קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פטור ממס רווח הון ממכירת מניות: 1. הערעור הוא על שומות שהוציא המשיב, לפי מיטב השפיטה, לפי סעיף 152 (ב) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: הפקודה) בקשר להכנסות המערערים לשנת 2001 (להלן:שנת המס שבערעור). 2. המחלוקת מתמקדת למעשה בשאלה, מה גובה התמורה של מכירת מניות הנסחרות בבורסה, בגין עסקת הרכש שנעשתה, לצורך פטור ממס על רווח הון, לפי סעיף 97(ג) לפקודה. למערערת נקבעה שומה בצו, לשנת המס שבערעור, שבמהותה נוגעת לקביעת מחיר המניה הראוי בעסקת מכירה של 9.7% מהון המניות של חב' קיש קירור בע"מ (663,149 מניות), שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב לחב' צ.ב.א.י החזקות בע"מ, שהיא חברה קשורה, בעסקה מחוץ לבורסה. ההסדר הנורמטיבי: 3. עסקת מכירת מניות היא עסקת הונית בנכס החייבת לכאורה במס רווחי הון (ראה הגדרת "נכס" בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה). למרות האמור, סעיף 97(ג) לפקודה מעניק לשר האוצר סמכות לפטור מתשלום מס, מלא או חלקי, רווח הון הנובע מסוגים של עסקאות. שר האוצר עשה שימוש בסמכות זו ובצו מס הכנסה (פטור ממס על ריווח הון ממכירת מניות) התשמ"ב-1981, בסעיף 2(א) לצו האמור, ניתן פטור לרווח הון ממכירת מניה הנסחרת בבורסה בישראל: " 2(א) רווח הון ממכירת מניה הנסחרת בבורסה בישראל לרבות רווח הון מהפרש של מניות - פטור ממס". על בסיס ההוראה האמורה תובעים המערערים בענייננו את הפטור בגין מכירת מניות של חברה הנסחרת בבורסה בתל אביב, והשאלה העולה לגבי עסקת המכר מתייחסת לתמורה הקובעת לצורך תחולת הפטור או מיסוי העסקה. בסעיף 88 לפקודה מופיעה הגדרה למונח "תמורה": "תמורה - המחיר שיש לצפות לו ממכירת נכס על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון.... אולם אם פקיד השומה שוכנע, כי המחיר בעד הנכס נקבע בתום לב ובלי שהושפע במישרין או בעקיפין מקיום יחסים מיוחדים בין הקונה למוכר... תהא התמורה המחיר שנקבע..." 4. מבחינת ההסדר החקיקתי כמפורט לעיל, דומה הוראת החוק כאן להסדר החקיקתי של חוק מיסוי מקרקעין, לצורך חישוב מס שבח (ראה עמ"ה (חי') 434/03 ווקס נ' פקיד שומה חיפה. , ניתן ביום 19/6/06. סע' 11 לפסק הדין). גם שם נערך חישוב לצורך קביעת שיעורו של מס השבח לפי מחיר השוק. החריג, הוא התמורה הנקובה בחוזה, וזאת בתנאי שמדובר בהסכם שנעשה בתום לב ומבלי שהושפע מיחסים מיוחדים בין מוכר לקונה (ראה ע"א 3433/00 ליטנפלד נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, פ"ד נו(5) 241, (להלן: פס"ד ליטנפלד) שם הייתה הפנייה גם לע"א 664/80 (מנהל מס שבח מקרקעין אזור המרכז נ' בריכת חביב בע"מ (בפירוק מרצון), פ"ד לז(3) 449). שם, לא קיבלה רשות המס המחיר הנקוב בהסכם המכר לצורך חישוב מס השבח, ונעשתה הערכה של שווי השוק של הנכס בסכום השונה מן התמורה המוסכמת, וזאת לאחר שרשות המס סברה שם שלא נתקיימו התנאים הדרושים לצורך הערכת שווי הנכס על פי התמורה החוזית. הכלל הוא איפוא כי התמורה ממכירת המניות תיקבע לפי "מחיר השוק" של המניות ביום המכירה ואילו החריג לכלל קובע כי בהתקיים תנאים מצטברים יהווה המחיר החוזי את התמורה; כשהתנאים הם: תמורה שנקבעה בתום לב ומבלי שהתקיימו יחסים מיוחדים, כאשר על הטוען לחריג עליו הראיה. מכאן, שלא תמיד, כאשר קיים פער בין מחיר השוק לתמורה המוסכמת, תידחה קביעת המס על פי השווי החוזי מפני קביעת שווי שוק, ואולם מדובר בחריג לכלל והטוען לחריג עליו הנטל להצדיק חישוב המס על פי השווי החוזי (ראה פס"ד ליטנפלד, שם, 244ה-ו). 5. השאלה הממוקדת היא אפוא - מהי התמורה ממכירת המניות במקרה דנן, ואם צריך שתיקבע לפי מחיר השוק של המניות ביום המכירה, או אם חל החריג לכלל, בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף הנ"ל, לפיו התמורה היא המחיר החוזי המוסכם. לעמדת המערערים, התמורה המחייבת היא המחיר החוזי שנקבע בין הצדדים, ואילו לטענת המשיב, לא מתקיימים במקרה זה התנאים המצטברים - תום לב והעדר יחסים מיוחדים - ולכן, יש לקבוע את התמורה על פי מחיר השוק שהוא במקרה זה, סכום הנגזר ממחיר המניה בבורסה ביום המכירה. התוצאה מן האמור לגרסת המשיב, שכל תמורה עודפת על מחיר זה יש לראותה כרווח הון החייב במס או לחלופין כדיבידנד. הרקע הכללי והגדרת המחלוקת: 6. המערערת מס' 1, חברת צפריר בכנר בע"מ, (להלן: חב' בכנר או המערערת) הייתה בשנת המס הנדונה (וכן בשנת המס 2000) חברה משפחתית, שהמייצג שלה הוא המערער מס' 2, מר צפריר בכנר (להלן: מר בכנר או המערער), המחזיק בהון המניות של המערערת. שניהם יקראו להלן יחד, המערערים. הערעור מתמקד בשאלה אם חייבת המערערת וכתוצאה מכך גם המערער, כנישום מייצג של המערערת שעה שהיא חברה משפחתית בבעלותו, בתשלום מס בגין רווח הון שנצמח למערערת בשנת 2001, ממכירת מניות של חברה ציבורית הנסחרת בבורסה, בשם "קיש קירור בע"מ (להלן: החברה הציבורית חב' קיש או חב' קיש) שהיו בבעלותה לחברה פרטית בשם צ.ב.א.י החזקות בע"מ (להלן: חב' צבאי), אשר המערערת נמנית על בעלי מניותיה בשיעור של 50%. בשומה שהוציא המשיב למערערים, צמצם המשיב את הפטור ממס המגיע לעסקת המכירה הנ"ל, לסכום שנגזר ממחיר המניה בבורסה ביום המכירה, כאשר התמורה העודפת על מחיר זה נקבע כרווח הון חייב במס או לחילופין כדיבידנד. 7. בשנים 1998 ו-1999 רכשה המערערת מניות בחב' קיש בעלות של 1,042,019 ש"ח. ביום 6/3/01 מכרה המערערת את אחזקותיה בחב' קיש 663,149 מניות לחב' צ.ב.א.י אחזקות בע"מ שהיא חברה קשורה, שהמערערת מחזיקה בה 50% מהון המניות. סכום התמורה נקבע על 900,000$ שהם 3,712,500 ש"ח, מבוסס על הערכת רוכש חיצוני (5.59 ש"ח למניה), ושהוא גבוה מן המחיר בבורסה ביום המכירה (3.284 ש"ח למניה). כתוצאה ממכירת המניות, נוצר למערערת רווח בסך של 2,661,481 ש"ח, עליו הצהירה בדוח השנתי לשנת המס 2001 כרווח פטור ממס, על-פי סעיף 97(ג) לפקודה. המשיב חלק על הדוח הנ"ל וקבע למערערת בצו, הכנסה חייבת בגובה ההפרש הנובע בין מחיר מכירת המניות לפי שער הבורסה ביום המכירה למניה, לבין עלות רכישת המניות, קרי; רווח הון החייב במס בסך של 1,534,719 ש"ח, וזאת תוך התעלמות מן התמורה החוזית המוסכמת. זאת מן הטעם שמכירת המניות הייתה לחב' קשורה, כשלמערערת יש בה שליטה בהיותה מחזיקה ב-50% מהון המניות שלה. לטענת המשיב, הושפע המחיר מקיום יחסים מיוחדים בין הקונה למוכר. לחלופין, ביקש המשיב לראות בהפרש שבין סכום העלות בספרי הרוכשת לבין העלות לפי מחיר הבורסה, כדיבידנד ששולם למערערת. מאחר שהמערערת היא חברה משפחתית על פי סעיף 64(א) לפקודה, דיבידנד זה חייב במס אצל הנישום המייצג (סע' 64(א) לפקודה) ואכן הצו לגביו הוצא ביום 25/4/04. חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט: 8. מאחר שהכלל הוא כי התמורה ממכירת המניות תיקבע לפי "מחיר השוק" הוצע בשלבים המוקדמים של הדיון, כי ימונה מומחה מוסכם לצורך זה. הצדדים נתנו הסכמתם. בהסתמך על ההסכמה האמורה, מונה על דעת שני הצדדים רו"ח אלון לוגסי, מנהל המחלקה הכלכלית בסניף חיפה של קוסט פורר גבאי את קסירר, בהתאם לתקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, וזאת לצורך הערכת שווי השוק הראוי של מניות חב' קיש קירור בע"מ במכירה בין מוכר מרצון לקונה מרצון בעת מכירתן של אותן מניות ביום 6/3/01. בחוות דעתו מיום 25/6/07, נקבע ערך שווי של מניה נכון למועד העסקה (6/3/01), על סכום של 4.12 ש"ח למניה וזאת על פי שיטת היוון תזרים המזומנים אשר נותנת להערכתו של המומחה ביטוי בצורה הטובה ביותר לשיעור הצמיחה העתידי של החברה. בנוסף לחוות דעתו, העיד המומחה גם בבית המשפט. לאחר עדותו המציא הבהרות מסוימות. על אף שהמערערים טענו בסיכומיהם (סעיף 8.2.6 לסיכומי המערערים), לטעויות בחוות הדעת שתוקנו רק בהבהרות המומחה לחוות הדעת (מיום 13/4/08), בקריאה של אותה "הבהרה" לא מצאתי "תיקון" או שינוי ערך המניה כפי שנקבע על ידי המומחה ואין באותה הבהרה כדי לשנות ממסקנותיו לעניין זה. לאור הפער בין מחיר מניה על-פי חוות דעת המומחה למחיר החוזי, ראוי לפרט את העסקאות שונות שהיו בין הצדדים השונים בנוגע למכירת מניות. פירוט עסקאות נדרשות לצד העסקה העיקרית: 9. כאמור, במרץ 2001 מכרה המערערת 663,149 ממניות שהחזיקה בחב' הציבורית חב' קיש, ושהיו 9.7% מהון המניות המונפק והנפרע שלה. בעל השליטה בחב' הציבורית היה מר יואל קיש שהחזיק ב-74.6% מהון המניות שלה. מניות חב' קיש נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. 10. מאחר שמדובר ברכישה ובמכירה של מניות של חברה בורסאית, נביא פירוט של העסקאות הקודמות: 10.1 בשנת 1997 נערכה עסקה בין חב' קיש, שהייתה בבעלות מר יואל קיש, לבין חב' תעשיות מיזוג אויר מזגנית בע"מ (להלן: חב' מזגנית), שהייתה בבעלות מר צפריר בכנר ומר אברהם צולמן, בחלקים שווים בשיעור של 50%. חב' קיש רכשה מלאי ופעילות של חב' מזגנית, ובתמורה קיבלו מר בכנר ומר צולמן 6% מהון המניות של חב' קיש וכן מונו כמנהלים בחב' קיש. בהמשך אחוז הון המניות של כול אחד ממנהלי החברה הגיע ל- 9.7%. בכנר וצולמן הקימו כול אחד בנפרד חברה בע"מ אליה העבירו את מרבית מניותיהם לפי סעיף 104 לפקודה. מר בכנר לחב' בכנר ומר צולמן, לחב' צולמן בע"מ. מכאן שכבר בשלב זה נוצר קשר בין קיש לבכנר. לאור האמור נכון לשנת 1999 חלוקת אחזקת המניות בחב' קיש היא כדלקמן: בחב' קיש 6,850,000 מניות רגילות בנות 1 ש"ח כול אחת (להלן: הון המניות). יואל קיש, בעל השליטה - 64.94% מהון המניות; המערערת וחברת צולמן החזיקו 9.7% מהון מניותיה, כל אחת; 15% הוחזקו על ידי אחרים. מר בכנר ומר צולמן, בעליה של חב' צולמן כיהנו כמנכ"לים משותפים של חב' קיש. מר בכנר היה אחראי על הפן הניהולי- שיווקי ומר צולמן על הפן הטכני. 10.2 ב- 7 בנובמבר 2000 חתם יואל קיש בעל השליטה בחב' קיש עם חב' שיק בע"מ הסכם למכירת מניותיו. מר קיש החזיק נכון לאותו מועד 64.94% מהון המניות קרי; 4,448,058 מניות רגילות רשומות על שם בנות 1 ש"ח (להלן: מניות קיש הנמכרות). הסכם מכירת המניות היה הסכם הכפוף לתנאים מתלים (סעיף 7 להסכם). אצל חב' שיק המניות הנמכרות משועבדות להבטחת הלוואה שניתנה על ידי צ.א.י. נכסים בע"מ (להלן: חב' צאי נכסים). הבעלים של חב' צאי נכסים הם: מר בכנר, יואל קיש ומר צולמן. התמורה נקבעה על סך של 5,000,000$; וכן תמורה נוספת של 1,000,000$ המותנית בתוצאות עסקיות של חב' קיש בשנת 2001 (להלן: הסכם שיק). 10.3 במקביל, באותו תאריך - 7 בנובמבר 2000 - נכרת חוזה נפרד בין חב' שיק לצולמן, באמצעות חב' צולמן לרכישת מניותיו (663,149 מניות) שהן 9.7% מהון מניות חב' קיש בסכום של 2.1 מליון ש"ח, קרי; לפי ערך מניה של 3.16 ₪ (להלן: עסקת צולמן). לטענת המערערים ערך זה היה נמוך בהרבה מערך המניה בבורסה וזאת על רקע פיטוריו של צולמן שכיהן עד אז כמנכ"ל משותף בחב' קיש ודרישה לפיכך כי מניותיו של צולמן יימכרו לאחר. עוד נקבע באותו הסכם שאם חב' שיק לא תרכוש את מניות צולמן, מר יואל קיש ירכוש מניות אלה במקום חב' שיק ובאותו מחיר. עסקת צולמן אינה יוצאת לפועל ובדצמבר 2000 רכש יואל קיש את מניות צולמן - 9.7% מהון המניות בסכום של 2.1 מליון ש"ח והופך למחזיק ב- 74.61% מהון המניות של חב' קיש. 10.4 ב- 18/01/01 נכרת הסכם מכר בין יואל קיש למר בכנר ולמר אמנון סלע. במסגרת אותו הסכם, קיימות שתי הסכמות: יואל קיש מוכר 64.94% ממניותיו בתמורה של 6,000,000$, שהוא למעשה הסכם שיק, ו- 9.7% ממניותיו ב- 2.1 מליון ש"ח (שווה ערך ל- 500,000$), שהוא למעשה עסקת צולמן. סך כול המניות הנמכרות 5,111,206 מניות רגילות שמהוות 74.61% מהון המניות המונפק והנפרע של חב' קיש. בסעיף "התמורה" לאותו הסכם נכתב: "בתמורה למניות הנמכרות, ישלמו הרוכשים ביחד לחשבון המוכר סך בשקלים השווה ל-6 מיליון דולר ארה"ב (להלן: "התמורה הדולרית") על פי השער היציג של דולר ארצות הברית כפי שיהיה ידוע במועד ההשלמה (להלן: "דולר ארה"ב") בתוספת 2.1 מיליון חדש בגין המניות הנמכרות (להלן: "התמורה השקלית"). התמורה הדולרית והתמורה השקלית תיקרא להלן ביחד: "התמורה הכוללת". באותו הסכם מתחייב מר בכנר בפיצוי מוסכם (סעיף 8), לפי הפירוט הבא: "8.1 במועד חתימת הסכם זה יפקידו הרוכשים בחשבון נאמנות מס' 5310059 המתנהל ע"ש מ.ש.ב נאמנויות, בבנק לאומי לישראל בע"מ..., את כל 663,149 מניות החברה אשר בבעלותו של צפריר כשהן חופשיות וכן שטר העברה על החלק חתום על ידי צפריר לפיו יעביר, ללא תמורה, את כל 245 מניות צ.א.י אשר בבעלותו של צפריר (להלן: "החזקותיו של צפריר כשהן חופשיות"). בהתאם לאמור בסעיף זה יפקיד צפריר בידי מ.ש.ב. נאמנויות הוראה בלתי חוזרת למוסדות הפיננסים בהם מתנהל חשבון המניות של החברה המוחזקות בבעלותו להעביר לחשבון הנאמנות את מניות החברה שבבעלותו. במידה ובנק לאומי ידרוש שעבוד במחצית מניות של החברה המוחזקות על ידי צפריר, באמצעות הנאמן, וזאת להבטחות התחייבויות צ.א.י כפי שצפריר התחייב לפני חתימת הסכם זה, צפריר יגרום לשעבוד והנאמן יפעל אחר הוראותיו. 8.2 כמו כן, במועד חתימת הסכם זה יפקידו הרוכשים בחשבון נאמנות על שם הנאמנים בבנק הבינלאומי לישראל בע"מ סניף נהריה סך של 100 אלף דולר ארה"ב (להלן: "מקדמה"). הנאמנים ישקיעו את המקדמה על פי הנחיות הרוכשים עד למועד ההשלמה. 8.3 היה ועד למועד ההשלמה לא יעבירו הרוכשים למוכר את התמורה הכוללת המפורטת בסעיף 6 לעיל, אזי החזקותיו של צפריר והמקדמה, כהגדרתם בסעיף ... זה לעיל (להלן ביחד בס"ג זה: "הפיצוי הקבוע והמוסכם"), ישמשו כפיצוי קבוע ומוסכם מראש אשר יועבר למוכר ללא הוכחת נזק. הרוכשים בחתימתם על הסכם זה, מורים לנאמנים להעביר באופן בלתי חוזר את הפיצוי הקבוע והמוסכם לידי המוכר, על פי הוראות סעיף זה." (להלן: הסכם סלע) 10.4.1 סלע נסוג מן העסקה ובמקומו מחפש מר בכנר רוכשים אחרים: חב' א.צ.ג. השקעות בע"מ וא. שדמי אחזקות בע"מ (להלן: הרוכשים החליפיים). יצויין כי קיימת היכרות קודמת בין בכנר לבין הרוכשים החליפיים - מר אלי יונה אחד ממנהלי חב' א.צ.ג., היה בעבר שותפו של אביו של בכנר, וכן התקיימו יחסי שכנות. מר אלי יונה הביא את השותפים האחרים לעסקת הרכש. "הרוכשים החדשים": חב' בכנר, מר בכנר, חב' א.צ.ג. וא' שדמי, מקימים חברה חדשה בשם חב' צבאי. חלוקת המניות בחב' צבאי - 50% לחב' בכנר, 16.6% לא. שדמי ו- 33.3% לחב' א.צ.ג. חב' צבאי רוכשת את כלל מניותיו של יואל קיש באותם תנאים שפורטו בהסכם סלע - אותו הסכם המבחין בין הסכם שיק המדבר על מניותיו של קיש - 64.94% וכן רכישת מניות צולמן על פי עסקת צולמן (9.7%). 10.4.2 באותו הסכם (הסכם סלע) ניתנת אופציה ליואל קיש לרכוש 28% מהון המניות של חב' צבאי בתמורה לסכום של 1,000,000$ ולמתן ערבויות בבנק לסכום של 690,000$. 10.5 במקביל - המערערת מעבירה 9.7% מהון המניות של חב' קיש שבבעלותה לחב' צבאי תמורת 900,000$, ומוסכם כי סכום זה יירשם כהלוואת בעלים לזכות חב' בכנר (להלן: עסקת בכנר) - העסקה הנדונה. מכאן שעסקת צבאי, מורכבת למעשה מהסכם סלע, הכולל כאמור שני הסכמים נפרדים (רכישת מניות יואל קיש (64.94%) ורכישת מניות צולמן (9.7%), ועוד עסקת בכנר (9.7%), להלן: עסקת צבאי). יש עוד לחזור ולהדגיש, כי ברכישה האמורה יש 50% לחב' בכנר ו-50% לבעלי המניות האחרים בחב' צבאי. טענות בעלי הדין: 11. המערערים, כאמור, חולקים על השומה, באשר למכירת חלקה של המערערת במניותיה של חברת קיש לחברת צבאי. לעמדתם סעיף 88 לפקודה המגדיר תמורה מהי, קובע כי זו צריכה להיקבע לפי השווי הכלכלי. בצידו של הכלל נקבע החריג, שלפיו אם שוכנע המשיב כי התמורה נקבעה בתום לב בלי שהושפעה מקיום יחסים מיוחדים, תהיה התמורה המחיר שנקבע. שער המניה בבורסה אינו רלבנטי, משהוא לא משקף את ערך השוק . לגרסתם, התבצעה העסקה על-פי השווי הכלכלי של החברה הציבורית. יש לראות את עסקת המכר הכוללת - מכירת מניות יואל קיש, שכללה את מניות צולמן, לחב' צבאי - כמכירת כלל המניות, ומחיר המניה על-פי אותו הסכם, כמחיר כלכלי, היה כ- 5.6 ש"ח למניה. לטענתם, עסקת בכנר נעשתה על-פי אותם ערכים. המחיר נקבע במשא ומתן מסחרי בין צדדים לא קשורים: יואל קיש מצד אחד ואמנון סלע ואחריו הרוכשים החליפיים מצד שני, ובהתאם להערכת שווי של חברת קיש שחושבה על ידי הצדדים לעסקה בהתבסס על הונה העצמי כמפורט בדו"חות הכספיים ליום ה-31 בדצמבר 2000, כאשר מחיר המניה בבורסה באותה עת לא היווה כלל מדד למחיר הנאות של העסקה. המערערים מדגישים כי המחיר שנקבע על ידי הצדדים באופן כלכלי ובתום לב, ללא השפעת יחסים מיוחדים כלשהם. כן מוסיפים המערערים כי בכל מקרה, יהיו הנסיבות אשר יהיו, שער המניה בבורסה אינו מהווה ואינו יכול להוות סמן יחידי ובלעדי לקביעת שווי מניה בעסקה חופשית מחוץ לבורסה. המערערים ציינו כי במהלך חודש מרץ 2001 סחירותה של מנית חברת קיש הייתה נמוכה מאוד, ולא התבצע מסחר במניה במרבית הימים בתקופה שקדמה להשלמת העסקה העיקרית וזו סיבה נוספת לכך שמחיר הבורסה אינו מדד במקרה דנן למחיר שוק של מניות החברה. שווי השוק של המניה הושפע בעיקר מקיומם של גורמים סובייקטיביים של הצדדים לעסקה ובעיקר מחששם של הרוכשים החליפיים, שהותרת המניות בידי המערערים תחזק את מעמדם בחברת קיש. מאחר שחב' צבאי מוחזקת על-ידי המערערת ב- 50%, הרי שמכר חלקה בחב' קיש נועד להוביל לשוויון מלא בין אחזקות הרוכשים החליפיים (באמצעות צבאי) לבין אחזקות המערערים בחברת קיש. כפועל יוצא מהאמור, נוהל משא ומתן בין הצדדים ובו התייחסו למניות כחלק בלתי נפרד מהעסקה העיקרית וגזרו את שווי השוק הכולל של העסקה העיקרית שחושב כאמור בהתבסס על הונה העצמי של החברה. 12. בהתייחס לחוות דעת המומחה טענו המערערים, כי זו נסמכת ככל חוות דעת על עובדות והערכות, ועל כן חוות דעת המומחה, ככל ממצא עובדתי, נתונה לפרשנות ולביקורת. לעמדתם אין חוות הדעת מבוססת על מכלול העובדות והנסיבות הרלבנטיות לבחינת שווי שוק המניה בעסקה נשוא הערעור ובמצב הדברים היא אינה מהווה תשקיף נאמן של המציאות הנידונה. לעניין טענת המערער, כי טענת המשיב בתצהירו שחלק התמורה העולה על מחיר הבורסה מהווה תשלום דמי תיווך, הינה הרחבת חזית אסורה, אבהיר כבר בשלב זה, כי טענה זו יש לקבלה. 13. לעמדת המשיב יש להחיל את הכלל, לפיו התמורה צריכה להיקבע על-פי שווי השוק. החריג, התמורה החוזית - לא הוכחה תחולתו. המשיב סבור כי יש ללמוד על התמורה לפי שווי המניות בבורסה ביום המכירה. מסקנה זו מתחזקת לאור אפיונן של העסקאות להשוואה. לחילופין, מסכים המשיב לקבל את הערכת השווי כפי שנעשתה ע"י המומחה מטעם בית המשפט. בהתאם לכך יש לראות לטענתו את הפרש התמורה בין שווי שוק המניות כפי שטוען לו המשיב לבין המוצהר כמכירה של מניות החייבת במס רווחי הון. אין לעמדתו לקבל את התמורה החוזית בגין מכירת המניות נשוא הערעור. תמורה זו הושפעה מקיומם של יחסים מיוחדים, ראשית בין המערער לבין עצמו, שהרי המערער הינו הבעלים של 50% מהחברה הקונה וכן בין המערער לבין מר אלי יונה, המיצג את 50% מבעלי המניות הנוספים בחברה הקונה. יחסים מיוחדים אלה השפיעו על התמורה שכן בניגוד למחיר הבורסה ולמחיר העולה מעסקאות להשוואה, נמכרו המניות לחברה הקונה במחיר כפול כמעט. לטענת המשיב, מחיר זה לא נקבע בתום לב. מטרת המחיר הגבוה הייתה ניצול הפטור לו זכאי המערער לפי סעיף 97 ג' לפקודה באופן מקסימאלי. המשיב חוזר בו (בסעיף 51 לסיכומים) בדבר כל טענותיו בעניין חוק התיאומים (סעיף 7 לנימוקי השומה). דיון ומסקנות: 14. כאמור, הכלל הוא כי התמורה בעסקת בכנר, על פי סעיף 88 לפקודה, צריך שתיקבע לפי שווי שוק. לצורך כך, מונה מומחה מטעם ביהמ"ש - רו"ח לוגסי. המומחה מונה לאחר שהצדדים הסכימו שלא להגיש חוות דעת מטעמם. ההסכמה חלה גם בנוגע לזהותו של המומחה. בחוות הדעת הועמד ערך המניה על כ-4.12 ש"ח למועד עסקת בכנר (6/3/01). עיון בחוות הדעת מלמד, כי המומחה עקב אחר המכירות שבוצעו משנת 1997 בנוגע לחב' קיש, וביחסים שבינה לבין צפריר בכנר וחב' בכנר ואחרים, לרבות אופן העברות המניות. כמו כן, עמד המומחה על העסקה הרלוונטית שבוצעה ב-18/1/01, כאשר למר יואל קיש היו 74.6% מהון המניות של חב' קיש. עוד היה ער המומחה לערך המניה בבורסה (3.284 ש"ח) ולעובדה, שבנוסף למכירת מניותיו של מר יואל קיש (74.6%), נמכרו גם המניות שהיו ברשות המערערת בהיקף של 9.7% במחיר של 900,000$, מה שהביא למחיר למניה בסך של 5.6 ש"ח למניה. המומחה פירט את הנתונים שעמדו בבסיס חוות דעתו והגיע למסקנה כפי שהובאה לעיל. במסגרת עדותו, חזר המומחה והסביר כיצד ערך את החישוב ואיך הגיע לתוצאה אליה הגיע, תוך שהבהיר שמחירה של המניה בבורסה לא שימש רכיב מכריע - אם בכלל - בקביעת שווי המניה (עמ' 44, שו' 14-6). חוות הדעת של המומחה ניתנה תוך בחינת שיטות שונות המשמשות בסיס לקביעת שווי המניה, ובסופו של דבר בחר המומחה בשיטת היוון של תזרים מזומנים אשר לדעת המומחה, נותנת ביטוי טוב ביותר לשיעור הצמיחה העתידי של החברה, מה שקובע שווי שוק של מניה בשוק משוכלל, אשר ככלל צריך גם לשמש בסיס לחישוב שווי מניה בעת רכישתה מקונה מרצון למוכר מרצון. המומחה ציין בעניין השיטות להערכת חברות, כי שיטת תזרים המזומנים היא השיטה היותר מקובלת והיותר מדוייקת מבין השיטות האחרות שקיימות בתחום זה. עוד הבהיר המומחה, שאין לקבל את שיטת המערערים הבוחנים את הונה העצמי של החברה כנתון הקובע את שוויה, מאחר שהערכת שווי של חברה על בסיס הון עצמי נכון לחברה נדל"נית, אך לא לחברה מסוג חב' קיש. נתון ההון העצמי קיבל ביטוי בהערכת השווי שנעשתה על פי שיטתו, באופן שההון העצמי מתורגם לנכסים פיננסים של החברה ואלה נלקחו בחשבון על ידו (עמ' 27 לפרוטוקול). גם לאחר שהמומחה נחקר בבית המשפט, עמד על חוות דעתו. ההבהרות שניתנו לא היה בהן כדי "לתקן" או "לשנות" את ערך המניה כפי שנקבע. 15. יש לקבל את חוות דעתו של המומחה על כל חלקיה. משמינה בית המשפט מומחה כדי שזה יספק לבית המשפט נתונים מקצועיים נדרשים להכרעה לדיון, הסבירות היא כי בית המשפט יאמץ גם ממצאיו, אלא אם כן יצביעו הצדדים על סיבה בולטת לעין, שיש להימנע מלעשות כן (ראה ע"א 558/96, 1240 חב' שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 568ג (1998) המפנה לע"א 293/88 חב' יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי , תק-על 90(2), 532, סע' 4 (1990)). חוות הדעת הסתמכה על הדוחות הכספיים של המערערת, מצד אחד, ונתוני השוק, מצד שני. אין כל מקום לערער על הדוחות הכספיים שהוצגו. טענות כנגד מהימנותם של הדוחות, כאשר מדובר בדוחות מבוקרים עם חוות דעת חלקה של רואה החשבון, אינה יכולה להישמע מצד המשיב בהעדר ראיות סותרות, ובוודאי שערעור כזה, אינו יכול להישמע מטעמם של המערערים. כאמור, הערכת השווי נעשתה על פי שיטת היוון תזרים המזומנים החזויים מפעילות הקבוצה, וכאשר זה כולל את חב' קיש וחברות הבת שלה, תוך הסתכלות לעתיד (תזרים תפעולי חזוי) במחיר הון, תוך מתן משקל לסיכון הטמון בפעילות כזו. לערך של תזרים התפעולי החזוי מפעילות הקבוצה, הוסיף המומחה את ערך הנכסים שאינם דרושים לשם יצירת תזרים תפעולי חזוי, וניכה או הוסיף בהתאמה התחייבויות / נכסים פיננסים של הקבוצה לשם הערכת שווי ההון העצמי של הקבוצה. לפי הערכה זו, השווי הכלכלי של חב' קיש ליום 1/3/01 עמד על 28,200 אלפי שקלים חדשים, ושווי השוק הראוי של מניות חב' קיש הוערכו בכ- 4.12 ש"ח למניה. תזרים מזומנים תפעולי עתידי הוא אכן נתון שלפחות בחלקו אכן מבוסס על הערכה, ואולם זוהי בדיוק גדר מומחיותו של המומחה, כשלצורך כך מונה. בסופו של דבר הערכה זו משקפת, מצד אחד את שווי עסקיה של הקבוצה במצב נתון, לרבות מצב לעבר, תוך הערכה על יכולתה ליצור בעתיד תזרימי מזומנים תפעוליים חיוביים. המערערים טענו, כי מחיר המניה כפי שנקבע בחוות דעת המומחה, אינו משקף את מחיר השוק, וכי המומחה לא נתן דעתו לעובדה שהעסקה נעשתה מחוץ לבורסה, וכן לנתונים סובייקטיביים ספציפיים אחרים שאפיינו אותה עסקה. אין לקבל טענה זו. המומחה בחוות דעתו לא התעלם מהיות העסקה מחוץ לבורסה. הערכותיו התבססו כאמור בעיקר על הדוחות הכספיים של החברה והנתונים האישים שלה, לאורך מספר שנות פעילות. המומחה הבהיר באופן מפורש כי אינו מסתמך על נתוני הבורסה. המומחה הודה כי עסקאות כאלה, בחברות ציבוריות מביאות להערכת מחיר העולה על מחיר הבורסה, כתוצאה ממרכיבים שונים סובייקטיביים אחרים ששיעורם נלקח בחשבון ונקבע בין מוכר מרצון לקונה מרצון, ואכן במקרה דנן, שווי המניה, כפי שנקבע על ידי המומחה (4.12 ש"ח למניה), עלה באופן משמעותי משוויה בבורסה (3.284 ש"ח למניה). 16. דרך נוספת לבחינת שווי שוק של מניה, היא באמצעות בחינת עסקאות להשוואה (ראה מאמרם של עו"ד אהרון נמדר ועו"ד שולה בנדל "הערכת שווי של מקרקעין לצורכי מס שבח" מקרקעין ו/3 (מאי 2007) עמ' 3). על פי האמור שם, מהווה שיטת השוואה שיטה אופטימאלית, מאחר שהיא בוחנת עסקאות דומות על בסיס מבחן אובייקטיבי ומתעלמת משווי מיוחד שנקבע לנכס בגין התייחסות סובייקטיבית של קונה מסוים (ראה גם ע"ש (מחוזי חי') 1211/95 איזו נ' מנהל מס שבח מקרקעין, מיסים יד/1 ה-339 (1999)). דרך זו לקביעת שווי שוק, מאתרת עסקאות רבות, ככל שניתן, המתבצעות בשוק החופשי, ואשר מחירן נקבע באופן אובייקטיבי. ככל שיש צורך ב"התאמות" בין הנכסים המושווים, נעשות אלה - בין על דרך של הפחתה או הוספה למחיר - ובדרך זו, מגיעים למחיר האמיתי של הזכות הנמכרת. שיטה זו להשוואה, יכול שתתבצע כאשר מדובר בעסקאות דומות, לא כן כאשר מדובר בנכס בעל אופי מיוחד שלא ניתן למצוא לו נכס דומה בשוק (שם, בעמ' 5). 17. למעשה, בענייננו, שני בעלי הדין אינם פוסלים אפשרות השוואה לעסקאות דומות, אלא שכל אחד מהם סבור כי יש לערוך את ההשוואה עם עסקה אחרת. המערערים סבורים, כי יש לערוך השוואה להסכם סלע הכולל שעמד בבסיס רכישת המניות על ידי חב' צבאי. על-פי אותו הסכם התמורה הכוללת לרכישת 74.61% מהון המניות של חב' קיש שהוחזקו על ידי יואל קיש עמדה על 6.5 מיליון דולר, והעמידה את שווי המניה על כ- 5.6 ש"ח. מר בכנר העיד בחקירתו (עמ' 79 לפרוטוקול): " הכל פה נעשה לפי תחשיב מאוד מאוד פשוט של ערך משולש : ראינו מה זה שווה 74% , ה-6,500,000- כמה שווה מתוך זה 9.6 , זה המספרים ולפי זה נתנו לזה ערך" (בעמ' 72 לפרוטוקול). "אנחנו לקחנו דבר שהיה לנו בבסיס של עסקה קודמת, לקחנו את ההון העצמי של החברה-74% , זה יצא לנו קרוב ל-6,500,000$ וזאת הייתה העסקה". טענה נוספת של המערערים הייתה, כי יש לתת משקל לנתון סובייקטיבי נוסף שלא נלקח בחשבון על ידי המומחה, והוא כי באמצעות רכישת מניות בכנר הייתה רכישה של שליטה, ולכן, היה מקום להסכים על שווי מניה העולה על המחיר בעסקת צולמן וכן על שוויה בבורסה (בעמ' 2 לסיכומי תשובה מטעם המערערים). יודגש כבר בשלב זה, כי בטענה זו מבקשת המערערת להתעלם מרכישה שנעשתה ע"י חב' צבאי כאישיות משפטית, ומתייחסת לרכישת שליטה על דרך של התייחסות לפרטים שבתוך אותה חברה, תוך התעלמות מן העובדה שברכישה האמורה יש "רכישה חוזרת" ע"י חב' בכנר. מוסיפים המערערים וטוענים (בסעיף 4.12.10 לסיכומים), שהמחיר ששילמה צבאי עבור המניות הינו מחיר השוק, אותו היו מוכנים לשלם גם צדדים שלישיים שאינם קשורים לעסקה העיקרית. בנוסף מחזקים את טענתם במבחן "כפל השווי בבורסה" שננקט בפס"ד פריצקר (עמ"ה (חי') 221/00 פריצקר נ' פקיד שומה חיפה, , מסים יז/1 (פברואר 2003 ) ה-14 (להלן: פס"ד פריצקר), ולכן יש לאשר את מחיר העסקה כמות שהוא. לעומת זאת, המשיב סבור, שאין להתייחס להסכם סלע כעסקה אחת כוללת ויש להבחין, כפי שנעשה בפועל גם בהסכם סלע, בין מכירת 64.94% מניות שהחזיק יואל קיש, שנמכרו ב-6 מיליון דולר, ו-9.7% מניות צולמן שנמכרו ב-2.1 מיליון ש"ח. באופן זה לטענתו יש להשוות את עסקת בכנר לעסקת צולמן, הן בשל היקף המניות שנמכר והן בשל העובדה שככל שמדובר ברכישת שליטה, הרי זו נעשתה עם רכישת מניות יואל קיש, ולא במסגרת עסקת בכנר. המשיב סבור עוד, שאין גם להתעלם מהאופציה שניתנה ליואל קיש לרכוש 28% ממניות חב' צבאי בתמורה של מיליון דולר, ומתן ערבויות בבנק על סך 690,000$. על-פי אופציה זו מחיר המניה אף נמוך משוויה בבורסה. במחלוקת האמורה, יש לקבל את עמדת המשיב. 18. יש לאבחן הטענה בדבר מחלוקת מהו "שווי השוק" של המניה וכיצד זה נקבע ואם התמורה החוזית שוות ערך ל"מחיר השוק", לבין הטענה כי יש להידרש למחיר החוזי, על אף ששונה הוא "ממחיר השוק" בשל העדר יחסים מיוחדים. בשלב הזה של הדיון יש לבחון את שאלת מחיר השוק של שווי המניה, כאשר קיים פער משמעותי בין התמורה החוזית לשווי שנקבע על ידי המומחה. אכן, בפס"ד פריצקר נקבע, כי "מחיר שוק" יכול שייקבע לא רק בהתאם למדדים אובייקטים המקבלים דרך כלל ביטוי במסגרת הערכות שמאיות, או גם מחיר הבורסה, אלא בנוסף יש לקחת בחשבון שבעסקאות מחוץ לבורסה, במיוחד כאשר הרכישה נסמכת על שיקולים נוספים, אז ניתן לסטות ממחיר הבורסה כאינדיקאטור מוחלט, ויש מקום לבחון גם גורמים סובייקטיביים של הצדדים לעסקה. למרות האמור, אין באלה כדי לשנות מקביעתו של המומחה בחוות דעתו. כאמור, בחינה נוספת של שווי השוק יכול שתעשה על דרך של השוואה לעסקאות דומות. הדמיון הוא קרוב כאשר מדובר בעסקאות קודמות או מקבילות הנעשות לגבי אותם נכסים בטווח זמן קצר. במקרה הקונקרטי של מכר המניות בעסקת בכנר הרי שאין להתעלם מאופן עריכת העסקה אשר אמצה בתוכה - בין במישרין ובין בעקיפין - את הסכם שיק והסכם סלע על אף שאלה לא יצאו אל הפועל. 19. עיון מדוקדק בחוזה המכר מיום 1/3/01, מעלה בבירור הנתונים הבאים: חב' צבאי רכשה, עבור בעלי מניותיה את מניות קיש במקומו של אמנון סלע. בהסכם סלע, שאומץ לתוך עסקת צבאי, הייתה הפרדה מלאה בין רכישת מניותיו של יואל קיש בהיקף של 64.91%, להן ניתנה תמורה דולרית לבין רכישת מניותיו של מר צולמן, לגביהן ניתנה תמורה שקלית. בהסכמים הקודמים, היו גם שני החוזים נפרדים, אלא שמבחינת תוכן עסקת צבאי, לא חל שינוי. יתר על כן, ההתחייבות של צפריר בכנר להעביר מניותיו ניתנה באופן מפורש בהסכם סלע, הגם תחת הכותרת "פיצוי מוסכם", לרבות ידיעתו כי יש צורך בשעבוד מחצית מניותיו, אם יידרש לכך על ידי בנק לאומי (סעיף 7 בהסכם הנ"ל). ההיגיון המסחרי מחייב, שהיה מקום לערוך השוואה בין עסקת בכנר לעסקת צולמן וכן להשוות לאופציה שנשמרה ליואל קיש במסגרת הסכם מרץ 2001, ככול שהועלתה הטענה בדבר רכישת שליטה או פגיעה בשליטה, ביחסים שבין בעלי המניות לבין עצמם. בעסקת צולמן מדובר על מכר של 9.7% מניות. המחיר המוסכם נמוך משמעותי מהסכם רכישת מניותיו של יואל קיש (64.94%), ששם ורק שם יש רכישת שליטה. מחיר המניה בעסקת צולמן נמוך ממחיר הבורסה. ועוד, יש נסיבות המצדיקות עוד על דרך ההשוואה לעסקת צולמן מחיר זהה בעסקת בכנר. נתונים המצדיקים הקטנת שווי המניה היו גם בעסקת בכנר. חלק מן המניות בחב' קיש היה משועבד להבטחת הלוואה שנתנה חב' צאי. בהסכם סלע התחייב בכנר להפקיד את מניותיו בחב' קיש וכן להבטיח את שחרורם מן השעבודים לחב' צאי. עוד התחייב לשעבד את מחצית מניותיו בחב' קיש, אם בנק לאומי ידרוש זאת, כבר באותו הסכם ועוד, הפקיד 100,000$, כאשר כל אלה היו אמורים לשמש את הפיצוי המוסכם למקרה שהתמורה הכוללת המתחייבת (הדולרית והשקלית) לא תשולם עד למועד המוסכם. נסיבות אלה בנוסף לכמות המניות שהייתה זהה לכמות המניות שמכר צולמן, הצדיקה הפחתת מחיר המניה ולא העלאת מחירה למחיר של עסקת קיש, כתמורה מוסכמת. עדותו של בכנר ותצהירו של מר אלי יונה, לעניין זה, לפיהן מחיר המניה בעסקת בכנר הוא ערך משולש מהעסקה הכוללת וככזו ייצגה את מחיר השוק, אינה עולה מאופן עריכת הסכם שענייננו עסקת צבאי ועסקת בכנר וכן אינו תואם לכלל הנתונים הכלכליים האחרים, עובר לאותו מועד. זאת ועוד, על-פי טענת המערערים, עובר לאותו מועד גם לא הייתה כול פעילות בבורסה מה שיכול היה אף להצביע על ירידה של ערך המניה בבורסה. למרות האמור, אין גם לקבל את עמדת המשיב, כי יש להפחית את שווי המניה ולהעמידה על שוויה בבורסה, מאחר שהחוק מדבר על "שווי שוק". 20. נתון סובייקטיבי נוסף שלטענת המערערים, יש לקחת בחשבון, הוא נושא של רכישת שליטה לגרסתם, באמצעות עסקת בכנר. לטענת המערערת רכישת המניות על ידי הרוכשים החליפיים הביאה למצב לפיו א.צ.ג וא.שדמי החזיקו ב- 50% ממניות יואל קיש - 37.3% ממניות קיש, ואילו המערערת החזיקה יחד עם מר בכנר 47% ממניות קיש. 37.3% ועוד 9.7% שהוחזקו ישירות על ידי חב' בכנר, המערערת, מה שהעמיד את מר בכנר כבעל שליטה בחב' קיש. אין לקבל טענה זו, מה עוד שגם נתון זה נבחן על ידי המומחה. 21. במסגרת עדותו של המומחה, הייתה התייחסות לשאלה האמורה (עמ' 44 החל משו' 15). המומחה שיקלל את הרלוונטיות של פרמיית שליטה שיכול שתקבל ביטוי בערך שווי של מניה, וקבע כי היה מקום לקחת בחשבון שווי כזה בעת רכישת חבילת מניות של מעל 70% ממניות החברה (עמ' 44, שו' 24-20), שהן למעשה המניות של מר יואל קיש, מה עוד שיכול שתהא עסקה בה קונים את פרמיית השליטה גם באפס (לא משלמים עליה) ולכל היותר קבע כי יכול הערך לעלות ב-5% - 10%, ובמקרים החריגים עד 30%, שונה מחברה לחברה. ככל שמדובר ברכישה של 9.7% מניות, הבין המומחה שאותה רכישה לא הקנתה שליטה לאף אחד מן הרוכשים, והשאלה, ככל שהיא מתייחסת לרכישה זו, בנוגע לפרמיית שליטה נוספת מעבר לשווי המניה, אינה רלוונטית (עמ' 44, שו' 19-17). ככל שנדרשה שליטה או שוויון בין בכנר לבין הקונים החלופיים, הרי שלא הייתה כל הצדקה לשלם דווקא לבכנר מחיר גבוה יותר ממה ששולם לצולמן, במיוחד כאשר לבכנר כדאי היה לסיים את העסקה ובמהירות בגלל הפיצוי המוסכם, וכאשר מכירת מחצית מניותיו באמצעות חב' צבאי היא למעשה מכירה עצמית. זאת ועוד, על פי חוות דעתו של רו"ח לוגסי, גם אם מדובר בהסכמה לשלם "פרמיית שליטה" או "פרמיית שוויון", הרי לכל היותר מדובר על תוספת של 5% - 10% למחיר. כאשר ישנן עסקאות מקבילות הנעשות באותו זמן לגבי אותו היקף של מניות, במעמד זהה, בערך מניה של 3.16 ש"ח (עסקת צולמן - 2,100,000 ש"ח / 663,149 מניות) או ערך מניה של כ-2.15 ש"ח למניה לפי האופציה שניתנה לקיש לרכוש 28% מהון המניות (כ-1,914,245 מניות), במחיר של 1,000,000$ ועוד ערבות בנקאית מסוימת מה שמביא לערך מניה נמוך משוויה בבורסה, וכאשר על בכנר יש "איום" של פיצוי מוסכם בשיעור משמעותי, הרי שלא הובאה כל ראייה אשר הצדיקה להעלות את מחיר המניה לכ-5.6 ש"ח, וכול זאת בנוסף להבהרה, שיש לדחות הטענה בדבר היות המכירה של מר יואל קיש יחד עם מניות צולמן, עסקה שנעשתה כמקשה אחת. 22. לשאלה נוספת, אם אכן בדיעבד ישנם נתונים שיש בהם כדי להוכיח מה אכן היה שווי השוק בעת עסקת בכנר, התשובה היא שככול שניתן לעשות שימוש בנתונים כאלה, הרי שיש גם באלה לתמוך בחוות דעתו של המומחה. - על פי תצהיר שהגיש מר בכנר במסגרת הליך משפטי המתנהל בינו לבין סלע (מש/2), לגבי התמורה שנדרשה על ידי יואל קיש בגין מכירת המניות בעסקה הכוללת של מכירת מניותיו של קיש יחד עם מניות צולמן (6.5 מיליון דולר) מגדיר בכנר את המחיר שנדרש כ"מחיר מופקע" (סעיף 11 למש/2). - הרוכשים החליפיים מכרו בסופו של דבר את 50% מן המניות שרכשו בחב' קיש לצד ג' והתנאים במכר היו שונים ברכישה ונמוכים באופן משמעותי, ולעניין זה אף מתנהל הליך של בוררות (עמ' 86 לפרוטוקול ביהמ"ש). יחסים מיוחדים: 23. השאלה הנוספת היא, אם יש מקום במקרה דנן לחרוג מן הכלל ולראות את המחיר החוזי כתמורה הקובעת. שאלה זו כוללת בתוכה התייחסות לשאלה, אם אכן הוכיחו המערערים קיומם של התנאים לתחולתו של החריג. התשובה המתבקשת היא שלילית. סעיף 32 לפקודה קובע, מהם הניכויים שאין להתירם, ובסע' קטן (9)(א)(2) מגדיר: "בעל שליטה" כ"מי שמחזיק במישרין ובעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו, באחד מאלה: (א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצע וב-10% לפחות מכוח ההצבעה; ....... (ד) בזכות למנות מנהל." "קרוב" מוגדר כמשמעותו בסעיף 76(ד); וזה כולל בנוסף לבני משפחה, גם שותפים ושותפות. הגדרה זו יש לראותה כחלה גם לענייננו, ולא רק בשאלת הניכויים, כפי שטענו המערערים. במקרה דנן, אין להתעלם מן העובדה כי הייתה מכירה של מניות בכנר לחב' צבאי, אשר באמצעותה רכש למעשה בכנר חזרה 50% מהמניות שנמכרו. בנושא זה צודק המשיב כי יש מקום להשוואה לפס"ד טוטנאור (עמ"ה (י-ם) 8047/04 + עמ"ה 9028/05 יהושע טוטנאור נ' פקיד שומה ירושלים 1 , תק-מח 2008(2) 11166 (2008), כב' השופטת מ' מזרחי, להלן: פס"ד טוטנאור), ולראות את מכר המניות כפי שנעשה בעסקת בכנר כנגוע ביחסים מיוחדים (הגם ששם נטען לעסקה מלאכותית). העובדה שהיו רוכשים נוספים בעסקת צבאי, שהם הרוכשים החליפיים, אין בה כדי לשנות במקרה דנן, מאחר שגם בכנר לרבות חב' בכנר, הם בין הרוכשים. לעניין זה ניתן עוד להפנות לפס"ד פריצקר ולפס"ד רובינשטיין (ע"א 111/87 אברהם רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, , מיסים ט/3 (יוני 95 ) ה-1 ( להלן: פס"ד רובינשטיין). כאמור מר בכנר היא נישום מייצג של חב' בכנר, שהיא חברה משפחתית במועדים הרלוונטיים ובבעלותו המלאה של מר בכנר. חב' בכנר החזיקה בחב' קיש ב-9.7% מהון המניות שלה. בעסקת צבאי נרכשו מניות יואל קיש (64.94%) ומניות צולמן (9.7%) עבור מר בכנר (באמצעות חב' בכנר), בשיעור כולל של 50%, ועוד 50% לרוכשים החליפיים. בעסקת בכנר דואג מר בכנר כי חב' בכנר תעביר לחב' צבאי גם את מניותיה 9.7% אשר חב' בכנר החזיקה בחב' קיש, כאשר מחציתן של המניות הנ"ל נמכרות למעשה חזרה למר בכנר המחזיק בהן באמצעות חב' בכנר. כל זאת, כאשר בחב' צבאי על פי עסקת צבאי הוא גם "בעל שליטה" באותה חברה. השוואה נוספת צריכה להיעשות עם פס"ד גלבאום (עמה (ת"א-יפו) 8/92 חברת משה גלבאום ובניו בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקוה. מסים יב/3 (יוני 1998) ה-11), וזאת מאחר שיש מכירה עצמית של מניות של המערער למערערת 2. 24. התוצאה מן האמור היא, שיש לקבוע את שווי המניה על פי חוות דעת המומחה ולהעמידה על 4.12 ש"ח למניה. בחוות הדעת האמורה, נלקחו בחשבון הרכיבים האובייקטיביים והסובייקטיביים של העסקה הנדונה. חוות דעת זו נתמכת גם בבחינת עסקאות מושוות, וכן עומדת במבחן הזמן. בנוסף, לצורך בחינת השאלה - אם אכן מדובר ברכש שהושפע במישרין או בעקיפין מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה, נבחנו רכישות קודמות שנעשו. המסקנה הייתה חיובית באופן שנמנעת החלת החריג לכלל. מאחר שהמשיב הסכים על דרך החלופית, למסות את הסכום כדיבידנד ששולם למערערת, רשאים המערערים לבחור את אופן המיסוי. התוצאה: 25. אשר על כן, אני מורה על קבלת הערעורים בחלקם. שווי המניה נכון ליום 6/3/01 יועמד על 4.12 ש"ח למניה. מאחר שהמשיב הסכים על דרך החלופית, למסות את הסכום כדיבידנד ששולם למערערת, רשאים המערערים לבחור את אופן המיסוי. השומות יוצאו בהתאם. מאחר שהמשיב הודיע על הסכמתו ליישם את חוות הדעת עוד בישיבת בית המשפט ביום 17/10/07 (עמ' 13 לפרוטוקול), ולאור התוצאה אליה הגעתי, יועמדו ההוצאות על סכום כולל של 20,000 ש"ח. לפיכך, המערערים, ביחד ולחוד ישלמו למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ש"ח. הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום.מיסיםדיני חברותרווח הוןמניותפטור ממס