שתלי סיליקון פגומים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שתלי סיליקון פגומים בניתוח פלסטי להגדלת חזה:

ד"ר קובי ורדי, שופט
1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופטת ס.נ שושנה אלמגור) מיום 24/2/08 בת.א 217433/02 , שקיבל את תביעת המשיב כנגד המערערת ואת התביעה שכנגד של המערערת כנגד המשיב.

העובדות והמחלוקות

2. המשיב הוא מנתח פלסטי מומחה משנת 1984 העוסק, בין היתר, בניתוחים להגדלת חזה, כאשר אין מחלוקת שהמשיב רכש מהמערערת שתלים להגדלת חזה המיוצרים בחברה האמריקנית MENTOR (להלן: "מנטור") משני סוגים: שתלי סיליקון ג'ל ושתלי מי מלח (להלן: "השתלים").

3. בכתב התביעה שהוגש ביום 28/11/02 נטען ע"י המשיב כי החל משנת 1996 רכש מהמערערת מספר רב של שתלים המשווקים ע"י המערערת והמיוצרים ע"י חברת מנטור, והשתמש בהם לניתוחי הגדלת חזה.
בתאריך 11/7/00 פנה המשיב במכתב למערערת והודיע לה כי נשים רבות שהושתלו בהן השתלים מתלוננות בפניו. נשים שהושתלו בהן שתלי סיליקון התלוננו בפניו כי השתלים נוקשים, מורגשים במגע יד וקצוות חדים שלהם מזדקרים מתחת לרקמות, ונשים שהושתלו בהן שתלי מי מלח התלוננו בפניו כי השתלים דולפים ומאבדים נפח, השתל מתעוות ומעוות את צורת השד.
המשיב בדק את המתלוננות והתברר כי טענותיהן נכונות ואין ברירה אלא להחליף להן את השתלים. הוא הודיע למערערת כי הוא נאלץ להחליף לנשים רבות את השתלים, ואף התריע שיהיה צורך בהחלפת שתלים נוספים בעתיד, והעביר למערערת דו"ח על כל אישה ואישה לשם אימות טענותיו (טופס explant report) אולם לא נענה. ביום 24/5/03 שלח מכתב נוסף באמצעות עורך דין, כשעד אז הוחלפו השתלים ל-36 נשים בניתוח מתקן, והנזק הישיר שנגרם - 228,000 ₪ (8,000 ₪ עלות ניתוח).
בהמשך ביצע המשיב ניתוחים חוזרים נוספים וסה"כ ביצע 52 ניתוחים ואף החזיר למערערת את השתלים הפגומים (41 שתלים שהוצאו בניתוחים חוזרים ו-73 שתלים חדשים) ואח"כ הוחזרו עוד 70 שתלים שהוצאו בניתוחים החוזרים, כך שהנזק הישיר 416,000 ₪.
52 הניתוחים בוצעו ב-49 מטופלות כאשר ב-3 מטופלות נאלץ לבצע שני ניתוחים חוזרים, שכן בניתוח הראשון הושתל להן שתלים מי מלח אשר דלפו, ובניתוח החוזר הושתלו שתלי סיליקון שגם הם נרכשו מהמערערת ויוצרו ע"י חברת מנטור, שגרמו גם הן נזק למטופלות כך שהוא נאלץ לבצע להן ניתוח מתקן שלישי.
המשיב טען כי הניתוחים בוצעו עקב הפגמים בשתלים שהמערערת אחראית להם כמשווקת בלעדית שלהן בארץ.

עקב זאת נתבע על ידו פיצוי בסך 936,000 ₪ בגין עריכת 52 ניתוחים (18,000 ₪ עלות של כל ניתוח + שתלים + שעות עבודות + בדיקות לפני ואחרי הניתוח) וכן 500,000 ₪ עקב פגיעה במוניטין המקצועי שלו ובשמו הטוב, וסה"כ נתבעו 1,436,000 ₪.

4. המערערת טענה בכתב הגנתה כי המשיב לא הוכיח את הנטען על ידו, והדו"חות שהעביר לא מוכיחים את טענותיו, בין היתר, מאחר ואינם תואמים ואינם חושפים מידע רלוונטי, כאשר נטל הראיה מוטל עליו להוכיח כי כל הניתוחים החוזרים, שלטענת המשיב ערך, נערכו בשל פגמים בשתלים שסיפקה המערערת (טענה המוכחשת על ידה), וכי הגורם היחידי לאותם הניתוחים הוא אותו פגם ולא סיבות אחרות הנעוצות במשיב עצמו ו/או באותן המטופלות. המערערת הודתה בכך ששתלים הוחזרו אך שתלים אלו היו ברובם תקינים.
כן הוגשה תביעה שכנגד כנגד המשיב, בגין חוב נטען שנשאר לאחר שהפסיק המשיב בשנת 2000 להזמין שתלים מהמערערת בסך 57,726 ₪ (קרן) בגין שתלים שרכש ממנה, כעולה מכרטסת הנהלת החשבונות של המערערת וסה"כ נכון למועד הגשת התביעה (2/2/03) 70,000 ₪.

5. המשיב טען כנגד זה שהוא החזיר למערערת שתלים רבים, שלא רק שלא זוכה עבורם, אלא אף המערערת בעזות מצח טוענת שהוא חב לה כספים בלא שקיזזה את עלות השתלים שהחזיר לה, ולכן אין לו יתרת חובה, ומכל מקום, אם תישאר יתרת חובה יש לקזזה מהסכומים שייפסקו לטובתו בתביעה שהגיש נגד המערערת.


פסק הדין של בית משפט קמא

6. בית המשפט קבע כי הוכח לפניו כי המשיב הוא מנתח ותיק ומנוסה בעל מוניטין המרבה לעסוק בניתוחי הגדלת שדיים. כן הוכח כי גם רופאים אחרים נתקלו באותה בעיה כפי שאישר מר מילר שהעיד מטעם המערערת.
בית המשפט קבע כי אילו היתה נכונה טענת המערערת כי לא מצאה רבב בשתלים המוחזרים שבדקה, חזקה שהיתה מביאה כראיה את תוצאות הבדיקה, כאשר מר מילר שהעיד מטעמה הוא איש מכירות, ולפרופסור שפיר, המומחה מטעמה, לא הוצגו השתלים שהוצאו מגוף המנותחות, והנ"ל מחזק את עדות המשיב כי השתלים היו פגומים וגרמו לתופעות בגוף המנותחות שהצריכו את החלפתם בניתוח חוזר.
זאת ועוד, מרגע שהחליף המשיב את השתלים בשתלים מסוג אחר לא חזרו התופעות, ולא היה צורך בביצוע ניתוחים נוספים, כאשר הניתוחים הבודדים הנוספים שנעשו בעקבות הניתוח המתקן היו גם הם בהחלפת שתל מנטור בשתל מנטור אחר ופסקו עם החלפתם לשתל מתוצרת חברה אחרת.
המערערת פרסמה בביטאון ישראלי לכירורגיה פלסטית כי השתלים מתוצרת מנטור מגיעים עם אחריות לכל החיים, שומרים על צורתם המקורית לאורך כל השנים ומבטיחים בטחון מוחלט מדליפות וסיבוכים. בית המשפט קבע כי משהתגלו עשרות מקרים במשך כשנתיים שלוש, של שתלים פגומים שהיה צורך בהחלפתם הפרה בכך המערערת את החוזה שבינה לבין המשיב (חוזה בע"פ) לפיו התחייבה לספק שתלים באיכות טובה, שלא יתעוותו בגוף המנותחת בחלוף כשנה בלבד מיום ביצוע הניתוח. בית המשפט ציין כי פגם המתגלה בשתלים לאחר כשנה הוא פגם בממכר היורד לשורשו של ענין ועל המערערת לפצות את המשיב בעד הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מכך, זאת לאור סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, כאשר לאותה תוצאה מגיעים גם לפי חוק האחריות למוצרים פגומים.
לגבי הנזק, בית המשפט הפחית מהעלות הנתבעת של הניתוח 18,000 ₪, 9% עקב שיעור העמלה שבית החולים גובה מהמשיב ועקב זאת שעד הגשת התביעה בוצעו 46 ניתוחים (5 מתוך 51 ניתוחים בוצעו לאחר הגשת התביעה) ופסק למשיב סכום של 753,480 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה ותוספת שכ"ט עו"ד.
בית המשפט קבע שלא הוכחה פגיעה במוניטין אלא להיפך, הוכח כי המשיב הוא מנתח פלסטי בעל מוניטין בתחום עיסוקו, ולכן דחה תביעתו בראש נזק זה.
לגבי התביעה שכנגד, בית המשפט קבע כי לאור כרטסת הנהלת החשבונות והעדות וכאשר המשיב לא חלק על חשבונות אלו, דינה להתקבל, ולכן יש לנכות מהסכום שנפסק למשיב 57,726 ₪ (קרן).

טענות הצדדים בערעור

7. המערערת טוענת כי המשיב לא הוכיח כי השתלים פגומים, כאשר הוא לא הביא חוות דעת מומחה ולא עמד בנטל השכנוע להוכחת תביעתו ונטל הראיה להבאת ראיות המוכיחות שהשתלים היו פגומים.
זאת, כאשר לא הובאו ראיות לפגמים הנטענים ולכך שלא היתה ברירה אלא לבצע ניתוחים חוזרים, ואף לא הוכח כי הניתוחים בוצעו בחינם, וזאת משלא הובאה חוו"ד מומחה לגבי בדיקת השתלים, ולא הובאו לעדות המטופלות. לכן לא הרים המשיב את נטל ההוכחה המוטל עליו, ולא די באמירה כללית וסתמית שהשתל פגום, כאשר גם לא הוכח שהתופעות שלא הוכחו, נגרמו מפגם בשתל ולא משיטת ניתוח לא מתאימה.
לגבי התביעה שכנגד מצדיקה המערערת את קבלתה ע"י בית משפט קמא.

8. המשיב טען כי לא היתה מחלוקת לגבי מקצועיותו וממצאיו הנתמכים בחוו"ד ד"ר טופז, כאשר אין להתערב בקביעות ובממצאים העובדתיים שנקבעו ע"י בית משפט קמא.
מדובר בתופעות שחזרו גם אצל מנתחים אחרים, כאשר בעוד המשיב הוכיח תופעות אלו ואת הצורך בהחלפת השתלים הפגומים נמנעה המערערת מלשלוח את השתלים שנמסרו לה, ושהיו בשליטתה, לבדיקה (או שלא גילתה את ממצאיה) ואף הודתה ששיקול הדעת המכריע לצורך בהוצאת השתל נתון לרופא המנתח, ולכן בדין חוייבה המערערת בפסק דינו של בית משפט קמא.
כן טען המשיב כי יש לקבל את הערעור שכנגד הן לגבי הפיצוי בגין הפגיעה בשמו הטוב ובמוניטין שלו שנפגע לטענתו, הן לגבי ההפחתה של 9% בגין עלות חדרי הניתוח שלא היתה, הן לגבי אי פסיקת הוצאות (אגרות) והן לגבי קבלת התביעה שכנגד.

דיון

9. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעות הערעור והערעור שכנגד ובעיקרי הטיעון של הצדדים החלטנו לדחות את הערעור, ולקבל בחלקו את הערעור שכנגד.
מדובר במקרה שבו הוכח ע"י המשיב כי היה פגם בשתלים, כאשר המערערת שהצביעה בהתנהגותה על כך שהיא למעשה מקבלת זאת, בחרה להעלות טיעונים כנגד פיצוי בגין פגם זה, טיעונים שיש לדחותם, כפי שעשה בית משפט קמא שקיבל את עדות המשיב, וקבע קביעות עובדתיות, שכידוע ערכאת הערעור לא תתערב בהן ככלל, ולא מצאנו במקרה דנן כי התקיימו החריגים המצדיקים סטיה מן הכלל הנ"ל.

10. לא ניתן להתעלם מכך כי, כפי שהמערערת עצמה מציינת, המשיב הינו רופא מומחה בעל שם ומוניטין, שביצע אלפי ניתוחים כאשר הוא עצמו, כרופא מומחה, הגיע למסקנה כי כל התופעות שבגינן בוצעו הניתוחים הנוספים נגרמו כתוצאה מהשתלים הפגומים, וכן העיד על התופעות שגילה אצל המנותחות שחייבו ניתוח נוסף, תופעות שהמומחה מטעמו קבע שחייבו את הוצאת השתלים.
כך, בתצהיר העדות הראשית מטעמו הצהיר המשיב כי לאורך כל השנים לא קרה לו כי בשתלי הסיליקון שהושתלו על ידו אירעה דליפה. הוא בדק את הנשים שנותחו על ידו להגדלת חזה והתלוננו על עיוותים בשדיהן, אלו שנותחו בשתלי סיליקון התלוננו כי השתלים נוקשים, מורגשים במגע יד וקצוות חדים שלהם מזדקרים מתחת לרקמות, ואלו שהושתל בהן שתלי מי מלח התלוננו כי מופיעים בשד קפלים ושקעים, השד מאבד נפח ומאבד את צורתו, ומצא שתלונותיהן מוצדקות ומדובר בממצאים החוזרים על עצמם באופן טיפוסי (כפי שהצביע על כך בתמונות שצורפו לתצהירו שגם בלא להיות מומחה ניתן להיווכח בעיוותים, בקפלים, בדליפה, בבליטות והזדקרות הקצוות של השתלים מתחת לרקמת השד).

כן הצהיר שפנו אליו להתייעצות נשים שנותחו ע"י רופאים אחרים בשתלי המערערת והתופעות שהתגלו בשדיהן היו זהות לחלוטין, כשבעקבות פנייתו למערערת ובקשתו לערוך בדיקה של השתלים הפגומים, הציעו לו תמורה כספית בגין כל השתלים שהוציא ויוציא בניתוחים החוזרים (והוא לא זוכה בגינם) לתצהירים של המשיב צורפו דו"חות ה- explant report.
לאור עדותו שהתקבלה בבית משפט והדו"חות שמולאו, ברי כי מדובר בתופעות שכיחות וקיימות שההסבר בגינם עפ"י הראיות הינו כשל בשתלים, כפי שהסיק גם ד"ר טופז בחוות דעתו, וכפי שעולה גם מהתנהגות המערערת עצמה ועדות נציגה בבית המשפט, כפי שיפורט להלן.

11. ד"ר טופז, המומחה מטעם המשיב, ציין בסיכום חוות דעתו (בעמוד 9-8 לחוות דעתו) כי דלף או קרע של משתלי שד עם מלוי מי מלח מחייב ביצוע ניתוח להוצאת המעטפת שכשלה ואפשרות להחלפת השתל באחר, ובכל המקרים בהם דלפו או נקרעו משתלי מי המלח מוצדקת היתה קביעתו של המשיב להחלפת המשתלים.
כן ציין כי עיוות צורת השדיים, תחושת קפלי המשתל עשויים לגרום לתחושת אי נוחות ניכרת, אכזבה ורצון המטופלת לתיקון הפגימה כפי שבאו לידי ביטוי בפניית המנותחות למשיב, כאשר העיוות הקיצוני בצורת השדיים אשר התגלה במשתלי סיליקון ג'ל, כפי שנקבע ע"י המשיב, חייב ביצוע ניתוח נוסף כדי לפתור לנשים המנותחות את העיוות האסתטי הקשה שנגרם לגופן, בלא שהיתה אחריות כלשהי למשיב בכשלון המשתלים.
כן ציין כי מצפים מהשתלים לעמוד בסטנדרטים טכנולוגים גבוהים במיוחד, כדי שהשמישות של משתל שד לא תהיה לחודשים או שנים בודדות.
כן קובע ד"ר טופז בחוות דעתו כי "ניתן לקבוע באופן החלטי כי הדלף או הקרע במושתל עם מילוי מי המלח לא נגרם במלך הניתוח עצמו ואשר למשתלים המלאים בג'ל סיליקון בהם השתמש הד"ר, בכל מקרה, הוא לא דיווח על אף לא מקרה אחד של דליפה מהמשתל. שתי עובדות אלו, אי דליפתם של שתלי הסיליקון ופרק הזמן הארוך שעבר בממוצע מהכנסתם של שתלי מי המלח ועד החלפתם, שוללים ללא ספק אפשרות פגיעה בשתלים תוך כדי הניתוח עצמו ותומכים יותר בסיבות האמיתיות לדליפת שתלים כפי שמופיעות בספרות הרפואית, פגם ייצור, כשל מנגנון פעולת השתלים, כשל במיקום חיבורו של השסתום עם דופן השתל ועייפות החומר".

דהיינו, חוות דעתו של ד"ר טופז תומכת בגירסת המשיב, שבהנחה, כפי שהוכח, שהתופעות שתיאר המשיב בנשים המנותחות, היו כפי שתיאר, מדובר בפגם שחייב את החלפתם בניתוח נוסף ומשהתקבלה עדותו של המשיב לגבי קיומן של הדליפות והעיוותים בשדי המנותחות, ברי כי הפגם אינו כתוצאה מפעולותיו כמנתח, אלא כשל בשתלים.

12. פרופסור שפיר, המומחה מטעם המערערת, לא ביקש לראות את השתלים. הוא גם הסכים בחקירתו לכך שאם שתל מי מלח יתרוקן מתבקש להוציא אותו כאשר אם המנח של השתל נמצא מעל השריר תהיה שם בעיה יותר רצינית של קפלים וירגישו אותו יותר מאשר מתחת לשריר.
כן אישר שאם יש עוותים חייבים להוציא את השתל כי העיוות יכול ללחוץ על העור ולגרום נזק לעור, ושכאשר שתל דלף (מי מלח) ושתל התעוות (סיליקון) מתבקש במקרים רבים להוציאו (עמוד 35 לפרוטוקול). כך גם כאשר הוצגה לו תמונה של שתלים שהוצאו מגופה של מנותחת שהיו מעוותים (ת/3) הסכים שכאשר זה מפריע מתבקש להוציאם (עמודים 37-38 לפרוטוקול).

13. זאת ועוד, מר גרשון מילר, נציג מכירות בכיר במערערת אישר בעצמו את מה שהצהיר המשיב, והודה שנכון שהבעיות שטען להן המשיב, הן בשתלי מלח והן בשתלי סיליקון, עלו גם בדברי רופאים אחרים שגם הם התלוננו ושהם עשו את אותה פעולה כמו המשיב, הוציאו את השתלים, מסרו אותם למערערת וקיבלו תחתם שתלים חליפיים, כאשר מי שרצה לקבל מהם זיכוי על השתלים שהוציא, מילא גם טופס, ורק לאחר שהיו מספר מקרים הוצאה הנחיה למלא טופס לגבי שתל שהוצא (עמ' 45-46 לפרוטוקול מיום 3/9/06).
מר מילר גם מאשר (בעמוד 46 לפרוטוקול) שהשתלים נבדקו לאחר שנשלחו למנטור והיו מקרים ששתל היה דקור כתוצאה מהניתוח והיו מקרים שלא היה פגם בשתל אך נתנו זיכוי וידעו שהתופעה קיימת (קפלים ובליטות), אח"כ הבהיר שהשתלים שנמסרו מהמשיב לא נמסרו לבדיקה (עמוד 48 לפרוטוקול).
דהיינו, העובדה שהתופעה חזרה על עצמה ושהיו תלונות נוספות של רופאים אחרים שהוציאו את השתלים מהמטופלות ומסרו אותם למערערת שהחליפה אותם בשתלים אחרים, מצביעה על כך שהיתה בעיה שלא היתה רק אצל המשיב שאינה תלויה בו ושהמערערת הכירה בבעיה זו והיתה מוכנה להחליף את השתלים, אך לא היתה מוכנה לפצות את המשיב בעלויות שמעבר לכך.

14. יוצא מכאן שגם לפי עדות המשיב, גם לפי חוו"ד ד"ר טופז וגם לפי עדות פרופסור שפיר בענין זה, הרי ברי כי היה צורך להחליף את השתלים עקב התופעות שקרו לנשים, ומשהוכח כי העיוותים והדליפות לא נובעות מעבודת המנתח והן חזרו על עצמן גם בנשים שנותחו אצל מנתחים אחרים ולא חזרו לאחר הניתוח השני המתקן כשהושתלו שתלים אחרים (למעט אצל מספר מנותחות בודדות שהושתל בהם שתל של חב' מנטור בניתוח השני והיה צורך בניתוח שלישי להשתלת שתל אחר ואז לא חזרו התופעות), הנ"ל נבע, כפי שחיווה דעתו ד"ר טופז, בפגם בשתלים, כפי שניתן להסיק גם מהעובדות והראיות הנ"ל.
15. טענות המשיב (שלא נחקר עליהן) כי ביחס לכל אחד ואחד מן הניתוחים החוזרים שעשה במטופלות, נבדקה האשה ורק לאחר שמצא לפי חוות דעתו המקצועית כי יש להחליף את השתל, אם מחמת דליפה והתרוקנות של שתלי מי המלח ואם מחמת עיוותים, גבשושיות וקפלים בשתלי הסיליקון, ביצע ניתוח חוזר במסגרתו הוחלף השתל, לא נסתרה ואף נתמכה בדו"חות הניתוח, בכרטיסי מעקב של המנותחות ובטפסי הדיווח שהוגשו למערערת.
על סמך ממצאים אלו, שלא נסתרו, היה מקום לקבוע שהיה צורך בניתוח חוזר ובהחלפת השתלים, כפי שקבע ד"ר טופז בחוות דעתו, כפי שלמעשה הודה פרופסור שפיר בחקירתו וכפי שגילתה המערערת בהתנהגותה בהחלפת השתלים לרופאים מנתחים אחרים שגם אצלם היו אותן תלונות והוחלפו השתלים שהוצאו וכן בנכונות להחליף את השתלים למשיב.

16. לכן, אם המערערת לא בדקה את השתלים, למרות שנמסרו לה לדרישתה על ידי המשיב, שביקש ממנה לבדקם לאור ממצאיו, אין לה להלין אלא על עצמה, אך הדבר לא גורע מאחריותה למוצר שטענה כי הוא "לכל החיים". בכך הפרה המערערת את התחייבותה החוזית הבסיסית למשיב לכך שהשתלים ימלאו אחר תכליתם ולא יהיו פגומים.
קשה גם להאמין שהמערערת, שהשתלים הפגומים היו בידיה, בחרה שלא לבדוק האם אכן הם פגומים שזהו הדבר המתבקש. לכן, אחת משתיים: או שהשתלים נבדקו והמערערת בחרה שלא להציג את תוצאות הבדיקה או שהשתלים לא נבדקו, ובמקרה כזה משהוכיח המשיב את שהוכיח, אין בידי המערערת ראיות לשנות את התוצאה המתבקשת.

17. המערערת עצמה אישרה בחקירת עדיה כי שיקול הדעת והדיווח של המנתח בדבר הצורך בהחלפת השתל הוא המכריע והמערערת סומכת על דיווח זה (עדות אביחי צסלר בעמוד 51 לפרוטוקול שורות 10-8). למרות זאת ולמרות שהסכימה אף להחליף את השתלים למשיב והחליפה שתלים לרופאים אחרים שנתקבלו בבעיות זהות, כפי שהודתה, סירבה באופן תמוה לפצות את המשיב.

18. חיבור התופעות שמצא המשיב אצל המנותחות (שתיארן גם בדו"חות), ביחד עם עדותו ובאמור בחוו"ד ד"ר טופז, מביאים למסקנה כי המשיב הוכיח גם הוכיח שהיה פגם בשתלים, וזאת גם אם לא הביא חוות דעת מומחה מטעמו שבדק את השתלים.
זאת, בעוד המערערת, שהודתה בעצמה כי היו בעיות גם לרופאים מנתחים אחרים ואף החליפה את השתלים שהוצאו ע"י רופאים אחרים והציעה גם למשיב להחליפם, לא הביאה באופן תמוה כל חוות דעת מומחה מטעמה לגבי השתלים שהוצאו, למרות שהיו ברשותה לאחר שנמסרו לה ע"י המשיב שביקש ממנה לבדקן. תחת זאת בחרה המערערת להעלות טענות טכניות ופרוצדורליות, כמו לגבי העדר טופס שצורף לשתלים ע"י המשיב, בלא שהתמודדה עם הטענות לגופן, טענה שהתברר שאין בה ממש שכן מדובר בענין טכני והמשיב נתבקש למסור את הטפסים רק לאחר שמסר את השתלים, כשהיה נוהל לא ברור אצל המערערת לגבי הטפסים והתברר כי נציגי המערערת היו ממלאים בעצמם את הטפסים בעבור הרופא במקרים של רופאים אחרים.
משהעיד המשיב את שהעיד ועדותו נתמכה בחווה"ד מטעמו, ולאחר שבית המשפט קיבלן, הוכח כי התופעות שנגרמו לא נגרמו עקב שיטת ניתוח לא מתאימה או עקב פעולה ניתוחית לא נכונה של המשיב אלא כתוצאה מפגם בשתל, שבחלק גדול מהמקרים נתגלה גם בתקופות קצרות יחסית לאחר הניתוח הראשון (תוך שנה שנתיים).
19. כך גם העובדה שלגבי הניתוחים הבודדים החוזרים על הניתוחים החוזרים (דהיינו ניתוח שלישי באותה מטופלת) שהושתלו בהם שתלים מתוצרת מנטור בניתוח המתקן השני חזרה התופעה על עצמה, עד להחלפת השתל בניתוח שלישי של חברה אחרת, תומכת, כפי שקבע בית משפט קמא, במסקנה שהכשל הוא בשתלים, כמו גם העובדה שגם לגבי המנותחות שנותחו בניתוח שני בשתל אחר לא חזרו התופעות.

20. לא ניתן להתעלם גם מכך כי למרות שבמכתבו של המשיב למערערת מיום 11/7/00 בה הציג את הבעיה ציין כי הוא מוכן למסור את הרשימה השמית של המטופלות שהיה צורך לנתחן בניתוח נוסף הוא לא נתבקש לעשות זאת, והמערערת אף היתה מוכנה לקבל את השתלים ולא פנתה אל המשיב בדרישה שלא להמשיך בניתוחים החוזרים ובכך שהוא עושה זאת על דעת עצמו.

21. כך גם לא ניתן להתעלם מהפרסום שבוצע ע"י המערערת בבטאון הישראלי לכירורגיה פלסטית לגבי אמינות ובטיחות השתלים שישארו בגוף לכל החיים ובטוחים במאת האחוזים שישמרו על צורתם המקורית.

לענין הנזק

22. המשיב הוכיח היטב את הנזקים שנגרמו לו תוך פירוט מירבי של עלות ביצוע הניתוחים והתשלומים ששילם עבורם, שמימן אותם בעצמם (וכך ראוי והוגן), כשהוא לא נחקר על כך.


לענין הערעור שכנגד

23. בית המשפט קמא לא פסק למשיב פיצוי בגין פגיעה במוניטין ובשמו הטוב, לאחר שקבע כי לא הוכחה פגיעה כזו ולא הובאו ראיות על-ידי המשיב בעניין זה. מדובר בקביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה, מה גם שהטענה הנ"ל נטענה באופן כללי בלבד ללא כל פירוט בסיכומי המשיב בבית משפט קמא. אומנם בנסיבות דנן בו נדרש הרופא לבצע מספר רב של ניתוחים חוזרים במטופלות בשל הפגם המוכח בשתלים היה מקום להקל בנטל המוטל על מי שמבקש להוכיח פגיעה במוניטין, אך עדיין היה מקום להבאת ראיות לכך, ובמקרה דנן לא הובאו ראיות כאלו ואף לא ראשית ראיה, מעבר לאמירה כללית בתצהיר המשיב. בנסיבות אלה, בצדק קבע בית משפט קמא קבע כי לא הוכחה פגיעה כזו, ולכן אין מקום להתערב בכך.

24. לעומת זאת, יש לקבל את הערעור שכנגד של המשיב לענין אי פסיקת הוצאות משפט (בגין האגרות) למשיב, מעבר לשכר הטרחה, שכן לכאורה צד שזכה בדין זכאי להחזר הוצאותיו (כפי שמודה המערערת בהגינות בעיקרי הטיעון מטעמה כשמדובר לשיטתה בהשמטה או טעות). לפיכך מתקבל הערעור שכנגד בנקודה זו.

25. כך גם יש לקבל את הערעור שכנגד של המשיב לגבי ההפחתה שהפחית בית המשפט מהפיצוי המגיע לו של 9% מעלות כל ניתוח עקב שיעור העמלה שבית החולים גבה ממנו, כאשר מדובר בזיכוי שקיבל המשיב בעבור עלות השימוש בחדר הניתוח בלבד (9% מעלות השימוש בחדר הניתוח ולא מעלות הניתוח) ורק כאשר הניתוחים בוצעו במרכז הרפואי חורב, כאשר רוב רובם של הניתוחים החל משנת 2000 בוצעו בבית החולים האיטלקי בחיפה ששם לא היה זיכוי כזה. לכן, יש לקבל את הערעור שכנגד, לעניין הפחתת 9% מעלות כל ניתוח, למעט לגבי הניתוחים שבוצעו במרכז הרפואי חורב.

26. לא מצאנו מקום להתערב בקבלת התביעה שכנגד של המערערת בבית משפט קמא שקבע שהוכחה באמצעות כרטסת הנהלת החשבונות כרשימה מוסדית הנתמכת בתצהירי עדי המערערת.

27. בסופו של יום, יש לדחות את הערעור.
לגבי הערעור שכנגד של המשיב יש לדחותו לענין קבלת התביעה שכנגד וכן לענין אי פסיקת נזק בגין פגיעה במוניטין ובשם הטוב של המשיב ולקבל את הערעור שכנגד לגבי פסיקת הוצאות המשפט (אגרות) שעל המערערת לשלם למשיב את האגרות ששילם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד תשלומם ועד להשבתם בפועל.
כן יש לקבל את הערעור שכנגד לגבי ההפחתה של ה-9% מעלות הניתוחים, באופן שהמערערת תשלם למשיב את ההפרש הנ"ל (9%) לגבי כל הניתוחים שלא בוצעו במרכז חורב (ההפחתה הנ"ל תישאר רק לגבי הניתוחים שבוצעו במרכז הרפואי חורב) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, על ההפרש של ה-9% שהופחת לכל ניתוח כזה, מיום 24/2/08 ועד למועד התשלום בפועל.
ככל שתתעורר מחלוקת לעניין היישום הכספי של החזרת ההפחתה הנ"ל יפנו הצדדים לבית המשפט קמא.

התוצאה

28. לפיכך אציע לחברי להרכב לדחות את הערעור ולקבל בחלקו את הערעור שכנגד כמפורט לעיל.
כן אציע לחייב את המערערת בתשלום שכ"ט עו"ד למשיב (הן לגבי דחיית ערעור המערערת והן לגבי הקבלה החלקית של הערעור שכנגד) בסך של 40,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.
הערבות הבנקאית שהפקידה המערערת תמומש ותועבר למשיב, באמצעות ב"כ המשיב, ע"ח הסכום הנפסק.



ד"ר קובי ורדי, שופט

השופט י' שנלר, אב"ד:
אני מסכים.


י' שנלר, שופט-אב"ד


השופטת ר' לבהר שרון:
אני מסכימה.


ר' לבהר שרון, שופטת


הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון