מקום מגורים רגיל של ילד - אמנת האג

קביעת מקום מגוריו הרגיל של הילד הנה תנאי מקדמי ראשון לתחולתה של אמנת האג, והיא חיונית הן לצורך שאלת ההרחקה והן לצורך שאלת הפגיעה בזכויות המשמורת הנחתכת על-פי דין אותו מקום מגוריו הרגיל של הילד (שמואל מורן, אלון עמירן, הדרה בר "הגירה וחטיפות ילדים- היבטים משפטיים ופסיכולוגיים" (הוצאת נבו, התשס"ג-2003), עמוד 47). המונח "מקום מגורים רגיל" לא הוגדר באמנה, וניתן להבחין בפסיקה בהתפתחותם של שני מבחנים עיקריים המסייעים בקביעה מהו מקום מגוריו הרגיל של הילד. המבחן הראשון, המייצג גישה המכונה ה"אסכולה העובדתית" הינו מבחן עובדתי, דהיינו מקום מגוריו הפיזי של הילד עובר להרחקתו. מבחן זה "שלט" בפסיקה במשך שנים רבות והיווה את המבחן הבלעדי לבחינת מקום מגוריו הרגיל של הקטין, כאשר הדגש היה על מקום הימצאותו הפיזי של הקטין עובר להרחקתו, כפי שקבע כבוד הנשיא ברק בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2)241, 254: "מקום המגורים" אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או "residence". הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך-כלל מקום מגורי הוריו." יש לציין, שגם היום ניתן עיקר המשקל למבחן זה, תוך התמקדות בנקודת מבט הקטין. המבחן השני, המייצג גישה המכונה ה"אסכולה הכוונתית", הינו מבחן העומד על כוונת ההורים, דהיינו, שם את הדגש על כוונת העקירה של הצדדים למדינה ממנה נלקח הילד. מבחן זה, שהינו מבחן מעורב של עובדה וכוונת הצדדים, התפתח בבתי המשפטי לענייני משפחה ואומץ בפסיקת בתי המשפט המחוזיים (עמ (ב"ש) 130/08 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, , 31.8.08). עמ (חי') 08-11-4646 ל' מ' נ' מ' מ' (לא פורסם, , 13.1.09) (להלן: "פסק דין ל' 'מ)). על-פי מבחן זה כוונת ההורים רלוונטית בתור עובדה על מנת לבחון מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין, כאשר כוונת הצדדים נלמדת מהעובדות, והעובדות מפורשות בהתאם לכוונת הצדדים, כפי שהטיב לתאר זאת כבוד השופט עמית בפסק הדין בעניין ל' מ' הנ"ל: "...לצורך הקביעה של "מקום המגורים הרגיל" אין להסתפק במבחן גיאוגרפי-פיזי גרידא, וניתן להידרש למבחן מעורב של עובדה ושל כוונת הצדדים. מטבע הדברים, קו הגבול בין שני המבחנים מטושטש. על כוונת הצדדים אנו למדים מהעובדות, ועל פרשנות העובדות אנו למדים מכוונת הצדדים, ובתנועת מטוטלת על בית המשפט לבחון את העובדות ולהסיק מהן אודות כוונות הצדדים, לבחון את הכוונות ולפרש לאורן את העובדות וחוזר חלילה."קטיניםאמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)