תביעת פיצוי עקב סיכול ממוקד (פעולה מלחמתית)

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת פיצוי עקב סיכול ממוקד: ביום 5.4.02 ביצע צה"ל פעילות צבאית יזומה בחברון, על מנת לפגוע בדיאב עא רחים עא שוויכי, פעיל בכיר בזרוע הצבאית של ארגון הטרור הג'יהאד האיסלמי בחברון (להלן גם: "המבוקש"). הנ"ל, זאת יש לדעת, היה פגע רע ידוע, שעל גבו תלוייה הייתה קופה נכבדת של שרצים, ובהם גיוס, אימון ושילוח מחבלים שביצעו פיגועים בישראל, ובכללם אף הפיגוע בקו אוטובוס מס' 25 בגבעה הצרפתית בירושלים ביום 4.11.01. במהלכה של הפעולה, נעשתה תקיפה מהאוויר לעבר מכונית בה נסע המבוקש באותה העת. התובע, יליד 1992 תושב חברון, טוען כי טיל שנורה על ידי מסוק צה"ל באותו יום פגע במכונית של אביו, בה הוא ישב באותו זמן, וכתוצאה מכך נגרמו לו פגיעות קשות. השאלה לה נדרש בית המשפט היא האם הפעולה נשוא תביעה זו, המכונה גם "סיכול ממוקד", היא "פעולה מלחמתית" של צה"ל, כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים" או "החוק"), אשר בגינה מוקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין, כאמור בסעיף 5 לחוק זה. ראוי לציין כי הצדדים נחלקו באשר לעובדות: התובע טען כי נזקיו נגרמו לו כתוצאה מפגיעת טיל, שנורה מכלי טיס של הנתבעת, ברכב בו הוא נמצא באותה עת, ואילו הנתבעת טענה כי אין בנמצא עדות של מי שראה, הלכה למעשה, את פגיעת הטיל ברכב, וכי לא הובאה כל ראיה לכך שהאש שפרצה ברכב אכן הוצתה כתוצאה מפגיעת טיל, כפי שנטען. ממכלול הראיות והעדויות שהוצגו ונשמעו בפני, מקובלת עלי גרסתו של התובע באשר לפגיעת טיל במכונית בה הוא ישב ביום האירוע. עיקר טענות התובע: התובע טוען כי יש להחיל את סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין בדבר חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים, ובדבר חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו. התובע טוען כי הנתבעת נהגה ברשלנות, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, בכך שהפעילה כלי נשק באזור המאוכלס בצפיפות, מבלי שהקפידה להימנע מפגיעה באוכלוסיה אזרחית, ומבלי שקיימה פיקוח מתאים על השימוש בנשק במקום ובזמן האירוע. לדידו של התובע, התנהגות הנתבעת אינה תואמת את אמות המידה המקובלות על האדם הסביר. כן טוען התובע, כי הנתבעת הפרה חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, בין כזו הקבועה בדין המקומי ובין כזו המהווה חלק מהדין הבינלאומי. בנוסף טוען התובע, כי שליחי הנתבעת ביצעו כלפיו עוולת תקיפה, לפי סעיף 23 לפקודת הנזיקין. התובע טוען כי כל הפעילות של הבאים מכוחה של מדינת ישראל, בהיותה מדינת חוק, חייבת לעלות בקנה אחד עם המערכת המשפטית הפנימית ועם עקרונות המשפט הבינלאומי שאומצו בשיטתנו. לפיכך, כך הוא טוען, כל פעולה, ובכללה גם פעולה המוגדרת ACT OF STATE ("מעשה מדינה") וכן "פעולה מלחמתית", חייבות להיות חוקיות ומידתיות. התובע טוען כי "סיכול ממוקד" איננו בגדר "מעשה מדינה" וגם איננו בגדר "פעילות מלחמתית", אלא זוהי פעילות בלתי חוקית, והפגיעה בו הינה בלתי מוצדקת בעליל וחסרת בסיס חוקי. לדידו של התובע, פעולות הטייס, מפקדיו, ושולחיו, מהוות עבירה פלילית, ולמעשה גרימת הפציעה שלו במהלך הפעולה לסיכול הממוקד של המבוקש, כמוה כניסיון לרצח לפי חוק העונשין, התשל"ז - 1977, אשר אין לגביו הגנה עצמית או הגנת צורך, לפי סעיפים 34י ו-34יא לחוק העונשין. התובע טוען כי הפגיעה בו ופציעתו, עומדים בסתירה מוחלטת להוראות הדין הבינלאומי. התובע טוען כי הוראות אמנת ג'נבה, שמדינת ישראל חתמה עליה ואישררה אותה, מהוות חלק מן הדין המקומי ומחייבות על פי המשפט הישראלי הפנימי. התובע טוען כי אזור חברון הוא בבחינת שטח מוחזק, שכן כוחות קרקעיים של צה"ל נכנסים ויוצאים ממנו וכן גם התחום האווירי של אזור חברון מוחזק ונשלט בלעדית על ידי כוחות חיל האויר הישראלי. על פי טענתו, הרי שלפי החוקים ההומניטאריים הבינלאומיים, ובכללם הוראות אמנת ג'נבה החלות בכל סכסוך מזויין ובשטחים הנתונים לכיבוש צבאי, מוקנית לאזרח חסינות מלאה מפני פגיעה בחייו ובגופו, ולכן חל איסור מוחלט על ביצוע פעולות הסיכול "תוך נטילת סיכון" לפגיעה בחייו ובשלמות גופו של מי שעלול להימצא בסביבות המבוקש. התובע דוחה את הטענה לפיה ההחלטה לבצע את הסיכול הממוקד התקבלה תוך שימוש מושכל בעיקרון המידתיות. לטענתו, לא ניתן לחשב כמה אנשים "ראוי וניתן להרוג ולפצוע על מנת לחסל גם את המבוקש", וכי לא ניתן "לבחור" ולהחליט על זהותם של הקורבנות הפוטנציאליים, ואפילו יהא הדרג המחליט בכיר ככל שיהא, אין בכוחה של החלטתו להכשיר את המעשה עצמו, שהינו בלתי חוקי. לעניין הפטור מאחריות בנזיקין, המוענק למדינה בשל "פעולה מלחמתית", טוען התובע כי האירוע נשוא התביעה אירע לפני שתוקן תיקון מס' 4 לחוק. תיקון זה כלל בהגדרת פעולה מלחמתית אף כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. לטענתו של התובע, הגדרתה של פעולה מלחמתית לפני תיקון זה, נקבעה על ידי הפסיקה, ולגרסתו כפעולה מלחמתית תחשב פעולה שבה כוח צה"ל פועל או מתכוון לפעול כנגד כוח מזויין, אך פעולה כנגד אוכלוסייה אזרחית אינה נמנית על פעולות מלחמתיות המקנות למדינה הגנה מפני תביעת נזיקין. לטענת התובע, המבוקש, שהיה המטרה לסיכול הממוקד, לא היה מזויין ולא היווה סכנה מיידית לכוחות צה"ל ולאזרחי המדינה, אלא הוא פעל בעבר כנגד כוחות צה"ל וכנגד אזרחי המדינה והתכוון להמשיך בכך. לפיכך, טוען התובע, מדובר בפעילות יזומה במצב שבו אין סכנה ממשית או מיידית, והיא איננה פעולה מלחמתית, אלא יותר פעולה משטרתית שמטרתה המוגדרת היא מעצר או נטרול עבריינים בכוח. עצם השימוש במטוסים ובטילים, לטענתו, אינו מקנה לפעילות מעמד של "פעולה מלחמתית".   התובע טוען כי דוקטרינת ה- ACT OF STATE, "מעשה מדינה", חייבת בחקיקה של הכנסת ולא ניתן לקלוט אותה לתוך המשפט הישראלי בדרך אחרת, וכי גם מפסיקת ביהמ"ש העליון ניתן להבין שספק רב אם מונח זה נקלט בשיטתנו. בכל מקרה, כך לטענת התובע, הפרת זכויות אדם על פי הדין הבינלאומי מבטלת כל הגנה שעשויה להינתן לטוען לחסינות בשל "מעשה מדינה" או פעולה מלחמתית אחרת. התובע מוסיף כי פעילות כוחות הביטחון ופציעת התובע עומדים בסתירה לסעיפים 2 -4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא נמצא בסיס משפטי לסטייה מהוראות אלו.   עיקר טענות הנתבעת: טענתה העיקרית של הנתבעת היא כי דין התביעה סילוק על הסף מחמת היות האירוע "מעשה מדינה" ו"פעולה מלחמתית". הנתבעת טוענת כי יש להבין את האירוע נשוא תביעה זו לאור התקופה שבה הוא התרחש, תקופה שהחלה בחודש ספטמבר 2000, בה הייתה מדינת ישראל נתונה תחת איום מתמיד של פיגועי חבלה, פיגועי ירי, ירי מרגמות ורקטות קסאם, וכיוצא באלה פיגועים המופנים כנגד ישראלים באשר הם, ללא אבחנה בין חיילים לאזרחים, או בין גברים נשים וטף. בתקופה זו התנהלה באזורי יהודה שומרון ועזה לחימה קשה וסבוכה. הנתבעת טוענת כי תקופה זו, הוגדרה על ידי ביהמ"ש העליון כ"לחימה של ממש" או "סכסוך מזויין" (ARMED CONFLICT). (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352). הנתבעת טוענת כי במסגרת הלחימה הנ"ל נקטה מדינת ישראל, בשורה ארוכה של צעדי התגוננות ולחימה הכרחיים ולגיטימיים, על מנת לממש את זכותה כמדינה ריבונית, להגן על שלום אזרחיה, וכי פעולות שבוצעו במסגרת לחימה זו הינן "פעולות מלחמתיות" לכל דבר ועניין. הנתבעת טוענת כי בין יתר פעולות ההגנה על אזרחי וחיילי המדינה, יזם צה"ל פעולות לתקיפת היעדים המהווים סיכון לשלומם של אזרחי ישראל. פעולות התקפיות אלו, הכוללות בין היתר את הפעולה נשוא תביעה זו, הינן, לדידה של הנתבעת, פעולות מלחמתיות במלוא מובן המילה. הנתבעת טוענת כי בין יתר הפעולות בהן נקט צה"ל, נמצאת פעולת ה"סיכול הממוקד", שהיא "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, כפי שנקבע בפסיקה. הנתבעת טוענת כי הפעילות נשוא תביעה זו, הינה פעילות יזומה של צה"ל בשטח הנמצא כולו בתחום הרשות הפלסטינית, במסגרת הלוחמה בטרור ומבצעיו, ובמטרה לסכל פיגועים חבלניים. הנתבעת טוענת כי המבוקש שהיה היעד לסיכול היה פעיל בכיר בזרוע הצבאית של ארגון הטרור הג'יהאד האיסלמי, והיה מעורב, מאז פרוץ הלחימה בחודש 9/2000, בגיוס ושילוח מחבלים שביצעו פיגועים בישראל, ולכן נשקפה ממנו סכנה מוחשית ומובהקת לשלום הציבור, והפסקת פעילותו הוגדרה כחיונית לשם הגנה על אזרחי וחיילי המדינה. הנתבעת טוענת כי ממידע מודיעיני שהיה מצוי בפני גורמי המודיעין, עלה כי למבוקש, היו כוונות לתכנן פיגוע התאבדות בטווח זמן קרוב, ולכן היה צורך מיידי למנוע את המשך פעילותו החבלנית בטרם היא תיגבה חיי ישראלים.   הנתבעת טוענת כי אין נפקא מינה בכך שהאירוע התרחש לפני כניסת תיקון 4 לתוקפו, שכן, על פי הפסיקה, פעילות של סיכול ממוקד נחשבה לפעולה מלחמתית גם לפני התיקון. [הנתבעת מפנה לעניין זה לע"א 9561/05 עאוני עבד אלרחים חטיב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, , ניתן ביום 4.11.08); לע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1; לבש"א 3727/04 בת.א. 2394/07 המפקד הצבאי באזור עזה נ' עלי מוחמד עומר, (טרם פורסם, , ניתן ביום 15.11.05)]. הנתבעת טוענת, כאמור, כי פעולת ה"סיכול הממוקד" הינה "פעולה מלחמתית", ואם כך הם פני הדברים כי אז חל הפטור שבסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, ואין לבדוק אם מדובר בפעולה "מידתית" שכן בדיקה זו כמוה כבדיקת הסבירות, שהיא מבחן ממבחני עוולת הרשלנות. הנתבעת טוענת כי דיני הנזיקין אינם מתאימים לבחינת פעולות מלחמה, שכן פעולות מלחמתיות שמדינה מנהלת נגד אויביה, יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה, העוסקת בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. לטענתה של הנתבעת, מתן חסינות ל"פעולה מלחמתית", חסינות שניתנה מפורשות על ידי המחוקק, אינה עולה בקנה אחד עם בחינת הלגיטימיות והמידתיות של הפעולה, שהרי אם החסינות הייתה מותנית במידתיות, קרוב לוודאי שהיה צורך לשוב ולבדוק את הפעולה במבחני הסבירות של דיני הנזיקין, וכבר נאמר שהחלתם של דינים אלו אינה מתאימה לפעולות מלחמתיות. רוצה לומר, בחינת הפעולה לפי עקרונות של מידתיות הייתה מרוקנת את דין החסינות מכל תוכן. [הנתבעת מפנה לת.א. 5042/03 עיזבון המנוח מורתג'א ז"ל נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, , ניתן ביום 28.9.08)]. עוד מוסיפה הנתבעת, כי אין לראות בשימוש בכלי טיס ובטילים כפעולת שיטור, אלא כפעולה מלחמתית לכל דבר ועניין. הנתבעת טוענת כי אף אם ייקבע שהאירוע אינו בגדר "פעולה מלחמתית", הרי שהחיילים לא חרגו במעשיהם ממידת הנחיצות הסבירה למטרה, והיחס בין הנזק שנגרם לתובע, אם בכלל, לבין הנזק שרצו החיילים למנוע, לא היה בלתי סביר. כוחות הביטחון פעלו ללא רשלנות, בתחום סמכותם כדין, או בתום לב ומתוך סברה שהם פועלים בתחום סמכותם כדין. החיילים פעלו בזהירות ובשיקול דעת, ולא יכלו לצפות את פגיעתו, אם בכלל, של התובע כתוצאה מפעולתם. הנתבעת טוענת כי בהתחשב בכך שמבוקש הלה ניהל את פעילותו כשהוא מוצא מסתור בלב ליבה של אוכלוסיה אזרחית בתוככי העיר חברון, לא היה מנוס מפגיעה בו אלא בדרך שנבחרה ובאזור הימצאו. הנתבעת טוענת כי בפעולה נשוא תביעה זו נמצא כי קיים יחס פרופורציונלי, בין התועלת הצבאית שצפויה להיות מושגת מהפעולה לבין הפגיעה שעלולה להיגרם לחפים מפשע. טענתה היא, כי צה"ל עשה כל שביכולתו על מנת שתפחת משמעותית הפגיעה במי שאינו מעורב בלחימה, אולם למרבה הצער במהלכן של פעולות מלחמתיות אפשר וייפגעו גם מי שאינם מעורבים באופן ישיר בלחימה, על אחת כמה וכמה בשעה שהכוחות שנלחמים בישראל פועלים ומסתתרים בקרב האוכלוסיה הפלסטינית האזרחית באזור, לרבות במקומות קדושים, בתי ספר, ובתי חולים, וזוכים לתמיכת חלק מהאוכלוסיה האזרחית.  עוד טוענת הנתבעת, כי הסתמכותו של התובע על הוראות אמנת ז'נבה אינה ממין העניין, שכן מדובר בפעילות חבלנית הנעשית מתוך האוכלוסייה האזרחית, ודינה כדין מיקום מטרות צבאיות בתוך שטחים מאוכלסים, דבר שאסור על פי הדין הבינלאומי. הנתבעת טוענת כי האירוע התרחש בחברון בתחום שטח שהוא, לפי הסכם בינלאומי בין ישראל לרשות הפלסטינית, בשליטה מלאה, אזרחית ובטחונית, של הרשות הפלסטינית.  הנתבעת טוענת כי שאלת החוקיות והמידתיות שנדונה בבג"צ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, , ניתן ביום 14.12.06), מתייחסת לבחינת חוקיות פעולה מסויימת בדיני המלחמה לפי המשפט הבינלאומי, ולא להיבט סבירות הפעולה מבחינת דיני הנזיקין. לדידה, לפי משפט המדינה, משנקבע שפעולה היא "פעולה מלחמתית", קמה למדינה ולפועלים בשמה חסינות מאחריות בנזיקין ואין כל מקום להמשיך בבדיקה האם הפעולה הייתה סבירה אם לאו. הנתבעת טוענת כי בבג"צ 769/02 הנ"ל, דובר על הליך במסגרת המשפט הציבורי בו קנויה לבג"צ הסמכות להעביר תחת ביקורתו את מעשי השלטון, שכן מדובר בהליך מינהלי בתקיפה ישירה ובמבחנים של משפט ציבורי ולא של דיני נזיקין. לדידה, התכלית של בדיקה זו שונה לחלוטין ממבחני הסבירות של האדם הסביר בחיי היומיום, ולכן אין להקיש ממנה לענייננו.  דיון והכרעה: את האירוע נשוא תביעה זו, מיום 5.4.02, יש להבין לאור המצב ששרר במדינת ישראל באותה תקופה. החל מחודש ספטמבר 2000 נמצאה מדינת ישראל תחת מתקפת טרור אכזרית, של פיגועי התאבדות רבים, פיגועי ירי, ירי רקטות וכד', מתקפה שכוונה, לא אחת, לעבר מוקדי אוכלוסייה אזרחית. בתקופה הזו, שזכתה לכינוי "אינתיפאדה שניה", התנהלה לחימה עזה כנגד גורמי הטרור באזורי יהודה, שומרון ועזה (להלן: "האזור"), שנחשבת כ"עימות מזויין" (ARMED CONFLICT), בין ישראל לבין ארגוני מחבלים שונים באזור. למדינת ישראל, כמדינה ריבונית, עומדת הזכות המלאה להגן על עצמה מפני התקפות טרור אלו, ולנקוט בפעולות לחימה, גם כאלו שהן פעולות התקפיות, לצורך מניעתו וסיכולו של פיגוע הטרור הבא. [ראה: בג"צ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, , ניתן ביום 14.12.06); בג"צ 8276/05 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון (טרם פורסם, , ניתן ביום 12.12.06); בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358]. כזו היא פעולת ה"סיכול הממוקד", שבוצעה ביום 5.4.02 כנגד המבוקש דיאב עא רחים עא שוויכי. המבוקש, פעיל בכיר בזרוע הצבאית של ארגון הטרור הג'יהאד האיסלמי בחברון, היה מעורב, בין היתר, בגיוס, אימון, ושילוח מחבלים שביצעו פיגועים בישראל בעבר, ופוטנציאל המסוכנות העתידי שלו היה ידוע לגורמי הביטחון. מן העדויות שנשמעו בפני, עלה כי היה קיים מידע מודיעיני מאוד קונקרטי, באשר למסוכנותו של המבוקש. מתצהירו של נ' עובד שירות הביטחון הכללי (מסומן נ/1), עלה כי היה קיים מידע מודיעיני לפיו המבוקש התכוון להוציא לפועל פיגוע התאבדות שהיה בשלבי תכנון מתקדמים. לאור האמור לעיל, ברור כי פעולת הסיכול הממוקד הייתה חיונית בשל הסיכון המוחשי והמיידי שהיווה המבוקש.  סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים מגדיר: "פעולה מלחמתית - "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעת טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". הגדרה זו של המונח "פעולה מלחמתית" הוספה לחוק רק בתיקון 4 מתשס"ב, שנכנס לתוקפו ביום 1.8.02. הסיכול הממוקד נשוא תביעה זו, התרחש לפני כניסת תיקון 4 לתוקפו, ומכאן טענת התובע כאילו ההגדרה הנוכחית של "פעולה מלחמתית" אינה חלה בענייננו. לפני תיקון 4 לא הייתה קיימת הגדרה מפורשת בחוק למונח "פעולה מלחמתית", אך נקבעו בפסיקה מבחנים שונים להגדיר מהי "פעולה מלחמתית". כך, למשל, נקבע כי לשם הכרעה בשאלה אם פעולה פלונית היא פעולה מלחמתית אם לאו, יש לבחון את אופיה של הפעולה, האם ניכרים בה סימני היכר של מלחמה, והאם היא פעולה שנוהגים או רגילים לבצעה תוך כדי מלחמה, ללא קשר לשאלה אם מתנהלת בפועל מלחמה. כן נקבע, כי אין דרישה שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה, וגם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות. בנוסף נקבע כי לשם הכרעה בשאלה אם פעולה היא "פעולה מלחמתית", יש לבחון את הפעולה, ולא את המלחמה. [ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, בעמ' 7; ע"א 542/75 רבחי איסמעיל עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 522, בעמ' 544]. לדעתי, העובדה שהאירוע נשוא תביעה זו התרחש ביום 5.4.02, דהיינו ארבעה חודשים טרם כניסת תיקון 4 לחוק לתוקף - אין בה כדי לשנות את הקביעה כי "סיכול ממוקד" הוא "פעולה מלחמתית", בין אם לפי ההגדרה הנוכחית של החוק, ובין אם על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. הפעולה נשוא תביעה זו, היא פעולה יזומה שביצע צה"ל לצורך מניעה של פיגועי טרור על ידי המבוקש, שהיה בכיר בארגון טרור, שעסק בפעילות טרור בעברו ואשר מסוכנותו וכוונותיו להמשיך ולפגע הייתה ידועה, כאמור, לגורמי הביטחון של המדינה. הפעולה התבצעה בדרך של תקיפה אוירית, ונעשה בה שימוש בכלי טיס וטילים, אמצעים שנהוג להשתמש בהם, בדרך כלל, בעת מלחמה ולא בפעולת שיטור. הפעולה נעשתה על רקע מצב של סכסוך מזויין בו המדינה הייתה מצויה, בתקופה של טרור גואה כנגד אזרחי המדינה וחייליה. מאפייניה הללו של הפעולה חוסים בגדרו של המונח "פעולה מלחמתית" שהיה קיים לפני תיקונו של החוק, ובודאי לאחר תיקונו.   אעיר, בשלב זה, כי אני סבור שהדיכוטומיה אותה מבקש התובע להציג, לפיה כלל הפעולות הצבאיות מתחלקות לשני סוגים: פעולות שיטור או פעולות מלחמתיות במובן של מלחמה "קלאסית" - איננה תואמת עוד את המציאות בה אנו חיים. בשנים האחרונות, אנו עדים לעלייה הולכת וגוברת של פעילות טרוריסטית שמתבצעת על ידי ארגוני טרור מקומיים ובינלאומיים, אשר סממני ההיכר שלהם שונים מאלו שהכרנו במלחמה "קלאסית". הפעילים בארגוני טרור אלו, אינם לבושים מדי צבא, הם נלחמים מתוך ריכוזי אוכלוסייה במטרה שאוכלוסייה זו תהווה עבורם מגן אנושי, הם פוגעים באזרחי מדינת ישראל וחייליה במרכזי קניות, בשווקים, באוטובוסים, בשיגור רקטות לבתי ספר וגני ילדים. "כללי המשחק" של המלחמות שהכרנו בעבר אינם אותם כללים של מלחמות הטרור. המלחמה אינה קצרה ותחומה בזמן, להפך היא יומיומית ומתמשכת. במצב דברים זה, של לחימה מסוג חדש, לחימה בטרור, לא ניתן עוד לדבוק בכללי המשחק של המלחמה הקלאסית, זו שנערכה בין צבאות של חיילים הרחק מן העורף האזרחי. [ראה גם בש"א 3727/04 בת.א. 2394/04 המפקד הצבאי באזור עזה נ' עלי מוחמד עומר (טרם פורסם, , ניתן ביום 15.11.05)]. לעניין זה יפים גם דבריו של עמנואל גרוס: "אנו מורגלים לראות במלחמה כעימות בין שתי מדינות מוגדרות, אוייב מזוהה עם גבולות ברורים וכוחות צבאיים ידועים וניצחון שנמדד בכיבוש שטחים גיאוגרפיים או בהכנעת האוייב [...] מלחמה בטרור שונה ממלחמה במובן המסורתי. הטרור אינו אוייב הדומה למדינה. אין לו צבא, אך יש לו מיליציות; אין לו טנקים ומסוקים אך יש לו סכינים ורימונים; המטרה איננה לנצח את הצד האחר בכיבוש או בהכנעה אלא להחליש את חוסנה הרוחני של האוכלוסיה באמצעות זריעת פחד וחשש; המטרה איננה לפגוע בחיילים אלא באזרחים". (ע' גרוס, "מאבקה של דמוקרטיה בטרור, היבטים משפטיים ומוסריים", [נבו הוצאה לאור, תשס"ד - 2004], בעמ' 82). בהתאם לכך, הניסיון להחיל כאן את דיני המלחמה הקלאסיים, אין לו מקום. פעולת הסיכול הממוקד אף איננה פעולת שיטור, כפי שמבקש התובע לטעון, אלא זוהי פעולה מלחמתית לכל דבר ועניין, והיא מתבצעת כחלק מן המלחמה המתמשכת בטרור.   משנכנס אירוע מסויים בשערי ההגדרה של "פעולה מלחמתית", הרי שמוקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין לכל נזק שנובע מאותו אירוע, שכן חוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה, בסעיף 5, מאחריות בנזיקין בגין נזק שנגרם כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי "פעולה מלחמתית" של צה"ל. תפיסת היסוד העומדת בבסיסו של הפטור הזה, גורסת שדיני הנזיקין הרגילים, אשר עוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו, אינם הדינים המתאימים להסדרת הסיכונים המיוחדים והבלתי רגילים שנובעים ממצב של פעולות מלחמתיות. [ראה: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, עמ' 6-4]. טוענת הנתבעת, כי מרגע שנקבע כי פעולה היא "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק, מוקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין, באופן אוטומטי, ואין עוד צורך לבחון עמידה של הפעולה במבחני מידתיות. גישה זו אף מקבלת ביטוי בפסיקת בתי המשפט בערכאות השונות. [ראה: ע"א 3038/05 מוחמד מתקאל זידאן נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, (טרם פורסם, , ניתן ביום 9.8.06), ת.א 1344/98 מסרי מוניר סאלם נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, , ניתן ביום 16.6.05); ת.א. 6144/04 דלול פאיז נ' מדינת ישראל (, ניתן ביום 30.4.08), בש"א 3727/04 בת.א. 2394/04 המפקד הצבאי באזור עזה נ' עלי מוחמד עומר (טרם פורסם, , ניתן ביום15.11.05) ; ת.א. 5042/03 עיזבון המנוח מורתגא נ' משהב"ט (טרם פורסם, , ניתן ביום 28.9.08),ת.א. 5016/05 אחסאן מטר בלבר נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, , ניתן ביום 6.12.07].   לכשעצמי, אינני בטוח כי בכל מקרה שבו תוגדר פעולה כ"פעולה מלחמתית", לא יידרש ביהמ"ש לעולם לשאלת מידתיות הפעולה, ואני יכול לחשוב על מקרי קיצון שבהם, בשל טיבה ואופייה של הפעולה שננקטה, תתחייב בחינתה של הסבירות והמידתיות שלה, למרות החסינות המוענקת בחוק. המקרה בו עסקינן איננו נמנה על אותם מקרי קיצון אליהם כיוונתי דברי לעיל. מתצהירו של א' (מסומן נ/2) עולה כי המבוקש ניהל את פעילותו כשהוא מוצא מסתור בלב ליבה של אוכלוסייה אזרחית בתוככי העיר חברון, כשסביבתו הקרובה משמשת לו מגן ומסתור בשטח שאינו בשליטה ישראלית. בהתחשב באזור בו פעל המבוקש, באמצעי הזהירות בהם נקט, ובסכנות שהיו טמונות בהמשך פעילותו, לא היה מנוס מפגיעה בו אלא בדרך שנבחרה ובאזור הימצאו. עוד הצהיר א', כי נבחנו אפשרויות להביא לאיתורו ומעצרו של המבוקש, אך מסיבות מבצעיות, ועקב רמת סיכון גבוהה לפגיעה קשה בחיילים או באזרחים, לא ניתן היה לממש תכניות פעולה אחרות מזו שבוצעה. א', ציין עוד בתצהירו כי פעולות של סיכול ממוקד, מעין זו שננקטה במקרה דנן, אינן ננקטות אלא כצעד חריג, כאשר גורמי הביטחון וצה"ל סבורים שלא קיימת להם חלופה אחרת. במקרה דנן, כך מצהיר א', נלקחו בחשבון שיקולים שונים, ביניהם: בחירת עיתוי התקיפה, מיקומה, בחירת אמצעי התקיפה, וכו', על מנת שיהיה יחס פרופורציונלי בין התועלת הצבאית שצפויה להיות מושגת מהפעולה, לבין הפגיעה העלולה להיגרם לחפים מפשע. בעדותו, (פרוטוקול מיום 6.7.08, החל מעמוד 17 ואילך), העיד א' כי בתהליך תכנון פעולה נעשה ניתוח של השטח, וכאשר ישנה סבירות גבוהה מידי לפגיעה באזרחים, לא מאשרים את הפעולה. עוד העיד א', כי אם היו נראים ילדים במרחק מהיעד, או סמוך לו, לא הייתה מאושרת הפעולה, ובהקשר זה יש לציין כי התובע היה בתוך הרכב החונה של אביו, כך שלא ניתן היה לראותו מן האוויר. משכך הם פני הדברים, הרי אף אם שומה היה עלי, למרות החסינות המוקנית למדינה בסעיף 5 לחוק, לבדוק את סבירותה או מידתיותה של הפעולה שננקטה, לא הייתי מוצא בה כל רבב. אף ההידרשות למשפט הבינלאומי, עליו משליך התובע את יהבו, אינה יכולה לסייע לתובע בעניין זה, ואפילו הייתי מצווה לבחון את פעילות הצבא במקרה בו עסקינן על פי קריטריונים הנהוגים במשפט הבינלאומי - כי אז הייתי מגיע למסקנה כי הפעולה יוצאת ידי חובת האיזון הנדרש בין השיקולים הצבאיים המונחים ביסוד הסכסוך המזויין, לבין השיקולים ההומניטריים הנוגעים למי שעשוי להיפגע כתוצאה ממנו [בג"צ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, , ניתן ביום 14.12.06) בעמ' 19].   מאליו יובן כי משנקבע כי הפעולה דנן היא "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים, הרי שהמדינה פטורה מאחריות בנזיקין, ואין כל רלוונטיות לתחולתם של סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, בדבר העברת נטלי ראיה אל הנתבע במקרים של 'רשלנות לגבי דברים מסוכנים' ו'כשהדבר מעיד על עצמו'. מובן גם, כי אין כל רלוונטיות לסעיפים העוסקים ברשלנות, בהפרת חובה חקוקה ובעוולת תקיפה. לפיכך, טענות התובע באשר לתחולת הסעיפים הנ"ל, דינן להידחות.   אף טענתו של התובע כאילו פציעתו בפעולת הסיכול הממוקד, כמוה כניסיון לרצח על פי דיני העונשין הישראליים, אינה במקומה. לא ניתן לתלוש את האירוע בו נפגע התובע, מהנסיבות העובדתיות במסגרתן הוא אירע: הפעולה נעשתה, כאמור, על ידי צה"ל לצרכי סיכול פעילות טרור על ידי מבוקש בכיר בארגון טרור, בתקופה שבה המדינה נמצאת במצב של לחימה של ממש אל מול ארגוני הטרור. לא מדובר כאן על אקט מכוון של אדם אחד כלפי אדם שני, במטרה מוגדרת וזדונית ליטול את חייו, אלא על פעולה הגנתית- מניעתית, אשר נעשתה במסגרת של מצב מלחמה, ועל כן אין רלוונטיות לדיני העונשין. משכך הם פני הדברים - דין התביעה להידחות.   תוצאה זו הינה קשה לתובע, באשר היא מותירה אותו ללא פיצוי בגין הנזק שנגרם לו. הלב נכמר למראה דמותו המיוסרת של התובע, אשר סבל מכוויות קשות ביותר בכל חלקי גופו, אשר לבד מן הייסורים שהסבו לו, אף השחיתו את צורתו באופן מזוויע. מבחינה זו של החמלה האנושית, אין דמו של התובע סמוק פחות מדמם של נפגעים אחרים, יהודים וערבים כאחד, אשר אלו גם אלו משלמים, על לא עוול בכפם, את מחירה הנורא של המלחמה והטרור שהם מנת חלקנו מזה שנים רבות. הבנתי מדברי ב"כ המדינה כי קיימת וועדה אשר עוסקת בסיוע הומניטארי לנפגעים מסוגו של התובע, וטוב יעשה התובע אם יפנה לוועדה הזו, וטוב תעשה הוועדה אם תטפל בפנייתו בנפש חפצה ותסייע לו כמידת יכולה.   סופו של דבר, כאמור, התביעה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. נוסח פסק-דין זה ניתן לפרסום, אולם פרוטוקול הדיון, תצהירים, וכל מוצגים אחרים, שהוגשו על ידי הנתבעת,יהיו חסויים וחל לגביהם איסור פרסום. צבאפיצוייםפעולה מלחמתיתחוק הנזיקים האזרחיים