קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על החזרת ילדים לפי אמנת האג: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (כב' השופטת ד"ר ורדה בן שחר) מיום 5.11.09 (תמ"ש 26091/09), , שבו הורה בית המשפט למערערת להחזיר לשוודיה את שני ילדיהם הקטינים (בני חמש וחצי ושבע וחצי) של בני הזוג המתדיינים, בהתאם להוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: "החוק"). העובדות הצריכות לעניין המערערת יהודיה, ילידת 1969, אזרחית ישראל ושוודיה. סמוך לאחר שסיימה את שירותה הצבאי, עברה המערערת להתגורר בשוודיה ובמשך השנים אף קיבלה אזרחות שוודית. המערערת למדה בשוודיה חינוך ומחשבים, ועבדה וחייתה בשוודיה מאז הגיעה אליה. המשיב, יליד 1971, אזרח שוודיה שאינו יהודי, למד באוניברסיטה אך לא קיבל תואר אקדמי ועובד כיום במשרד ההגירה השוודי. המערערת והמשיב הכירו זו את זה בשנת 2001 בשוודיה, ומאז חיו יחד בלא שנישאו. לבני הזוג שני ילדים: נ’, יליד 15.4.02, כבן שבע וחצי, וא', ילידת 2.2.04, כבת חמש וחצי (להלן: "הקטינים"). הקטינים נולדו בשוודיה, שם גדלו והתחנכו, אך ביקרו עם אימם בישראל מידי שנה בהסכמת המשיב. מערכת היחסים בין בני הזוג לא התנהלה על מי מנוחות וידעה עליות ומורדות. שני משברים, בשנים 2004 (לאחר הולדת הבת) ו- 2006 לוו בעזיבת המשיב את דירת המגורים, שאליה שב לאחר מכן. מסוף שנת 2006 ועד לחודש אוגוסט 2008, התגוררו הצדדים וילדיהם יחד בשוודיה בעיר גטבורג. ביום 18.8.08 הגיעו המערערת ושני הקטינים לישראל וביום 1.10.08 הגיע גם המשיב. לצורך הנסיעה רכשו בעלי הדין כרטיסי טיסה משוודיה לישראל ובחזרה. המשיב חזר לשוודיה בסוף חודש אפריל 2009. המערערת נשארה בארץ עם הקטינים עד עצם היום הזה. בסוף חודש יוני 2009 הגיע המשיב לישראל. ביום 29.6.09, הגישה המערערת לבית המשפט לענייני משפחה בראשון-לציון, בקשה לעיכוב יציאת הקטינים מן הארץ. בו ביום ניתן צו כמבוקש. ביום 9.8.09 הגיש המשיב תביעה לבית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן, להחזרת הקטינים על פי הוראות החוק. כן הגיש, ביום 10.8.09, בקשה לעיכוב יציאת הקטינים מן הארץ, שבה ניתן צו כמבוקש באותו יום. ביום 23.8.09 הועברה התביעה לבית המשפט לענייני משפחה בראשון-לציון, שם נדונה לגופה. בכתב התביעה טען המשיב כי הצדדים הסכימו להגיע לישראל לתקופה של כשבעה חודשים, עד לחודש אפריל 2009, במסגרת "חופשה הורית" בת שבעה חודשים שהיה זכאי לה ממקום עבודתו לפי חוקי שוודיה (המערערת ניצלה את זכותה לחופשה הורית בעבר). טרם חזרתו של המשיב לשוודיה, ביקשה ממנו המערערת להסכים להאריך את שהותה עם הקטינים בישראל עד לסיום שנת הלימודים בסוף חודש יוני 2009, והוא הסכים. בתחילת חודש יוני 2009 ביקשה המערערת את הסכמת המשיב להישאר בישראל לצמיתות, אך הוא סירב. חרף אי ההסכמה עשתה המערערת מעשה, נשארה עם הקטינים בישראל ולא החזירה אותם לשוודיה. בכתב ההגנה טענה המערערת נמרצות כי הילדים עברו משוודיה לישראל "למטרת השתקעות ומגורים, כאשר רק בחודש מאי 2009, חזר בו [המשיב] מהסכמה משותפת זו של הצדדים, ודרש את החזרת הילדים לשוודיה" (סעיף 2). לפיכך יש לקבוע שהצדדים הסכימו לשנות את "מקום מגוריהם הרגיל" (כמשמעות מונח זה בסעיף 3 באמנה) של הקטינים וכך נעשה. בנסיבות אלו נטען שהאמנה אינה חלה כלל, שהרי לא הייתה הרחקה של הילדים ממקום מגוריהם הרגיל בישראל. המערערת הוסיפה שבשנת 2007 הודיע לה המשיב כי "נמאס לו מהחורף השוודי", אינו מוצא מקומו בשוודיה, אינו מרוצה מעבודתו וממצבם הכלכלי, שעל כן הוא רוצה לעבור לישראל עם בני המשפחה ולהתיישב בה (סעיף 17). לפיכך נטען "הצדדים הסכימו אפוא לעבור להשתקע בישראל" (סעיף 18) וכן "הובהר כי לצדדים הייתה, עובר להגיעם עם ילדיהם ארצה, כוונת עקירה משוודיה וכוונת התיישבות בישראל, לפרק זמן בלתי מוגדר" (סעיף 60). מערערת הוסיפה והצביעה על פעולות שעשו הצדדים שיש בהן לשיטתה ללמד על הסכמתם להשתקע בישראל, וכי הופתעה לשמוע מהמשיב, בשיחת טלפון משוודיה כי אין בדעתו לשוב לישראל וכי הוא דורש ממנה לחזור עם הילדים לשוודיה. המערערת הוסיפה וטענה שמשהגיעו הקטינים לישראל בהסכמה משותפת של ההורים שוב "לא קם הצורך להתמודד עם השאלה מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין, אלא אך ורק מהיותה כוונתם המשותפת של ההורים, בנקודת הזמן האחרונה - בה הייתה כוונתם - משותפת" (סעיף 46). לחלופין, המערערת טענה כי חלה הגנת ה"הסכמה וההשלמה" שבסעיף 13(א) באמנה; היא והקטינים היכו שורשים בישראל, הקטינים השתלבו במוסדות חינוך והיא מצאה עבודה כגננת והמשיב הסכים עם מעברם לישראל (סעיף 76). ביום 14.8.09, בטרם הועברה התביעה לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, התקיים דיון בבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן (לפני השופט י' גייפמן), שבסופו מינה בית המשפט את הפסיכולוג ד"ר דניאל גוטליב, כדי שיחווה דעתו בכל ההיבטים של תחולת הגנת סעיף 13 באמנה. נוכח הודעת המערערת כי היא אינה עומדת על טענת ההגנה שבסעיף 13(ב) באמנה (בדבר חשש חמור לקטינים אם יוחזרו לשוודיה), ואי אזכור טענה זו בכתב ההגנה, הורה השופט גייפמן, ביום 18.8.09, כי טענת ההגנה לפי סעיף 13(ב) באמנה אינה פלוגתה במשפט, וביטל את מינויו של ד"ר גוטליב. פסק דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בית משפט קמא בחן תחילה את השאלה אם, טרם הגעתם לישראל, הסכים המשיב שהצדדים יעתיקו מקום מגוריהם לישראל. על סמך הראיות קבע בית המשפט שהמשיב לא הסכים כלל למעבר לישראל לתקופה בלתי קצובה, שלא הסכים ולא התכוון לעקור עצמו וילדיו משוודיה ולעבור לישראל, כי כוונתו הייתה לנסיעה לישראל לפרק הזמן של החופשה ההורית בלבד, כי בתום החופשה התעתדו שני בני הזוג לשוב לשוודיה, וכך אף הציגה המערערת את הדברים בפניו. בכך דחה בית המשפט כליל את גרסתה העיקרית של המערערת, בדבר תוכנית משותפת מוסכמת מראש של שני בני הזוג, לעקור משוודיה ולעבור להתגורר בישראל. בין הראיות שהביאו את בית משפט קמא למסקנה זו היו אלו: המערערת ערכה את כל הסידורים לקבלת זכויות בישראל עבור עצמה ועבור הקטינים בלבד, תוך ציון העובדה שהיא רווקה ומבלי להזכיר את בן זוגה; המערערת לא הודיעה למקום עבודתה בשוודיה שהיא עוזבת את שוודיה, ולא הודיעה לממשלת שוודיה על הגירה. המערערת כתבה מכתב לבעל הדירה שבה התגוררו הצדדים בשוודיה, שממנו עולה כי בכוונת הצדדים לחזור לשוודיה; הצדדים השאירו בדירה את כל חפציהם לרבות דברים אישיים כגון אלבומי תמונות ומשחקיהם של הקטינים, והמערערת הגיעה ארצה עם הקטינים ושלוש מזוודות בלבד; הצדדים שריינו מקום עבור הילדה בגן הילדים בשוודיה לשנת הלימודים שלאחר החופשה בישראל; המשיב נטל חופשה הורית לשבעה חודשים, רכש כרטיס טיסה הלוך ושוב לתום אותה תקופה ושב לשוודיה לפי התוכנית. המערערת ביקרה בישראל בשנת 2006, התייעצה במהלך ביקורה עם משרד בא כוחה דהיום המתמחה בחוק ובאמנה ואף חיפשה לעצמה מקום עבודה בישראל. משדחה בית המשפט את גרסת המערערת בדבר כוונה משותפת של הצדדים למעבר לישראל, המשיך ודן בשאלה מה הוא מקום המגורים הקבוע של הקטינים, הן בהיבט העובדתי הן בהיבט הכוונתי. לנוכח העובדות שפורטו לעיל, מצא בית המשפט כי "אין ספק שפיזית הקטינים התגוררו בשוודיה", וכי גם על פי מבחן הכוונה לא הייתה למשיב כוונה להעתיק את מקום מגוריו ומגורי ילדיו לישראל. בית המשפט התרשם שהתנאים אשר נוצרו במהלך שהותם של הצדדים בישראל אינם מלמדים על הסכמה שצמחה לאחר הגעתם לישראל לחיי קבע בה: המשיב לא עבד ולא למד את השפה העברית, הוא שב לשוודיה במועד שתוכנן, ובמהלך שהותו בישראל יצא את הארץ כדי להאריך את תוקף אשרת התייר שלו. הקטינים ידעו כי הם חוזרים לשוודיה בתום החופשה, לחבריהם ולמסגרות החינוכיות, כך שמעו מהמשיב ומהוריו שאף ביקרו אותם ואת הוריהם בישראל בתקופת החופשה ההורית. בית משפט קמא המשיך ודן בהגנה שבסעיף 13 (א) באמנה, דהיינו כי המשיב הסכים או השלים עם הישארות הקטינים בישראל, אפילו הגיעו לישראל או לא הוחזרו לשוודיה שלא בהסכמתו, ומצא כי המערערת לא הרימה את הנטל להוכחתה. המשיב הגיע לישראל בידיעה כי כל המשפחה תשוב לשוודיה עם תום החופשה. אמנם המשיב הסכים להארכות קצרות של תקופת השהות של הקטינים בישראל, שסיומן בסוף חודש יוני 2009, כדי שיסיימו את שנת הלימודים וכדי שהמערערת תסיים את שנת העבודה בגן הילדים; אולם, משהבין המשיב שהמערערת אינה מתכוונת לשוב עם הקטינים לשוודיה, הוא הגיע לישראל בלא להמתין והגיש את התביעה. על יסוד כל האמור קבע בית משפט קמא כי המערערת הרחיקה את הקטינים שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל, ובכך פגעה בזכויות המשמורת של המשיב. לפיכך הורה בית המשפט על השבת הקטינים לשוודיה. על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים תמצית טענות המערערת אין בענייננו תחולה לאמנה, הואיל ולא הייתה "הרחקה שלא כדין" של הקטינים ממקום מגוריהם הרגיל שהוא ישראל. היה מעבר מוסכם של המשפחה לישראל למטרת השתקעות ומגורים. הנטל להוכיח כי הקטינים הורחקו שלא כדין מוטל על המשיב, אשר לא הרימו. בית משפט קמא שגה כשסבר שנטל ההוכחה על המערערת, ושגה כאשר קבע כי לא הרימה אותו. מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל ולא בשוודיה. על פי ההלכה הפסוקה יש לשים דגש על המבחן העובדתי מנקודת מבטם של הקטינים, ובבחינת הראיות היה על בית המשפט להגיע לתוצאה הפוכה מזו שאליה הגיע. בית משפט קמא התעלם מתסקיר פקידת הסעד, לא דן בזכויות הקטינים ובטובתם, לא שמע את הקטינים באופן ישיר או בעקיפין, בייחוד לאחר שהביעו התנגדותם לחזור לשוודיה כאמור בתסקיר (הגנת סעיף 13(ב) סיפא באמנה). בית משפט קמא התעלם מראיות מהותיות, לרבות מכך שבפי המשיב היו שש גירסות סותרות באשר למועד החזרה המתוכנן של המשפחה לשוודיה. לחלופין, פסק דינו של בית משפט קמא, המורה על השבת הקטינים לשוודיה, נוגד את סעיף 20 באמנה. לחלופי חילופין, בית משפט קמא לא קבע תנאים באשר לאופן שבו יוחזרו הקטינים לשוודיה ויש לקבוע תנאים אלו בישיבה נוספת של בית משפט זה, אם ידחה הערעור. תמצית טענות המשיב דין הערעור להדחות על הסף. השאלה היחידה היא שאלה שבעובדה: האם התכוונו הצדדים לשהות בישראל תקופה קצובה לצורך חופשה, או שכוונתם הייתה להגר לישראל? בית משפט קמא קבע, על פי הראיות שהובאו לפניו, כי כוונת הצדדים הייתה להגיע לישראל לצורך חופשה, והלכה היא כי בית משפט שלערעור אינו מתערב בממצאים עובדתיים שמצאה הערכאה המבררת. כל הפעולות שעשתה המערערת המעידות, לטענתה, על רצון להשתקעות המשפחה בישראל, הן פעולות שעשתה על דעת עצמה לבד, ושלא על דעת המשיב. למשיב אין מקצוע, הוא אינו דובר עברית ואין לו כל יכולת להשתלב בישראל. שוודיה היא מולדתו, משפחתו כולה בשוודיה, מקום עבודתו בשוודיה ואין ולא הייתה לו כל כוונה להעתיק את מגוריו עם הקטינים לישראל. מקום המגורים הרגיל של הקטינים היה ונשאר בשוודיה. המערערת תכננה את הגירתה עם הקטינים לישראל כבר בשנת 2006 (כשלוש שנים טרם החטיפה). בשנה זו היא ביקרה בישראל ובמסגרת ביקורה התייעצה עם עורך-דין ממשרד בא כוחה דהיום וכן החלה במגעים לחיפוש עבודה. המערערת הטעתה את המשיב וגרמה לו לחשוב שהמשפחה באה לביקור בישראל לתקופת החופשה ההורית אשר נותרה לצדדים בשוודיה (כשבעה חודשים). הצדדים רכשו כרטיסי טיסה הלוך ושוב, המערערת לא הודיעה בשוודיה, כנדרש, על עזיבתה את מקום עבודתה שם, והמשיכה לקבל קצבת ילדים מממשלת שוודיה בתקופת השהות בארץ. הצדדים שיריינו לקטינים בשוודיה מקומות במסגרות החינוך לשנת הלימודים הנוכחית, והשאירו בשוודיה חשבון בנק, רכב, דירת המגורים (בשכירות), חפצים אישיים של ההורים והקטינים, צעצועי הקטינים, אלבומי תמונות של המשפחה וכיוצ"ב. כתוצאה ממעשיה של המערערת, פיתחו הקטינים תסמונת של ניכור הורי, הם נמצאים בחרדה, מצבם הנפשי קשה והם זקוקים לטיפול. עם זאת, המערערת חזרה בה מטענת ההגנה על פי סעיף 13(ב) סיפא באמנה, ולפיכך אין להיזקק לטענה זו. בית המשפט בשוודיה הוא שיקבע את טובת הקטינים ולא בית המשפט בישראל. ההליכים בערעור שמענו את הערעור ביום 19.11.09 בנוכחות הצדדים. בסופו של הדיון מינינו את יחידת הסיוע שליד בית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן, כדי שתפגוש את ההורים ואת הקטינים ותחווה דעתה בשאלה: "האם הקטינים בוגרים דיים כדי להביע דעה עצמאית בעניינם? ואם כן, מהי דעתם, והאם יהיה זה לטובתם, ואם יהיה צורך שבית המשפט יפגוש בהם?". ביום 22.11.09 התקבלה חוות דעת שערכו עובדות סוציאליות שביחידת הסיוע, הגב' נירית פרגר והגב נחמה ברקול. אלו עיקרי הדברים: "שני הילדים דיברו על המלחמה המתנהלת בין ההורים. ... התרשמנו שלשני הילדים זכרונות טובים משוודיה וגם חוויות טובות מישראל. התרשמנו ששני הילדים מביעים רצון עז שמישהו יחליט ומהר בעניינם ללא מעורבותם ... א' התחמקה מכל שאלה שיכלה להתפרש מבחינתה כהבעת עמדה בסכסוך בין ההורים. נ': כל משחקיו היו משחקים וציורים שמבטאים מלחמה סערה וביטויי כעס. ... התרשמנו שנ’ נמצא יותר מא’ בקונפליקט נאמנויות שהביא אותו למצב רגשי קשה ביותר ולכן זקוק בדחיפות לטיפול. כאמור, גם נ’ נמנע מלשתף בתכנים שעשויים לתחושתו להתפרש כהבעת עמדה בסכסוך. נ’ זועק זעקה גדולה של רצון לשקט, לסיום המלחמה וכדבריו "שיהיו כבר מים רגילים בים" (ההדגשה במקור) ואלו המלצות יחידת הסיוע: "אנו סבורות שבגילאים אלו אין מקום לשים על גב 'רצון הילדים' את ההחלטה כבדת המשקל ובעלת ההשלכות לתחומים רבים לגבי מקום מגוריהם, קל וחומר במקרה הספציפי הנ"ל. אמנם מדובר בילדים נבונים אך בנוסף לגילם הצעיר, התרשמנו מסירוב מוחלט לקחת חלק בהחלטה. עקב התרשמותנו ממצבו הרגשי הקשה של נ’ אנו סבורות שיעשו נכון ההורים וגם בית המשפט באם ישחררו את נ’ מכל צורך שהוא לנקוט עמדה (ישירה או עקיפה) בסכסוך, דבר שעלול להחמיר מצבו. אנו סבורות שטובת הילדים מחייבת החלטה מהירה ככל הניתן, כמו כן אנו סבורות שלאחר שיוכרע מקום מגורי הילדים יש לפנות בדחיפות לטיפול עם נ’. כמו כן, על ההורים לעבור הדרכה הורית כדי להתמודד באופן ראוי עם ההחלטה שתתקבל אל מול הילדים" בדיון שנערך לפנינו ביום 26.11.09, הודיעו באי כוח הצדדים כי הם מצטרפים לאמור בחוות הדעת, וכי, בנסיבות העניין, אין צורך שבית המשפט יפגוש בקטינים. הדברים מקובלים גם עלינו ולפיכך לא פגשנו בקטינים. עוד יש להזכיר כי המערערת צרפה לתיק המוצגים מטעמה מסמכים שלא הוגשו לבית משפט קמא והמשיב התנגד לכך. המשיב מצידו ביקש להגיש מסמכים נוספים לתיק מוצגיו, בין שהיו לפני בית משפט קמא ובין שלא, והמערערת לא התנגדה. בנסיבות העניין וחרף הדרך הבלתי נאותה שבה הגישה המערערת מוצגים שלא היו לפני בית משפט קמא, ראינו לעיין בכול המסמכים שהוגשו, ועם זאת לא מצאנו במסמכים הנוספים שהגישה המערערת, המלמדים לשיטתה על טעות של בית משפט קמא באשר למועד שבו שב המשיב לשוודיה, לפני תום החופשה ההורית, כדי להביא לשינוי במסקנות בית משפט קמא ומסקנותינו. ביום 25.11.09, לאחר הישיבה שבה נשמעו טענות הפרקליטים בערעור, הגישו באי כוח המערערת "בקשה להשלמת טעון משפטי (באמצעות חוות דעת משפטית"). לבקשה צורפה חוות דעת שערכה ד"ר רונה שוז, שכעולה מהבקשה היא "מומחית בעלת שם בינלאומי בנושא חטיפת ילדים בינלאומית אשר כתבה מאמרים רבים בנושא. ד"ר שוז היא מרצה בכירה ומנהל משותפת במרכז לזכויות הילד והמשפחה במכללת שערי משפט ומרצה אורחת בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ...". גם בעניין זה לא ראינו לדחות את הבקשה אך לא ראינו בה אלא תוספת טיעונים תיאורטיים לענייננו. עיון בחוות הדעת מגלה שאין היא עוסקת במאפיינים המיוחדים של הקטינים דנן ובנסיבות המיוחדות למקרה שלפנינו. ממילא, מסקנותינו שונות תכלית שינוי ממסקנות חוות הדעת. דיון והכרעה הוראת סעיף 3 באמנה מגדירה מהי אותה חטיפה בינלאומית של ילד שבגינה נכרתה האמנה וחוקק החוק. ההוראה עוסקת הן בהרחקתו של ילד ממקום מגוריו הרגיל, הן באי החזרתו אליו לאחר שהוצא ממנו בהסכמת בעלי זכויות המשמורת. זו לשון סעיף 3: "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תחשב לא כדין כאשר- (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד, בין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אילמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכח מכח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה. וסעיף 4 באמנה קובע: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור: האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16". לא הייתה מחלוקת של ממש שהמשמורת על הקטינים בשוודיה הייתה משותפת. תנאי לתחולת האמנה בענייננו הוא, אפוא, כי סמוך לפני הרחקתם או אי החזרתם של הקטינים, היה מקום מגוריהם הרגיל בשוודיה. יסוד זה מהווה חלק מעילת התביעה על פי האמנה והנטל להוכיחו על המשיב (ראו: עמ"ש (חי') 4646-11-08 ל' מ' נ' מ' מ' (13.1.09, מפי השופט י' עמית), אושר בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (3.6.09 - להלן: "פרשת פלונית"). השאלה העובדתית היסודית בענייננו היא, בלשונו של סעיף 3, היכן היה מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים "סמוך לפני הרחקתם או אי החזרתם". כיום אין חולקין שהקטינים דנן הגיעו לישראל בהסכמת המשיב, ושהמערערת היא המתנגדת להחזרתם לשוודיה. מכאן שמדובר באי החזרה, להבדיל מהרחקה. לפיכך, ראוי לבחון תחילה מהו המועד הראשון שבו לא הוחזרו הקטינים לשוודיה.  ביקשנו את תשובת באי כוחה של המערערת לשאלה זו ותשובתם הייתה רבת אנפין: "לא היה מועד מוקדם לחזרה ... לא הייתה ולא הוכחה בבית המשפט לענייני משפחה שום נקודת זמן ברורה, ועל המשיב היה הנטל להוכיח זאת ... אין תאריך מדויק אף לא חודש שבו הפך מקום המגורים בארץ למקום המגורים הקבוע של הילדים ... עליו [המשיב] הנטל לומר שיש להחזיר את הילדים בשלב מסוים, הוא היה צריך להוכיח זאת" (עמ' 2 בפרוטוקול מיום 19.11.09).  בית משפט קמא מצא, על יסוד הראיות שבאו לפניו, שבעלי הדין הגיעו לישראל לתקופה קצובה, שהיא תקופת החופשה ההורית שהגיעה למשיב על פי הדין בשוודיה (המערערת הגיעה ארצה עם הקטינים בחודש אוגוסט 2008, והמשיב הצטרף אליהם בחודש אוקטובר 2008). המערערת לא הוכיחה את טענתה היסודית, שהצדדים הסכימו לעקור משוודיה לישראל ולשם כך הגיעו לישראל; אדרבא, טענה זו התבררה כבלתי נכונה. ממצאים אלו מגובים היטב בחומר הראיות ואין מקום להתערב בהם. כך למשל תמליל שיחת הטלפון (מוצג ת/9) שניהל המשיב עם המערערת בתחילת חודש יוני 2009, כשהוא בשוודיה והיא בישראל, מלמד שהמערערת הסכימה עם המשיב שתוכניתם המקורית הייתה לשוב לשוודיה, עם הקטינים יחד, כבר בחודש אפריל. עוד מלמדות השיחה, והנסיבות האחרות כגון ההתייעצות שהתייעצה המערערת בשנת 2006 עם משרד בא כוחה המתמחה בדיני אמנת האג, שהמערערת היא שדחתה באמתלאות אלו ואחרות את שובה עם הקטינים, כשכוונתה מלכתחילה הייתה לנסות ולקבוע עובדות שימנעו מהמשיב את התביעה לפי החוק והאמנה. לנוכח הסכמת הצדדים, כפי שהמערערת הציגה אותה למשיב, הן עובר להגעתם לישראל הן לאחר מכן, כוונתם המשותפת הייתה לבוא לחופשה בישראל ולא להפוך את ישראל למקום מגוריהם ומקום מגורי הילדים. מכאן שניתן לקבוע את מועד אי ההחזרה כבר בחודש אפריל 2009, כאשר המערערת לא שבה לשוודיה כפי שהוסכם והטעתה את המשיב באופן שזה נתן הסכמתו להארכת התקופה, או לכל המאוחר בתחילת חודש יולי 2009 כאשר לא החזירה את הילדים. המונח "מקום מגוריו הרגיל של הקטין" אינו מוגדר באמנה, ובתי המשפט יצקו לתוכו תוכן, כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו העובדתיות המיוחדות. ההלכה בעניין זה נקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון מפי הנשיא ברק בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נא(2) 241, 254: " 'מקום המגורים' אינו ביטוי טכני. זה אינו 'דומיסיל' או 'residence'. הוא מבטא מציאות חים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו". בפרשת פלונית הוסיף בית המשפט העליון ובחן את סוגיית "מקום המגורים הרגיל" על פי העובדות ועל פי כוונת ההורים - הצדדים לדיון; כך נעשה גם אנו. במיוחד בעניין שלפנינו כאשר מדובר בקטינים שהאחת מהם בת כ- 5 וחצי ואחיה מבוגר ממנה אך בשנתיים. מן הבחינה העובדתית - הקטינים נולדו בשוודיה והתגוררו בה, והגיעו לארץ למשך תקופת החופשה ההורית של המשיב. המשפחה השאירה את דירתה השכורה בשוודיה, ובתוכה מטלטלין וחפצים לרבות צעצועים של הקטינים ואלבומי תמונות של בעלי הדין והקטינים. לקטינים שוריין מקום במוסדות הלימוד לשנת 2009 ואביהם והוריו אף אמרו להם שהם נוסעים לחופשה בסיומה יחזרו למקום מולדתם ומגוריהם - שוודיה. בית משפט קמא קבע כמימצא כי הקטינים עזבו את שוודיה כשהם יודעים מפי המשיב שהם חוזרים לאחר החופשה לשוודיה, לבני המשפחה המורחבת של המשיב, לחבריהם ולמוסדות החינוך שם. אמנם הקטינים נרשמו לגנים בישראל וביקרו בהם בתקופת שהותם בישראל, ויש גם להניח כי רכשו חברים חדשים, אך בד בבד שמרו הוריהם על רישומם למוסדות חינוך בשוודיה. על כן אין ברישומם ובביקוריהם בגן הילדים בישראל, כשהם לעצמם, כדי ללמד על שינוי מקום המגורים הרגיל שנשאר בשוודיה. לעניין נקודת מבטם של הקטינים נוסיף, שמחוות דעת יחידת הסיוע עולה כי "שני הילדים מביעים רצון עז שמישהו יחליט ומהר בעניינם ללא מעורבותם". אמירה זו, כמו גם הממצאים האחרים בחוות הדעת של יחידת הסיוע, מלמדים כי לקטינים אין "נקודת מבט" מגובשת באשר לזהות מקום מגוריהם הרגיל. בית משפט קמא קבע, כממצא שבעובדה, על סמך הראיות שבאו לפניו, כי כוונת ההורים הייתה לשהות זמנית בישראל בתקופת החופשה ההורית, וכי לא הייתה למשיב כל כוונה להעתיק את מקום מגוריו עם הקטינים משוודיה לישראל. עוד קבע, בית משפט קמא כי חיי המשפחה בשוודיה "הוקפאו" למשך שהותם של הצדדים והקטינים בישראל. המשפחה השאירה אחריה בשוודיה דירת מגורים שכורה על תכולתה שכללה בין היתר את צעצועי הילדים ואלבומי תמונות, רכב, חשבון בנק, ושני ההורים שמרו על משרותיהם במקומות עבודתם, כאשר שניהם לא הודיעו על התפטרות או סיום העסקתם. נוסף על כך נקבע, כי המשיב לא עבד במשך תקופת שהותו בארץ (למעט יום אחד אצל קרוב משפחתה של המערערת) ואף לא עשה נסיון למצוא עבודה בארץ. המשיב לא התערה בארץ מבחינה חברתית ומבחינת השפה, ושב לשוודיה לקראת תום תקופת החופשה ההורית. איננו מקבלים את טענת המערערת, כי המשיב לא עמד בנטל ההוכחה מפני שנשמעו מפיו גירסות שונות, ללא גירסה אחידה, באשר למועד החזרה המתוכנן של הצדדים לשוודיה. בית משפט קמא קבע, כעובדה אשר אינה שנויה במחלוקת, שטרם הגעתו של המשיב ארצה בחודש אוקטובר 2008 (כחודש וחצי לאחר הגעת המערערת עם הקטינים ארצה), נותרו למשיב שבעה חודשי "חופשה הורית" בלתי מנוצלים, דהיינו, עד חודש אפריל 2009. אין מחלוקת, כי המשיב רכש כרטיס טיסה הלוך ושוב כשמועד השיבה היה בחודש אפריל 2009 וכי במועד זה או סמוך לו אכן שב לשוודיה (לא מצאנו רלוונטיות לטענת המערערת שהמשיב הקדים שובו ב 38 יום לפני תום החופשה והסברי המשיב בעניין זה מקובלים עלינו). המשיב העיד כי סמוך למועד החזרה ביקשה ממנו המערערת להאריך את שהותה עם הקטינים בישראל עד לחודש מאי 2009, ולאחר מכן ביקשה להאריך את שהותם עד לסיום שנת הלימודים בחודש יולי 2009. המשיב תמך טענתו בתמליל השיחה עם המערערת (מוצג ת/9 הנ"ל), שבה נשמע המשיב חוזר על הסכמת הצדדים כי המערערת והקטינים ישובו לשוודיה ביולי 2009. המערערת אינה מכחישה הסכמה זו, ואף מאשרת בשיחה שאינה יכולה להחליט על דעת עצמה להשאר בישראל (ר' עמ' 3 בתמליל). בית משפט קמא העדיף את עדותו של המשיב על עדות המערערת ולא מצאנו להתערב בקביעה זו המיוסדת על הראיות כולן, לרבות תמליל השיחה. מהתמליל עולה, כי למשיב גרסה אחת עקבית, והיא שהצדדים הסכימו לשוב חזרה לשוודיה לאחר תום החופשה ההורית, אלא שהמערערת ביקשה, והמשיב הסכים, כי היא תשאר עם הקטינים בישראל עד תום שנת הלימודים. אפילו שגה המשיב בציון תאריכי השיבה המוסכמים לשוודיה, אין זה גורע מכך שהייתה מצידו הסכמה לשהות זמנית של הקטינים בישראל למשך תקופת החופשה ההורית, ולא הייתה הסכמה מצידו, לא מראש ולא במהלך השהות בארץ, שהמערערת תישאר עם הקטינים בישראל לאחר תום שנת הלימודים בחודש יולי 2009. בית משפט קמא מצא שהמערערת הציגה בפני המשיב שהיא מתעתדת לשוב עם הקטינים מישראל לשוודיה בתום תקופת החופשה ההורית. עוד מצא בית המשפט כי מצג זה לא היה נכון. בקביעות אלו הסתמך בית המשפט בין השאר על העובדות שהוכחו לפניו כדלקמן: המערערת ערכה את כל הסידורים הקשורים לעזיבת שוודיה ולהגעה לישראל רק עבור עצמה והקטינים, והציגה עצמה כרווקה בכל הבקשות לקבלת זכויות בישראל. אמנם המערערת הסבירה שבעלי הדין השכירו את הדירה בשוודיה לשוכרי משנה מפני שביקשו להשאיר "רשת בטחון", אך בחקירתה לא ידעה להסביר לאלו מצבים נדרשה "רשת" זו. המערערת הכשירה את הקרקע למציאת עבודה בישראל עוד בשנת 2006. המערערת לא נתנה הסבר מניח את הדעת מדוע התייעצה עם עו"ד ישראלי, המתמחה בתחום שבו עוסק החוק - החזרת ילדים חטופים - עוד בשנת 2006. למערערת לא היה הסבר מדוע לא הודיעה לשלטונות שוודיה על הפסקת העבודה ומדוע לא ביקשה להפסיק לשלם לה קצבת ילדים. ב"כ המערערת טוען כי נסיבות המקרה דנן דומות עד מאוד לנסיבות בפרשת פלונית (בע"מ 2338/09 הנ"ל), וכי בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון שם יש לקבוע שמקום המגורים הרגיל של הקטינים בענייננו הוא ישראל. עיון בפסק הדין בפרשת פלונית מעלה שאין הנדון דומה לראייה, העובדות המהותיות הרלוונטיות שונות תכלית שינוי, ופסק דין זה תומך דווקא בעמדת המשיב. נסביר את דברינו: פרשת פלונית עסקה באזרחית ישראלית אשר הכירה בצרפת אזרח צרפתי וזה האחרון הגיע אחריה לישראל. השניים התגוררו בישראל בקיבוץ במשך כחמש שנים, שבמהלכן נישאו בנישואים אזרחיים בקפריסין ונולד בנם הבכור. לאחר חמש שנות מגורים בישראל, נסעה המשפחה לצרפת לתקופה של כחודש ימים, שבה לישראל ונסעה שנית לצרפת שם שהתה כשנה וחצי. לאחר מכן חזרה אותה פלונית לישראל, עם הבן הבכור, כדי ללדת בישראל בן נוסף. האב הגיע אחריה לישראל, הגיש תביעה על פי החוק להחזרת בנם הבכור של הצדדים ועתר לצו הביאס קורפוס לגבי בנם השני, לצורך השבתו לצרפת. בית המשפט העליון אישר את קביעות הערכאות הקודמות וקיבל את תביעתו של האב להשבת הבן הבכור לצרפת. נקבע שם כי בעלי הדין עזבו את ישראל לצרפת בלי לקבוע מראש מועד לחזרה לישראל, האם ויתרה על חברותה בקיבוץ, על כל הכרוך בכך, ואף קיבלה דמי עזיבה מהקיבוץ, כל חפצי המשפחה נשלחו לצרפת במכולה, האם החלה בהליכים לקבלת מעמד של תושבות בצרפת. הנסיבות הללו הן שהביאו בפרשת פלונית את שלוש הערכאות שדנו במחלוקת למסקנה הברורה שמקום המגורים הקבוע של הקטין היה בצרפת. כל הנסיבות האלה אינן מתקיימות בענייננו, שבו מצב הדברים הפוך.   סיכומו של דבר: קביעת בית משפט קמא, כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בשוודיה מקובלת עלינו. משהגענו למסקנה כי שוודיה היא מקום המגורים הרגיל של הקטינים, ומשלא טען מי מהצדדים בעניין זכויות המשמורת של המשיב על הקטינים - ברי כי באי החזרתם של הקטינים לשוודיה פגעה המערערת בזכויות המשמורת של המשיב. בדיוק למקרה שכזה נועדה האמנה ונועד החוק שבא ליישמה. תחולת החריגים שבאמנה סעיף 13 באמנה קובע: "על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי - (א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל" המערערת לא טענה לפנינו להתקיימותו של החריג שבסעיף 13(א). יתר על כן, לטענתה שגה בית משפט קמא כאשר ראה בגירסתה שהנסיעה לישראל נעשתה בהסכמת המשיב משום טענת הגנה על פי סעיף 13(א) האמור (סעיף 5 בעיקרי הטיעון מטעמה). משמע, לטענת המערערת לא היה מקום שבית משפט קמא ידון בטענת הגנה על פי סעיף 13(א), שהיא עצמה לא טענה אותה. לפיכך, לא מצאנו לנכון לדון בחריג זה שממילא אינו מתקיים בענייננו. אשר לחריג שבסעיף 13(ב): חרף קביעת בית משפט קמא בשלב מוקדם (החלטת השופט י' גייפמן דלעיל), כי אין פלוגתה באשר לחריג זה, הרי לנוכח האמור בחוות דעתה של יחידת הסיוע, נידרש גם לסוגיה זו. על פי חוות הדעת של יחידת הסיוע, הקטינים (וביחוד הבן נ’) נמצאים היום במצב נפשי קשה, כתוצאה מקונפליקט נאמנות בין ההורים. רצונם של הקטינים הוא לא להיות מעורבים בהחלטה לגבי מקום מגוריהם, וחשוב להם שהחלטה שכזו תינתן בהקדם. מסקנת יחידת הסיוע היא שטובת הקטינים מחייבת החלטה מהירה כדי להימנע מגרימת נזק נוסף לקטינים. מחוות הדעת לא עולה כי החזרת הקטינים לשוודיה עלולה לגרום להם נזק; לא כך הוא לגבי הנזק העלול להיגרם במקרה של אי קבלת החלטה מהירה באשר למקום מגוריהם. בנסיבות האלה לא מצאנו כי חל החריג שבסעיף 13(ב), ואנו דוחים את טענת המערערת להתקיימותו. בכתב הערעור ולפנינו טענו באי כוח המערערת, כי לנוכח מגמה אנטי ישראלית ואנטי יהודית ההולכת וגוברת בשוודיה (ו"לראיה" הוזכרו מובאות מן העיתונות הכתובה וממאגרי מידע ברשת האינטרנט), ולנוכח העדר זכות למזונות לילדים בשוודיה והעדר יכולת פרנסה של המערערת, תיפגענה זכויותיהם הבסיסיות של הקטינים אם ישובו לשוודיה. אנו סבורים שאין ממש בטענה זו שהופרחה בשלב הערעור, בלי שנטענה בבית משפט קמא ובלי שהובאו ראיות כדין להוכחתה. אף על פי כן נאמר מלים אחדות לגביה: סעיף 20 באמנה קובע: "ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד". השימוש בהוראה זו בפסיקת בתי המשפט נעשה במקרים חריגים בלבד, בדרך כלל כאשר הוכח, מעל לכל ספק, כי במדינת המוצא, דהיינו במקום המגורים הרגיל, אין זכויות וחירויות יסוד של האדם (ר' הגירה וחטיפות ילדים דלעיל, בעמ' 151 והפסיקה המובאת שם). כאמור המערערת לא טענה בבית משפט קמא את העובדות שביסוד הוראת סעיף 20, ואף הטענה לפנינו איננה מעוגנת בראיות כדין. די בכך לדחיית הטענה. נציין כי גם לגופה דין טענת המערערת להדחות. המשיב הצהיר באמצעות באת כוחו, בעת שמיעת הערעור, כי פינה את הדירה למגורי המערערת והקטינים. המערערת עצמה חיה בשוודיה את רוב חייה הבוגרים, עבדה והתפרנסה שם, ילדה שם את ילדיה וגידלה אותם שם מאז לידתם. המבקשת לא טענה כי חייה בשוודיה היו חיים של מצוקה או שנשללו או נפגעו זכויות יסוד שלה או של ילדיה. אנו דוחים אפוא את הטענה לתחולת סעיף 20 כטענה בעלמא שמוטב היה שלא הייתה נטענת כלל. הוראות בקשר עם קיום פסק הדין והחזרת הילדים כאמור לעיל, וכפי שמצויין בחוות דעת יחידת הסיוע, מצבו של הקטין מעורר דאגה, וזאת בלשון המעטה. התרשמנו מהדברים שהובאו לפנינו כי מצבו של הקטין הוחרף במידה רבה כתוצאה מחוסר הוודאות שבו הוא שרוי, כמו גם כתוצאה מהלחצים המופעלים כלפיו להבעת רצון כזה או אחר. אף אנו סבורים, כמו יחידת הסיוע, כי נכון יעשו ההורים אם יגיעו להחלטה משותפת באופן המהיר ביותר, ויתפנו לטפל בדחיפות בבעיותיו של הקטין. למרבה הצער המלצותינו בעניין זה לא נפלו על אזניים קשובות, שעל כן לא היה מנוס מלהגיע להכרעה משפטית. באשר לאופן ולתנאים שבהם תחזיר המערערת את הקטינים לשוודיה אנו מורים: א. המערערת תחזיר את הקטינים לשוודיה עד ליום 14.12.2009. ב. רשמנו לפנינו התחייבות המשיב, כי לא הגיש ולא יגיש תלונה נגד המערערת למשטרת שוודיה בקשר עם האירועים נושאי הדיון. ג. הקטינים יהיו בשלב זה, באופן ארעי ועד להחלטת בית משפט מוסמך בשוודיה, במשמורת המערערת. ד. אנו מחייבים את המערערת לטפל בקטין טיפול פסיכולוגי באמצעות בעל מקצוע שיהיה מקובל על בעלי הדין, וזאת מייד לאחר השיבה לשוודיה. ה. הקטינים יתגוררו בעיר גוטנבורג שבשוודיה בדירה שבה התגוררו לפני נסיעתם לישראל, כמובן כול עוד לא יסכימו הצדדים אחרת וכפוף לכול החלטה של בית משפט מוסמך בשוודיה. ו. המערערת תסדיר לאלתר את רישום הקטינים במוסדות חינוך בשוודיה, כך שיוכלו להתחיל בלימודים מייד לאחר הגעתם לעיר מגוריהם בשוודיה. ז. המערערת תפעל מייד לעשות את כול הדרוש לטובת הקטינים, בקשר עם פרידתם מסביבתם בישראל, בהתייעצות עם יחידת הסיוע ובהנחייתה. ח. נחה דעתנו כי המשיב הכין דירת מגורים למגורי המערערת והקטינים, ולפיכך איננו רואים לחייבו בהפקדת כספים להבטחת שיבתם וקליטתם של הקטינים בשוודיה. ט. הרשות המרכזית בישראל תעמוד בקשר עם הרשות המרכזית בשוודיה, ותציין בפניה כי לנוכח מצבו של הקטין כמתואר בחוות דעת יחידת הסיוע, יש לפעול לקיומם של ההליכים המתבקשים בשוודיה במהירות המירבית. סוף דבר א. הערעור נדחה. ב. הקטינים יוחזרו לשוודיה בתנאים המפורטים בפסק דיננו. המערערת תישא בהוצאות המשיב בסך 15,000 ₪. אין אנו עושים צו באשר לשכר טרחת עו"ד של המשיב בהתחשב בכך שהמשיב זכה לסיוע משפטי מטעם המדינה.קטיניםערעוראמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)