ההסדר שנקבע בסעיף 49 לחוק הירושה קובע כי חליפיו של הזוכה המת יהיו צאצאיו, כלומר, יוצאי חלציו של הזוכה. ודוק, החוק לא נקט בלשון יורשיו של הזוכה, ולא בכדי, שכן כאמור, תכלית ההסדר הקבוע בסעיף 49 היא הגשמת רצונו המשוער של המצווה, ונדמה כי ברוב המקרים, צאצאיו של הזוכה המת הם נכדיו של המצווה. הדעת נותנת כי המצווה היה רוצה בהם כמי שיהיו חליפיו של הזוכה ולא ביורשיו של הזוכה, שהם לאו דווקא צאצאיו. על כן גם נקבע כי בהעדר צאצאים מתבטלת ההוראה בצוואה.   קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חליפיו של יורש - סעיף 49 לחוק הירושה: השופט י' כהן: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופט מר ב' ברגר), מתאריך 17.3.2009 בתיק ת"ע 11566-01-09. 2. בעניין שלפנינו נזקקים אנו להוראת סעיף 49 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965, הקובע לאמור: "זוכה על פי צוואה שמת לפני המצווה, ולא קבע המצווה אדם אחר שיזכה במקומו - אם בשעת מות המצווה נשארו צאצאים של אותו זוכה, יזכו הם לפי כללי החלוקה שבירושה על פי דין; בכל מקרה אחר הוראת הצוואה לטובת אותו זוכה מתבטלת." 3. העובדות הצריכות לעניין: (א) המנוחה, הגב' א' א' ז"ל (להלן - "הַמְּצַוָּה"), נפטרה בתאריך 20.8.2008, והותירה אחריה צוואה מתאריך 7.9.1977. בצוואתה ציוותה הַמְּצַוָּה את כל רכושה לבעלה, י' א' ז"ל, וקבעה, שאם ימות לפניה, ירשו את עיזבונה שני בניה, ש' א' וא' א' (להלן - "א'"), בחלקים שווים. (ב) י' א' ז"ל נפטר בתאריך 5.6.2001, דהיינו, לפני הַמְּצַוָּה, ועל כן, על פי הצוואה, היו בניה, ש' וא', זכאים לרשת את עיזבונה בחלקים שווים. (ג) למרבה הצער, א' נפטר כשנתיים לפני הַמְּצַוָּה, בתאריך 18.11.2006. הַמְּצַוָּה לא שינתה את צוואתה לאחר מות א' ז"ל, ובצוואתה אף לא קבעה אדם אחר, שיזכה בחלקו של א' במקומו. (ד) במותו הותיר אחריו א' שתי בנות בגירות, מנישואיו הראשונים, והן המשיבות בערעור שלפנינו. כמו כן הותיר א' בן קטין מנישואיו בשנית (להלן - "הקטין"), אשר אמו היא המערערת שלפנינו. בצוואתו ציווה א' את עזבונו לקטין, והמערערת הגישה בקשה לקיים את צוואתו של א'. המשיבות התנגדו לקיום צוואתו של א', ואולם, במהלך הדיון הגיעו הצדדים לפשרה, ובסופה ניתן צו לקיום צוואתו של א', ועתה, הקטין הוא היורש הבלעדי של עזבונו של א', לפי צוואתו של א' ז"ל. 4. סלע המחלוקת בין הצדדים הוא, כיצד יש לחלק בין ילדיו של א' את החלק בעיזבון הַמְּצַוָּה (הסבתא), אותו היה יורש א', לו היה בחיים בעת מות הַמְּצַוָּה. המערערת טוענת, כי מכיוון שהקטין הוא יורשו היחידי של א' על פי צוואתו שקוימה, כל הזכויות שא' זכאי היה לרשת מעיזבון הַמְּצַוָּה, צריך שיזכה בהן הקטין. לעומת זאת, המשיבות טוענות, כי את חלקו של א' ז"ל בעיזבון הַמְּצַוָּה, יש לחלק על פי כללי החלוקה שבירושה על פי דין בין שלושת ילדיו, דהיינו, שליש לכל אחד מילדי א' ז"ל, שהרי כך מורה סעיף 49 לחוק הירושה. 5. טענת המערערת, לפיה הקטין זכאי לזכות בכל הירושה, שא' היה זכאי לקבל על פי צוואת הַמְּצַוָּה, אילו היה בחיים בעת מות הַמְּצַוָּה, אינה נטענת בחלל ריק. טענה זו נסמכת על פסק דין שניתן בבית המשפט העליון בתיק ע"א 412/79 ד"ר אלברט מנחם נ' ד"ר זאב שילה, פ"ד ל"ו (1) 76 (להלן - "פס"ד מנחם"). באותו פסק דין נדון מקרה, של אדם שנפטר והותיר אחריו צוואה, ובה הוריש את עיזבונו לשתי בנותיו. אחת מהבנות נפטרה לפני המנוח, בלא שהיו לה ילדים, והותירה אחריה צוואה בה הורישה את כל עיזבונה לבעלה. הבת האחרת (אחות המנוחה) טענה, כי יש לחלק את חלקה של האחות שנפטרה בין האחות שנותרה בחיים ובעלה של האחות שנפטרה, על פי כללי החלוקה שבירושה על פי דין, אך בית המשפט העליון קבע בדעת רוב (וכנגד דעתה החולקת של כב' השופטת מ' בן פורת), שבעלה של האחות המנוחה יירש את כל חלקה של האחות שנפטרה. עתה, אם נחדד את המחלוקת הקיימת בין הצדדים בערעור שלפנינו, הרי היא בשאלה, האם הדין הוא לפי "פס"ד מנחם", ואז הבן הקטין יזכה במלוא חלקו של א' בעיזבון הַמְּצַוָּה, או שמא יש לחלק את חלקו של א' בעזבון הַמְּצַוָּה לפי סעיף 49 לחוק הירושה, וכל אחד מילדי א' יזכה בשליש מחלקו של א' בעיזבון הַמְּצַוָּה. 6. בעניין שלפנינו בית המשפט קמא דחה טענות המערערת, וקבע כי יש מקום לבחינה מחודשת של ההלכה שנקבעה ב"פס"ד מנחם", שכן פסק הדין ניתן קודם תיקונו של סעיף 49 לחוק הירושה, שנעשה בתאריך 3.4.1985. בית המשפט אף סמך את קביעותיו על פסק דין שניתן בתיק ת"ע 3110/99, בעניין עיזבון פלונית ז"ל (מפי כב' השופט שוחט), שם סבר בית המשפט ש"פס"ד מנחם" פותח פתח לקיומן של צוואות, המשנות את כללי הירושה על פי דין או צוואות העשויות לזכות יורשים בדרגות רחוקות מהמצווה, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 49 לחוק הירושה. בית משפט קמא אף הוסיף וקבע, כי א' ז"ל הגדיר בצוואתו מה הוא רכושו, ובהגדרה זו לא כלל את מה שאמור היה לזכות בו מעיזבון הַמְּצַוָּה, ועל פי צוואת א', נקודת הזמן בה יש לבחון את היקף רכושו היא שעת פטירתו. על כן, בית משפט קמא קיבל את טענת המשיבות, וקבע כי מחצית עיזבונה של הַמְּצַוָּה, אותו אמור היה לרשת א', יחולק בין ילדי א' - הבן הקטין ושתי הבנות המשיבות - בחלקים שווים, דהיינו שליש לכל אחד מהם. על כך הוגש הערעור שלפנינו. 7. באת כוח המערערת טענה לפנינו, כי שגה בית משפט קמא בפסק דינו, שכן לא היה מקום שיסטה מההלכה שנפסקה ב"פס"ד מנחם" בבית המשפט העליון, ועל כן היא מחייבת כל בית משפט אחר (וראה סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה). לעומת זאת, באת כוח המשיבות טענה, שאין להתערב בפסק הדין שניתן בבית משפט קמא. 8. ראשית אבהיר, שלדעתי, וככל שהדברים נוגעים לעניין שלפנינו, העוסק בחלוקת עיזבון הַמְּצַוָּה בין צאצאיו של הזוכה שנפטר לפני הַמְּצַוָּה, לתיקון שנעשה בסעיף 49 לחוק הירושה, בשנת 1985 (לאחר "פס"ד מנחם") אין נפקות המצדיקה בחינת "פס"ד מנחם" מחדש. הטעם לכך הוא, שנוסחו המקורי של סעיף 49 התייחס למצב, בו הזוכה, שנפטר לפני המצווה, הותיר אחריו " ... בן זוג או צאצאים של אותו זוכה ...", ובתיקון משנת 1985 נמחקו המילים "בן זוג או" (וראה: ס"ח תשמ"ה עמ' 80, בעמ' 81). על כן, ולמעשה, הדין לפי סעיף 49 לחוק הירושה, שהיה קיים לפני התיקון לגבי צאצאי הזוכה שנפטר, הוא אף הדין הקיים לאחר התיקון, ובעניין זכויות הצאצאים תיקון סעיף 49 לחוק הירושה לא שינה דבר. עם זאת, אין אני שותף לדעת באת כוח המערערת, שב"פס"ד מנחם" מצויה "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון", לפיה במקרה שהזוכה (א' ז"ל), שנפטר לפני הַמְּצַוָּה (הסבתא), השאיר אחריו צוואה, יחולק חלקו בעיזבון הַמְּצַוָּה לפי הצוואה שהותיר. 9. כאמור, ב"פס"ד מנחם" המתמודדים שהתמודדו על חלקה של האחות שנפטרה בירושת האב, היו האחות שנותרה בחיים מן הצד האחד ובעלה של האחות שנפטרה מן הצד האחר. האחות טענה, כי את החלק שהאחות המנוחה אמורה הייתה לרשת מעיזבון אביה, יש לחלק בין יורשי האחות על פי דין. מכיוון שהאחות המנוחה הותירה אחריה את האחות שנותרה בחיים ואת בעל האחות שנפטרה, והם יורשיה על פי דין, טענה האחות כי היא זכאית לקבל שליש מהחלק בעיזבון האב בו הייתה זוכה האחות שנפטרה, אילו הייתה בחיים בעת פטירת האב, ובעלה של האחות שנפטרה זכאי לקבל שני שליש. בית המשפט העליון דחה את הפרשנות שהציעו לו המערערים, ולפיה האחות שנותרה בחיים זכאית לזכות בחלק מירושת האחות שנפטרה בעיזבון האב, וקבע (שם, בעמ' 79, מפי כב' השופט מ' בייסקי): " ..... פירוש זה אינו מתיישב עם לשונו של הסעיף בנוסחו הקיים; המילים: "יזכו הם ..." מתייחסות באורח ברור אך ורק אל בן זוג או צאצאים של אותו זוכה, שעדיין היו בחיים בעת מות המצווה, ולא ליורשים אחרים, שאינם בן זוג או צאצאים. כאשר לשון החוק היא ברורה, אין מקום להיזקק לאומד דעתו של המחוקק. אך מכיוון שהרחיב בא כוח המערערים טיעונו בהקשר זה, אציין בדרך אגב - כי גם בסעיף זה ועל פי פירושו הנכון, אכן באה לידי ביטוי אותה מגמה של המחוקק, שהדגיש עורך הדין מר גרין, שיורשים בדרגת קרבה קרובה יותר מועדפים על פני מרוחקים. ואמנם, גם כאן קבע המחוקק, כי בהימצא בחיים בן זוג או צאצאים של זוכה, שנפטר לפני המצווה, יזכו הם; ואם אותו זוכה שנפטר לא הותיר אחריו צוואה - תיעשה החלוקה ביניהם על פי דין ובלי להתחשב בצוואתו של הזוכה. אך באין בן זוג או צאצאים, מתבטלת הוראת הצוואה לטובת אותו זוכה, וממילא יגיע החלק לזכאים האחרים." (ההדגשות לא במקור - י"כ) 10. לא בכדי הדגשתי את המשפטים הראשונים בפסקה המצוטטת לעיל, וזאת מהטעם, שלדעתי, רק חלק זה של הדברים יש לראותו כ"הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון", המחייבת כל בית משפט נמוך ממנו. כל יתר הדברים, אשר לא סומנו באותיות מודגשות, אינם אלא הערת אגב, ועובדה זו צוינה באופן מפורש על ידי כב' השופט בייסקי, שכתב את הדברים. דברים שנאמרו "בדרך אגב" אינם "הלכה שנפסקה", ואינם מחייבים לפי סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה. 11. טענות המערערת בערעור שלפנינו מבוססות על הסיפא של הפיסקה המצוטטת לעיל, שם קבע בית המשפט העליון: "אם אותו זוכה שנפטר לא הותיר אחריו צוואה - תיעשה החלוקה ביניהם על פי דין ובלי להתחשב בצוואתו של הזוכה". משפט התנאי הזה אינו מופיע בסעיף 49 לחוק, לא בנוסחו היום ולא בנוסחו המקורי, וב"פס"ד מנחם" אין כל נימוק וכל הסבר מדוע יש לקרוא תנאי זה אל תוך סעיף 49 לחוק הירושה, הגם שלא נאמר בו במפורש. נראה הדבר, שההסבר להעדר ההנמקה הוא, שהדברים נאמרו כהערת אגב. יתרה מזאת, באותו משפט מוצאים אנו סתירה פנימית, שהרי אם הנחת המוצא היא "שאותו זוכה שנפטר לא הותיר אחריו צוואה", כי אז מדוע נאמר לאחר מכן, שהחלוקה תעשה "מבלי להתחשב בצוואתו של הזוכה", הרי ממילא הנחת המוצא היא שהזוכה לא הותיר אחריו צוואה, וכי באיזה צוואה אין להתחשב אם מלכתחילה לא הייתה צוואה? הסתירה הפנימית במשפט זה מעוררת את המחשבה, שמא בדברים נפלה טעות, ולמעשה, דווקא הסיפא של המשפט - "מבלי להתחשב בצוואתו של הזוכה", תואמת את עמדת המשיבות ואת הוראת סעיף 49 לחוק הירושה, כי לצוואת הזוכה שנפטר לפני המצווה, לא תהיה נפקות, בנוגע לחלוקת חלקו של הזוכה שנפטר בעיזבון המצווה, בין צאצאי הזוכה שנפטר, והחלוקה בין צאצאי הזוכה שנפטר תעשה על פי כללי החלוקה של ירושה על פי דין, ו"מבלי להתחשב בצוואתו של הזוכה", גם אם הייתה כזאת. על כן, הנני סבור, ש"פס"ד מנחם" לא קבע הלכה מחייבת, לפיה זוכה שנפטר לפני המצווה, יועבר חלקו בירושת המצווה שנפטר אחריו, לצאצאי הזוכה ועל פי צוואת הזוכה. 12. משהגעתי למסקנה אליה הגעתי, והיא, שאין ליישם על המקרה שלפנינו את התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון ב"פס"ד מנחם", הדין הוא עם המשיבות, ויש עתה ליישם על העניין שלפנינו את הוראת סעיף 49 לחוק הירושה. סעיף 49 לחוק הירושה מדבר בלשון ברורה ומפורשת, ואין צורך בפעלולי פרשנות כדי לרדת לעומקו. כל הקורא את סעיף 49 לחוק הירושה מבין ללא קושי, כי חלקו של הזוכה, שנפטר לפני המצווה, יחולק בין צאצאיו של הזוכה שנפטר, וביניהם בלבד, לפי כללי החלוקה שבירושה על פי דין. בישום דברים אלה על העניין שלפנינו, התוצאה היא, שבחלקו של א' ז"ל (האב) בעיזבון הַמְּצַוָּה (הסבתא), יזכו צאצאיו של א' - בנו הקטין ושתי המשיבות - בחלקים שווים, דהיינו, שליש לכל אחד. 13. על כן, אציע לחברותי למותב, לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבות, ביחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. י' כהן, שופט השופטת יעל וילנר:   אני מסכימה לחוות דעתו של חברי כב' השופט כהן ואבקש להוסיף את הדברים הבאים:   1. נקודת המוצא בסוגיה שלפנינו - זהות חליפו של זוכה על פי צוואה שמת לפני המצווה - היא, כי על מנת לקבוע מי יהיה חליפו של הזוכה המת, יש להתחקות אחר כוונת המצווה ולא אחר כוונת הזוכה. לפיכך, לרצון הזוכה בנוגע לזהות יורשיו, כפי שבאה לידי ביטוי בצוואתו, אין כל רלוונטיות לקביעת חליפו בירושת המצווה.   ואבהיר; ההסדר שנקבע בהוראת סעיף 49 לחוק, נועד להשלים את החסר שנוצר במקרים בהם לא ניתן להתחקות אחר כוונת המצווה, באשר אין בהוראות הצוואה כל הנחיה מי יהיה חליפו של הזוכה שמת לפני המצווה. במקרים אלה, במקום שההוראה שבצוואה תבוטל נוכח מותו של הזוכה, נקבע בסעיף 49 לחוק הסדר המשקף למעשה את כוונתו המשוערת של המצווה הסביר. ראה : "מכאן שסעיף 49 שואב חיותו מרצונו המשוער של המצווה... יש על כן לראותו כמתווה נתיב הורשה המתחקה אחר אומד דעתו של המצווה הספציפי... " (ע"א 5654/92 אילנה בורשטיין נ' מסר ליאור ואח' פ"ד מט(5) 461,  סעיף 20 (1996). הדגשה שלי י.ו).   לפיכך, "אם אפשר לדלות מתוכן הצוואה רצון שונה מזה שנקבע בסעיף 49, יש להעדיף את רצונו של המוריש" (שמואל שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965 כרך א' תשנ"ב, עמ' 420).   כלומר, בבסיס הוראת סעיף 49 לחוק עומדת כוונת המצווה מי יהיה חליפו של הזוכה המת.   2. הרעיון העומד מאחורי התחקות אחר אומד דעתו של המצווה דווקא ולא של הזוכה המת, מקורו בכלל הידוע לפיו "אין קניין לאחר מיתה", וממילא, הזוכה המת, לא קנה כל זכויות על פי צוואת המצווה (שהרי זכות הירושה מתגבשת רק עם מותו של המצווה). ראה פס"ד מסר לעיל: " ביסוד סעיף 49 לחוק הירושה עומדת ההנחה כי:"לולא הסעיף היינו אומרים שההוראה לטובתו של 'יורש' זה מתבטלת, הלא אין קניין לאחר מיתה. .... (שילה, בספרו הנ"ל, בעמ' 419). מכאן שסעיף 49 שואב חיותו מרצונו המשוער של המצווה" (פסקה 20, הדגשה שלי י.ו).   (כן ראה רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק י, וכן ראה מאמרה של Patricia J. Roberts, Lapse Statutes: Recurring Construction Problems, 37 Emory L.J. 323, pp. 324-325 (1988) (להלן: "Lapse Statutes");   Events that transpire between the time a will is executed and the time the testator dies frequently operate to frustrate the testator's plan of distribution. If a devisee predeceases the testator, the devise fails or lapses because, under the common law one cannot give property to a dead person   3. הפועל היוצא של כלל זה לפיו אין קניין לאחר המוות, הוא כי אין רלוונטיות לרצונו של הזוכה בכל הנוגע לחליפו, מאחר וכאמור, הוא לא קנה כל זכויות בירושת המצווה. נציין כי מהטעם הזה, יש לראות בחליפו של הזוכה המת, כמי שירש אחר המצווה ולא אחר הזוכה (עובדה זו רלוונטית למשל למקרים בהם הזוכה הותיר חובות).   4. לסיכום, במקרים כאלה של מות הזוכה לפני המצווה, יש בראש ובראשונה, להתחקות אחר רצון המצווה מתוך הוראות הצוואה ונסיבותיה. רק במידה ולא ניתן להתחקות אחר רצונו, אזי יחול ההסדר הכללי שנקבע בהוראת סעיף 49 לחוק המהווה "דוגמא חיוביות לטיפול בבעיה של מות הזוכה לפני המוריש. קביעת צאצאי הזוכה כחליפיו עולה בהרבה על האפשרות של ביטול ההוראה שהיתה לטובת הזוכה" (שילה, עמ' 421).   הוראת סעיף 49 לחוק   5. אקדים ואומר כי את הוראת סעיף 49 לחוק יש לפרש בשים לב למטרתה כאמור לעיל - התחקות אחר אומד דעת המצווה הסביר בנסיבות בהן הזוכה על פי צוואתו מת לפניו.   6. ההסדר שנקבע בסעיף 49 לחוק קובע כי חליפיו של הזוכה המת יהיו צאצאיו, כלומר, יוצאי חלציו של הזוכה. ודוק, החוק לא נקט בלשון יורשיו של הזוכה, ולא בכדי, שכן כאמור, תכלית ההסדר הקבוע בסעיף 49 היא הגשמת רצונו המשוער של המצווה, ונדמה כי ברוב המקרים, צאצאיו של הזוכה המת הם נכדיו של המצווה. הדעת נותנת כי המצווה היה רוצה בהם כמי שיהיו חליפיו של הזוכה ולא ביורשיו של הזוכה, שהם לאו דווקא צאצאיו. על כן גם נקבע כי בהעדר צאצאים מתבטלת ההוראה בצוואה.   7. אשר על כן, אני סבורה כי השימוש במילה צאצאיו, להבדיל מיורשיו, אינו מותיר מקום לספק, כי מי שזכאי להיות חליפיו של הזוכה המת הם צאצאיו בלבד, ולא יורשיו (בין אם על פי צוואה ובין אם על פי ירושה על פי דין).   8. תימוכין לכך ניתן למצוא בהמשך הוראת סעיף 49 לחוק הקובעת כי הצאצאים יזכו בירושה "לפי כללי החלוקה שבירושה על פי דין" כאשר אין ספק כי "הירושה היא על פי דין זולת במידה שהיא על פי צוואה" (סעיף 2 לחוק הירושה). כלומר, בשימוש במונח "ירושה על פי דין" התכוון המחוקק באופן ברור לירושה על פי דין לפי הפרק השני לחוק הירושה, להבדיל מירושה על פי צוואה לפי הפרק השלישי לחוק הירושה.   9. למען ההשוואה אזכיר את מאמרה הנ"ל של Patricia J. Roberts שם ישנה סקירה מקיפה של הסוגייה הנדונה במשפט האמריקאי. מהמאמר עולה כי מה שקובע במקרים של מות הזוכה לפני המצווה, הוא אומד רצון המצווה. לפיכך, ככלל, לצוואת הזוכה המת אין משמעות וחלקו בירושת המצווה עובר לצאצאיו. מרבית מדינות ארצות הברית נקבו במונח Issue כמתאר את יורשיו החליפיים של הזוכה. מונח זה משמעותו הלשונית זהה לצאצאים (Decendants). מדינה אחת, מדינת מרילנד, נכון לשנת 1988, בחרה לקבוע כי חליפיו של הזוכה יהיו יורשיו לפי צוואתו. במאמרה, מציינת המחברת כי למעשה החוק של מדינת מרילנד נוגד את עיקרון היסוד לפיו אין קניין לאחר מיתה (Lapse Statutes, לעיל, עמודים 336-339).   10. לסיכום, נוכח מטרת הוראת סעיף 49 לחוק לפיה יש להתחקות אחר כוונת המצווה, ונוכח לשונו הברורה של הסעיף לפיו חליפיו של הזוכה המת יהיו צאצאיו, להבדיל מיורשיו, עולה המסקנה האחת האפשרית כי אין משמעות לצוואתו של הזוכה לגבי קביעת חליפיו.   וכך, במקרה שלפנינו, אין להתייחס לצוואתו של המנוח לצורך קביעת חליפיו. אלה יהיו צאצאיו, קרי, שלושת ילדיו.   פסק דין מנחם   11. לכאורה, קביעה זו אינה עומדת בקנה אחד עם האמור בפסק דין מנחם, ולא היא.   עיון בפסק הדין מלמד כי אף שהזוכה הותירה צוואה, למעשה עיקר הדיון נסב סביב טענתה של אחותה כי אין לשלול את זכאותה לרשת את המנוחה, על אף שאין היא "בן זוג או צאצא" כאמור בסעיף 49 לחוק. למעשה, נדמה כי נפסק שבן הזוג הוא חליפה של המנוחה, מכוח ההסדר הקבוע (בזמנו) בסעיף 49 לחוק, ולא מכוח צוואתה, שאחרת לא היה מקום לקיים דיון בנוגע למעמדה של האחות. גם בדעת המיעוט אין כל התייחסות לצוואה שהותירה המנוחה, ונקודת המוצא היא כי בן הזוג יורש מכוח ההסדר הקבוע בסעיף 49 לחוק.   זאת ועוד, עיון מדוקדק בפסק דינו של כב' השופט בייסקי, מעלה כי לדעתו החליף הוא הצאצא ולא היורש, ראה:   "המילים "יזכו הם..." מתייחסות באורח ברור אך ורק אל בן -זוג או צאצאים של אותו זוכה, שעדיין היו בחיים בשעת מות המצווה, ולא ליורשים אחרים, שאינם בן זוג או צאצאים..." (הדגשה שלי י.ו).   רק בהערת אגב, כפי שציין בצדק, חברי כב' השופט כהן, ציין כב' השופט בייסקי את הדברים הבאים:   "ואם אותו זוכה שנפטר לא הותיר אחריו צוואה - תיעשה החלוקה ביניהם על-פי דין ובלי להתחשב בצוואתו של הזוכה. אך באין בן-זוג או צאצאים, מתבטלת הוראת הצוואה לטובת אותו זוכה, וממילא יגיע החלק לזכאים האחרים".   על פניו קיימת סתירה פנימית בקטע זה, ולפיכך, לדעתי, יש לפרש את הקטע בהתאם לדעתו של כב' השופט בייסקי כמובא לעיל, כי החליפים הם בן הזוג והצאצאים מכוח ההסדר הקבוע בסעיף 49 לחוק (דאז), ולא היורשים האחרים (בין אם על פי צוואה ובין אם מכוח ירושה על פי דין). 12. סופו של דבר, דעתי היא כי בהעדר ראיות המסייעות להתחקות אחר אומד דעתה של המצווה, חל ההסדר הכללי הקבוע בסעיף 49 לחוק לפיו חליפיו של הזוכה המת יהיו צאצאיו, קרי, כל שלושת ילדיו של המנוח, הם המערער והמשיבות, והחלוקה ביניהם תהיה על פי הוראות פרק 2 לחוק הירושה.   י' וילנר שופטת השופטת ש' שטמר [אב"ד]: אני מסכימה לחוות דעתו של עמיתי, השופט י' כהן וכן אני מסכימה לכתוב בחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר - לפרשנותה את סעיף 49 לחוק הירושה, לתכלית חקיקתו ולהערותיה באשר לשוני בין המקרה שלפנינו למקרה שנדון בפסק הדין מנחם. ש' שטמר, שופטת[אב"ד] אשר על כל האמור לעיל, הוחלט לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת לשלם למשיבות, ביחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. במידה והמערערת הפקידה פקדון להבטחת תשלום הוצאות הערעור, יועבר הפיקדון לידי המערערות, באמצעות באת כוחן, עוה"ד גב' דונאיביץ', אשר תגבה מתוך הפיקדון את הסכום הנ"ל, ואם תיוותר יתרה, תעביר את היתרה למערערת באמצעות באת כוחה.ירושה