שימוש במידע פנים שהתקבל עקב קשרים חברתיים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שימוש במידע פנים שהתקבל עקב קשרים חברתיים (לא קשרים עסקיים): השופט ז' המר, סג"נ - אב"ד 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופט חנן אפרתי) בו הורשע רוני תירושי (להלן: "המערער") בביצוע עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים, לפי סעיף 52ג לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"). רקע 2. המערער, רו"ח במקצועו, שותף בחלקים שווים עם שלמה אבן (להלן: "אבן"), בחברת תירושי-אבן ושות', רואי-חשבון (להלן: "תירושי-אבן"), העוסקת במתן שירותים חשבונאיים. עד שנת 2002 נתנו המערער ואבן שירותים חשבונאיים במסגרת שותפות לא רשומה. המערער ואבן היו שותפים במשך שנים רבות, והיחסים ביניהם היו תקינים והתאפיינו באמון הדדי. 3. בין היתר, נתנה תירושי-אבן, באמצעות אבן, שירותי יעוץ חשבונאי חיצוני לחברת רוזבאד מדיקל בע"מ (להלן: "רוזבאד"), חברת השקעות ציבורית, אשר ניירות הערך שלה הוצעו לציבור ונסחרו בבורסה לניירות ערך. בין בעלי השליטה ברוזבאד היה דודי וייסמן (להלן: "וייסמן") אשר שימש כיו"ר דירקטוריון החברה. 4. אבן כיהן כדירקטור בחברת רוזבאד וגם בחברה בשם אלון חברת הדלק לישראל בע"מ (להלן: "חברת אלון"). חברת אלון החזיקה בקבוצת חברות בארה"ב, שבאחת מהן Alon Usa Capital Inc. (להלן: "אלון קפיטל"), היתה רוזבאד בעלת-מניות. 5. במסגרת הרחבת פעילותה בארה"ב וארגון מחדש של חברותיה, התכוונה חברת אלון להציע לרוזבאד לרכוש ממנה את כל מניותיה באלון קפיטל, לפי שווי הגבוה בעשרות אחוזים משווי רכישתם בעבר. התמורה שהיתה צפוייה לרוזבאד, עמדה על כ- 130 מיליון שקל, תמורה שצפוייה היתה להניב לרוזבאד רווח הון של כ- 100 מיליון שקל (לפני מסים והוצאות). 6. כל עוד לא פורסם בציבור, היה המידע בדבר העיסקה הצפוייה "מידע פנים" כהגדרתו בסעיף 52א לחוק ניירות ערך. האישום הראשון 7. בסמוך למועד גיבוש התוכנית לארגון מחדש של חברות קבוצת אלון, נכח אבן בשיחה בה דיבר וייסמן על ההצעה, וכן השתתף בחלק מישיבות הדירקטוריון של אלון ורוזבאד, בהן נדונו ההצעה ועיסקת אלון - רוזבאד. לאחר-מכן, שיתף את המערער במתרחש, וסיפר לו כי מדובר בעיסקה מהותית לרוזבאד, שצפוי בה רווח של כ- 100 מיליון ש"ח. 8. כך היה המידע בדבר עיסקת אלון - רוזבאד בידיו של המערער טרם נודע לציבור. אז החליט המערער להגדיל אחזקותיו ברוזבאד, באמצעות רכושת 50,000 ע"נ מניות רוזבאד, בסך של כ- 105,000 ש"ח. הרכישות בוצעו בימים 8.5.02 עד יום 26.5.02, ערב פרסום המידע לציבור. 9. ביום 27.5.02 התקיימה ישיבת הדירקטוריון בחברת אלון, בה הציג וייסמן בפני הדירקטוריון את ההצעה. בשעות הערב של אותו יום קיבלה רוזבאד הצעה רשמית מאת חברת אלון, באמצעות אלון אנרגיה, לרכישת המניות של רוזבאד באלון קפיטל. למחרת, ביום 28.5.02 הוציאה רוזבאד דיווח מיידי על עיסקת אלון - רוזבאד, ובו צויין, בין היתר, כי על-פי הערכה ראשונית של החברה, הרווח הצפוי לרוזבאד, לפני תשלום מס, עומד על כ- 100,000,000 ש"ח. עם פרסום הדו"ח המיידי, עלו שערי מניות רוזבאד בשיעור של כ- 22.7%. 10. לדעת המשיבה, המערער הינו איש פנים, שביצע עיסקאות תוך שימוש במידע פנים - עבירה על סעיף 52ג לחוק ניירות ערך, ביודעו כי מידע זה טרם פורסם לציבור, וכי אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום לשינוי משמעותי במחיר נייר הערך של רוזבאד. האישום השני 11. באמצע חודש אוגוסט 2002 או בסמוך לכך, הגיעו לתירושי-אבן מסמכים, מהם עולה כי הצדדים לעיסקת אלון - רוזבאד החלו בביצוע פעולות הקלוזינג (השלמה) של העיסקה. לטענת המדינה, למערער היתה נגישות למסמכים אלה. וכך, בין התאריכים 15.8.02 - 21.8.02, לאחר שהמידע בדבר ביצוע פעולות הקלוזינג היה בידו, ובטרם פורסם מידע זה לציבור, רכש המערער 60,000 ע"נ מניות רוזבאד בסך כ- 144,000 ש"ח. למחרת הרכישה האחרונה, ביום 22.8.02, הודיעה רוזבאד בדיווח מיידי, כי הצדדים לעיסקת אלון רוזבאד החלו בביצוע פעולות הקלוזינג של העיסקה, אשר עתידות להסתיים בימים הקרובים. 12. במהלך חודש דצמבר 2002 מכר המערער, באמצעות אשנב, את כל אחזקותיו ברוזבאד ברווח של 26,476 ש"ח. 13. לאור זאת, הואשם המערער בעבירה נוספת של ביצוע עיסקאות תוך שימוש במידע פנים - עבירה על סעיף 52ג לחוק ניירות ערך, ביודעו כי מידע זה טרם פורסם לציבור, וכי אילו נודע לציבור - היה בו כדי לגרום לשינוי משמעותי במחיר נייר הערך של רוזבאד. הכרעת הדין בבית-משפט קמא 14. בפסק-דין המחזיק כשמונים עמודים, הרשיע בית-משפט קמא את המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום וגזר עליו 3 חודשי מאסר בעבודות שירות, 4 חודשי מאסר על-תנאי וקנס כספי בשיעור 30,000 ש"ח או 4 חודשי מאסר תמורתו. 15. בפתח פסק-דינו הבהיר בית-משפט קמא, כי נקודת המוצא ממנה הוא יוצא לדרכו הינה החזקה שנקבעה ברע"פ 5174/97 משה קרן נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 177 (להלן: "פרשת קרן"), לפיה כאשר נמסר מידע פנים לאדם שהוא פעיל בשוק ההון, הוא ימהר לנצל את המידע שקיבל לטובתו. 16. בית-משפט קמא סבר, כי מעמדו של המערער בתירושי-אבן ונגישותו למידע הקונקרטי כפועל יוצא מכך, הם אשר קובעים את מעמדו כאיש פנים. המידע המדובר היה גלוי בפני המערער, אגב טיפולו של אבן בחברה, לרבות מבדיקתו בעין נוספת את חישוב הרווח שערך אבן ושיחותיו עימו בנושא. לדעת בית-משפט קמא, אין ספק שמדובר במידע מהותי מבחינת המשקיע הסביר, אם משום שעסקינן בחישובים מקדימים, אשר היו כרוכים בגיבושה של עיסקה גדולה בין חברות ציבוריות שעתידה להניב רווח ניכר - מידע, אשר המערער עשה בו שימוש עת רכש את מניות רוזבאד בחודש מאי 2002, קודם פרסומו של הדו"ח המיידי (ת/121א) בנושא. ואם משום שעסקינן במידע הנוגע להתקדמות עיסקת אלון - רוזבאד והבשלתה (שלב הקלוזינג) - מידע, אשר המערער עשה בו שימוש עת ביצע רכישה נוספת של מניות רוזבאד בחודש אוגוסט 2002, קודם פרסומו של הדו"ח המיידי (ת/73) בנושא. בית-משפט קמא סבר, כי המערער היה מודע לכך שהוא עושה שימוש במידע פנים שבידו, לאור השכלתו והיעדר יכולתו לספק הסבר המניח את הדעת, עת נחקר ונשאל בנושא. 17. אמנם מעל דוכן העדים מסר המערער גירסה מפורטת, בה מאוזכרות הגנותיו, אך אלה לא נשמעו קודם לכן, ועל-כן, משקלן כשל ראייה כבושה. יתרה מכך, סבר בית-משפט קמא, כי אף אם היה מאמץ את טיעוני ההגנה, לפיהם החלטה לרכישת המניות התקבלה אצל המערער לאחר ניתוח מעמיק ונכון של השוק, לאור פרסומים פומביים, סביר ביותר להניח, כי זו הושבחה במידע שקלט במשרד. גירסתו של אבן נמצאה מהימנה, בעוד באי הדיוקים השזורים בעדותו של המערער ראה בית-משפט קמא משום חיזוק לראיות התביעה, נוסף לראשית ההודייה שנמצאה בהתבטאותו של המערער, עת הגיעו החוקרים לביתו: "מה, עשיתי שימוש במידע פנים?", וכן בדבריו בזמן גביית הודעתו (ת/162), לפיהם הוא מבין מהמסמכים שנלקחו מרשותו, כי מדובר ברוזבאד. בית-משפט קמא קבע, כי הגיעה העת להחיל עיקרון חדש של "יזהר הסוחר" - עיקרון שמכוחו תוטל על ציבור הסוחרים מעין "אחריות קפידה נקודתית" - אז יקפידו הפעילים בשוק ההון הקפד היטב להימנע משימוש אסור במידע פנים. אשר-על-כן, די לו לבית-משפט קמא אפילו בכך שהמערער ואבן חולקים משרד משותף, כאשר הבידול והחציצה עליה מצביעה ההגנה הינם מיזעריים וזניחים - כדי לצייר תמונה של עשיית שימוש במידע פנים על-ידי איש פנים. הערעורים 19. הודעת הערעור של המערער ארוכה, מפורטת ומנומקת מאד. לא אמנה ולא אפרט את כל הנימוקיה ואת טענות הצדדים בדיון לפנינו, ואדון רק בנקודות העיקריות המחייבות לדעתי התייחסותי. המדינה מערערת על קולתו של גזר הדין. מסקנתי בערעור של המערער - מאיינת את הדיון בערעור המדינה. דיון - האיסור על שימוש במידע פנים 20. "האיסור על השימוש במידע פנים, הינו מאבני היסוד של דיני ניירות הערך ומיסודותיו של שוק הון המושתת על עקרונות של הגינות, שוויון, יעילות וסדר. ביסודו של האיסור האמור, ניצבת השאיפה ליצור שוק הון, בו מתקיימת תחרות הוגנת ושוויונית ובו אין צד אחד נהנה מיתרון או מעדיפות על פני משנהו" (רונן עדיני דיני ניירות ערך (בעריכת עו"ד טובה אולשטיין, תשס"ד - 2004) (להלן: "עדיני"). לדעת המחבר, השימוש במידע פנים הינה אחת התופעות הרווחות ביותר בכל שוק הון, וספק אם ניתן למנעו לחלוטין (עדיני, שם). 21. פרופ' יוסף גרוס במאמרו "האיסור בדבר ניצול מידע פנים בחברות" עיוני משפט טו(3) 481, 489, השתמש לענין זה במטאפורה הבאה: "לא יתכן שבאותו מגרש משחקים בו נפגשים קונים ומוכרים מרצון יפעלו כללי משחק שונים בין שני חלקי המגרש. בחלקו האחד ישחק הציבור כשפניו אל השמש, והוא מסונוור מקרניה ואינו יודע את העובדות לאשורן, ובחלקו השני יופיע שחקן הרואה נכוחה את כל העובדות ופועל בהתאם". 22. מטרת האיסור הינה, להעמיד את כל השחקנים הנוטלים חלק בתחרות המסחר בפני שוויון מלא, ללא כל יתרון התחלתי בלתי-הוגן למי מהם. האיסור אינו חל על כל מי שהגיע לידיו מידע יחודי על הנעשה בתאגיד, אלא משמעותו המעשית הינה הגבלה על פעילותם בשוק ההון של "אנשי הפנים", אלה שבשל מעמדם בתאגיד או נגישותם - נחשפים למידע מהותי טרם פרסומו לציבור הרחב. האיסור על שימוש במידע פנים מוגבל למצב שבו עושה השימוש הינו "איש פנים" של אותה חברה. כלומר, אם אדם עושה עיסקה בניירות ערך של חברה שאין לו, או לחברה שבה הוא "איש פנים" כל זיקה אליה, ולפיכך הוא איננו "איש פנים" בה - גם אם העיסקה נעשתה על-פי מידע פנים שהגיע אליו בהיותו "איש פנים" בחברה "שלו" - הרי שאין יתרון זה נכנס בגדר האיסור על שימוש במידע פנים, אלא בגדר הוראת סעיף 52ד לחוק ניירות ערך (רע"פ 5174/97 משה קרן נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 177). אישום ראשון - דיון והכרעה 23. בית-משפט קמא קבע, כאמור, כי המערער היה בתקופה הרלוונטית "איש פנים": "מן המקובץ וכל שהעלה עד כה ועל פי כל הגיון, באמצעות הקשר והתשתית העובדתית אותה תיאר מר אבן, אגב הסתמכות ואזכור במובאות ומסמכים הכרוכים במישרין בנאשם, עולה כי הלה, הנאשם, ל"איש פנים" חברת "רוזבאד", כמובנה של תיבת מילים זאת בחקיקה הרלבנטית לעניינו יחשב" (עמוד 329 להכרעת הדין). מסקנה זו מקובלת עלי, הגם שאיני שותף לכל דרך המחשבה וההנמקה של בית-משפט קמא. הוכח, כפי שעולה מעדותו של אבן וממסמכים שונים שנמצאו במחשבו של המערער, כי גם הוא נטל חלק במתן השירותים החשבונאיים לרוזבאד (אם כי המדינה מסכימה כי אבן היה נותן השירות העיקרי). 24. התביעה הצביעה גם על העובדה, שאבן התבקש להכין חישוב של רווחי ההון ברוזבאד, בקשר לעיסקה המוצעת, לצורך הכללתו בדו"ח המיידי של רוזבאד (אשר פורסם ביום 28.5.08) (להלן: "חישוב הרווח"). לדבריו, הוא לא התייעץ עם המערער, אך ביקש ממנו לעבור על החישוב, שמא טעה או שגה. ההגנה לא חלקה על-כך שאבן התבקש להכין את חישוב הרווח "במסגרת הייעוץ החשבונאי החיצוני שאנחנו תירושי-אבן, רואי חשבון, נותנים לרוזבאד" (הודעתו של אבן, נ/4). גירסתו של המערער בשאלה אם ראה את החישוב האמור, אם לאו, היתה פתלתלה או מתחמקת "יכול להיות שראיתי, אני חושב שלא ראיתי" (ת/20א'). קו ההגנה של המערער, להכחיש כל מעורבות שלו במתן השירותים החשבונאיים, נדחה על-ידי בית-משפט קמא - ובצדק. עדותו של אבן בנדון, בהודעתו ובבית המשפט, היתה עקבית וחד-משמעית. לאור מערכת היחסים בין השניים ומכלול הנסיבות, לא היה מקום להטיל ספק בדבריו. 25. הצדדים ניהלו ביניהם קרב איתנים בשאלה (שלדעתי איבדה מחשיבותה), מהו המועד בו נתבקש אבן לערוך את החישוב או המועד בו הראה את החישוב למערער. הראיות בנדון אינן חד-משמעיות. אבן לא הצליח להצביע על המועד. דבריו נעו בין הערכה, לפיה הוא עצמו קיבל את הפנייה לעריכת החישוב בתחילת חודש מאי (נ/4), לבין אמירה, כי זה "היה לקראת הדיווח המיידי של 28 במאי" (שם). בבית המשפט אישר את ההנחה שהוצגה לו על-ידי הסניגור, לפיה לא ניתן היה לערוך את החישוב לפני 27.5.02 (יום לפני פרסום הדו"ח המיידי), בהיעדר אחד הנתונים ההכרחיים לחישוב, שהתקבל רק בהצעת הרכש ת/95, ביום 27.5.02 (עמ' 79 - 80 לפרוטוקול מיום 9.7.06). 26. בית-משפט קמא התעלם מעדותו של עד ההגנה עו"ד יהב ממשרד וקסלר-וגמן (שהיה רשום כעד תביעה, אך זו וויתרה עליו). העד הוא אשר ביקש מאת אבן לערוך את החישוב. מעדותו עולה, שרק ביום שלפני פרסום הדו"ח המיידי ניתן היה לערוך את החישוב (עמ' 289 לפרוטוקול מיום 18.5.07). משמע, לאחר שהמערער רכש כבר את המניות. יתכן ועדות זו נעלמה מעיניו של בית המשפט, לאור הערתו בעמ' 357 להכרעת הדין, לפיה "צר לו" על אי-הזמנתו של עו"ד יהב להעיד. בכל אופן, בית-משפט קמא לא קבע ממצא בעניין מועד עריכת החישוב ומועד הבאתו לידיעת המערער. 27. בדיון לפנינו אמרה באת-כוח המדינה: "אשר לחישוב הרווח, הבאנו את הראיה הזו בשביל להראות את המעורבות של תירושי ברוזבאד. מהמועד בו נעשה חישוב הרווח לא ניתן לגזור דבר לגבי מתי נודע לו מידע הפנים... אנחנו מקבלים את התיזה שזה היה מספר ימים לפני הדו"ח כי זה מה שאמר אבן...". אני מסכים לעמדה זו של התביעה, לפיה יש בכך משום חיזוק משמעותי לעמדת התביעה בדבר מעורבתו (אם כי הפחותה לעומת אבן) במתן שירותי החשבונאות לרוזבאד. וראה האמור בנדון בפסקה 24 לעיל. 28. אם כך, נשאלת השאלה, מדוע הקדישו הצדדים מאמצים כה רבים בשאלת המועד המדוייק בו ראה המערער את חישוב הרווח; שהרי מאי נפקא מינא המועד המדויק? בא-כוח המערער הסביר זאת בטיעוניו לפנינו: "נ/2 (חישוב הרווח - ז' ה') הוא הדבר האובייקטיבי היחיד שיש בתיק, שממנו אפשר לנסות לקבוע ממצא עובדתי לגבי מועדים. אם בית המשפט יקבל בסופו של דבר, שעל-פי נ/2 לא ניתן להגיע לממצא שנערך בתחילת מאי אלא רק ב- 27, מעבר ל- נ/2, אין לנו שום אינדיקציה לגבי מועדים, פרט לאמירות עמומות בלתי-מוגדרות של אבן, שבחקירה נגדית אמר, לגבי תאריכים אינו יכול לעמוד מאחורי שום מועד. לכן, אם אני מבקש להראות לגבי האישום הראשון, הצבענו שהרכישות היו משיקולים כלכליים" (פרוטוקול הדיון לפנינו, עמ' 7, שורות 14 - 18). 29. ברם, אני סבור שבית-משפט קמא צדק בכך שדחה את גירסת ההגנה, לפיה רכש המערער את המניות בצירוף מקרים מחשיד, משיקולים כלכליים טהורים ועצמאיים שלו, ולא בעקבות מידע הפנים שקיבל מאבן, מידע פנים שלטענתו כלל לא הגיע לידיו. ראשית - בית-משפט קמא נתן אמון מלא באבן, ולא נתן אמון במערער ובגירסתו. בנסיבות העניין צדק בית-משפט קמא בכך. כפי שאמרתי, אבן היה עקבי וחד-משמעי בעניין מסירת מידע הפנים למערער, אותו מידע ששמע בישיבת הדירקטוריון של אלון. לאור מערכת היחסים הטובה בין אבן והמערער, אז כעתה, לא היה מקום לפקפק בדבריו. המערער בחר להתכחש לכך באופן גורף (להבדיל מאפשרות של מחלוקת על המועד בו סיפר לו אבן את המידע). שנית - סידרת הרכישות בחודש מאי, המסתיימת יומיים לפני פרסום המידע לציבור, היא, כאמור, צירוף מקרים מחשיד ביותר, המעביר על שכמו של המערער את הנטל הטקטי ליתן הסבר אמין ומתקבל את הדעת. המערער לא עמד בכך ולא הרים את הנטל. ההסבר בבית המשפט, כי רכש את המניות אחרי מעקב וניתוח ביצועי החברה, הוא הסבר יותר מפותח מזה שבהודעה (שרכש את המניות, כי סמך על כישוריו של וייסמן (ת/166, עמ' 3, שורות 29 - 31)). הוא לא שכנע את בית המשפט ולא התגבר על צירוף המקרים המחשיד. הייתי מצפה כי תגובתו הטבעית של המערער, כאשר נודע לו לראשונה מפי אבן, במועד כזה או אחר, על העיסקה האמורה להניב רווח גדול לרוזבאד, תהיה: "איזה צירוף מקרים. אני רכשתי את המניות שלה", או משהו בדומה לכך, אך המערער שתק ולא אמר לאבן דבר על רכישת המניות - ושתיקה זו אומרת דרשני. משנדחה ההסבר של המערער לרכישת המניות, המסקנה המתבקשת ממכלול הנסיבות היא, כי רכש אותן על-סמך המידע שקיבל מאבן, והזמנים שאבן דיבר עליהם בהודעתו הם הנכונים. 30. על-אף העובדה שהמערער היה "איש פנים" וניצל את המידע שקיבל מאבן, דעתי היא, כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה המיוחסת לו באישום הראשון, ואנמק. 31. הגדרת "איש פנים" בסעיף 52א(1) לחוק ניירות ערך היא כדלקמן: ""איש פנים", בחברה - מנהל, מנהל כללי, בעל מניות עיקרי בחברה או אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עימה נתנו לו גישה למידע פנים ביום הקובע או תוך ששת החדשים שקדמו לו; לענין זה, "היום הקובע" - היום שבו נעשה שימוש במידע פנים; בן-משפחה של אחד המנויים בפיסקה (1); תאגיד בשליטתו של אחד המנויים בפיסקאות (1) ו- (2)". באופן בסיסי, איפוא, "אנשי הפנים" מתאפיינים לשני סוגים: "איש פנים" - "פנימי", המתאפיין בכך שהינו אורגן או בעל תפקיד בכיר בחברה (דירקטור, מנכ"ל, בעל מניות עיקרי או אדם שמעמדו ותפקידו בַּחברה נתנו לו גישה למידע פנים); ו- "איש פנים" - "חיצוני", המתאפיין רק בקשריו עם החברה, קשרים שנתנו לו גישה למידע הפנים (עדיני 478, 2.2.2.2). לענייננו, אין מחלוקת שהמערער לא היה דירקטור, מנכ"ל, בעל מניות עיקרי או אדם אחר בעל מעמד ברוזבאד. גם ההרחבות שבפיסקאות (2) ו- (3) להגדרה אינן רלוונטיות לגביו. הוא אינו בן-משפחה של אבן (שלכל הדעות היה איש פנים ברוזבאד מכוח היותו דירקטור), וכמובן שאינו "תאגיד" (עם זאת עלי לציין, כי השותפות ו/או תירושי-אבן, היו, לכאורה, "איש פנים", מכוח פיסקה (3) הנ"ל והגדרת "שליטה" בסעיף 1 לחוק. אך, האישום בתיק זה מתייחס למערער באופן אישי). 32. הגדרת איש פנים "חיצוני" הינה גמישה ותלויית-נסיבות. המבחן הוא זיקתו, או נכון יותר - נגישותו למידע פנים: "המבחן בענין זה הינו, על-כן, ענייני-מהותי ולא טכני-פורמאלי" (עדיני, 480). איש פנים חיצוני "יכול להיחשב "איש פנים" בנסיבות מסויימות או ביחס לאירוע מסויים, אך לא יחשב ככזה בנסיבות אחרות" (שם). ראה הדוגמא המובאת שם, של יועצת ארגונית חיצונית, הנחשפת למידע פנים מסויים, במסגרת השירות שהיא מעניקה לחברה, ויחסי האימון שנוצרו בינה לבין החברה. ביחס למידע זה היא נחשבת "איש פנים", אך לא ביחס למידע פנים אחר. 33. סיכומו של דבר, "המבחן המקובל להגדרתו של "איש פנים", הינו "מבחן הנגישות" (The acess test), קרי - עד כמה ובאיזו מידה קרוב האדם לתאגיד ולהנהלתו, עד כמה נגיש הוא למידע הפנים הנוגע לתאגיד ובאיזו מידה הוא חשוף למידע כזה, אגב קשריו עם התאגיד" (עדיני, 481). ראוי לשים לב, כי תנאי הוא שנגישותו של איש הפנים "החיצוני" למידע הפנים, תנבע "מקשריו עם התאגיד" ולא מקשריו החברתיים, אישיים או עיסקיים עם איש פנים. רק מי שקשריו עם החברה נתנו לו גישה למידע הפנים ביום הקובע, יחשב כאיש פנים למידע הרלוונטי שהגיע לידיו. 34. מידע הפנים הרלוונטי, נשוא דיון זה, הגיע אל המערער מאת שותפו וידידו אבן. אבן נחשף למידע באקראי באחת מישיבות הדירקטוריון בהן השתתף, לא בחברת רוזבאד, אלא בחברת אלון. המידע לא הגיע למערער בתוקף קשריו עם רוזבאד. לא בשל עיסוקה של תירושי-אבן במתן שירותים חשבונאיים לרוזבאד נחשף המערער למידע מסויים זה, אלא משום שאבן הדליף לו את המידע שהגיע אליו כדירקטור. גם אבן לא נחשף למידע במסגרת שירותי החשבונאות לרוזבאד, אלא באקראי, בשיחה עם וייסמן, בשל השתתפותו כדירקטור בישיבת דירקטוריון בחברת אלון (ראה אבן, נ/5, עמודים 7 - 8). לפיכך, כאמור, המערער לא היה איש פנים ביחס למידע הפנים נשוא האישום הראשון, גם אם עשה שימוש במידע זה לרכישת המניות. 35. סיכומו של דבר, כעולה מן המפורט לעיל, דעתי היא שיש לקבל את הערעור של המערער בעניין האישום הראשון ולזכותו מן המיוחס לו. הגם שאין ספק כי המערער קיבל את המידע מאבן, כאמור לעיל, ועשה בו שימוש לרכישת המניות - המערער לא קיבל מידע זה בשל מעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עם החברה עצמה. המדינה בחרה שלא להאשים את המערער לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך, ולא ביקשה הרשעתו החלופית בעבירה זו, לא בבית-משפט קמא ולא בפנינו. האישום השני 36. ראה תמצית האישום בפיסקאות 11 עד 13 לעיל. לאחר תיאור מספר פעולות ודו"חות גלויים של החברות, בין התאריכים 20.6.02 עד 24.7.02, נאמר בסעיף 6 של האישום, כי "באמצע חודש אוגוסט 2002 או בסמוך לכך הגיעו לתירושי-אבן מסמכים מהם עולה, כי הצדדים לעיסקת אלון-רוזבאד החלו בביצוע פעולות הקלוזינג של העיסקה". בסעיף 7 נאמר, כי "לנאשם היתה נגישות למסמכים אלה". בהמשך נטען, כי המערער עשה שימוש במידע שהגיע אליו ממסמכים אלה, לצורך רכישה של מניות רוזבאד, לפני שהמידע הגיע לציבור. 37. כתב האישום אינו מפרט איזה מסמכים הגיעו לתירושי-אבן, שכללו את המידע על פעולות הקלוזינג. להפתעתי, גם בסיכומי התביעה בבית-משפט קמא, המשתרעים על-פני 119 עמודים, בפרק העובדות חזרה התביעה על אותה אמירה לאקונית, לפיה "באמצע חודש אוגוסט, או בסמוך לכך, הגיעו לתירושי-אבן מסמכים מהם עולה כי הצדדים לעיסקת אלון-רוזבאד החלו בביצוע פעולות הקלוזינג של העיסקה" (עמוד 55). אין פירוט או תיאור של המסמכים הללו ושל הנאמר בהם. 38. בעמ' 56 לסיכומיה, פרק 3, סעיף 2(א)(4), מפרטת אמנם התביעה רשימת מסמכים הנוגעים לרוזבאד, אשר נמצאו במחשבו של המערער, אך זאת בפרק המוקדש לדיון במעמדו של המערער כאיש פנים ברוזבאד. המסמכים שנמצאו במחשבו מוכיחים, לטענת התביעה, כי גם המערער עצמו (ולא רק אבן) היה מעורב ונטל חלק בשירותי החשבונאות שתירושי-אבן נתנה לרוזבאד, ומכאן שהיה איש פנים: "הבאנו את המסמכים לא בשביל להוכיח את האישום הראשון והשני, במובן של שימוש במידע פנים, אלא שהוא איש פנים" (עמוד 11 שורות 27 - 28 לפרוטוקול הטיעונים לפנינו). אכן, עיון במסמכים הללו, שהוגשו במקובץ כ- ת/131, מראה שאינם יכולים להיות המסמכים (העלומים) אליהם התכוון האישום השני. 39. אבן העיד, שקיבל מסמכים שונים לקראת שלב הקלוזינג, אך הוא לא הראה אותם לאיש ולא שיתף בהם אף אחד (עמ' 31 לפרוטוקול מיום 9.7.06). באת-כוח המדינה הפנתה אותנו למסמך ת/136, שהתקבל במשרדו של אבן באמצעות הפקס, בתאריך 15.8.02 בשעה 15:05. המסמך נשלח מארה"ב (אבן, עמ' 31 לפרוטוקול), וכותרתו UNANIMOUS WRITTEN CONSENT של מועצת המנהלים של חברת אלון ארה"ב תפעול (ALON USA OPERATING INC.). המסמך כולל אישור של מועצת המנהלים לעיסקה כלשהי (ת/136א), המתוארת ב-EXHIBIT A. בין הדירקטורים מופיע גם שמו של אבן. ת/136ב הוא EXHIBIT A, ובו מצויינות חברות שונות מקבוצת אלון ועוד חברות, שהם יחדיו TERM LOAN LENDERS, בעיסקת מימון ואשראי לפי AMENDED TERM LOAN AGREEMENT. אין בו מילה וחצי מילה על חברת רוזבאד ועל העיסקה נשוא כתב האישום. הצעת הרכש לרוזבאד היתה של חברת אלון באמצעות אלון-אנרג'י, בעוד ש- ת/136א הוא מסמך של מועצת המנהלים של אלון ארה"ב תפעול. 40. המדינה, היא זו שבחרה לכלול את רכישת המניות בחודש אוגוסט באישום שני, בנפרד מהאישום הראשון, וייחסה אותם למידע חדש שהגיע למערער אודות שלב הקלוזינג. לא שוכנעתי כי ב- ת/136 יש מידע כזה. לא מצאתי במסמך זה את מה שהתביעה טענה, כי "יש במסמך זה את כל מתווה העיסקה" (עמ' 14 לפרוטוקול הטיעון לפנינו). 41. גם התביעה היתה, כנראה, ערה לכך כי ת/136 איננו מעיד חד-משמעית "כי הצדדים החלו בביצוע פעולות הקלוזינג של העיסקה" (כפי שנכתב בכתב האישום). בטיעוניה בפנינו אמרה באת-כוח המדינה, כי "אני מניחה שמי שיש לו עיסקה והוא רואה את שמות החברות ותנאי המימון ושכל הדירקטורים אישרו את תנאי המימון האלה, יכול להסיק את זה" (עמ' 14 לפרוטוקול) (ההדגשה לא במקור - ז' ה'). כפי שאמרתי לעיל, המסמך אינו מאזכר את העיסקה או את רוזבאד, והחלטת הדירקטוריון במסמך היא לא של החברה שהגישה את הצעת הרכש. אין במסמך אינדיקציה שהוא מתייחס להצעת הרכש, ולא הוכחו קיומם של מסמכים אחרים המצביעים על מידע כזה. 42. התביעה מסכימה שאישום זה מבוסס על ראיות נסיבתיות בלבד (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 19 - 20). אכן, סידרת הרכישות בהן החל המערער, ביום בו התקבל ת/136 במשרד ועד יום לפני פרסום הדו"ח המיידי על פעולות הקלוזינג, מעלה חשד לא מבוטל, אך חשד זה מתעמעם במידה רבה בשל העובדה כי המערער ניסה לרכוש מניות כבר מספר ימים לפני ת/136 (בימים 12.8.02 ו- 13.8.02 (נ/17)) - עובדה שהתביעה לא התמודדה עמה. אני סבור, שהראיות הנסיבתיות אינן מובילות למסקנה האחת המתבקשת, במידת הוודאות הדרושה להרשעתו של המערער באישום המיוחס לו על-פי התיזה של התביעה. 43. לאור מסקנה זו, לא מצאתי לנכון לדון בשאלה, האם מידע על שלב הקלוזינג הוא אכן מידע פנים, כהגדרתו בסעיף 52, או בשאלה האם ניתן להסיק שהמערער ראה בכלל את ת/136, או בשאלות מתחום דיני הראיות שעוררה ההגנה בנוגע לקובץ המסמכים ת/131. סיכומו של דבר 44. לאור כל המפורט לעיל, דעתי היא שיש לקבל את ערעורו של המערער ולזכותו (מן הספק?) מן העבירות שיוחסו לו. בהתאם לכך, יש לדחות את ערעור המדינה. ז' המר, סג"נ אב"ד השופט ע' פוגלמן 1. נוכח התשתית עליה עמד חברי, כב' השופט ז' המר, סג"נ, אני מצטרף למסקנתו, לפיה יש לזכות את המערער מן העבירה של שימוש במידע פנים על-ידי איש פנים, לפי סעיף 52ג לחוק ניירות ערך. אם היה מוכח כי המערער נחשף לחישוב זה עובר למועד בו ביצע את רכישת המניות, הרי שהמסקנה המתבקשת היתה, כי הוא נחשף, באופן ישיר, למידע פנים הקשור לרוזבאד, חברה שבה, אף לעמדתו של חברי, שימש כ"איש פנים" במובנו של מושג זה בחוק ניירות ערך, ועשה בו שימוש. ומשכך, הייתי נוטה לקבוע כי מתקיימים בו היסודות הדרושים להרשעה בעבירה לפי סעיף 52ג לחוק. דא עקא, שכאמור בחוות-דעתו של השופט המר, אין בידינו כל ממצא פוזיטיבי ברור באשר למועד בו נחשף המערער לחישוב הרווח שנערך בידי אבן, ובנסיבות אלה, אני מצטרף, כאמור, למסקנתו של חברי, לפיה המערער לא היה איש פנים ביחס למידע הפנים נשוא האישום הראשון, ולפיכך לא ניתן להרשיעו בעבירה של שימוש במידע פנים על-ידי איש פנים. בשולי חוות-דעתו מציין חברי, כי המדינה בחרה שלא לייחס למערער עבירה של שימוש במידע שמקורו באיש פנים, לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך, ואף לא עתרה להרשעה חלופית בעבירה זו, בפני בית-משפט השלום או בפנינו. שקלתי את השאלה, אם בנסיבות המקרה שלפנינו ראוי יהיה, גם בהעדר בקשה מפורשת מטעם המדינה, להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 52ד, מכוח הסמכות הנתונה לנו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. מאחר ואני סבור כי הרשעה כזו מעוררת סוגייה משפטית נוספת, שלמערער לא היתה הזדמנות מספקת להביא את טענותיו לגביה, הגעתי למסקנה כי בנסיבות הענין, אין מקום לעשות שימוש בסמכותנו ולהרשיע את המערער בעבירה זו, שלא יוחסה לו בכתב האישום. באשר לאישום השני - אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, על הנמקותיה. עוזי פוגלמן, שופט השופטת ת' שפירא אף אני מצטרפת בהסכמה לחוות-דעתו של חברי אבה"ד ולהערותיו של חברי השופט פוגלמן, שלהבנתי עולות גם מנימוקיו ומסקנותיו של אבה"ד. תחיה שפירא, שופטת סיכומו של דבר, הוחלט פה אחד, כאמור בחוות-דעתו של האב"ד, השופט המר, לקבל את הערעור ולזכות את המערער מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.שימוש במידע פנים