קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טענה כי פסק דין בפשרה ניתן בניגוד לדין המהותי: 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט קסירר) בת.א 48818/03, , מיום 25.12.07, לפיו חויבו המערערות והמשיבה 2 בפיצוי המשיבה 1 ( להלן- המשיבה) בסכום של 12,000 ₪, באופן שהמערערות חויבו בשני שליש מסכום הפיצוי והמשיבה 2 ביתרה. ערעור זה חוזר ומעלה את סוגיית התערבות ערכאת הערעור, אם בכלל, בפסק דין שניתן על דרך הפשרה בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן- סעיף 79א). טענות הצדדים וההליכים בפני בית משפט קמא: 2. לטענת המשיבה היא נשלחה, במהלך חודש יולי 96', בשליחות מעבידתה, המשיבה 2 (להלן-המעבידה) לביצוע פרויקט מיחשוב בפרו. לטענתה, דרשה מהמעבידה לדאוג לביטוח רפואי הכולל הרחבה ל "הטסה רפואית". ביום 11.8.96 השתתפה בטיול בהרי פרו, בו החליקה, נפלה ושברה את רגליה. המשיבה דרשה הפעלת הפוליסה להטסה רפואית מיד ובסמוך לאחר התאונה, אך היא הוטסה רק ב 21.8.96, הגיעה לארץ למחרת ואושפזה. לטענת המשיבה לא רק שבתחילה צויין בפניה כי אינה זכאית להטסה רפואית, אלא שההטסה בוצעה בתנאים שאינם תנאים, תוך טלטולה ממקום למקום ובאופן שסבלה סבל רב. בתביעתה טענה כי אשר צוין בפניה בדבר העדר כיסוי ביטוחי להטסה רפואית הינו בגדר הפרת הפוליסה וכי אם אכן כך הדברים, הפרה המעבידה את התחייבויותיה כלפיה. עוד טענה כי העיכוב בהטסה גרם להחמרת נזקיה האורטופדיים, כך גם פיתחה תסמונת פוסט-טראומטית שהוחמרה. עילת תביעתה הוגדרה "חוזית, נזיקית" וכי על המערערות לפצותה בגין הפרת חוזה, מצג שווא רשלני, תרמית והטעיה וביחס למשיבה 2 "רשלנות המעבידה". 3. המערערות טענו כי התביעה הינה לתגמולי ביטוח ועל כן התיישנה. כן טענו כי פעלו לפי ההתחייבות בפוליסה אשר הוצאה לבקשת המעבידה, אשר כללה אכן הטסה רפואית, אולם בכפוף לאישור רופא כי ההטסה אפשרית מבחינה רפואית. מעת שהתקבלה ההודעה על האירוע, פעלו המערערות במאמצים בלתי נלאים להסדיר את טיסת המשיבה ארצה, כך גם נעשו הסידורים להטסה מיידית. אולם, לאור הודעת רופאיה כי המשיבה אינה ברת הטסה בוטלה ההטסה המיידית. רק לאחר קבלת אישור רפואי ב-18.8.96, עשו כל יכולתן להחיש את הטיסה אשר בוצעה, כאמור, ב- 21.8.96 חרף הקושי בארגון טיסה שכזו. עוד טענו המערערות כי למשיבה לא נגרם כל נזק ואין קשר סיבתי בין הפעולות או המחדלים הנטענים, למצבה. כך הכחישו וכפרו בטענות המשיבה בדבר מסירת מידע מוטעה. 4. המעבידה טענה להתיישנות, שיהוי בהגשת התובענה ולהיעדר עילה כלפיה. כן טענה כי ביצעה את המוטל עליה להוצאת הפוליסה, וכי אם קיימת אחריות הרי זו מוטלת על המערערות המבטחות, אשר המעבידה שלחה כנגדן הודעה לצד שלישי. 5. בדיון שהתקיים ביום 21.6.04 (בפני כב' השופט שנהב) הודיעה ב"כ המשיבה כי הפיצוי הנדרש אינו בגין נכות אלא "להוכיח שנגרמו לה פגיעות בשל שיהוי בקבלת טיפול רפואי או טיפול רפואי לא נאות". ביהמ"ש המליץ למשיבה לשקול תביעתה כנגד המעבידה ובדיון מיום 23.1.05 הודיעה כי עומדת היא על תביעתה כלפי המעבידה. ביהמ"ש הורה על מינויו של ד'ר יצחק קורן, מומחה בתחום האורטופדי מטעם ביהמ"ש (להלן- המומחה) אשר נידרש לקשר הסיבתי, אם בכלל, לעניין מצבה הרפואי של המשיבה לאור טענתה בדבר עיכוב במועד חזרתה ארצה וקבלת טיפול רפואי כושל בפרו, ככל שהיה כזה, לבין נכותה. המומחה קבע כי נכותה של המשיבה נובעת מהפגיעה עצמה בלבד ולא בגין עיכוב בטיפול. 6. לאחר הגשת חוות דעת רפואיות מטעם הצדדים וכן תצהירי עדות ראשית, ניתן תוקף של החלטה למוסכם ע"י הצדדים וכדלקמן: "בהמלצת ביהמ"ש מוסכם כי ביהמ"ש יתן פס"ד לפי סעיף 79א על בסיס החומר בתיק וסיכומים קצרים. מגבלת סכומים: 0-15 אלף. ההכרעה תנומק בתמצית". פסק דינו של בית משפט קמא: 7. בית המשפט פרט את אשר הובא עד כה, בכל הקשור לטענות הצדדים וההליכים עד למועד הגשת הסיכומים ומתן פסק הדין. בנוסף, פרט בית משפט קמא את עיקרי טענות הצדדים בסיכומיהם. כך ציין בית משפט קמא את טענת המשיבה לפיה אלמלא התכחשות המערערות לחבותן על פי הפוליסה שאכן הוצאה, אך הוצאתה הוסתרה ממנה, הייתה מוטסת "בטיסה מיוחדת" מיד עם פציעתה. לטענתה הטסתה ארצה לא עונה לגדר הטסה רפואית לא במועד ולא במהות, אלא הטסה רגילה תוך ישיבה בתנאים מחפירים וכשהמשיבה סובלת מכאבים ורק בהגיעה ארצה נלקחה באמצעות אלונקה ופונתה לבית החולים. בנוסף, התייחסה המשיבה לכך שתביעתה אינה ביטוחית אלא עילתה בהטעיה של המערערות ומחדלי המעבידה, כך גם קבלת הפוליסה רק ב- 17.7.03. בהתייחס לטענות המערערות, ציין בית משפט את הטענה כי לא הוכחה הפרת חוזה, כי על פי חוות דעת המומחה אין קשר סיבתי בין העיכוב בהטסתה למצבה הרפואי וכי בהתאם לתנאי הפוליסה ניתן לבצע את ההטסה גם בשירות מטוסים רגיל בליווי צוות רפואי. עוד הוסיפו כי עיכוב ופער זמנים של שלושה ימים בין האישור הרפואי להטסה נבע מחוסר אפשרות רפואית ומעשית להטסה מיידית. המעבידה הוסיפה כי פעלה להוצאת פוליסה "מעולה" שהתאימה לצורכי המשיבה. 8. בפרק הבא בפסק דינו, מנתח בית המשפט את האבחנה בין תביעה לתגמולי ביטוח עליה חלה מגבלת ההתיישנות שבחוק חוזה הביטוח התשמ"א- 1981 לבין תביעה לבר- חוזית או מעין חוזית, לרבות זכויות תביעה שיש למבוטח כלפי מבטחו מכוח הדין הכללי. בהתייחס לחוזה הביטוח דנן, מפנה בית המשפט לתנאים בדבר הטסה רפואית לרבות בשירות מטוסים רגיל והתנאים לכך. ושוב חוזר בית משפט לטענות המשיבה אך קובע כי בכל הקשור לנזקי הגוף ותוצאותיהם, שנגרמו בשל שיהוי או עיכוב בהטסה, הרי אלו לפי חוות דעת המומחה, תוצאת החבלה עצמה והיא בלבד. עם זאת, קבע בית משפט קמא כי עיקר תביעתה של המשיבה הינה חוזית או נזיקית הנובעות מהפרה נטענת של החוזה או אי קיומו בדרך מקובלת ובתום לב, תוך התנהלות רשלנית או בלתי ראויה של המעבידה. זאת לאחר שבית המשפט ציין כי לא התעלם מניסוחה של התביעה אך אין בכך לקבוע כי כל התביעה עניינה תגמולי ביטוח ועל כן התיישנה. כך מצא לנכון להוסיף אודות המצאת/ אי המצאת הפוליסה. משכך, לא מצא לנכון לדחות את תביעת המשיבה לא כלפי המערערות ולא כלפי המעבידה. כך גם קבע כי לאור מסקנות המומחה, קיימת למשיבה עתירה לפיצוי כללי. ומכאן לחלק האופרטיבי: "מעיון בתצהירי הצדדים על מצורפיהם התרשמתי ומצאתי כי התנהלות המבטחות (ובכלל זה הסוכנות) והמעבידה כלפי התובעת, אשר נתנה מבטחה במעבידתה ובכיסוי הביטוחי המובטח, שאלה יחלצוה מכל "צרה וצוקה" אליה תקלע בשל פגיעה בגופה, אכזבה, והיה בידי הנתבעות, כ"א עפ"י מעמדה ומהות יחסיה עם התובעת, לעשות ולנהוג במידה ראויה והולמת יותר, על מנת שהתובעת לא תחוש ולא תראה כמי שנטשוה ביום פקודה…" עוד הוסיף בית המשפט כי תחושת הביטחון אותה ביקשה לקבל הן מהמעבידה והן מהמערערות, עורערה בעת שקם הצורך להפעלת הכיסוי הביטוחי. ובהמשך "תחושת הצדק מחייבת, בפרט בהליך שהוא לפנים משורת הדין, לזכות את התובעת בהכרה של תחושותיה ובפיצוי", תוך ציטוט מדבריו של כב' השופט טירקל בע"א1639/97 אגיאפוליס בע"מ נ. הקסטודיה אינטרציונלה דה טרה סנטה פ"ד נג(1) 337 (להלן- פרשת אגיאפוליס). משכך חייב בית המשפט את המערערות והמשיבה 2 בפיצוי כמפורט לעיל. טענות המערערות והמשיבה 2 בערעור: 9. ב"כ המערערות חזר והדגיש כי המערערות מצאו לנכון להגיש את הערעור חרף הסכומים הנמוכים בהם מדובר, הואיל ונסיבותיו של תיק זה, כך המערערות "מעלות סוגיה עקרונית ביותר... ואשר במרכזה השאלה האם במסגרת סמכותו של בית המשפט ליתן פסק דין על פי סעיף 79א... רשאי בית המשפט ליתן הכרעה העומדת בסתירה לדין המהותי". עוד ציין ב"כ המערערות כי ככל שערכאת הערעור לא תתערב במקרה דנן, חרף הפסיקה המצמצמת התערבות שכזו, יישמט הבסיס לתכליתו של סעיף 79א ויימנע מצדדים להסכים לפסיקה בדרך האמורה. כך טוענות המערערות כי הכשל הבסיסי והמקומם כלשונן, התעלמותו המוחלטת של בית המשפט מהדין המהותי ומהראיות שעמדו בפניו - כל זאת אך ורק לאור הסכמת הצדדים לאופן מתן פסק הדין, תוך שהצדדים שמים מבטחם בשיקול דעתו של בית המשפט וללא שמיעת ראיות. 10. המערערות טוענות כי על פי קביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית משפט קמא, דין התביעה היה להידחות - כאחת האפשרויות שהוסמך להן בית המשפט. אולם, באופן תמוה משיקולי צדק, הגיע בית משפט קמא לתוצאה הפוכה לחלוטין, דהיינו, קבלת התביעה כמעט במלואה וללא הסבר. במיוחד יפים הדברים לאחר שבית משפט קמא היה מודע הן להסכמת הצדדים לפיה יכול והתביעה תידחה והן לכך כי כל תכליתה של ההסכמה לפסיקה בדרך האמורה נועדה לחסוך מזמנם של הצדדים ובית המשפט, תוך הסמכת בית המשפט לדון באחריות הנתבעות, אם בכלל אך לא הייתה כל הסכמה להסמיך את בית המשפט למתן פיצוי אשר לא ניתן היה לפוסקו על פי הדין המהותי. לשיטתן, אין בהסמכה לפסיקה לפי סעיף 79א כהסמכה לפסיקה בגדר של לפנים משורת הדין וכי לא יתכן כי שופט יפציר בצדדים לקצר הליכים, תוך שהובהר כי בית המשפט ישקול בכובד ראש את הטיעונים המשפטיים, ומאידך יוציא מלפניו פסק דין המבוסס כל כולו על שיקולי צדק. יתר על כן ככל שמדובר על שיקולי צדק בלבד, אין כל עדיפות להכרעת בית משפט כגורם אובייקטיבי אשר אמור להכריע בסכסוך על יסוד הדין המהותי, בדרך של הערכת הסיכויים והסיכונים בתובענה, ולא בדרך של נדיבות ואמפתיה לרגשות המשיבה. 11. המערערות מדגישות כי מדובר בפסק דין מנומק המשתרע על פני תשעה עמודים והגם שכך, התעלם בית המשפט מראיות ותצהירי המערערות וכאילו רק תצהירה של המשיבה היה בפניו. כך גם מדגישות המערערות כי הואיל ולא נשמעו ראיות, אין יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. לבסוף טוענות המערערות כי נוכח כל האמור, הנסיבות דנן הינן חריגות ומצדיקות את התערבות ערכאת הערעור. 12. במסגרת הטיעונים בע"פ, הסכים ב"כ המערערות כי אכן פסק הדין מנומק אם כי ציין כי אינו מסכים עם ההנמקה וכי מתן פיצוי בגין אובדן תחושת ביטחון, אינו בגדר נימוק משפטי. כך גם הוסיף שאכן בית המשפט בפוסקו בדרך האמורה אינו כבול לדין המהותי אך חייב להתחשב בו, ומכל מקום שיקולי צדק יכול ויכללו במסגרת השיקולים כולם אך לא כשיקול בלעדי. 13. המשיבה 2 הצטרפה לנימוקי המערערות תוך הדגשה כי רק מפאת הסכום בו מדובר לא הגישה המשיבה 2 ערעור מטעמה. בנושא ההנמקה ציין ב"כ המשיבה 2 כי היא זו שדרשה שפסק הדין יהיה מנומק שאם לא כן לא הייתה מוכנה להסמיך את בית המשפט לפסוק לפי סעיף 79א. יתר על כן המשיבה 2 הסבירה כי הדרישה לנימוק פסק הדין, נבעה מכך ששני שופטים שדנו בתיק טרם לכן, סברו כי דין התביעה כנגד המשיבה 2 להידחות מעיקרה. כך גם לדברי ב"כ המשיבה 2 לא בכדי ציין בית משפט קמא את הרף התחתון שמשמעותו אפשרות לדחיית התביעה, הגם שתוך ויתור על הוצאות. 14. לקראת תום הדיון ציין ב"כ המערערות כי אין לו עניין בביטול פסק הדין הספציפי תוך חיוב המשיבה להחזר הפיצוי, כפי שגם אין לו עניין בהחזרת התיק לבית משפט קמא בנושא ההנמקה, אלא מבוקשו כי בית המשפט יתייחס לצדדים העקרוניים העולים במסגרת הערעור. טענות המשיבה 15. המשיבה מדגישה כי המערערות לא הן שדרשו כי פסק הדין ינומק אלא רק המשיבה 2 אשר היא מצידה לא הגישה ערעור על פסק הדין. משכך, מבחינת המערערות הייתה הסכמה לפסיקה לפי סעיף 79א ללא הנמקה, ועל כן נשמט הבסיס להשגות המערערות. יתר על כן, התנהלותן של המערערות אינו בתום לב. 16. לטענת המשיבה, בקביעת התיחום הכספי היה ברור לכל הצדדים כי ייפסק סכום כלשהו למשיבה, הגם שמדובר בסכום הרחוק משמעותית מהפיצוי לו היא זכאית. מכל מקום אין מקום להתערבותו של בית המשפט, במסגרת ערעור, בנסיבות שכאלו. לשיטת המשיבה כל מטרתן של המערערות "ללמד לקח" את בית משפט קמא. 17. עוד טוענת המשיבה כי גם אם מדובר בפסק דין מנומק, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור, הנוגדת את ציפיית הצדדים למהירות ההליך וסופיותו. לחילופין, הרי בית משפט קמא נימק את בסיס הפיצוי בגין אותן טענות של המשיבה אודות התנהלות המערערות, הן בכל הקשור לאותה טענה כי בתחילה הוכחשה זכאותה והן טענתה בכל הקשור לאופן הטסתה. המסגרת הנורמטיבית 18. בפרשת אגיאפוליס עמדו השאלות, אם מוסמך בית משפט הפוסק לפי סעיף 79א לפסוק לדין, דהיינו לפי הדין המהותי וכשהשאלה השנייה אם יכול והתביעה תידחה או תתקבל במלואה. בעניינינו עולה, לכאורה, השאלה האם מוסמך בית משפט הפוסק לפי סעיף 79א להתעלם כליל מהדין המהותי ולהורות על מתן פיצוי הנסמך, לכאורה, כל כולו על "לפנים משורת הדין". 19. טרם שנידרש לשאלה זו בכלל ולמקרה שבפנינו בפרט, נזכיר בקצרה את מהותו של פסק דין הניתן לפי סעיף 79א ובהתאם לאשר נקבע בפסיקה. אין חולק כי גם פסק דין שניתן במסגרת סעיף 79א ניתן לערעור ככל פסק דין אחר. אולם, בפסיקה נקבע באופן עקבי כי רק במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל, תתערב ערכאת הערעור בפסיקה שניתנה בדרך האמורה . כך, נקבעו ברע"א 2587/98 י' מיידנברג ייצור ובניית מבנים בע"מ נ. ששון (, מיום 23.8.99) אותם מקרים חריגים בהם יכול וערכאת הערעור תתערב. מקרים אלו כוללים חריגה מסמכות, בית המשפט הגיע למסקנות ולתוצאות בלתי סבירות לחלוטין על פני הדברים, בית המשפט התעלם לחלוטין מטענות הצדדים, בית המשפט לא נתן לב"כ הצדדים לטעון טענותיהם וכן נימוקים אחרים בעלי חשיבות שמטעמם אין להשלים עם תוצאות פסק הדין, כגון טעות בהבנת ההסכמה בין הצדדים. דומה כי לא בכדי נקבעו אותם עקרונות, אשר לפחות ביחס לחלקם ניתן למצוא תימוכין בהוראות סעיף 24 לחוק הבוררות תשכ"ח- 1968 (להלן- חוק הבוררות). כך עילה של חריגה מסמכות או עילה של מתן הזדמנות נאותה לבעל דין לטעון טענותיו. למעשה, ניתן לראות בסעיף 79א כעין הסמכת בית המשפט לפסוק כבורר (ראו בן נון וגבריאלי "ייקוב הדין את הפשרה" הפרקליט מו (2002) 257; הערת שוליים 11 בעמ' 258 (להלן - בן נון וגבריאלי). משמעות האמור, כי ללא הסמכה מפורשת, חייב היה בית המשפט לפסוק לפי הדין המהותי ואף בדרך של ייקוב הדין את ההר, ולמעשה מבלי יכולת ליתן פסק דין לפשרה (ראו דין דומה במשפט העברי כמובא בפרשת אגיאפוליס בדברי כב' השופט אילן). ודוק, בית המשפט רשאי ליתן תוקף של פסק דין לפשרה אליה הגיעו הצדדים, אך לא היה רשאי- אלמלא אותה הסמכה מפורשת - ליתן פסק דין שמהותו פשרה, אף אם הצדדים היו מבקשים זאת. 20. ההשוואה לענייני בוררות, חלה גם בהתייחס לשאלת הנמקת פסק דין הניתן בהתאם לסעיף 79א. בהתאם לחוק הבוררות הבורר אינו חייב לנמק את פסק דינו. אולם, יכול והצדדים יתנו בהסכם הבוררות כי על הבורר לתת נימוקים לפסק הדין ואזי אם לא עשה כן, יהיה בכך משום עילה לביטול פסק הבוררות. מחד גיסא, היעדר הנמקה לא תאפשר ברוב המקרים השגה על פסק הדין ועל תוצאתו, הואיל וקשה יהיה לבקר את הנימוקים אשר אינם בפנינו. בגישה זו יש גם יישום רצונם של הצדדים כי עם מתן פסק הדין, יבוא הקץ להתדיינות שבין הצדדים. מאידך גיסא, היעדר הנמקה באופן מוחלט לא תאפשר בחינת המסקנות והתוצאות של פסק הדין ובאופן שלא ניתן יהיה לתקוף גם פסק דין שיכול וניתן בצורה שרירותית וכשלעיתים אף יקשה לבחון בנסיבות שכאלו, אם מתקיימות אותן עילות ביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות. כמובן, שגישה אשר תעדיף הנמקה, יהיה בה משום פתיחת פתח לתקיפת פסק הדין. דומה כי דברים אלו יפים גם בפסיקה לפי סעיף 79א. ודוק, מבחינים אנו בין הנמקה לבין פירוט. גם לפי הגישה המצדדת בהיעדר הנמקה, יש מקום, עדיין, שבפסק הדין יפורטו הסכומים השונים, ולו למקרה ונפלה טעות סופר בחישובים השונים. דמיון נוסף ניתן למצוא גם בהוראות התוספת לחוק הבוררות, הפוטרות את הבורר מפסיקה לפי הדין המהותי, מדיני הראיות וסדרי הדין. עם זאת, רשאים הצדדים להתנות אף ביחס לכך. 21. עם זאת, קיימים הבדלים בין פסק דין של בורר לבין פסק דין של בית משפט לפי סעיף 79א. ההבדלים נעוצים בכמה מישורים, אשר אין כאן המקום להרחיב. די אם נציין כי בסופו של יום בורר אמור להכריע במלוא הסכסוך ולאחר שמיעת ראיות וטיעונים, כך יכול והבורר לא יהיה משפטן ובמיוחד שמעת שהסכימו הצדדים להפנות את הסכסוך לבוררות הכפיפו עצמם להוראות חוק הבוררות ולפסיקה, אשר קבעה את צמצום התערבות בית המשפט בפסקי דין שניתנו במסגרת בוררות. לא כן, בעת שעסקינן בצדדים שהביאו עניינים לבית המשפט וציפו שבית המשפט ידון בעניינם בהתאם לדין המהותי לדיני הראיות וסדר הדין. אכן, מעת שהסכימו הצדדים לפסיקה לפי סעיף 79א פטרו את בית המשפט מלפסוק בהכרח לפי הדין המהותי, אולם עדיין מדובר בשפיטה של בית המשפט על כל המשתמע מכך. 22. דרך כלל מעת שהסמיכו צדדים את בית המשפט לפסוק בדרך האמורה, מצפים הם כי הפסיקה תהא בהתאם לגדר "סיכון - סיכוי" של כל אחד מהצדדים. לכן ולא בכדי מעת שעוסקים אנו בפשרה, לא אחת שומעים אנו מפי באי כוח הצדדים כי הציפייה שבית המשפט לא ישלול לחלוטין סעד מאחד הצדדים כפי שלא ציפו שיקבל אחד הצדדים את מלוא הסעד שביקש. אכן בפרשת אגיאפוליס קבע בית המשפט וכמפורט לעיל כי רשאי בית המשפט להורות על דחיית התביעה במלואה או קבלתה במלואה, כפי שרשאי הוא לפסוק גם לפי הדין המהותי. סבורני כי רצוי שצדדים יקבעו ויסמיכו מראש את בית המשפט, לפסוק בדרך שכזו, הואיל וכאמור דרך כלל אין זו כוונתם. כוונת הצדדים לפשרה כשמה. דחיית התביעה במלואה או קבלתה במלואה, אין המשמעות פשרה אלא פסק דין ככל פסק דין, הגם שיכול ולא יהיה מנומק. ודוק, לרבות נוכח הביקורת במאמרם של בן נון וגבריאלי נראה שגם בית המשפט מיוזמתו, אם סובר הוא כי יכול ויפסוק בדרך של דחיית התביעה במלואה או קבלתה במלואה, יציין זאת בפני הצדדים ויקבל התייחסותם לכך. במקום ובו לא צויין מאומה, לכאורה אין זה ראוי שבית המשפט יגיע לתוצאה כאמור, בפסיקה לפי סעיף 79א. 23. מהנסיון המצטבר עולה כי צדדים מסמיכים את בית המשפט לפסוק בדרך האמורה, ואף בערכאת הערעור, בחלק גדול מהמקרים, בנסיבות כדלקמן: הנסיבות העובדתיות או ההיבטים המשפטיים, אינם חד משמעיים ועל כן מעדיפים הצדדים כי בית המשפט יפסוק לפשרה, במשמעות הפשוטה של הדברים ובגדר בחינת סיכון - סיכוי של כל צד. יתר על כן במקרים שכאלו רצוי שהפסיקה תתוחם מראש ובאופן שכל צד יידע מראש את הסיכון אותו נטל. במקרים אלו הפסיקה תהא נסמכת, בעיקרה, על בחינת הדין המהותי. נסיבות בהן פסיקה לפי הדין המהותי בלבד, יכול ותגרום לתוצאה שעלולה להיות בלתי צודקת ואינה מתחשבת בנסיבות שמהראוי היה לשקלן. במקרים אלו הפסיקה תתחשב יותר בשיקולי צדק. מעת שמדובר בפסיקה הקשורה לשומה והערכה, שאזי הצדדים מבקשים לתחם מראש הערכה זאת, אשר לרוב תינתן על סמך הדין לרבות פסיקה מקובלת בתחום זה. במקרה ובו מדובר בקביעות מהימנות, אשר בכל מקרה ייקשה לערער על קביעות שכאלו ועל כן די לכל אחד מהצדדים בתוצאה בסופו של יום. האמור יפה גם ביחס לערכאת הערעור ופסיקתה אשר ברוב המקרים אינה נתונה לערעור בגלגול שלישי. במקרים אלו, ברובם, הפסיקה תהא לפי הדין המהותי. כמובן שקיימים מקרים נוספים להסמכה כאמור, ובמיוחד מתוך רצון לקיצור ההליכים וחסכון בהוצאות, הואיל ובדרך כלל, בית המשפט בפסקו בדרך האמורה - או שלא יפסוק הוצאות או שההוצאות יהיו נמוכות באופן משמעותי, מההוצאות שהיו נפסקות בהכרעה בדרך הרגילה. יוער כי גם לענין ההוצאות, ראוי שהצדדים מראש יתייחסו לנושא זה בעת הסמכת בית המשפט כאמור. 24. הנה כי כן, ברובם של המקרים מצפים הצדדים, כי בית המשפט לא ישיל עורו וכאילו לא מדובר בשופט, אלא שהגם שהיתה הסמכה לפסיקה בדרך האמורה, הדין המהותי לרבות ההלכה הפסוקה יעמדו בפניו, בעת מתן פסק דין שכזה, הגם שיכול ויתחשב בגורמים נוספים. 25. מכאן לשאלות הקשורות בערעור דנן. הטענה המרכזית של המערערות שבית המשפט ודווקא לאור נימוקיו, היה חייב לדחות את התביעה וכי לא היה רשאי לפסוק לפנים משורת הדין ובניגוד לדין. בהמשך נתייחס לעובדות המקרה דנן לגופן, אך טרם לכן נתייחס לשאלה העקרונית. בפרשת אגיאפוליס ציין כב' השופט אילן כי "יש ופסיקה על דרך הפשרה מבוססת כל כולה על "כללי צדק טבעי" (הנשקלים במאזני המשפט), כגון פשרה המביאה בחשבון שיקולים מוסריים טהורים כמו גם עקרונות של חירות, צדק, יושר ושלום..." (שם בעמ' 346). השופט טירקל חידד את הדברים והוסיף כי לשיטתו "גם שיקול דעתו של בית משפט הפוסק על דרך הפשרה מבוסס הן על הדין והן על השיקולים הנוספים שהזכרתי, אולם כאן לא ניתנה הבכורה לאלה או לאלה. ראה בית המשפט לטוב לפניו, ישקול רק - או, בעיקר - שיקולים שבדין; ראה לטוב לפניו, ישקול רק - או, בעיקר - אותם שיקולים נוספים. בתהליך ההכרעה רשאי הוא לאחוז באלה כמו באלה, במידה היפה בעיניו" (שם בעמ' 349). עם זאת, לא למותר להביא מהמשך דבריו, אשר גם צוטטו על ידי בית משפט קמא לפיהם "לדין - פנים זועפות, לפשרה - פנים שוחקות. הפשרה מאירה פנים לכל המתדיינים, מכבה את אש המחלוקת שביניהם ואינה משאירה גחלים לוחשות העלולות להציתה מחדש. לעומתה, ההכרעה השיפוטית "מזעיפה", בדרך כלל, את פניה למי מן המתדיינים, היא סופה המשפטי של המחלוקת, אולם לא בהכרח מכבה את גחליה" (שם בעמ' 350). בעת שבית משפט פוסק בניגוד לדין המהותי ולפנים משורת הדין בלבד, אין אני סובר כי מדובר ב"פשרה" אשר תאיר פניה לכל המתדיינים. פסיקה שכזאת, לכאורה, לא יהיה בה להגשים את ציפיות הצדדים בהסמיכם את בית המשפט לפסוק לפי סעיף 79א. אם לפי הדין, קרוב לודאי שהיה מקום לדחות את התביעה, יכול ובית המשפט במסגרת אותה פשרה לה הוסמך, יפסוק סכום נמוך יחסית אשר אמור לגלם בתוכו את גדר אותו סיכוי קטן, ואזי יכול ובית המשפט גם ישקול את אותו שיקול של לפנים משורת הדין. אם בפרשת אגיאפוליס נקבע כי בית המשפט יכול ויפסוק לפי הדין המהותי מהטעמים אשר פורטו שם, לא נראה כי מעת שמדובר בבית משפט שהוסמך לפסוק בדרך האמורה, יתעלם בית המשפט כליל מהדין המהותי ומבלי שהוסמך לכך מלכתחילה על ידי הצדדים. במיוחד יפים הדברים מעת שהצדדים הסכימו מלכתחילה כי יכול והתביעה תידחה במלואה, כגון תיחום שיעור הפיצוי בין אפס לסכום אחר. 26. פסיקה אשר עולה ממנה באופן חד משמעי, כי הינה בניגוד לדין המהותי, לשיטתי אינה מגשימה את צפיות הצדדים ומנוגדת להסכם שביניהם. ודוק, אם היה מדובר במקרה דנן, אך ורק במחלוקת אם העיכוב בהטסה גרם לנזק רפואי זה או אחר, הרי לאור קביעת המומחה שלא כן הדבר, אם אימץ בית המשפט את חוות דעתו באופן מלא, אין מקום למתן פיצוי. במיוחד אם ההסמכה, לאור הסכומים שנקבעו, כוללת העדר מתן פיצוי. במקרה שכזה, קשה להלום מתן פיצוי על תחושות וכד'. מנגד, במקום ובו הדברים אינם חד משמעיים, ראוי שבית המשפט יתחשב, כאמור, גם בשיקולי צדק ואף לפנים משורת הדין, אך כאחד מהשיקולים ולא כשיקול בלעדי. לבסוף יש לזכור את אשר הובא בספרו של אהרון ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004) בעמ' 29: "אני מגדיר שיקול דעת שיפוטי כמצב שבו ניתן לשופט הכוח לבחור בין שתי חלופות או יותר, כאשר כל אחת מהחלופות היא במסגרת הדין" (ההדגשה שלי - י. ש.). אכן בהסמכה לפסיקה לפי סעיף 79א הורחב שיקול הדעת השיפוטי הואיל ומסגרת הדין הורחבה. אך האם ראוי ששיקול הדעת יהיה חופשי לחלוטין מכל מסגרת של דין זה או אחר?! 27. וכאן מגיעים אנו לאותה סוגיה נוספת של הנמקת פסק הדין ושאלת התערבות ערכאת הערעור. בע"א 10838/05 זקס נ' קלינגר (, מיום 23.03.08) קבע בית המשפט כי גם אם פסק הדין מנומק אין בכך להוות עילה להתערבות ערכאת הערעור וכפי שהיתה מתערבת אלמלא שהיה מדובר בפסיקה לפי סעיף 79א. גם באותו מקרה מדובר היה בהסכמה כי פסק הדין יכלול הנמקה כללית קצרה שאכן ניתנה. לאור ההנמקה נטען על-ידי המערערים כי יש מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כב' השופטת ארבל מפנה לגישתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"א (חיפה) 4422/98 חסן נ' ל.א.ן חברה לבניין ופיתוח בע"מ (, 14.04.99) אשר לפיה מעת שבית המשפט נימק את פסק דינו הרי ככל שנפלה טעות של ממש יש מקום שערכאת הערעור תתקנה גם אם מדובר בפסיקה לפי סעיף 79א. אולם, נראה כי כב' השופטת ארבל אינה מקבלת גישה זו תוך הדגשה כי בניגוד לענין חסן שם נימק בית המשפט את פסק דינו מבלי שניתנה הסכמת הצדדים, הרי בענין זקס ניתנה הסכמה שכזו וכשבית משפט קמא לא סטה ממנה. למעשה נקבע כי עילות ההתערבות זהות בעיקרן בין אם מדובר בפסק דין מנומק בתמצית ובין אם לאו ומאותם נימוקים אשר בגינם נקבע כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור אלא במקרים חריגים. עם זאת יש להפנות לחוות דעתה של כב' השופטת נאור אשר ציינה "פסק דין מנומק בפשרה איננו מנומק באותה דרגת הפירוט המאפיינת פסק דין שלא על דרך הפשרה. מכאן שאין ביכולתה של ערכאת הערעור לרדת לחקר דבר באמצעות הכלים ה"ערעורים" הרגילים, ואין לצפות מערכאת הערעור לעשות כן". לכאורה דברים אלו יפים במקום ובו מדובר בנימוק תמציתי ולא במקרה ובו בית המשפט בערכאה הדיונית מצא לנכון ליתן הנמקה מלאה. כך גם ראוי להוסיף מדברי כב' השופטת ארבל כי גם פסיקה של פיצויים על הצד הגבוה אין בה ללמד על אי סבירות קיצונית בהכרעה אשר מצדיק התערבות, כך גם מדובר בהתרשמות של בית משפט "שלה משקל נכבד בהכרעה על דרך הפשרה", בהוסיפה את אפשרות הגבלת הסכומים מלכתחילה. עוד נפנה לקביעתה כי "בית משפט הדן בפסק דין על דרך הפשרה רשאי להביא במכלול שיקוליו שיקולים החורגים מן הדין, כגון שיקולי צדק, ולתת להם משקל כפי שיראה לנכון...". 28. דומה כי בהתחשב בענין זקס וכן באותם מקרים שצדדים פנו לערכאת הערעור נוכח הנמקת פסק הדין שניתן לפי סעיף 79א (וראו בהרחבה במאמרם של בן נון וגבריאלי), יש מקום לחזור ולהאיר כי הגיע העת שבית המשפט הפוסק דרך האמורה, ישתדל שלא לנמק מכל וכל את פסקי הדין הניתנים בדרך של סעיף 79א. כאמור, מדובר על העדר הנמקה ולא על העדר פירוט. אכן, ישנם מקרים בהם צד מהצדדים מתנה הסכמתו במתן נימוקים ואף בתמצית. במקרים שכאלו יכול ובית המשפט יבכר ליתן פסק דין מנומק כרגיל. אולם, גם אם הותנה כי יינתנו נימוקים מדובר על הנמקה תמציתית ולא כאילו היה ניתן פסק דין מנומק ושלא בדרך של פסיקה לפי סעיף 79א. יתכנו מקרים בהם מדובר בסוגיה עקרונית אשר אם אכן הצדדים הסמיכו את בית המשפט לנמק את פסק דינו, יכול ובית המשפט ימצא לנכון להרחיב, אך בכך יכול "ויפתח" פתח להגשת ערעור ובמקרים חריגים אף לדיון בערעור לגופו. מהכלל אל הפרט 29. עיון בפסק דינו של בית משפט קמא, כך גם מטיעוני המערערות והמשיבה 2 עולה כי לכאורה בית משפט קמא פסק אך ורק לפנים משורת הדין וכי על כן יצא קצפן של המערערות. אולם, בעיון מעמיק יותר עולה כי לא כך, בהכרח, פני הדברים. 30. בית משפט קמא התייחס לשני רכיבים שבטענות המשיבה. הרכיב האחד, נזקיה - אם בכלל - עקב האיחור הנטען בהטסתה. בהתייחס לרכיב זה מצא לנכון בית משפט קמא לפרט מדוע יש לדחות פיצוי בגינו, לרבות לאור חוות דעת המומחה. אולם, כאמור, קיים רכיב נוסף. עניינו של רכיב זה בשני נושאים שונים: האחד, טענתה של המשיבה כי מלכתחילה נטען כלפיה כי אינה זכאית להטסה אווירית. השני, אופן ביצוע ההטסה שהגם שניתן לבצעה במסגרת טיסה רגילה טענה המשיבה טענות ביחס לכך. דומה, כי בית משפט קמא מצא לנכון לפצות את המשיבה בגין הרכיב האחרון ובגינו בלבד. אכן בית משפט קמא ציין במילותיו את המושג של "לפנים משורת הדין" אולם פרט ואף בהרחבת יתר, את טענותיה של המשיבה ובכלל זאת, הטענות בענין הרכיב השני. אם אכן הפרו המבטחות את התחייבותן בהתאם לפוליסה - ואין אנו נדרשים לקביעה בהקשר לכך - הרי, לכאורה, רשאי היה בית משפט קמא לסבור כי בנסיבות שכאלו זכאית המשיבה לפיצוי בגין כך. ודוק, מדובר בטענות שנטענו על ידי המשיבה וכששיעור הפיצוי ענין לערכאה הדיונית לענות בו. אכן הצדדים תחמו את שיעור הפיצוי, אך פסיקה בקירוב לסכום המקסימלי אין פירושה שבית המשפט חרג מאשר הוסמך. יכול ובית משפט קמא סבר כי אלמלא פסיקה בדרך האמורה היה מקום לפיצוי המשיבה בסכומים העולים על הסכום המקסימלי. 31. הנה כי כן אין אנו סוברים כי המקרה דנן הינו אחד מאותם מקרים חריגים בהם יש מקום שערכאת הערעור תתערב, הגם שמדובר במקרה גבולי. 32. עם זאת מוצא אני לנכון להעיר כי לשיטתי, חרג בית משפט קמא מאותה הנמקה תמציתית לה הוסמך, חריגה אשר יכול ובגין כך הוגש ערעור זה. מצופה לאור כל אשר פרטנו בדיון הכללי, כי הערכאה הדיונית אכן תצמצם בהנמקה - הכל על מנת להגשים את אותה ציפיה של הצדדים כולם, לסופיות ההליך. הנמקה כהנמקה במקרה דנן, לכאורה תרמה לכך כי יפתח הפתח להגשת הערעור. 33. אם נדרשנו לנושא ההנמקה, נוסיף כי בפרשת זקס ציינה כב' השופטת ארבל כי המערער הוא זה שהתעקש שפסק הדין יהיה מנומק ולאחר מכן ניסה לתקוף את פסק הדין המנומק, בציינה "מהלך זה אינו יכול להתקבל". בלשון אחרת, יש בדברים אלו משום מסר כי בל יסבור צד שאם ידרוש הנמקה של פסק הדין, אזי ככל שפסק הדין לא ישא חן בעיניו יפתח הפתח להגשת ערעור. על אחת כמה וכמה יפים הדברים האמורים במקרה דנן, בהם הן המערערות והן המשיבה היו נכונים לפסיקה בדרך האמורה וללא הנמקה ורק המשיבה 2, היא המעבידה, עמדה על הנמקת פסק הדין ומהנימוקים שציינה ואשר פורטו לעיל. משכך, יש ממש בטענת המשיבה כי לא היה מקום שהמערערות "ינצלו" את אותה הנמקה על מנת להשיג עליה. סיכומם של דברים: 34. נדרשנו לסוגיית התערבות ערכאת הערעור בערעור על פסק דין מנומק שניתן לפי סעיף 79א וכשהטענה המרכזית כי פסק הדין ניתן לפנים משורת הדין ומטעמי צדק וזאת בלבד ובניגוד לדין המהותי. 35. מצאנו כי מהעובדות כפי שפירט בית משפט קמא, לא כן הדברים וכי חיוב המערערות בפיצוי המשיבה, נסמך על טענות המשיבה, אשר ככל הנראה לפחות חלקן היו מקובלות על בית משפט קמא. 36. עם זאת, נוכחנו גם ממקרה זה, כי עדיף שבית המשפט בפוסקו לפי סעיף 79א יימנע מלנמק את פסק דינו, להבדיל מפירוט סכומים כסכומי נזק וכד'. גם אם התנה צד את הסכמתו לפסיקה בדרך האמורה בהנמקה של פסק הדין, לא מדובר על הנמקה של פסק דין שניתן בדרך הרגילה אלא בהנמקה תמציתית בלבד. לבסוף, מצאנו לנכון להדגיש כי למעט נסיבות יוצאות דופן, אין מקום שפסק דין הניתן לפשרה לפי סעיף 79א תוצאתו תוכרע אך ורק מכוח שיקולים של צדק או של פסיקה לפנים משורת הדין בלבד, ובהתעלם כליל מאותו סיכון - סיכוי שבדין המהותי. 37. לבסוף נציין, כי לא בכדי ציין בית המשפט בפרשת אגיאפוליס כי פשרה של מחצה על מחצה, לאו פשרה היא, אליה נתכוונו הצדדים. יתר על-כן, מעת שבית המשפט הוסמך לפסוק לפי סעיף 79א ובמיוחד ללא נימוקים, עליו לשוות מול עיניו, הן את צפיות הצדדים והן שערכאת הערעור לא תתערב בפסיקתו. משום כך, עליו לבחון לעצמו, את מלוא הנסיבות והנטען על-ידי הצדדים ובכובד ראש, על מנת שלא תפול שגגה בפסיקתו, שגגה שבהכרעה רגילה, יכול וערכאת הערעור תתקנה, אך לא בפסיקה לפי סעיף 79א. 38. בכל הקשור לנושא ההוצאות, יש להתחשב בעמדת המערערות ביחס למשיבה והותרת התוצאה בפועל בעינה. אך יש גם להתחשב בכך שהמשיבה נדרשה להתייצבות והגשת עיקרי הטיעון מטעמה. 39. אשר על כן הערעור נדחה. המערערות ישלמו למשיבה 1 שכ"ט עו"ד בסך 4,000 ש"ח בתוספת מע"מ.פסק דין בפשרה (סעיף 79א')פשרה