופטי ביהמ"ש המחוזי נחלקו ביחס אליהן. כך ביחס לשאלה מהו המבחן הראוי לקביעת "מקום המגורים הרגיל" לפי האמנה".   לצד האסכולה העובדתית, אנו עדים בשנים האחרונות לגישה חדשה המנשבת בבתי המשפט לענייני משפחה, בהשפעת פסיקה מדינתית בארה"ב, גישת "האסכולה הכוונתית" ששמה את הדגש על כוונת העקירה למדינה ממנה נלקח הקטין. דומני כי נושא הדגל של גישה זו והראשון להחילה, הוא כב' השופט גייפמן - תמ"ש 48471/05 פלוני נ' פלוני (ניתן ביום 11.9.06); תמ"ש (משפחה ת"א) 46252/04 חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א נ' אלמונית (ניתן ביום 12.1.05); תמ"ש 10010/05 פלוני נ' אלמונית (ניתן ביום 27.10.05); ע"מ (מחוזי ת"א) 1026/05 ע' א' נ' מ' א', (ניתן ביום 17.3.05) על פסק דינו של השופט גייפמן. עוד אודות האסכולה הכוונתית, ראה, פסק דינה של השופטת צפת בע"מ (ב"ש) 121/07 פלוני נ' אלמוני (ניתן ביום 18.6.07).   13.       במחלוקת על החלתה של האסכולה הכוונתית, נתברכנו בשני פסקי דין מקיפים שניתנו בשנים האחרונות:   א. ע"מ (י-ם) 575/04 פלוני נ' פלוני (ניתן ביום 11.11.04). שם סבר כב' השופט דרורי כי יש לבחון את כוונת ההורים, בעוד כב' השופטים שפירא ורביד גרסו בהסתמך על הלכת גבאי, כי יש לבחון את מקום המגורים העובדתי, וכלשונם:   אנו סבורים כי אין ללמוד מכוונתם של ההורים ומהתנהגותם על אודות מקום המגורים הרגיל של הקטינים. מקום מגורים רגיל צופה פני עבר והווה ואינו צופה פני עתיד. מקום המגורים הרגיל משקף מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את מקום מגוריו של הקטין לפני שנחטף. זהו נתון עובדתי-גיאוגרפי-פיזי גרידא. אין מקום המגורים כולל גם כוונה או יסוד נפשי להתגורר בעתיד במקום פלוני (ראו ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 254-255).   אציין כי באותו מקרה, מחלוקת השופטים הייתה לשם שמיים, מאחר שכל השופטים היו בדעה כי חל החריג של השלמה בדיעבד של האב לחזרתה של האם לישראל.   ב. ע"מ (ב"ש) 130/08 פלוני נ' פלונית (ניתן ביום 31.8.08). בפסק דינו המקיף, סוקר כב' השופט הנדל את ההלכות בסוגיה, הן בארץ והן בחו"ל, והמבקש להשכיל יקרא שם ויוסיף דעת. לסופם של דברים, מציג השופט הנדל את גישתו כלהלן (הדגשה שלי - י.ע.):   "נראה לי שלשון האמנה מחייבת התמקדות בילד ולא בהוריו - "מקום מגוריו הרגיל של הילד". אך הבדיקה דורשת בירור עובדתי טהור משמע מקיף ומעמיק. גישה זו תביא לתוצאות שונות במקרים שונים לא בשל קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, אלא בשל הייחוד במארג עובדתי מסויים. הבירור העובדתי הכוללני דורש שמיעת קולו של הילד. זאת לא במובן ש בית משפט ישאל אותו מהו מקום מגוריו הרגיל, שהרי אין אנו עוסקים בסוגייה סובייקטיבית, אלא בשאלה אובייקטיבית ומופשטת במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. זאת בהקשר העבר וההווה. לאמור, ייתכן והחלטת הורי הילד לעבור לצמיתות למדינה חדשה עשויה להשליך על נקודת הזמן בו בית משפט יקבע שהמקום החדש הינו מקום מגוריו הרגיל של הילד. אין אנו בודקים מימוש תוכניות עתידיות של ההורים. ....הבדיקה היא לפי הנתונים הקיימים בעת הבירור. מאחר שילד קטן אינו נוהג לעזוב את אביו ואימו, יש להעניק משקל להחלטת ההורים לפיה המעבר מתוכנן להיות לצמיתות.   מהצד האחר, הבדיקה אינה בוחנת כוונה בלבד...הבדיקה העובדתית הינה מהותית וקונקרטית. לעניות דעתי, המבחן המוצע תואם את הנפסק בעניין גבאי, אם כי וכאמור פסק הדין פורש גם באופן אחר.   התוצאה של הבירור העובדתי הטהור הינה שלעיתים עובדה מסוימת תזכה למשקל רב בשקלול הסופי של כלל הנתונים ולעתים עובדה אחרת תזכה בבכורה. למשל, החלטה לעבור למקום אחר לצמיתות או באופן קבוע, עשויה להפחית מהמשקל שיינתן לשאלה עד כמה ובאיזה מידה הקטין התאקלם במקום החדש. לעומת זאת, במצב בו ההחלטה לעבור הינה לתקופה קצובה, עובדות אחרות עשויות להיות משמעותיות יותר. להשקפתי המחלוקות בפסיקה הן פחות קוטביות מכפי שנראה. העמדה המשותפת לאסכולות המשפטיות השונות היא שכלל משפטי מסוים עומד ביסוד ההכרעה. תחת זאת, מוצע לבחון את המקרה על פי נסיבותיו, ודרך צפייה בעולמו של הילד ניתן לקבוע מהם השיקולים המכריעים את הכף במקרה המסוים. המבחן המוצע בודק את המצב העובדתי הכולל, לרבות כוונת ההורים - שאף היא בגדר עובדה - כדי להשיב לשאלה, מה הוא מקום מגוריו הרגיל של הילד. מבחן זה אינו נשען על מבחן משפטי בודד או אפילו משולב שכן, לעניות דעתי, גישה כזו עלולה להכתיב תוצאות לא מאוזנות במקרים הגבוליים או לצמצם את שיקול הדעת של הערכאה המבררת, מעבר לנדרש על פי האמנה. כמובן בסופו של דבר, ההכרעה היא משפטית אך כובד המלאכה נשען על בירור עובדתי טהור ביחס למקום מגוריו הרגיל של הילד... בהתאם, יש לבחון את מקום המגורים הרגיל של הילד ולא של ההורה על פי תנאי חייו מבחינה עובדתית בהיקף מלא. הבירור העובדתי הטהור הינו הכלי היעיל ביותר להשיג את המטרה. לטעמי הסתמכות יתר על כלל משפטי שמבודד ומעצים חלק אחד בפסיפס העובדתי עשוי להחטיא את המטרה"..   במקרה שנדון שם, היה מדובר בזוג יהודים, הבעל אזרח בריטי, שנישאו בארץ כדמו"י. הבעל קיבל הצעת עבודה כשוחט באנגליה והצדדים החליטו לעבור להתגורר באנגליה לתקופת נסיון של שנתיים. הקטין השתלב בגן יהודי של חב"ד, ובשלב מסויים נטלה האשה את הקטין וחזרה לארץ. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי המערערת הוציאה את הקטין ממקום מגוריו הרגיל, אך כב' השופט הנדל, אליו הצטרפו גם כב' השופטים ברנט ודברת, הפך את התוצאה, תוך שהוא מתמקד ב"סיפור חייו" של הקטין. בחינת העובדות שם, העלתה כי הקטין חי בארץ עד גיל 3.5, לאחר מכן התגורר שלא ברציפות, 10 חודשים באנגליה, כאשר משך כחודש וחצי שהה בארץ. על רקע עובדות אלו, ובהתחשב בכך שהנטל להפרת האמנה רובץ על התובע, נקבע כי הקטין לא שינה את מקום מגוריו הרגיל, ומקום המגורים הוא בישראל.   14. המשפט אינו קופא על שמריו, ולעיתים, חידושי ההלכה צומחים מלמטה, מהערכאות הנמוכות. אני נכון אפוא להניח, כי לצורך הקביעה של "מקום המגורים הרגיל" אין להסתפק במבחן גיאוגרפי-פיזי גרידא, וניתן להידרש למבחן מעורב של עובדה ושל כוונת הצדדים. מטבע הדברים, קו הגבול בין שני המבחנים מטושטש. על כוונת הצדדים אנו למדים מהעובדות, ועל פרשנות העובדות אנו למדים מכוונת הצדדים, ובתנועת מטוטלת על בית המשפט לבחון את העובדות ולהסיק מהן אודות כוונות הצדדים, לבחון את הכוונות ולפרש לאורן את העובדות וחוזר חלילה.   עם זאת, ובמסגרת המבחן המעורב, אני סבור כי יש ליתן את עיקר המשקל למבחן העובדתי, ואני מצטרף לדעתו של השופט הנדל, כי ההתמקדות צריכה להיות מנקודת מבטו של הקטין. בנוסף, ולמרות שהנטל על התובע להוכיח שהתקיימו התנאים המקדמיים לתחולתה של האמנה, אני סבור כי כאשר הספק נובע מהחלת המבחן המעורב, על הספק לפעול לטובתו של ההורה הנחטף. הטעם לכך הוא, שעל מנת להגשים את מטרות האמנה, יש לשאוף לפרשנות אחידה והרמונית בכל בתי המשפט של המדינות החברות - דגן לעיל. כפי שכללי הסמכות העניינית צריכים להיות ברורים ומוגדרים, על מנת שכל צד ידע על איזו דלת עליו להקיש, יש לשאוף ככל האפשר למבחן ברור בנוגע לתחולתה של האמנה. ככל שהמבחן של "מקום מגורים קבוע" הוא סבוך ותלוי נסיבות, הדבר יביא לפסיקות שונות וסותרות של בתי המשפט, ובכך תסוכל מטרת האמנה.   בכפוף ל"הערת אזהרה" זו, אבחן להלן באילו סוגי מקרים ניתן ליישם את המבחן המעורב.   15.       ככלל, ניתן להצביע על שלוש קטיגוריות של מקרים המובאים בפני בית המשפט :   א. כאשר ברור שהצדדים התכוונו לעקור לארץ אחרת. הצדדים נוסעים לתקופה בלתי מוגדרת, מחסלים את ענייניהם במדינה ממנה הם מהגרים, ומנגד, מתחילים לבנות את חייהם במדינה החדשה .   ב. מן העבר השני, כאשר ברור על פניו שהנסיעה למדינה האחרת היא לתקופה קצובה ולמטרה מסויימת כגון שנת שבתון, שליחות בשגרירות וכיו"ב, ושהותם של הצדדים במדינה החדשה לא חורגת מאותה תקופה.   ג. הבעייה היא במקרי הביניים, כאשר המעבר למדינה חדשה הוא לזמן בלתי ידוע, כאשר לא ניתן להצביע על החלטה חד משמעית להגר אך גם לא נקבע מועד מוסכם לחזרה, או כאשר התנהגות הצדדים מלמדת על שינוי בכוונתם המקורית. הראינו לעיל כי אפילו נסיעה למטרה מוגדרת כמו כתיבת דוקטורט במשפטים, הביאה למחלוקת שופטים (ע"מ 575/04 הנ"ל).   בתוך קטיגוריה זו של המקרים, יש משרעת רחבה של נסיבות, שלא ניתן להגדירן מראש, ואין מקרה דומה למשנהו. גם כאשר הכוונה המוצהרת של הצדדים הייתה לנסוע לחו"ל לשליחות, אם שהותם של הצדדים במדינה החדשה התארכה זמן ניכר מעבר לזמן המקורי, הדבר עשוי, לעיתים, להעיד על שינוי במקום המגורים הרגיל של הילד.   בקטיגורית הביניים ניתן להתחשב במספר פרמטרים כמו מקום הולדת הילדים, משך התקופה, הרקע לעזיבה, הכוונה המוצהרת של הצדדים לפני המעבר למדינה החדשה ולאחריה וכיו"ב. על בית המשפט להסב מבטו אל מקום המגורים הקודם ואל מקום המגורים במדינה החדשה, שהרי יכול אדם לחדול מלהתגורר במקום מגוריו תוך יום אחד, אך לא די ביום אחד כדי ליצור מקום מגורים אחר - השופט טימור בתמ"א (ב"ש) 4/95 קסטיאל נ. קסטיאל (ניתן ביום 23.3.95). על בית המשפט לבחון את הסממנים המעידים על עקירה או הזנחת מקום המגורים הקודם ומנגד, את הסממנים המעידים על מטרת המגורים במדינה החדשה, כמו הדרך בה התערו או ניסו הצדדים להתערות במדינה החדשה, לעומת סממנים המעידים על ניתוק הזיקה למדינה הקודמת ולהיפך.   גם לשיטתם של המצדדים באסכולה הכוונתית, בחינת כוונת הצדדים תיעשה לאחר המעבר המוסכם למדינה החדשה. אמנם סוף מעשה בכוונה תחילה, אך הכוונה של הצדדים יכולה להשתנות במהלך השהות במדינה החדשה. יכול והצדדים עקרו למדינה החדשה במטרה לשהות בה תקופה קצובה, אך במהלך הזמן השתנתה כוונתם. לכן, בחינת כוונת העקירה של ההורים, תיעשה בעיקר לאחר המעבר הפיזי למדינה החדשה. כך לדוגמה, נאמר בתמ"א (י-ם) 507/95 גולדמן נ' גולדמן (לא פורסם) על ידי כב' הנשיא זילר: "כשמשפחה מטילה עוגן, ולו לכמה שנים, בנכר, מקום המגורים הרגיל שלה, ובודאי של ילדיה, הוא בנכר. נראה לי שלא אחטא לידיעה השיפוטית של ביהמ"ש אם אומר שחזיון נפרץ הוא בקרב רבים מבין מי שמכונים 'יורדים', להצהיר... שהם באו לנכר רק למספר שנים, כדי ללמוד, לעשות חיל כלכלי, לרכוש הון, קשרים, ידע ונסיון ולחזור לאחר מכן ארצה. בינתיים נוקפות השנים, ולאחריהן חלק חוזר ארצה וחלק איננו חוזר... הרצון והכוונה לחזור... אינם פוגעים בעובדה שמקום המגורים הרגיל שלהם, עד שיחזרו ארצה, הוא בנכר. מקום מגורים רגיל נבחן בצילום מצב ולא בבחינת כוונות...". ומהתם להכא. על רקע האמור לעיל, נבחן את מקום מגוריו הרגיל של הקטין במקרה דנן.   מקום המגורים הרגיל של הקטין   16.       לא יכולה להיות מחלוקת, כי לפני הנסיעה לצרפת בסוף חודש אוגוסט 2006, מרכז החיים של הצדדים היה בישראל. לאחר תקופה קצרה של כשלושה חודשים בהם התגוררו הצדדים בצרפת במהלך שנת 2001, הם שהו בארץ משך כחמש שנים, מסוף שנת 2001 ועד אוגוסט 2006. המשיב שלח את כל תכולת ביתו לישראל, עבר להתגורר עם המערערת בקיבוץ, עבד בקיבוץ בענף הנוי, למד עברית באולפן וקיבל תעודת זהות כתומה. כאן בישראל נולד הקטין שנרשם כבעל תעודת זהות ישראלית וצרפתית, ובשתיהן נרשם כי מקום מגוריו בישראל.   14. המערערת הצביעה על שורה של סממנים המעידים, לטענתה, כי מקום המגורים הרגיל היה בישראל.   לפני עזיבתם לצרפת, פנו השניים לקיבוץ בבקשה לאישור חופשה. במכתב מיום 16.8.06, הנושא את הכותרת "בקשה לשנתיים חופש של משפחת ל' ומ' מ'" נכתב כלהלן (הדגשה שלי - י.ע.):   "אנו נמצאים היום במצב בו מ' מתגעגע לעולם אותו עזב ורוצים להחזיר לנו את ביטחוננו העצמי ביכולותינו המקצועיות. בפאריז יש לנו מקום רב להצלחה במקצועות שלנו, משפחה וקבוצת חברים גדולה וקרובה החשובה לכל אדם.   אנו רוצים לציין כי אנו רוצים לבסס את עצמנו בישראל ובקיבוץ, אך להיעזר בתשתית שיש לנו בצרפת. בעצם לקדם את עצמנו ויכולותינו בקיבוץ ובארץ דרך צרפת. אנו רוצים ליצור מצב שבו נוכל לעבוד במקצועות שלנו תודות לבניית התשתית הצרפתית. מ' ינסה בתקופה זו לבנות בסיס לעבודה עם צרפת בישראל ואני מקווה להצליח לביים כמה סרטים שיעזרו לי להשתלב יותר בקלות מאוחר יותר בתעשייה בישראל"   (אציין כי בית משפט קמא ציטט בפסק דינו רק את 3 השורות הראשונות למכתב, וייתכן כי המשך המכתב נעלם מעיניו).   המערערת טענה כי המכתב מדבר בעד עצמו. ניתן להסיק ממנו על נסיעה לצרפת במטרה מוגדרת ולתקופה קצובה, כאשר הבסיס הוא בארץ והשהות בצרפת נועדה למטרה עסקית, ולא משפחתית, כדי לנצל את "התשתית" המקצועית שם לצורך עבודה בישראל.   15.         המערערת הצביעה על שורה של עדויות וראיות התומכות בגרסתה. חברת הקיבוץ נ' העידה כי הבקשה שהוגשה על ידי הצדדים נועדה לפרק זמן מוגבל וכי היה מדובר בעזיבה זמנית (עמ' 45 לפרוטוקול). בדומה, העידו על כוונת בני הזוג עדים נוספים: חברת הקיבוץ מ' ושתי אחיותיה של המערערת. אחות המערערת סיפרה כי טרם חזרתה של המערערת לארץ בחודש מרץ 2008 כדי ללדת את הבן השני, היא שלחה לכתובת הדוא"ל המשותפת לבני הזוג, תמונות של מספר בתים שהציעה לשכור עבורם בארץ. לגרסתה, במהלך שיחתה עם המערערת, התרשמה כי המשיב עומד לידה, כי ראה את התמונות ושאל שאלות לגבי הבית. לבסוף אישרו השניים את הצעתה ונחתם חוזה שכירות של בית בזכרון יעקב למשך שנה.   עוד הצביעה המערערת על כך, שהמשיכה לשלם את תשלומי הביטוח הלאומי בתקופת היעדרותה, מה שמעיד על כוונה לשהייה זמנית בצרפת.   גם בתקופה של כשנה וחצי בה התגוררו הצדדים בצרפת (תחילת 1/06 - סוף 3/08), המערערת ביקרה בארץ עם הקטין שלוש פעמים: בחודש 12/06, בחודש 5/07 לרגל אזכרה של אביה, ובחודש יולי 2007 "כדי להסדיר את העניינים הכספיים בקיבוץ" (סעיף 27.16 ג' לתצהיר המערערת).   אקדים ואומר, כי איני סבור שיש בטענות אלו, כדי להביא למסקנה שצרפת לא הייתה מקום המגורים הקבוע של הקטין עובר להחזרתו לישראל. אנמק להלן את מסקנתי.   16. ידוע הכלל שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת.   בית משפט קמא דחה את העדויות שתמכו בגרסת המערערת, אם בשל עדות שמיעה, ואם מאחר שמצא אותן כעדויות סובייקטיביות ומגמתיות של אימה של המערערת ואחיותיה. הדברים נאמרו אמנם בהקשר לדחיית טענת המערערת בדבר הסכמה כללית של המשיב לחזרתה לישראל, אך כוחם יפה גם לטענה המקדמית לגבי כוונתם של הצדדים. כך, לדוגמה, סירב בית המשפט לקבל את עדותה של האחות כי המשיב הסכים לשכירות הבית בז', שכן תמוה הדבר שהמערערת תרצה לחיות תחת קורת גג אחת עם המשיב, לאחר המצוקה הקשה, לטענתה, שחוותה בעטיו.   17. הקיבוץ דחה את בקשתם של הצדדים לשנתיים חופשה ללא תשלום, כאשר השניים כבר היו בצרפת, ולכן טענה המערערת כי לא ניתן להסיק דבר מעזיבתם את הקיבוץ. ברם, דווקא האמור בתצהירה של המערערת, כי הגיעה לביקור בארץ בחודש יולי 2007, כדי להסדיר את העניינים הכספיים בקיבוץ, נזקף לחובתה. הדבר מלמד על כך, שהצדדים סברו וקיבלו עליהם את החלטת הקיבוץ, והעדיפו להישאר בצרפת ולעזוב את הקיבוץ כנגד קבלת דמי עזיבה בסך של כמאה אלף ₪ כאמור בתצהירה של המערערת.   עזיבת הקיבוץ משמעה, שאם המערערת תרצה בעתיד לחזור לקיבוץ, יהא עליה לעבור מחדש את כל תהליך הקבלה של חברה בקיבוץ. על רקע זה, ניתן לפרש את המכתב כניסיון של המערערת לשמור על מעמדה כחברת קיבוץ, אך משנכשל הניסיון, בחרה לוותר על חברותה בקיבוץ ולא על המגורים בצרפת. כך עולה גם מחקירתה הנגדית של נ', מטעמה של המערערת, שהתבטאה כי המערערת "לא קיבלה את שנת החופש. היא בחרה ללכת אחרי בעלה" (עמ' 45 לפרוטוקול).   עוד נציין, כי בתצהירה טענה המערערת "הסכמתי לעבור עמו ביחד עם ק' לתקופת נסיון מוגבלת של חודשים ספורים בלבד לצרפת". טענה זו סותרת את עדותו של מר א', חבר במזכירות הקיבוץ, ולפיה אם חבר קיבוץ מבקש לצאת לחופשה למספר חודשים אין צורך להגיש בקשה לשנת חופש.   18. המערערת סיפרה בתצהירה, כי בשלושת החודשים בהם שהו בצרפת בשנת 2001, על מנת לנסות שם את מזלם, נוכחה לדעת שמצבו הכלכלי של המשיב גרוע ו"חיינו בצרפת כנוודים חסרי בית במצב מזעזע" (סעיף 1.10 לתצהיר). לגרסתה, בחודש יולי 2006, כאשר שהו כחודש בצרפת בעקבות מלחמת לבנון השניה, המשיב הציע לה לעבור לצרפת "לתקופת נסיון קצרה של חודשים ספורים בלבד" וזאת, בשל הטראומה של חיי העוני והנוודות שחוו בשנת 2001 (סעיפים 3.1 - 3.3 לתצהירה).   האמור לעיל, אינו עולה בקנה אחד עם בקשת המערערת ממזכירות הקיבוץ, לאשר לה ולמשיב שנתיים חופשה, עוד לפני שהמשיב מצא מקור פרנסה בצרפת.   19.        המערערת ביקשה להציג ראיות נוספות בשלב הערעור. אחת הראיות היא אישור של גב' ברקאי מהנהלת החשבונות של הקיבוץ ולפיו באוקטובר 2006 נשלח טופס ביטוח לאומי על שם המערערת, לצורך הסדרת המשך תשלומי ביטוח לאומי לשם שמירה על זכויותיה של המערערת.   העתק הטופס לא צורף לאישור, אך גם אם נקבל את האמור בו ככתבו וכלשונו, אין בכך כדי לתמוך בגרסתה של המערערת. נהפוך הוא. בחודש 10/06, כחודשיים לאחר נסיעת הצדדים לצרפת, הקיבוץ טרם החליט אם לקבל את בקשתם של בני הזוג לצאת לחופשה, ואך טבעי היה שידאג לשמירת זכויותיה של המערערת לשנת 2007. מנגד, דווקא היעדרה של בקשה להמשך שמירת זכויות המערערת גם בשנת 2008, עשויה להיזקף לחובתה של המערערת.   20.       על כל אלו, ניתן להוסיף סממנים נוספים:   ( - ) הצדדים שלחו חפציהם האישיים לצרפת במכולה וחלק מפריטי הריהוט נמסר לאחותה של המערערת, מה שעשוי להעיד על "חיסול" ועל כוונה לעקור לצמיתות.   ( - ) טרם נסיעתם, מסר המשיב לקונסוליה הצרפתית בחיפה הודעה על שינוי כתובת מישראל לצרפת.   ( - ) המערערת החלה בהליכים לקבלת תושבות בצרפת והשתתפה בימי עיון לגבי קבלת אזרחות.   לא נעלמה מעיני טענת המערערת כי לא הייתה לה ברירה אלא לקבל תושבות ולהתחיל בהליכי קבלת אזרחות, שאם לא כן, לא יכולה הייתה להישאר בצרפת לתקופה העולה על מספר חודשים. ברם, לא הונחה תשתית ראייתית לטענה זו, וגם אם אקבל את הדברים, אין בכך כדי להטות את הכף לזכות המערערת.   ( - ) בשלב מסויים, ככל הנראה במרץ 2007, הצדדים שכרו דירה.   ( - ) המשיב טען כי הצדדים תאמו עם מנהל בית הספר של הקטין את יציאתו לישראל, מתוך הנחה שישוב לפני תום שנת הלימודים המסתיימת בחודש יולי 2008. המשיב צירף לתצהירו מכתב של המנהל לפיו הוסכם שהקטין ישוב לפני תום שנת הלימודים (ת/4, עמ' 17 לפרוטוקול).   המערערת טענה כי לא ניתן להסתמך על אישור זה, מבלי שניתן תצהיר מאושר כדין, ומבלי שנתאפשר להם לחקור את נותן האישור. מה עוד, שהמשיב אישר כי המערערת לא הייתה שותפה לשיחה בעקבותיה ניתן האישור, שכן אינה דוברת את השפה הצרפתית (עמ' 29 לפרוטוקול).   יש ממש בטענה, אך בהליך כגון דא, כאשר העדים והראיות נמצאים בארץ ממנו נלקח הקטין, אין מנוס לעיתים מלהידרש לראיות שאינן קבילות, ובסמכות בית המשפט לענייני משפחה לסטות מדיני הראיות.   21. ועיקרו של דבר. נבחן את מקום המגורים מנקודת מבטו של הקטין, על פי מבחן המציאות הנמשכת ורצף החיים של הקטין, כשיטתו של השופט הנדל בע"מ 130/08 הנ"ל.   הקטין, שהיה כבן חמש, שהה למעלה משנה וחצי בצרפת, נקלט בגן רגיל (לא גן יהודי או גן המיועד לילדי ישראלים), והחל להשתלב במקום מגוריו החדש. על פי תצהירה של המערערת, הקטין השתתף בחוגים לכדורגל ולקרטה (אם כי, לטענת המערערת, בניגוד לרצונו, ומתוך כפייה של המשיב). אכן, במהלך אותה תקופה, ביקר הקטין שלוש פעמים בארץ, אך אין בכך כדי לשנות את מקום מגוריו הרגיל עד למעשה ההרחקה.   22. העולה מן המקובץ, כי הכף נוטה למסקנה לפיה יש לראות את צרפת כמקום מגוריו הרגיל של הקטין. כך על פי האסכולה העובדתית, וכך על פי המבחן המעורב, כאשר במקרה מעין זה, ולמרות שמדובר בתנאי מקדמי לתחולתה של האמנה, הספק, אם קיים, צריך לפעול דווקא לחובתה של המערערת מהטעמים עליהם עמדנו לעיל.   חריג ההסכמה   23. סעיף 13(א) לאמנת האג קובע חריג של הסכמה או השלמה בדיעבד להעברת הקטין, כאשר הנטל על הטוען לחריג, וההסכמה הנדרשת חייבת להיות ברורה וחד משמעית. על מהותו של החריג ראה הלכת גבאי לעיל, שם מוסברת ההבחנה בין הסכמה להשלמה, וכן ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז (3) 63 (1993).   אין חולק כי המשיב ליווה את המערערת בדרכה לשדה התעופה, לטענתו, מתוך הבנה כי המדובר בנסיעה לתקופה קצובה לצורך לידת הילד השני. המערערת טענה כי המשיב הסכים שתחזור לישראל וכי היה מעורב ברישום הקטין לגן ובשכירת דירה בישראל, אך בית משפט קמא לא קיבל גרסה זו.   מנגד, בית משפט קמא התרשם כי לא הייתה הסכמה ספציפית מצד המשיב, שהמערערת תחזור לישראל לצמיתות עם לידת הבן השני. המסקנה מעוגנת בחומר הראיות ואציין כי בחקירתה החוזרת של המערערת, משנשאלה מדוע לא חזרה מתי שהיא רוצה, השיבה "כי כשרציתי לחזור לארץ הוא לא הסכים לי" (עמ' 99 לפרוטוקול).   24. בבקשה להבאת ראיות נוספת, צירפה המערערת תצהיר של באת כוחה דאז, עו"ד סידיס-פרל, ולפיו המשיב אמר לה, כי הסכים שהמערערת תחזור לארץ. לטענת המערערת, טעה בית משפט קמא כאשר לא אישר הגשת התצהיר ומסירת העדות.   בית המשפט קמא אסר העדתה של באת כוחה דאז של המערערת, מאחר שאין עורך דין רשאי ליתן עדות במשפט שמרשתו צד לו (עמ' 71 לפרוטוקול). אך גם אם הדברים נאמרו על ידי המשיב, הם נאמרו כאשר לא היה מיוצג, וכאשר באותה עת היה תלוי ועומד כנגדו צו הגנה שהרחיק אותו מהקטין וכלשונו "זה היה 4 ימים אחרי שהגעתי לארץ וקיבלתי צו הרחקה מבני והייתי המום, אני בחיים לא ארפא מהטראומה הזו ואז חשבתי שאני אמות. הרופא הגיע ורצה לקחת אותי לבית חולים. המשפטים האלה נאמרו במצב הזה" (עמ' 26 לפרוטוקול). בנסיבות אלו, יש להניח כי בית המשפט לא היה נותן משקל רב לאמור בתצהיר. סופו של דבר, שלא עלה בידי המערערת לעמוד בנטל להראות הסכמה חד משמעית וברורה של המשיב להעברת הקטין לישראל.   סעיף 13(ב) - נזק פיזי או פסיכולוגי לקטין   25. המערערת העלתה בכתב הגנתה טענות קשות כנגד המשיב נוסח "גילה את פניו האמיתיים כאשר הפך למפלצת חולנית ומפחידה והחל במסכת התעללות נפשית, מילולית וכלכלית קשים בה ובבנה באופן מזעזע". גם בתצהירה, הדגישה המערערת כי המשיב הוא "דו פרצופי, ערמומי ומסוכן, בעל מימד אישיות אלים ותוקפני הגובל בחולניות והנהנה מהתעללות בזולת...".   בית משפט קמא דחה טענה זו, ובין היתר, הסתמך על חוות דעתו של המומחה. איננו רואים להתערב במסקנה זו ונציין כי הגנת החריג היא דווקנית ומצמצמת ועל הטוען נטל הוכחה כבד.   המערערת טענה בתצהירה כי המשיב החזיק בה ובקטין כאסירים בצרפת כנגד רצונם, אך נזכיר כי במהלך התקופה בה שהו בני הזוג בצרפת, המערערת באה שלוש פעמים לביקור בישראל. לא הייתה בפי המערערת תשובה של ממש לשאלה מדוע חזרה בכל פעם לצרפת, ומדוע לא ביקשה עזרה במהלך ביקוריה בישראל, נוכח טענותיה להתעללות פיזית ונפשית מצד המשיב.   26. המערערת הלינה על כך ש בית משפט קמא לא שמע את עמדתו של הקטין, שהביע את התנגדותו להישלח לצרפת, כפי שעולה גם מתסקיר פקידת הסעד (שלא נפגשה עם האב). המערערת הרחיבה בערעור בפנינו, אודות החשיבות של שמיעת עמדת הילד בפני השופט הדן בענייננו.   אומר בקצרה כי נוכח גילו הרך של הקטין במקרה דנן, ובהתחשב בחוות דעת המומחה ובהערכתו כי התועלת במפגש תהא מועטה, לא היה מקום לשמיעת הקטין על ידי בית משפט קמא.   במסגרת הסייגים והחריגים שבסעיף 13(ב) לחוק, רשאי בית המשפט להתחשב ברצון הילד ולאפשר לו להביע את עמדתו בפני בית המשפט. השאלה אם הילד הגיע לרמת בגרות מספיקה נתונה לשיקול דעת בית המשפט ולהתרשמותו - ע"א 6056/93 עדן נ' עדן, פ"ד נא (4) 197 (1997). עם זאת, וכיתר החריגים באמנה, יש לפרש חריג זה בצמצום יתר כך שיחול במצבים חריגים וקיצוניים - בע"מ 672/06 פלונית נ' פלוני (ניתן ביום 15.10.06) ; בע"מ 902/07 פלונית נ' פלוני (ניתן ביום 26.4.07).   אשר על כן, אני דוחה טענת המערערת לגבי תחולת סעיף 13(ב).   אי הפרדת אחים כעילה נוספת לפי סעיף 13(ב) לאמנה.   27.  לטענת המערערת, משנולד לקטין אח נוסף, שהאמנה אינה חלה עליו, מאחר שמקום מגוריו הרגיל לא היה בצרפת, צריך היה ליתן משקל לשיקול הנכבד של אי הפרדת אחים זה מזה. הדבר מנוגד לטובת הקטין ועלול להעמידו במצב בלתי נסבל על פי הגנת סעיף 13(ב).   ב"כ המערערת הפנה לפסק הדין B v. K [1993] 1 FCR 382 [1993] Fam Law 17 . שם נקבע כי הרחקת אח צעיר משני אחיו הגדולים עלולה לחשוף אותו לנזק פסיכולוגי ולהעמיד אותו במצב בלתי נסבל   הצדדים לא העלו טענה זו בפני בית משפט קמא, שלא התייחס בפסק דינו לנושא זה. עם זאת, ביום 30.10.08, שלושה ימים לפני שניתן פסק הדין מושא ערעור זה, פנה המשיב לבית משפט קמא, בבקשה למתן צו "הביאס קורפוס" בנוגע לתינוק שנולד בישראל ביום 13.5.08. בבקשה זו, עתר המשיב להורות למערערת להביא את התינוק לצרפת, בטענה שטובתו מחייבת שלא יופרד מהקטין, שבהתאם לאמנת האג יש להחזירו לצרפת. המשיב טען בבקשה, כי הפרדה בין האחים תגרום להם נזק ואף תוביל להליכים מפוצלים בין צרפת לישראל לגבי כל אחד מהילדים.   מנגד, טענה המערערת בתגובתה המשתרעת על 23 עמודים, כי התינוק אינו מעניין כלל את המשיב, ולא בכדי הגיש המשיב את תביעתו מספר ימים לפני שאמור היה להינתן פסק הדין בעניינו של הקטין על פי אמנת האג. המערערת טענה - והמשיב הסכים לכך - כי מאחר שהתינוק לא התגורר מעולם מחוץ לישראל, לא חלה עליו אמנת האג. מכאן טענת המערערת, כי בהיעדר "חטיפה" של התינוק, לא ניתן להשיבו לצרפת במסגרת צו "הביאס קורפוס".   עתירה זו עדיין תלויה ועומדת בפני בית משפט קמא ולא נביע דעתנו בנושא.   28. הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי האמנה לא חלה על התינוק משום שנולד בישראל, ומשכך, אלך בדרכם (לדעה אחרת ראה פסק דינו של השופט דרורי בע"מ 575/04 לעיל).   האמנה מתייחסת אך ורק לקטין הנחטף, ולא לבני משפחה אחרים. הדרך היחידה להתחשב בקיומו של אח נוסף, היא דרך החריג בסעיף 13(ב), בטענה כי הפרדה בין האחים תגרום לנזק פסיכולוגי בלתי נסבל לקטין.   במקרה דנן, לא הונחה תשתית ראייתית לטענה זו, והמומחה לא נתבקש על ידי המערערת להתייחס לכך. מכל מקום, קביעה גורפת כי הולדת ילד נוסף במדינה אחרת, מאיינת את האפשרות להחזיר את הקטין הנחטף למדינה הנחטפת, עלולה לסכל את מטרת האמנה.   ברי כי הניתוק בין האחים, אינו הגיוני ואינו סביר, והפרדה, ולו זמנית, בין שני האחים, היא תוצאה קשה (לתוצאה קשה זו הגיע בית המשפט שלערעור בקנדה, בפסק הדין שצורף על ידי ב"כ המשיב). אולם, זה אחד הנושאים שיעמוד בפני בית המשפט בצרפת, בבואו להחליט בשאלה אם לאפשר למערערת לחזור לישראל ולגדל כאן את שני הילדים.   פורום לא נאות   29. במהלך הדיון, העלה ב"כ המערערת לראשונה את הטענה כי לבית המשפט סמכות טבועה לקבוע כי כל דיון עתידי במשמורת הילדים, וכן בדיקת טובתם של הילדים ומקום החזקתם, ייעשה בישראל מכוח הדוקטרינה של פורום לא נאות. בהמשך, הגיש ב"כ המערערת רשימת אסמכתאות והשלמת טיעון בנושא זה.   אין חולק על סמכותו של בית המשפט להידרש לנושאים אלו, ולכאורה, אין סתירה בין דיון לפי אמנת האג שעניינה הסדר ספציפי הנוגע לחטיפה עצמה, לבין הסוגיה הרחבה של סמכות שיפוט בינלאומית. ברם, הפעלתה של הסמכות נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט.   במקרה דנן, הפעלת הסמכות משמעה ריקון מתוכן של ההתדיינות לפי האמנה, ועקיפתה של האמנה בדרך של התדיינות בישראל על נושאי הליבה שבמחלוקת. משנתקבלה עתירתו של המשיב על פי האמנה, נכרכת בכך גם הקביעה ש בית המשפט בצרפת הוא הפורום המוסמך לדון בעניינו - מורן - הגירה וחטיפה לעיל עמ' 261. מטעמים של מדיניות משפטית, שבבסיסם כיבוד סמכות השיפוט של בית המשפט בצרפת, על בית המשפט בישראל להימנע מלהפעיל את סמכותו לאחר שנקבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטין היה בצרפת - השווה בג"ץ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625 (2002).   הערעורים על החלטת בית משפט קמא לגבי התנאים להחזרת הקטין   30. בהחלטה המשלימה של בית משפט קמא מיום 9.12.08, הורה בית המשפט על שורה של תנאים להבטחת החזרת הקטין מחד, ומאידך, להבטיח תנאים מינימליים למערערת עם שובה לצרפת.   שני הצדדים ערערו על התנאים שנקבעו בפסק הדין ובפסק הדין המשלים.   לא אחזור על התנאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא, הזהים בעיקרם לתנאים שהותוו על ידי כב' השופט אסולין בתמ"ש 3450/07, . על תנאים אלו, הוסיפה השופטת בהחלטתה המשלימה, כי התובע יעמיד את הדירה בה התגוררו הצדדים לרשותה של המערערת ולמגורי הקטינים בלבד, ועל מנת להבטיח את המדור של המערערת, ימציא ערבות בנקאית ע"ס 14,000 יורו בתוקף עד 31.8.09.   לאחר שעיינתי בערעורי הצדדים לגבי התנאים אני מורה כלהלן:   ערעור המשיב (7972-12-08)   ( - ) נדחית בקשת המשיב להורות על ביטול המגבלה של הסדרי ראייה משך שעתיים ביום. נושא הסדרי הראייה יידון בהמשך על ידי בית המשפטי המוסמך בצרפת.   ( - ) אני מקבל עתירת המשיב כי החזרת הקטין לצרפת תהא בליווי המשיב או מי מטעמו. הביטול של צו עיכוב היציאה יימסר לידי ב"כ המשיב ודרכונו של הקטין יימסר באופן מיידי לב"כ המשיב עם ביטול צו עיכוב היציאה. המשיב יודיע למערערת על פרטי הטיסה לצרפת וזכותה לרכוש כרטיס לאותה טיסה.   ( - ) אני מורה למערערת למסור לב"כ המשיב תמונה עדכנית של הקטין.   ערעור המערערת ( 10320-12-08):   ( - ) נדחית בקשת המערערת לאסור על כניסת המשיב לדירת המגורים.   ( - ) נדחית בקשת המערערת לחייב את המשיב להפקיד בשלב זה סכום נוסף, מעבר לסכום של 14,000 יורו כפי שנקבע בהחלטה המשלימה.   ( - ) הרשות המרכזית בישראל לענין אמנת האג תעמוד בקשר עם הרשות המרכזית בצרפת, ותציין לפניה כי לדעת בית המשפט בישראל נודעת חשיבות בקיום ההליכים בין בני הזוג במהירות האפשרית, ובעיקר בשאלה אם יש לאפשר למערערת לחזור לישראל עם הילדים.   [האמור לעיל, ברוח התנאים שנקבעו על ידי כב' השופט שוחט בתמ"ש 103880/99 .   הערה לפני סיום:   31. ניתן גם ניתן להבין את החששות של המערערת: היא אינה דוברת את השפה הצרפתית, לא השתלבה בעבודה בצרפת, אין לה קרובים בצרפת והיא תהא מרוחקת ממשפחתה, משפתה ומתרבותה, תוך כדי ניהול מאבק משפטי, ללא אמצעים כספיים. לכאורה, גם אין להשוות בין הקשיים של המערערת בצרפת, לעומת הקשיים של המשיב בישראל, לאחר שכבר שהה בקיבוץ כחמש שנים. המערערת אף סיפרה כי סמוך לפני נסיעתה לישראל, בחודש פברואר 2008, אף פנתה לשגרירות, לחב"ד ולנעמ"ת בבקשה לקבל עזרה וסיוע נוכח המצב אליו ונקלעה.   ברי כי המערערת מצרה על המעבר לצרפת, ונראה כי הבדידות, תחושת הניכור והמצוקה הקשה אליה נקלעה, הביאו אותה להכרה כי עליה לחזור לישראל. אלא שמטרת האמנה למנוע מצב שבו על ידי חטיפת הקטין או אי החזרתו, יוכל מי מן הצדדים להשיג יתרון בבחירת הפורום להתדיינות, וחזקה עלי מצוות האמנה. עם זאת, חשוב להדגיש, את המובן מאליו, שאין בתוצאה של החזרת הקטין לצרפת, כדי להכריע בשאלת מקום מגוריהם של הצדדים בשנים הבאות. חזקה על מערכת המשפט בצרפת, שתבחן את כל הנתונים הצריכים לעניין על מנת לקבל הכרעה נכונה וצודקת בשאלה אם יש לאפשר למערערת ולקטין לחזור לישראל אל משפחתה המורחבת והתומכת, וכן בכל השאלות האחרות של משמורת, מזונות וכיו"ב.   מכל מקום, יש לקוות כי לאחר שיתפזר ערפל הקרב המשפטי, הצדדים יבינו כי רק התדיינות עניינית ביניהם, ללא צורך בהליכי בית משפט , ותוך התעלמות ממשקעי העבר, תביא לפתרון הטוב ביותר עבור הילדים.                                                                                                                                                                יצחק עמית , שופט     השופטת שושנה שטמר [אב"ד]:     1.        אני מסכימה לפסק דינו של עמיתי, השופט י' עמית.   2. אוסיף כי בשאלה מהו המבחן הראוי לבדוק, אם התקיים התנאי של העתקת "מקום מגורים רגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו" - מבחן עובדתי או מבחן של כוונת ההורים, דעתי היא כי המבחן הוא עובדתי, כאשר בין יתר העובדות נבדקת, כאחת העובדות הרלוונטיות, אף כוונת ההורים ואת גילוייה הפיזיים (כמו הבהרה חוזרת ונשנית לקטין כי מקום מגוריהם הוא זמני). לעתים תשפיע כוונה זו על תפיסת מקום המגורים של הילד ושל הוריו ולעתים לא. בין נקודת השקפתו של הילד, היכן הוא תופס את מקום המגורים ורואה את מרכז חייו לבין כוונת ההורים לגבי העתיד, תגבר לדעתי תפיסת הילד את מקום מגוריו (וראו בספרם של מורן, אמירן ובר "הגירה וחטיפות ילדים היבטים משפטיים ופסיכולוגיים" נבו הוצאה לאור בע"מ, עמ' 48-49 בהתייחסם למאמרה של דר' רונה שוז ABITUAL RESIDANCE OF CHILDREN UNDER THE HOGUE CHILD ABDUCTION CONVENTION- THEORY AND PRACTICE). 3. מסכימה אני כי במקרה דנן, הן כוונת ההורים והן המציאות הפיזית היתה כי מקום המגורים הרגיל יהיה צרפת. ככל הנראה, כאשר החלו חיי הנישואין לאמלל יותר ויותר את המשיבה, החליטה זו לשנות את מקום מגוריה ולחזור לישראל. רק אז הפכה כוונתה זו לכוונה קונקרטית לשוב ארצה בהזדמנות הראשונה שתפול לידיה, בניגוד לכוונה מושגית שאולי היתה לה, שאי פעם, לאחר שיתבססו, יוכלו לחזור ארצה. אולם כל עוד לא נלקח הילד לישראל, היה מקום מגוריו הרגיל בצרפת, וכך סברו ההורים ואף הילד.   4. באשר לטענתה של המשיבה, כי אין להפריד בין שני ילדיה - אם תחליט האם שלא להביא את התינוק שנולד לה בארץ לצרפת ואם בית המשפט לענייני משפחה בחיפה ידחה את תביעתו של האב להחזיר את התינוק לצרפת בעילה של "הביאס קורפוס" (ואם המשיבה עצמה לא תחזור לצרפת למגורים ותשאר עם התינוק בארץ), הרי נתונים אלה, יישקלו ודאי על ידי בית המשפט בצרפת כאשר יחליט היכן יהיה זה "לטובת הקטין" להתגורר בהמשך חייו כקטין.                                                                                                                                                                                    שושנה שטמר, שופטת                                                                                                    [אב"ד]   השופטת יעל וילנר:   אני מסכימה לפסק דינו של עמיתי, השופט י' עמית ולהערותיה של חברתי השופטת שטמר.   אף אני סבורה כי המבחן העיקרי שיש להחיל בעת בחינת מקום המגורים של הקטין הינו המבחן העובדתי. יחד עם זאת, יתכנו נסיבות בהן דווקא המבחן הכוונתי יהא המבחן הראוי. כך לדוגמא, כאשר ההורים מחליטים לנסוע לחו"ל לתקופה קצובה ולמטרה מוגדרת מראש, כגון, התמחות, שבתון וכיוצ"ב. בתום התקופה הקצובה מסרב האב לשוב לארץ כמתוכנן, ואזי, האישה בוחרת, בניגוד להסכמת הבעל, לשוב לארץ עם בנה. נדמה לי כי במקרה כזה, ההיגיון והשכל הישר מחייבים שימוש דווקא במבחן הכוונתי, לפיו, כוונת הצדדים הייתה להתגורר בחו"ל לתקופה קצובה שבסופה ישובו לארץ. נדמה כי בנסיבות אלה, לא מן הנמנע שיקבע כי מקום מגוריו של הקטין ייחשב בישראל, על אף שעובדתית הוא התגורר בחו"ל במועד הרלוונטי.   מכל מקום, בענייננו, איננו נדרשים להכרעה בעניין מהות המבחן אותו יש להחיל על נסיבות המקרה, שכן הן על פי המבחן העובדתי והן על פי מבחן הכוונה , התוצאה תהיה זהה. הקטין התגורר בצרפת במועד הרלוונטי, ובמובן זה, אין ספק כי מקום מגוריו, על פי המבחן העובדתי, הוא בצרפת. לתוצאה זהה נגיע גם לפי מבחן הכוונה - אף אם נניח לטובת המערערת כי כוונת הצדדים הייתה לעבור להתגורר בצרפת לתקופה קצובה של שנתיים בלבד (ראה מכתבה מיום 16.8.06 לקיבוץ), אזי, במועד עזיבתה את צרפת, טרם הסתיימה תקופה קצובה זו, והשהייה בצרפת טרם מוצתה כמתוכנן. לפיכך, אף לפי מבחן הכוונה, יש לקבוע כי מקום מגוריו של הקטין הוא בצרפת.                                                                                                                                                                יעל וילנר, שופטת   לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט עמית. קטיניםאמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)