קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על הרשעה על פי ראיות נסיבתיות: השופט ד"ר אחיקם סטולר כללי בפנינו שלוש הודעות ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופטת קלרה רגי'ניאנו) בת"פ 1847/06, לפיו הרשיע בית המשפט קמא את הנאשמים בעבירות של תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות ושימוש לרעה בכוח המשרה והטיל על המשיב 1 עונש של תשעה חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, ועל המשיבים 2 ו- 3 שבעה חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, שלא יעברו עבירת אלימות, וכן הטיל על כל משיב לשלם קנס בסך 4000 ₪. בע"פ 8049-01-09 מערערת המדינה על קולת העונש שהושת על המשיבים - המשיב 1 צוריאל בן אליעזר שוחט, (שיקרא להלן גם "צוריאל"), המשיב 2 אבי בן יאיר שרעבי (שיקרא להלן גם "אבי") והמשיב 3 שמעון בן עזרא מולה (שיקרא להלן גם "שמעון"). בע"פ 16369-01-09 מערער צוריאל על הרשעתו ולחלופין על העונשים שהוטלו עליו, ובע"פ 11764-01-09 מערער שמעון על הרשעתו ולחלופין על העונשים שהוטלו עליו. כתב האישום על פי כתב האישום הנאשמים, ששרתו כשוטרי מג"ב במסגרת שרות החובה, הואשמו בעבירות של תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות, בניגוד לסעיף 382(א)+380 לחוק העונשין התשל"ז - 1977 ושימוש לרעה בכוח המשרה, בניגוד לסעיף 280 לחוק העונשין התשל"ז - 1977. בתאריך 14.5.05 בשעה 15:30 הגיעו הנאשמים בג'יפ מג"ב לכניסה לכפר קאסם. באותה עת שהו במקום אחמד ראמי (להלן - אחמד) וטאהא שאאד (להלן - טאהא) (שניהם להלן - המתלוננים) ועסקו במכירת ירקות מתוך עגלה שהיתה רתומה לסוס. הנאשמים ביקשו מהמתלוננים תעודות זהות, ולאחר שנתנו לנאשמים את התעודות, הורו להם הנאשמים לעלות לג'יפ, תוך שהם משאירים את הסוס והעגלה מאחוריהם. הנאשמים נסעו בג'יפ, כשהמתלוננים עמם, לגבעה מבודדת המרוחקת קמעה מהמקום בו אספו אותם (להלן - הגבעה). בהגיעם לגבעה, ירד אחמד מהג'יפ, קיבל את תעודת הזהות שלו והחל ללכת. צוריאל, שנהג בג'יפ, קרא לאחמד, וכשאחמד חזר לעברו, סטר לו על פניו. כמו כן תפס צוריאל בעורפו של אחמד, ואמר לו "בוא תמצוץ לי". צוריאל היכה את אחמד באמצעות אלה בידו. הנאשמים ירדו מהג'יפ, היכו את המתלוננים באמצעות אלה, מכות ובעיטות בכל חלקי גופם. לאחר מכן עזבו הנאשמים את הגבעה, והשאירו שם את המתלוננים. כתוצאה מהמעשים המתוארים לעיל נגרמו למתלוננים סימני חבלה בגבם ובזרועותיהם. על פי הנטען בכתב האישום במעשיהם המתוארים לעיל תקפו הנאשמים בצוותא חדא שלא כדין את המתלוננים, וגרמו להם חבלות של ממש. כמו כן השתמשו הנאשמים בצוותא חדא לרעה בכוח המשרה והורו למתלוננים לעשות מעשים שרירותיים הפוגעים בזכותם. בתשובה לכתב האישום, הודו הנאשמים כי ביום הרלוונטי עבדו כצוות מג"ב בג'יפ הסיור והיו בסיור בכפר קאסם. הם כפרו בנוכחותם במקום בשעה הנקובה בכתב האישום, והמחלוקת בין הצדדים הייתה בשאלה האם הנאשמים הם שביצעו את המעשים שיוחסו להם בכתב האישום. הכרעת דינו של בית משפט קמא בתום שמיעת הראיות, קבע בית משפט קמא שהעובדות שלהלן לא היו שנויות במחלוקת: א. אירוע התקיפה. ב. ביום ובשעה הרלוונטית עבדו הנאשמים כצוות ומיקומם בג'יפ על פי הגדרת התפקיד, הינו קבוע. צוריאל היה הנהג, אבי היה מפקד הצוות וישב ליד הנהג ושמעון ישב במושב האחורי. ג. המשימה של הצוות הוגדרה בגזרה שבין רנטיס לבסיס אייל, כאשר כפר קאסם נכלל בגזרה הנ"ל. ד. הנאשמים פעלו כצוות, ומשמעות הדברים שהם היו כל הזמן ביחד. ה. ביום הרלוונטי היה לנאשמים 2 ו-3 זקן קטן. ו. שמעון החזיק בזמן הרלוונטי במכשיר טלפון סלולארי שמספרו 4824570- 054. בית המשפט קמא קבע שמאחר שאירוע התקיפה איננו שנוי במחלוקת, השאלה העומדת להכרעה היא, האם הוכיחה התביעה מעבר לכל ספק סביר זהותם של הנאשמים כמי שתקפו את המתלוננים. במסגרת הדיון עלה שראיות התביעה מבוססות על ראיות נסיבתיות וישירות והן: א. הנאשמים תיפקדו ביום ובזמן הרלוונטי כצוות יחיד בגזרה. ב. תיאור התוקפים כפי שמסרו המתלוננים וסדר ישיבתם בג'יפ. ג תיאור הג'יפ. ד. זיהוי של צוריאל במסדר זיהוי חי ע"י אחמד. ה. פלט שיחות טלפון המלמד על שהייתו של שמעון בסמוך למקום המפגש. בית משפט קמא קבע, ללא היסוס (כך בלשונו), כי הנאשמים היו הצוות היחיד בגזרת כפר קאסם וכי לא היתה כל מניעה, מבחינת לוח הזמנים, שבסמוך לשעה 15:30 הם היו ביציאה המערבית של כפר קאסם ופגשו במתלוננים. לאחר שבית משפט קמא בחן כל אחת מהראיות, ולאחר שדחה את טענות ההגנה, שוכנע כי יש בראיות כדי להוכיח מעל לכל ספק סביר את אשמתם של הנאשמים. טענות המערערים לעניין הכרעת הדין תיאור המתלוננים את הנאשמים - המערערים טוענים שאחד המתלוננים תיאר את השוטר שישב בספסל האחורי כדרוזי דובר ערבית, בעוד ששמעון, שישב במושב האחורי, אינו דרוזי ואינו דובר ערבית. אין בכך רבותא ששניים מהתוקפים תוארו כבעלי זקן, דבר שהתאים לשניים מהנאשמים, מאחר שהימים שבהם מדובר היו ימי ספירת העומר ויהודים רבים אינם מתגלחים בתקופה זו. לא נבדקה האפשרות שג'יפ אחר היה באזור באותה עת שכן באזור פעלו עוד צוותים רבים. מדובר באזור של קו התפר שבו פועלים כדבר שבשגרה צוותי מג"ב רבים. המתלוננים כשלו בזיהוי סוג הג'יפ שבו נמצאו תוקפיהם. צוריאל זוהה במסדר זיהוי על ידי אחד המתלוננים. מעדותו של מתלונן זה (אחמד) בבית המשפט עולה כי הייתה היכרות מקדמת בינו לבין צוריאל, עובדה שיש בה כדי לפסול את מסדר הזיהוי או להקנות לו משקל אפסי. יתר על כן, המתלונן השני לא זיהה את צוריאל במסדר זיהוי. לא נערכו מסדרי זיהוי לשמעון ואבי כמחדל חקירה שיש בו כדי להחליש את הראיות נגדם. נוכח העובדה שאין מחלוקת שהמערערים היו במחסום בצומת הפירות ליד קלקיליה, אותו קיפלו רק בשעה 15:15, הם לא יכולים היו להגיע לכפר קאסם בשעה 15:30 נוכח העובדה שנסיעה כזו אורכת כ - 30 דקות. איכון הטלפון הסלולארי של שמעון מצביע על נסיעה ממזרח למערב לכיוון כפר קאסם, ואין כל היגיון שהם יחזרו לכפר קאסם, מקום בו היו זמן קצר לפני כן. טענות המדינה בתגובה לערעורם של צוריאל ושמעון המדינה סבורה שיש לאמץ את הכרעת הדין של בית משפט קמא מאחר שבמשקלן של הראיות הנסיבתיות יש כדי לבסס הרשעה ברמה הנדרשת בפלילים. גם אם כל אחת מהראיות הנסיבתיות לא הייתה מובילה להרשעה, מארג הראיות במקרה זה, יש בו כדי להוביל להרשעה. המתלוננים הגיעו סמוך לאחר האירוע למפקדת התיאום והקישור וסיפרו את סיפור המעשה. יומיים לאחר האירוע, לפני שהיו בידי המאשימה חשודים במעשה, גבה חוקר מח"ש את עדויותיהם שבמסגרתו נמסר תיאור התוקפים וכלי הרכב. לטענת המדינה אין לקבל את הטענה שמדובר בתיאור כללי. המדינה סבורה שהתיאור שניתן - שני שוטרים קטנים יותר ואחד גדול יותר, הוא תיאור שהולם את הנאשמים. כך גם תיאור זקנם של שניים מהנאשמים הולם שניים מהם. באשר לזיהוי באולם בית המשפט - המדינה סבורה שבכל זאת יש ערך ראייתי לזיהוי כזה, בשל העובדה שנאשם 1 זוהה כמי שנהג בג'יפ ונאשם 3 כמי שישב בג'יפ מאחור. סדר הישיבה הולם את סדר ישיבת הנאשמים בג'יפ. תיאור הג'יפ - המאשימה טוענת שאין לקבל את עמדת הנאשמים לפיה המתלוננים לא ידעו לתאר את הג'יפ. בפעם הראשונה שנשאלו תיארו המתלוננים את הג'יפ כג'יפ עם ציפוי פלסטיק, תיאור ההולם את תיאור הג'יפ בו עשו הנאשמים שימוש. שעת המפגש - קביעתו של בית המשפט בדבר שעת המפגש היא סבירה. הטענות בדבר זמן ההגעה מצומת הפירות לקלקיליה הם טענות שלא נטענו בבית המשפט קמא ולא הוכחו. לעניין הקביעה שהג'יפ שבו עשו הנאשמים שימוש, היה הג'יפ היחידי בגזרה - לטעמה של המדינה מדובר בהסתברות הסבירה ביותר לאור הראיות שעמדו בפני בית משפט קמא. לעניין פלט השיחות - המדינה טענה שלמרות שהפלט עוסק בניתוח של שיחה אחת, ניתן להפיק ממנו מידע. ניתן להקיש מהפלט על כיוון ההתקדמות, השעה ומיקום הדובר. פלט השיחות מאשר כי המתלוננים נאספו בסמוך לשעה 15:30 בכפר קאסם והחלו לנסוע לכיוון מזרח. דיון והכרעה נוכח העובדה שבית משפט קמא קבע שאשמתם של המערערים הוכחה על סמך מאסף הראיות הנסיבתיות, על מנת להכריע בערעור, יש לבחון כל אחת מראיות אלה. דהיינו, שאלת היותם של המשיבים צוות יחיד בגיזרה, תיאור המשיבים וסדר ישיבתם בג'יפ, תיאור הג'יפ, מסדר הזיהוי ופלט שיחות הטלפון. לאחר מכן יש לבחון את השאלה האם בהצטברותן הן מביאות למסקנה היחידה לפיה המערערים הם שתקפו את המתלוננים (ראו ע"פ 7052/06 יגאלי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 27.4.09, סעיף 24 לפסה"ד). שעת המפגש בין המתלוננים לבין אנשי מג"ב בית משפט קמא קבע כי סביר ששעת המפגש בין התוקפים למתלוננים הייתה 15:30. לשעת המפגש יש חשיבות נוכח העובדה שעד השעה 15:15 היו הנאשמים ב"צומת הפירות". שעת המפגש חשובה גם לעניין המועדים שבהם התבצעו שיחות הטלפון מהטלפון שהחזיק שמעון. בית משפט מתייחס לשעת המפגש בסעיף 7 להכרעת דינו וקובע שעל פי נ/1, (ההודעה הראשונה של טהא לקצין מג"ב) המתלוננים פגשו בנאשמים בשעה 15:30. על פי גרסתו של טאהא ב-ת/10 (שהתקבלה כחקירה ראשית), המפגש היה בשעה 15:00. בחקירה נגדית, חזר טהא וציין כי שעת המפגש היתה בשעה 15:00. בהמשך, כאשר הוצגה בפניו גרסתו ב-נ/1, הוא השיב שאיננו יודע בדיוק ואיננו זוכר בדיוק את השעה. עוד מסתמך בית משפט קמא על כך שאחמד ציין בחקירה במשטרה (ת/12) שהתקבלה כחקירה ראשית כי המפגש היה בשעה 15:30. בחקירה נגדית השיב כי המפגש היה "בשלוש, שלוש וחצי". בית המשפט קמא קבע שלא ניתן לקבוע שעה מדויקת וכל שניתן הוא לקבוע כי המפגש היה בטווח הזמנים שבין 15:00-15:30. למרות זאת ראה בימ"ש קמא לקבוע, שקרוב לוודאי כי דווקא מה שמסר טהא בהזדמנות הראשונה (נ/1) מדויק יותר ושעת המפגש היתה 15:30, או בקירוב. מעיון בעדויות המתלוננים עולה כי למתלונן טהא, אשר גרס שהמפגש היה בשעה שלוש, היה שעון, דבר שאומת בעדותו כדלקמן: "ש. באיזה שעה קרה האירוע? ת. תפסו אותנו בסביבות השעה שלוש. ש. מה קרה בדיוק? ת. אמרו בואו תעלו לג'יפ, אמרתי שיש לי עגלה אני רוצה לקשור, אמרו לי תעזוב אותה ככה, גם את העגלה וגם את הסוס. ש. כמה שעות אתם עובדים ביום? ת. עד שגומרים את הירקות בעגלה. ש. עושים מעגל ומסיימים? ת. כן. ש. אתה הולך עם שעון? ת. לא. ש. איך ידעת שזה השעה שלוש? ת. השעה הייתה שלוש, זו השעה שהלכנו הביתה. ש. אתה יודע מה השעה כשאתה הולך הביתה? ת. כן. יש לנו שעון, אנחנו כל הזמן מסתכלים. אנחנו שואלים גם אנשים. היה לנו שעון. לשאלת בית המשפט: "קודם אמרת שלא היה לך שעון ועכשיו אמרת שיש לך שעון, היה לך שעון או לא?" ענה טאהא "היה שעון, אולי לא הבנתי את השאלה" ובהמשך חקירתו הנגדית אישר שהסתכל על השעון וראה שהשעה שלוש. המתלונן אחמד טען בחקירתו בבית המשפט כי המפגש היה בשעה שלוש. בית משפט קמא ראה להעדיף את ההודעה הראשונה של טהא לקצין מג"ב נ/1 על פני עדותו בבית המשפט. יש לשים אל לב כי בית משפט קמא ייחס חשיבות רבה לעניין שעת המפגש, שיש בה כדי להשליך על ניתוח האירועים בתיק, וראה להעדיף אמירה שנאמרה לקצין מג"ב בסמוך לאירוע על פני עדות שניתנה בבית המשפט לאחר חקירה ודרישה של בית המשפט עצמו ולאחר שווידא כי טהא נקב בשעה שלוש, לאחר שהסתכל בשעון שענד על ידו. על פי ת/28-דו"ח משימה של מג"ב מיום 14.5.05, בין השעות 14:00-15:15 ביצעו הנאשמים מחסום בצומת הפירות. אחת מטענות ההגנה היא שהימצאותם של הנאשמים בצומת הפירות, בפרק הזמן הנ"ל, שוללת את האפשרות שהיו בנקודת האיסוף - היציאה מכפר קאסם בשעה 15:00. עד התביעה, חוקר מח"ש אלי לוי, העיד כי משך זמן הנסיעה מצומת הפירות עד למקום המפגש, היציאה מכפר קאסם, הוא 10 דקות ובשבת בצהריים הנסיעה נמשכת פחות מ-10 דקות. לכן הגיע בית משפט קמא למסקנה שאין כל מניעה שהנאשמים הגיעו למקום המפגש בשעה 15:30, או בסמוך לכך, לאחר שסיימו את המשימה בצומת הפירות. נראה כי ניתן להטיל ספק במסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא לפיה המפגש בין התוקפים למתלוננים היה בשעה 15:30. מהראיות שעמדו בפני בית המשפט ניתן היה לקבוע באותה מידה של ודאות שהמפגש היה בשעה 15:00. אם המפגש היה בשעה 15:00, נוכח העובדה שהנאשמים היו בצומת הפירות עד 15:15, כי אז הם לא היו יכולים להיפגש עם המתלוננים בשעה 15:00 בכפר קאסם. במילים אחרות, אם הפגישה בין המתלוננים לבין תוקפיהם הייתה ביציאה מכפר קאסם, בשעה 15:00 יש בכך כדי להשמיט את הקרקע תחת האישום. האם הקביעה שהמשיבים תיפקדו ביום ובזמן הרלוונטי כצוות יחיד בגזרה הוכחה מעבר לכל ספק סביר? כאמור, בית משפט קמא קבע, ללא היסוס (כך בלשונו), כי הנאשמים היו הצוות היחיד בגזרת כפר קאסם וכי לא היתה כל מניעה מבחינת לוח הזמנים, שבסמוך לשעה 15:30, הם היו ביציאה המערבית של כפר קאסם ופגשו במתלוננים. לצורך קביעה זו התבסס בית משפט קמא על הראיות שלהלן: על פי דו"ח המשימה, הוגדר שטח המשימה של הנאשמים בגזרה שבין רנטיס ועד בסיס אייל, כאשר כפר קאסם נכלל בגזרה הנ"ל. לא היתה מחלוקת שהנאשמים נכנסו לתוך כפר קאסם (אפילו אם אולי בכך הם פעלו בניגוד להנחיה הכללית שלא להיכנס לתוך הכפר). צוריאל ניסה בהודעתו הראשונה (ת/2) להרחיק עצמו באופן גורף מתחומי כפר קאסם. בביהמ"ש קמא הוא שינה טעמו, ובית משפט קמא ראה בכך חוסר תום לב. בית המשפט קמא לא קיבל את הטענה שהיה על החוקרים לחקור את כל הצוותים שפעלו גם בגזרות סמוכות, על מנת לבדוק את האפשרות שמא מי מהם חרג מהגזרה שלו ונכנס לגזרה בה פעלו הנאשמים. למרות שחוקר מח"ש, עד התביעה מר אלי לוי, אישר שנתקל פעמים רבות בצוותים החורגים מהגזרה שלהם, הוא שלל את האפשרות שאירוע כזה של חריגה מגזרת פעילות התרחש באותו יום. לכן הוא לא מצא לנכון לחקור צוותים אחרים שהוזכרו בעדותו של פקד נועם שביט - קמב"צ מרחב שפלה של מג"ב (ת/29 מיום 30/5/05), שלא התאימו לדבריו, למאפייני התלונה. ב-ת/29 העיד מר לוי כי בסיורים 454 ו-455 היו שני שוטרים בכל רכב (התלונה בעניין דנן התייחסה ל-3 שוטרים ברכב). ביחס לצוותי "מתמיד" (מתנדבי מג"ב), שגם אותם לא חקר, השיב החוקר, שהם פועלים בכלי רכב מסוג טויוטה היילקס, או "דיפינדר" - רכב שתיאורו איננו מתאים לתלונה בתיק זה, שבו דובר על ג'יפ סופה שבו עשו התוקפים שימוש. מר לוי נחקר גם בקשר לסיור 451 (שאוזכר בהודעתו של נועם שביט ת/29), והוא הסביר כי גזרת המשימה של הצוות הנ"ל, היתה שונה, "מנחל חביבה עד בסיס אייל", שהוא איזור שונה לחלוטין. אבי אמר בחקירתו במשטרה שהיו צוותים אחרים בגזרות אחרות בשטח אבל בגיזרה המדוברת היה רק הצוות שלו והם לא נפגשו עם צוותים אחרים בכפר קאסם. הגזרה בה פעלו הנאשמים סמוכה לקו התפר (בה נכלל, כאמור, כפר קאסם). מעבר לקו התפר ובאזורים סמוכים נוספים פועלים כוחות רבים אחרים בגזרות סמוכות ומקבילות. ע"ת/3 ראנם פריג', שהיה במאי 2005 מפקד מג"ב קלקיליה, העיד כי כאשר הגיעו המתלוננים למג"ב קלקיליה ערך בדיקה והגיע למסקנה שאין מדובר באנשי מג"ב שתחת פיקודו, ובמקביל הפנה את המתלוננים להגיש תלונה במשטרה. פריג' העיד שייתכנו מקרים שצוותים יחרגו מהגזרה שלהם במועדים הרלוונטיים ובלשונו: "ש. אתה אומר שייתכנו מקרים שצוותים יחרגו מהגזרה שלהם, זה קורה? ת. באותה תקופה כן אבל היום אם ג'יפ שלי עוזב את הגזרה אני רואה אותו במסך, משואה. בקלקיליה היה והייתה לנו שליטה על כל הכוחות שלנו. אם הג'יפ היה בסדנא בנתניה יכולתי לדעת". כן הוברר שגבולות הגזרה אינם חד משמעיים, שכוחות הביטחון חורגים לא אחת מגזרה לגזרה, וכי הגזרה בה פעלו הנאשמים סמוכה לגזרה לה אחראי מג"ב קלקיליה, אשר מתפעל סיורי שטח רבים במקום, עם ג'יפים זהים לג'יפ הנאשמים. ש. איזה בדיקות עשית, שאלת איזה ג'יפ פגש בהם? ת. אחרי שאני שמעתי שני אנשים שמתלוננים על צוות מג"ב, לא חקרתי אותם יותר מדי כי אסור לי להיכנס לעובי הקורה. רציתי לדעת את התמונה הכוללת. שאלתי אותם איפה זה קרה, אמרו לי בכפר קאסם, הם אמרו שהם עובדים בירקות. זה רחוק מהגזרה שלי כי אני לא עובד שם עם הצוותים שלי בכפר קאסם, הצוותים שלי עובדים באורנית. ש. מה המרחק בין אורנית לכפר קאסם? ת. די צמוד. שטח כפר קאסם זה שטח מדינת ישראל. אנחנו שייכים למג"ב איו"ש, אנחנו עובדים רק באיו"ש. אורנית היישוב זה ישראל אבל מאורנית מזרחה זה איו"ש. הצוותים שלי לא נמצאים בכפר קאסם. ש. האם נתקלת במקרים שצוות יצא מהמקום? ת. כל כניסה של כוח מג"ב, היו מקרים ששב"חים ברחו לנו במידה ותהיה כניסה, הכניסה הייתה מתואמת ביחד עם התחנה. אם הכניסה היא בניגוד לנוהלים לא מודיעים לנו. הנה כי כן, מעדותו של מר ראנם פריג' ניתן גם להבין שאם יש מעבר בין גבולות גיזרה בניגוד לנהלים, לא יהיה דיווח למג"ב קלקיליה. לעניין זה העיד גם מר נועם שביט - קמב"צ מרחב שפלה של מג"ב, ועדותו השלימה את עדותו של מפקד מג"ב קלקיליה. מעדותו ניתן להסיק שיש מעבר של צוותים ממג"ב קלקיליה לאזור כפר קאסם. כן ניתן ללמוד ממנו שהרבה כוחות עובדים בקו התפר, גם מג"ב וגם צבא, ויכול להיות שהמון (בלשונו) צוותים מבצעים פעילות באזור הארוע : "ת. אני זוכר שנתתי עדות במח"ש ואמרתי שיתכנו צוותים שנמצאים בגיזרה. הרבה כוחות עובדים בקו התפר, גם מג"ב גם צבא, ויכול להיות שהמון צוותים (ההדגשה שלי- א.ס) מסתובבים באיזור ועושים פעילות שם. ש. אילו צוותים שיכולים להיות באיזור הזה ולמה צוות כזה עלול להגיע לאיזור הזה? ת. יכול להיות צוותים של מג"ב קילקיליה שנמצא מעבר השני לקו התפר. הוא עלול להגיע לאיזור כפר קאסם כי זה איזור הפעילות של מג"ב קלקליה אבל מהצד השני. יש את קו התפר ומשני הצדדים של הקו יש כוחות של מג"ב שעובדים. כל אחד עושה פעילות שונה. איזור הפעילות של מג"ב קילקיליה הוא מעבר לקו התפר, לא באיזור שאנחנו מדברים, אבל אם הוא חורג מהתפקיד ועובד את קו התפר, יש מצבים כאלה". מר שביט ציין בעדותו, לאחר שנשאל באילו נסיבות מג"ב קלקיליה חורג מהגיזרה שלו, שבתקופת השירות שלו כמפקד במג"ב נתקל בשוטרים שחורגים מהגיזרה שלהם. מעדותו עולה שיכול לקרות מצב שצוותים ממג"ב קלקיליה יחרגו מקו התפר ויגיעו לגזרה של מג"ב מרכז. הוא אישית לא נתקל במצב כזה אבל הוא העיד ששמע על מקרים כאלה של חריגה מגזרה. מעדותו עולה שכקמב"צ מרחב שפלה לא הייתה לו אפשרות לדעת אם ג'יפ של מג"ב קלקיליה חדר לתחום הפעילות של מרחב שפלה. כמו כן העיד מר שביט שבמועד הרלוונטי הוא קיבל כוח תיגבור של יחידת "מטילן" - יחידה ששיכת לגיזרת שרון. עוד עלה מעדותו שמלבד מג"ב קלקיליה ויחידת "מטילן" יש אפשרות שיחידות של מתנדבים המכונים "מתמידים" הגיעו לגזרה זו, כשהם לבושים מדי מג"ב ונוסעים ברכב של מג"ב. מעיון בפסק דינו של בית משפט קמא עולה כי הוא בחר שלא לתת משקל, או לתת משקל קטן, לעדותו של שביט, וראה להעדיף את עדותו של חוקר מח"ש מר לוי, אשר בחר שלא לבדוק היתכנותו של מצב שצוות אחר פעל באזור כפר קאסם במועדים הרלוונטיים (ר' סעיף 9 להכרעת הדין). בין היתר מצא בית משפט קמא להעדיף את עדותו של מר לוי, בשל אי ההתאמה בסוג כלי הרכב בהם השתמשו היחידות האחרות, לעומת תיאור כלי הרכב המתואר בעדות המתלוננים. אינני סבור שהיה מקום להעדיף את עדותו של מר לוי על עדותו של הקמב"ץ מר שביט. חוקר מח"ש הוא בחינת אורח לרגע, אשר רק חקר את האירוע, ואילו הקמב"צ העיד מתוך ניסיונו בשטח שבו מדובר. כפי שיובהר להלן, מעדותו של מר שביט עולה כי כל אחת מהיחידות שיכולות היו להיות באזור האירוע משתמשת בסוגים שונים של כלי רכב, לרבות בג'יפ שתואר על ידי המתלוננים. לכן הנימוק בגללו החליט מר לוי שלא לחקור היתכנות שיחידה אחרת פעלה באזור, על סמך סוג הרכב, איננו מבוסס. אני סבור שבית משפט קמא טעה כשבחר שלא לתת משקל לטענה המבוססת על עדותו של קמב"צ מרחב שפלה של מג"ב, לפיה יתכן שבגיזרת הארוע פעלו צוותי "מתמיד", "מטילן" או מג"ב קלקיליה, שכן צוותים אלה היו לבושים מדי מג"ב ונסעו בכלי רכב דומים לאלה שתוארו על ידי המתלוננים. מהאמור לעיל עולה שבית משפט קמא הגיע למסקנה שגויה כשקבע, ללא היסוס, שהנאשמים היו אנשי צוות המג"ב היחידי שהיה בגזרת כפר קאסם במועד הארוע. נהפוך הוא, מהראיות שהיו בפני בית משפט קמא ניתן להסיק כי הוכח בפניו שלא ניתן לשלול, ושיש סבירות שאינה מבוטלת, ששוטרים מיחידות מג"ב אחרות היו באזור כפר קאסם במועד הרלוונטי ויכולים היו להיפגש עם המתלוננים. תיאור התוקפים לפי גרסת המתלוננים וסדר ישיבתם בג'יפ בהכרעת הדין ציין בית משפט קמא, שמיד עם הגשת התלונה תואר הנהג כגבוה וקצת מלא. האחרים, זה שישב לידו וזה מאחוריו, תוארו כקטנים ממנו עם זקן קטן. בית משפט קמא קבע שתיאור זה הולם את מראה הנאשמים. כך גם ייחס בית משפט קמא חשיבות לתיאור מקום ישיבתם של הנאשמים בג'יפ - השוטר "הגדול", שהוגדר כנהג, הוא צוריאל שנהג בג'יפ ומקום ישיבתם בג'יפ של הנאשמים 2 ו-3, בעלי הזקן, תאם את סדר הישיבה שמסרו המתלוננים. מהודעת המתלוננים עולה תיאור התוקפים הבא: הנהג גבוה וקצת מלא, יש לו פנים מרובעות; השוטר שישב לידו גם גבוה, בעל זקן קטן וחובש משקפי שמש. לגבי היושב מאחור סיפר אחד מהמתלוננים כי היה לו זקן מלא וגם הוא חבש משקפיים. אכן מדובר, כטענת המערערים, בתיאור כללי, ונוכח העובדה שהימים היו ימי ספירת העומר, רבים מאנשי מג"ב שומרי המסורת גידלו זקן ולכן אין בעובדה זו כדי ללמד דבר. בהכרעת הדין נכתב שהמתלונן אחמד ציין בחקירתו במשטרה (ת/12, שורה 23): "אני חושב שמי שישב מאחורה היה דרוזי, כי הוא דיבר בערבית". אין חולק שנאשם 3 איננו דרוזי. בעדותו בביהמ"ש השיב אחמד: "כי אני חושב שיש הרבה חיילים דרוזים. אני לא שמעתי אותו מדבר בערבית... יכול להיות שאמרתי שהוא דרוזי" (עמ' 23, שורות 21-23), ובהמשך השיב: "בגלל שאני יודע שבמשמר הגבול יש חיילים דרוזיים וחלק יהודים" (עמ' 26, שורה 6). בהמשך השיב שלא אמר זאת. מהמשפט "אני חושב שמי שישב מאחור הוא דרוזי כי הוא דיבר ערבית", ברור שאין מחלוקת שמי שישב מאחור דיבר ערבית, מה שנטע את המחשבה בליבו של אחמד שמדובר בשוטר דרוזי. כלומר ההיגד "אני חושב" מתייחס לעובדת היותו של מי שישב בכיסא האחורי דרוזי. דהיינו, אחמד אמר בהזדמנות הראשונה שניתנה לו, שמי שישב מאחור דיבר ערבית. אין מחלוקת ששמעון, שישב מאחור, אינו דובר ערבית, ולכן דווקא העובדה שאחמד היה בטוח שזה שישב מאחור דיבר ערבית, יש בה כדי ללמד שאין המדובר בצוות של הנאשמים, שכן שמעון, שישב מאחור, אינו דובר ערבית. יש לשים אל לב שמדובר במתלוננים דוברי ערבית, שאמורים להבחין היטב כשמישהו דובר ערבית רהוטה, כראוי לערבית כשהיא מדוברת מפי בן העדה הדרוזית. עניין זיהויו של היושב מאחור בג'יפ כדובר ערבית רהוטה, תיאור אשר לא מתאים לשמעון שישב מאחור ושאינו דובר ערבית, היה צריך להטיל ספק בזיהויים של הנאשמים כאנשי הצוות שתקפו את המתלוננים. תיאור הג'יפ בהסתמך על עדותו של מר לוי, חוקר מח"ש, קבע בית משפט קמא שצוותי "מתמיד" (מתנדבי מג"ב), פועלים עם רכבים מסוג "טויוטה היילקס" או "דיפינדר". לפיכך, נוכח העובדה שהנאשמים נסעו בג'יפ מסוג "סופה", לא היה מקום לחקור את צוותי "מתמיד". עוד קבע בית משפט קמא כי תיאור הג'יפ על ידי המתלוננים מהווה ראיה נסיבתית התומכת בראיות התביעה. בהודעותיהם סיפרו המתלוננים כי הנאשמים נסעו בג'יפ לא ממוגן אך בבית המשפט לא ידעו לזהות את הג'יפ ע"פ צילום ואף לא ידעו לתאר את הג'יפ שבו נסעו תוקפיהם. לא זו אף זו, ההסתמכות של בית משפט קמא על עדותו של מר לוי היא תמוהה נוכח העובדה שבעניין זה העיד מר שביט, קמב"צ מרחב שפלה של מג"ב, שלשלוש היחידות שהיו יכולות להיות באזור - מג"ב קלקיליה, צוות התגבור וצוותי "מתמיד", יש כלי רכב מכל הסוגים ובלשונו: "ש. באילו כלי רכב של מג"ב נוסעים שלושת היחידות שמנינו כרגע, מג"ב קלקליה צוות התגבור והמתמידים? ת. הרכבים הם ג'יפים מכל הסוגים. יש טויוטה היילקס, דיפנדר לנדרובר, ג'יפ סופה שבכל הסוגים האלה של הג'יפים יכולים כולם לנסוע. כל יחידה יש לה את האפשרות להשתמש. ש. הג'יפ שנסעו הנאשמים באותה שבת היה ג'יפ סופה פולי. ת. כן. ש. באילו ג'יפים משתמשת יחידת קלקיליה? ת. יחידת קלקיליה לרוב עובדים עם ג'יפ ממוגן ירי ויש להם גם ג'יפ פולי שאינו ממוגן ירי, כמו שלנו. כמו שהצוות עבד איתו. אבל לרוב הם עובדים עם הממוגן ירי. ש. יחידת התגבור שהייתה באותו יום באיזה כלי רכב הם השתמשו. ת. עד כמה שאני זוכר ג'יפ פולי. רשום בנ/4 מספר הג'יפ אבל לא את הסוג. נוהגים לרשום בדוחות רק את מספר הרכב. ש. ג'יפ פולי, זה ג'יפ ממוגן? ת. הוא ממוגן לאבנים לא ממוגן ירי. ש. בת/23, מסמך שהוגש על ידי עד בשם אלי לוי שהוא חוקר משטרה, אתה יודע מי זה? ת. כן. ש. באילו כלי רכב נוסעת יחידת מטילן? ת. יחידת מטילן נוסעים בכל מיני סוגי רכב, תלוי בסוג הפעילות. בפעילות באותו יום שהם עבדו הם היו בג'יפ פולי ממוגן לאבנים. הרכבים תלויים בסוג הפעילות. ש. ביחידת המתמידים, באיזה סוגי רכב הם נוסעים בדרך כלל? ת. ליחידות מתנדבים יש טויוטה היילקס, או דיפנדר. אבל יכול לקרות מצב שג'יפ מתקלקל ואז לוקחים מהפלוגה את הג'יפ ועובדים איתו. גיפ של הפלוגה זה ג'יפ סופה פולי. בתקופה ההיא, היום הרכבים התחלפו". הנה כי כן, מעדות זו עולה בבירור שכל אחת מיחידות מג"ב - מג"ב קלקיליה, צוות התיגבור או צוותי ה"מתמיד", היו יכולות להיות באזור, במסגרת משימה, ו/או בטעות ו/או בחריגה מהגיזרה. כך גם כל אחת מהיחידות הללו עושות שימוש בסוגים שונים של כלי רכב, לרבות ג'יפ "סופה פולי" - הג'יפ שבו עשו שימוש הנאשמים. לכן לא היה מקום שלא לתת משקל לעדות חשובה זו ולהעדיף על פניה את עדותו של חוקר מח"ש מר לוי, מה עוד שמדובר בעדות שבאה כאמור מכלי ראשון - קצין המבצעים של מרחב שפלה של מג"ב. התוצאה היא שלא ניתן להסיק דבר מתיאור הג'יפ על ידי המתלוננים ואין להביאו בחשבון כראיה נסיבתית התומכת במסקנה אליה הגיע בימ"ש קמא. זיהוי צוריאל במסדר זיהוי חי צוריאל זוהה במסדר זיהוי חי ביום 14/11/05 ע"י אחמד כמי שהיה נהג הג'יפ והיה אחד מהתוקפים. מסדר הזיהוי בוצע כ-6 חודשים לאחר האירוע הנטען. חוקר מח"ש, עד התביעה מר אלי לוי, העיד כי הוא היה בדעה שהחומר שנאסף הספיק להעמדתם של הנאשמים לדין, ולפיכך בתום החקירה הוא העביר את התיק לפרקליטות. הפרקליט סבר אחרת והחזיר לו את התיק עם הנחיה לבצע מסדר זיהוי וכך עשה. הוא ציין כי משזוהה צוריאל, הוא הסתפק בכך מאחר שהדבר קושר בהכרח גם את אבי ושמעון לתקיפת המתלוננים. לפיכך, בנסיבות שהיו בפניו, הוא לא מצא לנכון לערוך מסדרי זיהוי בין המתלוננים לבין אבי ושמעון. בביהמ"ש, לשאלת ב"כ של צוריאל, זיהה אחמד את צוריאל כנהג ואת שמעון כמי שישב מאחורנית. לגבי צוריאל העיד אחמד : "זה היה הנהג של הג'יפ, אני מכיר את הנהג ממזמן, ראיתי אותו פעם לפני המקרה הזה" (עמ' 23, שורות 25-26), ולשאלה "מאיפה אתה מכיר את הנהג? היה לך 'תקל' איתו?" ענה "לא. לא היה לי איתו כלום". אחמד חזר על דבריו אלה גם בחקירה נגדית לב"כ של שמעון (עמ' 26, שורות 18-25). אין בחקירת אחמד במשטרה (ת/12) או במהלך מסדר הזיהוי כל התייחסות מצידו להיכרות מוקדמת עם צוריאל. יחד עם זאת, מעדותו בבית המשפט עלה כי הייתה לו היכרות מוקדמת עם צוריאל, ולטענתו הוא אמר זאת לחוקר עובר לביצוע מסדר הזיהוי. לא זו אף זו, מעדותו בבית המשפט עולה כי צוריאל כלל לא הרביץ לו ובלשונו: "ש. למה לאורך כל העדויות במשטרה לא הזכרת ולו פעם אחת שאתה מכיר את הנהג שהיה ברכב מהיכרות קודמת? ת. באותו יום שהנהג הכחיש את העובדה שהוא היה שם נפגשנו במשמר הגבול ואמרתי לו שאני מכיר אותו. ש. מתי זיהית אותם, ביום 14/11/05 במסדר הזיהוי או יומיים לאחר האירוע? ת. כאשר קראו לי ביום 14/11/05. יש אחד מהם שהוא מכחיש את העובדה שהוא היה באירוע. ש. מה זאת אומרת? ת. זאת אומרת שהוא לא הרביץ לי ש. למי אמרת שאתה מכיר את הנהג, לנהג או לחוקר? ת. אני אמרתי לחוקר. החוקר הביא אותם ושאל אם אני מזהה אחד מהם ואמרתי לו שכן. ש. הוא הראה לך תמונות לפני שהוא הראה לך אותם? ת. לקחו אותי לאולם כזה, כולם התיישבו וביקשו ממני להסתכל ואז זיהיתי אותו. ש. על סמך מה זיהית אותו, על סמך היכרות קודמת? ת. זיהיתי אותו בגלל שאני מכיר אותו לפני. החוקר שביצע את מסדר הזיהוי, מר אבי פרץ (ע"ת מס' 7), הכחיש ששמע מאחמד על היכרות קודמת בינו לבין צוריאל. מר פרץ העיד שאם היה יודע על היכרות כאמור, "רוב הסיכויים" שלא היה עורך את מסדר הזיהוי. בית משפט קמא קבע שדבריו של מר פרץ אמינים עליו. מהכרעת הדין לא ברור מדוע ראה בית משפט קמא להעדיף את עמדתו של מר פרץ, שלפיה לא נאמר לו על היכרות מוקדמת בין אחמד לצוריאל, על פני עדותו של אחמד שהעיד בבית המשפט לפיה הודיע לחוקר על ההיכרות המוקדמת בינו לבין צוריאל. לטעמי לא היה מקום להעדיף את עדות החוקר על פני עדותו של אחמד. למרות הכשלים במסדר הזיהוי, סבר בית משפט קמא שיש לייחס בכל זאת משקל לעובדה שאחמד הצביע על צוריאל כנהג הג'יפ בשעת האירוע. באשר להצבעה באולם בית המשפט, נכתב בהכרעת הדין שאמנם ההלכה היא שהצבעה כזו משקלה אפסי, אך בית משפט קמא סבר שאין להתעלם מכך שאחמד הצביע על שמעון כמי שישב בג'יפ מאחור. לטעמו של בית המשפט, העובדה שלא הצביע על הנאשם 2 - אבי, יש כדי ללמד על הזהירות בה נקט אחמד. בית משפט קמא מצא במסדרי זיהוי אלה "תוספת ראייתית קטנה". בניגוד לדעתו של בית משפט קמא, אני סבור כי לא ניתן לייחס כל משקל למסדרי הזיהוי. כאמור, מסדרי הזיהוי בוצעו לבקשת הפרקליטות לאחר שהפרקליט הממונה הגיע למסקנה שאם לא יבוצעו מסדרי זיהוי כי אז יהיה בכך חסר ראייתי. נוכח העובדה שהמדובר בשני מתלוננים ושלושה נאשמים, היו צריכים להתבצע שישה מסדרי זיהוי שבו כל אחד מהמתלוננים היה מנסה לזהות כל אחד מהנאשמים. החוקרים הסתפקו במסדר זיהוי אחד. אין לקבל את הנימוק שנוכח העובדה ששלושת הנאשמים פעלו כצוות והיו ביחד, זיהוי של אחד מהם יצביע בהכרח על השניים האחרים. משהורה הפרקליט על עריכת מסדרי זיהוי היה על החוקרים לבצע שישה מסדרים. הנימוק שניתן לכך שלא בוצעו מסדרי זיהוי נוספים היה שבנסיבות המקרה, נוכח הזיהוי של צוריאל ע"י אחמד, ולאור העובדה שלא הייתה מחלוקת שצוריאל היה יחד עם אבי ושמעון בארוע, כי אז זיהויו של צוריאל ע"י אחמד, מסבך בהכרח את אבי ושמעון. הגיונם של דברים נותן, שמשנפסל מסדר הזיהוי של צוריאל, מחמת היכרות מוקדמת בינו לבין אחמד, הופכות הראיות בתיק לראיות מוחלשות כפי שראה זאת הפרקליט שהורה על עריכת מסדרי הזיהוי. לפיכך אני סבור שבית משפט קמא בא לכלל טעות כשייחס משקל ראייתי כלשהו למסדר הזיהוי של צוריאל וכן למסדר הזיהוי שנעשה לנאשמים באולם בית המשפט. תמים דעים אני עם עמדת ההגנה לפיה טעה בית משפט קמא כאשר לא נתן משקל לעדותו של חוקר מח"ש אבי פרץ שהעיד בביהמ"ש כי לו היה יודע כי קימת היכרות מוקדמת בין אחמד לצוריאל, לא היה מקיים מסדר זיהוי (ראה עמ' 41 לפרוטוקול שורות 23-25). גם החוקר סבר שבנסיבות אלה, כשחלפה חצי שנה מהאירוע ויש היכרות מוקדמת בין המזהה למזוהה, אין כל ערך למסדר הזיהוי. הלכה היא שיכול העד המזהה להימצא אמין ועדיין תוטל בספק אמיתות הזיהוי שזיהה (ראו: ע"פ 6508/02 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 6.2.2004; ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) 729 (1978) (להלן: "פרשת קריב"). על המורכבות שבהערכת אמינות הזיהוי עמד השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעמוד 743 לפסק דינו בפרשת קריב, שם נדונה אמינותו של מסדר הזיהוי: "ידוע לאור נסיון החיים, כי ההצבעה על פלוני במסדר זיהוי יוצרת מעין הקפאת-דמות של המזוהה בזכרונו של המזהה ועל-כן יש להניח כי מי שזיהה את פלוני במסדר זיהוי לא ישנה עמדתו וימשיך לזהותו גם בכל שלב מאוחר יותר של החקירה או של ההליכים המשפטיים. הוא הדין מבחינת היפוכו של דבר, היינו מי שהוצגה לפניו בדרך כלשהי תמונה או תיאור דמותו של החשוד לפני מסדר הזיהוי עלול, בשל כך בלבד, לזהות אותו אדם גם לאחר מכן בעת מסדר הזיהוי ומה גם שתמונה שהוצגה יהיה זה אפילו בתוך מסדר תמונות, תהיה רעננה יותר בזכרונו של העד מהתרשמותו בעת אירוע המעשה שעליו הוא מעיד". כמו כן יש לציין שלמרות שהחקירה התנהלה בחודש מאי, בתכוף לארוע, מסדר הזיהוי נעשה רק ביום 14/11/05, כחצי שנה לאחר האירוע. ההלכה היא שיש לקיים מסדר מוקדם ככל האפשר, שכן חלוף הזמן בין ביצוע העבירה לעריכת מסדר הזיהוי אינו מיטיב עם זיכרונו של העד המזהה (ראו ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נגד מדינת ישראל פ"ד נז, (1) 642) פלט שיחות טלפון המלמד על שהייתו של שמעון בסמוך למקום המפגש בית משפט קמא קבע בהכרעת הדין שעל פי פלט שיחות יוצאות של מכשירי הטלפון של המתלוננים (ת/7) ואיכון שיחות טלפוניות, כל אחד מהמכשירים קלט שתי שיחות טלפון בסמוך לשעה 16:00 מהאנטנה באתר הסלולארי של מחלף חוצה שומרון, דבר שתואם את עדויותיהם בביהמ"ש לגבי המקום בו הסתיים האירוע. על פי פלט שיחות נכנסות של נאשם 3 ואיתור בדיעבד של האתרים הסלולאריים דרכם נקלטו השיחות (ת/8), ביום הרלוונטי בשעה 15:40, קיבל נאשם 3 שיחת טלפון והאנטנה שקלטה אותה היא זו הממוקמת בכפר ברא, ישוב הממוקם קרוב לכפר קאסם, צפונית לו (ת/26) (עדותו של ע"ת אלי לוי, סוף עמ' 56 ועמ' 57). בית משפט קמא סבר שיש בכך ראיה נסיבתית להוכחת אשמתם של הנאשמים, והסתמך לעניין זה על עדותו של חוקר מח"ש אלי לוי. מעיון בראיות שהיו בבימ"ש קמא עולה כי לא הובאה כל עדות שיש בה כדי להבהיר את נתוני התקשורת שהוגשו לבית המשפט. מהמסמך ת/8, שאותו הזכיר בית משפט קמא בהחלטתו (דו"ח שיחות נכנסות לטלפון הסלולארי של שמעון), עולה שבשעה 15:40 נכנסה שיחה שנקלטה באתר כפר ברא באורנית, אתר שמספרו 3004, והסתיימה באתר אחר - מחסום אלקנה בצומת שערי תקווה שמספרו 6267. כך גם עולה מהנתונים כי בשעה 15:53 נכנסה לאותו מכשיר טלפון שיחה שנקלטה מהאתר שבמחסום אלקנה בשערי תקווה שמספרו 6276 כאשר השיחה הסתיימה באתר פרטנר 1 מתג - העמל 8 שנמצא בעמל 8 בראש העין ומספרו 0011. מדובר במאסף נתונים טכניים שמשמעותם לא התבררה במשפט, באשר לא הובא מומחה שיבהיר לבית המשפט מה משמעות ת/8, ולא ברור מה טעם ראה בית המשפט להסתמך עליו. כך גם עמד בפני בית המשפט המזכר נ/3 שנכתב על ידי החוקר מר אלי לוי וזה לשונו: התקשרתי למחלקת בטחון חברת פרטנר ושוחחתי עם ורה. ביקשתי לברר איתה את מיקום האתרים שמצויינים בתדפיס שקיבלתי בעקבות הצו. היא אמרה שאם אני מעוניין במפת אתרים אני צריך להוציא צו נוסף לקבלת מפה שכזו וכן הדבר כרוך בעלות כספית של כ - 300 ₪. ביקשתי לפיכך שתאמר לי היכן נמצאים האתרים שמוזכרים לגבי שיחה אחת בלבד. אתר 6276 ממוקם במחלף שער שומרון ובו התחילה השיחה. בהמשך השיחה עוברת לאתר 0011 שנמצא בבנין חברת אורנג' פרטנר בפארק תעשיה סיביל שוחחתי עם מאיה מהביטחון חברת סלקום, שמסרה בעקבות בדיקה שמדובר באנטנה בסמוך למחסום הצבאי שעל כביש 5 בסמוך למחלף הירידה לאורנית. אין גם במזכר זה כדי להבהיר את התמונה, שכן המדובר בדו"ח על שיחה ששוחח החוקר לוי עם גב' ורה וגב' מאיה מחברת סלקום, שלא ברור מה תפקידן בחברה, ובהעדר הסברים, מפת אתרים המלווים בהסבר מפי מומחה לעניין, לא ניתן היה להסיק מסקנה לחובת הנאשמים בתיק, מעבר לספק סביר. לטענת ב"כ המערערים, טעה בימ"ש קמא כאשר לא נתן משקל לעובדה לפיה כיווני הנסיעה אותם מתארים המתלוננים וכיווני הנסיעה של המערערים עפ"י מכשירי איכון הטלפון, מנוגדים זה לזה, שהרי לא ברור כיצד על פי הכרעת הדין של בימ"ש קמא תקפו הנאשמים את המתלוננים בשעה 15:30 לערך בכפר קאסם ובשעה 15:53 הם כבר נסעו בכיוון הנגדי ממזרח למערב לכיוון כפר קאסם, שם היו זמן קצר לפני כן. כפי שציינתי לעיל, נוכח העובדה שהנתונים בת/8 לא פורשו והוסברו לבית משפט קמא, לא ניתן לבסס עליהם ממצא לחובת המערערים, שיוכיח את נוכחותם במקום המפגש הנטען עם המתלוננים מעבר לספק סביר. 39. התוצאה בית משפט קמא הרשיע את הנאשמים לאחר שבחן כל אחת מחמש הראיות הנסיבתיות וקבע כי בהצטברותן יש כדי להצביע על אשמתם של המשיבים. לאחר שבחנתי כל אחת מהראיות הללו מצאתי כי לא ניתן לבסס עליהן ממצא: (א) שעת המפגש - ניתן להטיל ספק במסקנה אליה הגיע בית המשפט לפיה המפגש בין המתלוננים היה בשעה 15:30. מהראיות שעמדו בפני בית המשפט ניתן היה לקבוע באותה מידה של ודאות שהמפגש היה בשעה 15:00. אם המפגש היה בשעה 15:00, נוכח העובדה שהנאשמים היו בצומת הפירות עד 15:15, כי אז הם לא היו יכולים להיפגש עם המתלוננים בשעה 15:00 בכפר קאסם. במילים אחרות, אם הפגישה בין המתלוננים לבין תוקפיהם הייתה ביציאה מכפר קאסם בשעה 15:00, יש בכך כדי להשמיט את הקרקע תחת הקביעה שהנאשמים הם שתקפו את המתלוננים. (ב) הקביעה שהמשיבים תיפקדו בזמן הרלוונטי כצוות יחיד בגזרה - בית משפט קמא הגיע למסקנה שגויה כשקבע, שהמערערים היו אנשי צוות המג"ב היחידי שהיה בגזרת כפר קאסם במועד הארוע. מהראיות שהיו בפני בית משפט קמא ניתן להסיק כי הוכח בפניו שלא ניתן לשלול, ושיש סבירות שאינה מבוטלת, ששוטרים מיחידות מג"ב אחרות היו באזור כפר קאסם במועד הרלוונטי. (ג) תיאור התוקפים - עניין זיהויו של היושב מאחור בג'יפ כדרוזי דובר ערבית רהוטה, תיאור אשר לא מתאים לשמעון שישב מאחור ושאינו דובר ערבית, היה צריך להטיל ספק בזיהויים של הנאשמים כאנשי הצוות שתקפו את המתלוננים. (ד) תיאור הג'יפ - בפני בית המשפט היו ראיות מוצקות לכך שיחידות אחרות שהיו יכולות להיות בגזרת הפעילות עושות שימוש בג'יפ מסוג סופה פולי. לכן לא ניתן להסיק דבר מתיאור הג'יפ על ידי המתלוננים ואין להביאו בחשבון כראיה נסיבתית המביאה למסקנה אליה הגיע בימ"ש קמא. (ה) זיהוי צוריאל על ידי אחמד במסדר זיהוי - אין כל ערך למסדר הזיהוי בשל אפשרות של היכרות מוקדמת בין צוריאל לאחמד. (ו) האנטנה ממנה נקלטו שיחות הטלפון הסלולארי של שמעון - נוכח העובדה שנתוני התקשורת לא פורשו והוסברו בבית משפט קמא, לא ניתן לבסס עליהם ממצא באשר למקום הימצאם של שמעון והנאשמים האחרים. 40. הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות בית משפט קמא הרשיע את הנאשמים על סמך ראיות נסיבתיות. ההלכה היא שאין מניעה להרשיע נאשם על בסיס ראיות נסיבתיות בלבד. ואולם, על מנת לעשות כן מוטלת על בית המשפט החובה לבחון את מכלול הראיות הנסיבתיות ואת הסברי הנאשמים במבחני ההיגיון וניסיון החיים, ורק אם המסקנה המרשיעה גוברת באופן ברור והחלטי על כל תזה חלופית ולא נותרת כל מסקנה סבירה אחרת, ניתן לומר שאשמת הנאשם הוכחה מעל לכל ספק סביר [ראו למשל: ע"פ 7052/06 יגאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, , 27.4.2009); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 692 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003), להלן - קדמי]; ע"פ 4086/91, 4138 מימון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (2) 868 בעמ' 873 והאסמכתאות המוזכרות וכן גם ע"פ 10852/04, נביל נגד מדינת ישראל, לא פורסם - מאגרים משפטיים, ניתן ביום 12.2.2009). בית המשפט העליון קבע שבחינתן של ראיות נסיבתיות כרוכה במבחן תלת שלבי, כפי שנקבע על ידי השופטת א' פרוקצ'יה בסעיף 3 לפסק דינה בע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754 (23.9.2004): בשלב ראשון נבחנת כל ראייה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב שני, נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה האם היא מערבת, לכאורה, את הנאשם בבצוע העבירה, כאשר הסקת המסקנה המפלילה היא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות, בהתבסס על ניסיון החיים ועל השכל הישר. המסקנה המפלילה עשויה להתקבל גם מצירופן של כמה ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת בנפרד אמנם אינה מספיקה לצורך הפללה, אך משקלן המצטבר מספיק לצורך כך. בשלב שלישי, מועבר הנטל אל הנאשם להציע הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו. הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתית, העשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחה המפלילה את הנאשם, די בו כדי לזכותו. בית המשפט מניח את התיזה המפלילה של התביעה מול האנטי-תיזה של ההגנה, ובוחן האם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גרסתו והסברו של הנאשם." כפי שהובהר לעיל, מבחינה של כל אחת מהראיות הנסיבתיות עולה שלא ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי ולכן נדמה כי במקרה דנן הראיות הנסיבתיות לא עברו את הסף של השלב הראשון. ממסכת הראיות הנסיבתיות במקרה דנן ניתן להקיש כי אין זו המסקנה היחידה האפשרית ובוודאי שאין היא עולה באופן ברור והחלטי על התזה החלופית שהציעו הנאשמים שלא הם שביצעו את מעשה התקיפה. כך, כאשר מסכת הראיות הנסיבתיות בעניינם של הנאשמים מעלה אך חשדות ותהיות, אך בו בזמן אינה מגיעה, לטעמי, כדי הסף הראייתי הדרוש בשיטת העונשין הישראלית - מעל לכל ספק סביר - אין לי אלא לזכות המערערים מחמת הספק כמצוות המחוקק המורה כי כל ספק סביר צריך להטות את הכף לטובת הנאשם [סעיף 34כב' לחוק העונשין; קדמי חלק שלישי, בעמוד 1458] (וראה גם ע"פ 10479/08 פלוני נגד מדינת ישראל (11.6.09)]. כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן לא ניתן לומר שהיתה בפני בימ"ש קמא תשתית ראייתית נסיבתית, שמצביעה מעבר לספק סביר על אשמתם של הנאשמים, ולכן לא היה מקום להרשיעם בדין. 41. התערבות בממצאים עובדתיים ער אני להלכה שאין בית המשפט שלערעור מתערב בממצאים עובדתיים, (ראו, לדוגמה ע"פ 3071/01 פלונית נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 16.11.06, פיסקה 14). על מנת שערכאת הערעור תתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות, יש להראות כי מחומר הראיות ומפסק הדין של בימ"ש קמא עולה כי שגה בעליל בהערכת העדויות, התעלם מחלקן של אלה, או הסיק מסקנות אשר אינן עומדות במבחן השכל הישר. אכן ביקורתו של בית משפט לערעורים על ממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית הינה מצומצמת ובעיקר כך הדבר מקום בו העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים (ראו ע"פ 9352/99, יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (להלן - "יומטוביאן"), 643, מפי השופט זמיר, וההפניות שם). התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות של מהימנות ומשקל ראייתי מצומצמת ליוצאים מן הכלל, בשל העדיפות המובנת מאליה שיש לערכאה הדיונית, השומעת את כל הראיות ומתרשמת מהן באופן ישיר ובלתי אמצעי (ע"פ 377/61, לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז 1065, 1074, מפי השופט זילברג; ע"פ 804/95, גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200, 207, מפי השופט קדמי; עניין יומטוביאן, בעמ' 644-643 וההפניות שם), נפסק בע"פ 6295/05, וקנין נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 25.1.07, פסקאות 38-37) מפי כב' השופטת פרוקצ'יה כי: "המקרים החריגים שבהם יתערב בית המשפט שלערעור בקביעות עובדתיות, אף אם נסמכות הן גם על ממצאי מהימנות, יהיו, למשל, "במקרה שבו הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לפרטים מהותיים בחומר הראיות, שיש בהם כדי לשנות את קביעתה, או במקרה שבו הגירסה שנתקבלה על-ידי הערכאה הדיונית מופרכת על פניה והיא חסרת כל היגיון" (עניין יומטוביאן, בעמ' 645, מפי השופט זמיר); או במילותיו של המשנה לנשיא ש' לוין, "מקרים אלו קיימים... מקום בו התברר מן הראיות, וזהו מקרה נדיר ביותר, שהשופט לא הפיק את התועלת מראיות העדים ומשמיעתם, ואי-מהימנותו של העד הנדון בולטת לעין... וכן שהסיבה לאי-האמון היא בלתי חוקית או שאינה סבירה או כשהאמון שהשופט בדרגה הראשונה נתן בעד אינו מתיישב עד עדויות אחרות ועם ההערכה הכללית של המשפט" (עניין יומטוביאן בעמ' 641-640). בע"פ 10479/08 פלוני נגד מדינת ישראל (11.6.09) סיכם כב' השופט דנציגר את שלושה החריגים העיקריים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים של עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית: הראשון, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על הופעתם, התנהגותם ודבריהם של העדים. במקרים אלו אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו על פני ערכאת הערעור [ראו: ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.1994)]; השני, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון [ראו: ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832, 835 (1995)]; השלישי, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית [ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993)]. כאשר ממצאיה של הערכאה הדיונית מתבססים על הסקת מסקנות לוגיות ממערכת של ראיות נסיבתיות, הרי שלערכאה הדיונית אין כל יתרון על ערכאת הערעור ובכגון דא יקל הדבר על ערכאת הערעור לבחון את הליך הסקת המסקנות של הערכאה הדיונית. יפים לכאן דבריו של כבוד השופט י' אלון בסעיף 8 לפסק דינו בע"פ 4510/07 סראבוניאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.1.2008): "בהכרעות המבוססות על הסקת מסקנות לוגיות והסתברותיות מן הראיות הנסיבתיות, יהיה מתחם ההתערבות של ערכאת הערעור רחב יותר מאשר במקרים מבוססים על ראיות ישירות אשר יסודן, דרך כלל, בהתרשמות הערכאה הדיונית ממהימנות העדים." כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן, מתקיימות אותן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות ערכאת הערעור בממצאי מהימנות וממצאים עובדתיים שקבע בית משפט קמא. נדמה כי בית המשפט ראה להעדיף ללא כל נימוק את עדותו של חוקר מח"ש, מר לוי, על פני עדויות קציני מג"ב, לרבות עדותו של מר שביט קצין המבצעים של מרחב שפלה במג"ב אשר מכיר את הגיזרה ואת הפועלים בה מניסיון רב ומידיעה אישית וזאת לעומת חוקר מח"ש שלמד על האירועים מתוך חקירה שהוא ביצע וידיעתו מבוססת, מטבעם של דברים, מהסקת מסקנות ולכן לעניין זה אין לו כל יתרון. בהתאם להוראת סעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, רשאי בית משפט שלערעור להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת וכך אני מציע לעשות במקרה דנן. לסיכום, אני סבור שיש לקבל את הערעורים בע"פ 16369-01-09 צוריאל שוחט נגד מדינת ישראל וע"פ 11764-01-09 שמעון מולה נ' מדינת ישראל ולהורות על זיכויים של המערערים מחמת הספק. לאור התוצאה אליה הגעתי, ערעור המדינה באשר להחמרה בעונשיהם של המשיבים מתייתר. אשר על כן, אילו דעתי תישמע הייתי מציע לחברי לדחות את ערעור המדינה בע"פ 8049-01-09, לקבל את ערעוריהם של צוריאל ומולה בע"פ 16369-01-09 וע"פ 11764-01-09 בהתאמה ולזכותם מחמת הספק. ד"ר אחיקם סטולר, שופט השופט אברהם טל, סג"נ - אב"ד אני מסכים לחוות דעתו של כב' השופט סטולר ולתוצאה אליה הגיע. אברהם טל, סג"נאב"ד השופט מנחם פינקלשטיין אני מסכים לחוות דעתו של כב' השופט סטולר ולתוצאה אליה הגיע. מנחם פינקלשטיין, שופט ההכרעה אנו מקבלים את הערעורים בע"פ 16369-01-09 צוריאל שוחט נגד מדינת ישראל וע"פ 11764-01-09 שמעון מולה נ' מדינת ישראל ומזכים של המערערים מחמת הספק. אנו דוחים את ערעור המדינה בע"פ 8049-01-09. הקנסות ששילמו המערערים - יוחזרו להם. משפט פליליהרשעהערעורראיות