קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תוקף כתב ערבות לא חתום: לפני ערעור על פסק דינו של כבוד בית המשפט השלום בת"א-יפו (כבוד השופטת ח' פלינר ; ת"א 30924/06) מיום 28.7.2008 במסגרתו נתקבלה תביעת המשיבה לחיובם של המערערים ביחד ולחוד כערבים לחיוביה של חברת אייצ'. אר. כלי בית ומתנות בע"מ (להלן - החברה). רקע עובדתי 1. המשיבה הינה חברה המפעילה רשת בתי עסק המוכרים כלי בית ומתנות. המערערים הינם בעלי המניות ומנהליה של החברה. הצדדים ניהלו ביניהם משא ומתן לגיבושו של הסכם זכיונות אשר בסופו של יום לא נחתם. חרף עובדה זו פעלו הצדדים במשותף, בתקופה שבין אפריל 2003 לינואר 2005, כשהמשיבה מספקת סחורה לחברה וזו מוכרת אותה בחנות שפתחה בפתח תקווה (להלן - החנות). החברה נקלעה לקשיים ונוצר חוב כלפי המשיבה. הצדדים הגיעו להסכמה כי בכדי לכסות חלק מהחוב, החברה תעביר למשיבה את המלאי בחנות, זיכיון, מוניטין וציוד. לאחר ההעברה, החוב כלפי המשיבה הסתכם בסך של כ300,000 ₪. החברה כיום איננה פעילה ואין בידיה כל נכסים, ועל-כן השאלה שעמדה לדיון לפני בית המשפט קמא, האם זכאית המשיבה לרדת לנכסיהם האישיים של המערערים מכוח דיני הערבות, הרמת מסך ודיני הנזיקין. ההליך לפני בית המשפט קמא טענות הצדדים 2. המשיבה טענה לפני בית המשפט קמא כי יש לראות את המערערים כערבים לחיוביה של החברה מכוח הסכמתם המפורשת אשר ניתנה במהלך המשא ומתן, עוד טרם הועברה החזקה בחנות לידי החברה, ביום 7.4.2003. לטענתה, הקשר בין הצדדים החל ביוזמתו של המערער 1, שהינו זכיין של המשיבה בחנות המצויה באלעד (להלן - החנות באלעד). המשיבה הדגישה כי במסגרת הסכם הזכיינות שבין המערער 1 לבין המשיבה, ביחס לחנות באלעד, חתם המערער 1 כערב אישי (להלן - הסכם אלעד). לאחר שהמערערים סיכמו את תנאי רכישת הזיכיון מהזכיין הקודם, פנו למשיבה לגבי תנאי הזיכיון. כבר בשלב זה הובהר למערערים כי הם יהיו ערבים אישית לקיום התחייבויותיה של החברה כלפי המשיבה. כתימוכין לכך שהובהר למערערים כי יידרשו לחתום כערבים, הצביעה המשיבה על טיוטות ההסכם שהוחלפו בין הצדדים ומכילות את הדרישה כי יינתנו ערבים. המערערים מצידם לא מחו על דרישה זו, שכן היה ברור להם כי כתנאי לזיכיון עליהם להיות ערבים לחובותיה של החברה. בסופו של יום הסכם הזכיינות לא נחתם, כשלטענת המשיבה הדבר נבע בשל תקלה בינה לבין פרקליטה, ורק לאחר שצ'קים שנמסרו לפקודתה על ידי החברה החלו לחזור וביקשה להיפרע מהערבים, שמה ליבה לכך. 3. לחילופין, טענה המשיבה כי יש לראות את המערערים כערבים מכוח התנהגות, שכן פעלו על פי הסכם הזכיינות כל משך התקופה בה החנות הייתה פעילה, וזאת לאור מודעותם לדרישת המשיבה כי המערערים יהיו ערבים לחיוביה של החברה. כאמור, המערער 1 היה מודע לדרישה מוקדמת זו בשל היותו צד להסכם אלעד, ואף הזכיר הסכם זה בפנייה לפרקליט המשיבה ביום 27.3.2003 "נא להכין לחתימה חוזה זכיינות לחנות ששת בפתח תקווה, לפי חוזה זכיינות ששת אלעד". 4. בנוסף לאמור, ציינה המשיבה כי הנוהג הוא כי מקום בו הזכיין הינו חברה בע"מ, הערבים לחברה הינם בעלי מניותיה, ועל-כן גם אם לא סוכמה זהות הערבים יש להשלים פרט זה מכוח הנוהג. 5. מעבר לטענות מכוח דיני הערבות נכללו גם טענות מכוח דיני החברות ודיני הנזיקין. 6. המערערים הכחישו כי הייתה הסכמה כלשהי בנוגע לערבות. בין הצדדים היו סיכומים בעל-פה בנוגע לתנאים המסחריים, שנערכו עם רונן לוי, מנכ"ל המשיבה, אשר לא זומן לעדות. 7. לטענתם, ובניגוד לטענת המשיבה, החזקה בחנות נמסרה ביום 31.3.2003 במקביל למשא ומתן ולא לאחריו. המשא ומתן לא מוצה ובשל מחלוקות שונות בין הצדדים לא נחתם ההסכם, ובוודאי שלא גובשה כל הסכמה לעניין זהות הערבים. 8. המערערים הדגישו את העובדה כי אף בטיוטות עליהן הצביעה המשיבה, אין הם מצויינים כערבים. לטעמם לא ניתן להשלים את זהות הערבים ללא הסכמה מפורשת מצידם. כן אין לטעון לנוהג בעניין זה כשזה האחרון לא הוכח. 9. באשר לעילות הנוספות מתחום דיני החברות והנזיקין טענו המערערים כי עילות אלה נטענו כטענות בעלמא וללא כל ביסוס. פסק דינו של בית המשפט קמא 10. בית המשפט קמא קבע כי קיים הסכם מסחרי בעל-פה בין הצדדים, כפי שגם הודו הצדדים במהלך הדיונים (להלן - ההסכם). השאלה העומדת לדיון - האם הסכם זה כולל את הסכמתם של המערערים להיות ערבים אישית לחיובי החברה. 11. בית המשפט הקדים ואמר כי מחד על מנת ליצור חוזה ערבות אין צורך עלפי סעיף 3 לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967 (להלן - חוק הערבות) בהסכם בכתב, ומאידך על פי הפסיקה יש לבחון בצורה מחמירה האם מתקיים חוזה ערבות. יחד עם זאת החליט בית המשפט להשיב על השאלה שעמדה לדיון בחיוב, לאור הקביעות הבאות: (א) מהעדויות והראיות יש לקבוע כי טיוטת החוזה הגיעה לידי ב"כ המערערים עוד טרם נמסרה החזקה בחנות לידי המערערים, זאת גם אם אליבא דשיטתם יום מסירת החזקה היה ביום 31.3.2003. בהקשר זה מציין בית המשפט קמא כי עדותו של ב"כ המערערים דאז לא הייתה מוצקה ועקבית. (ב) המשיבה הביאה ג' עדים (ב"כ המשיבה, מנכ"ל המשיבה והזכיין הקודם) אשר העידו מפורשות כי הדרישה לערבים הובאה לידיעת המערערים עוד בשלב המשא ומתן, וכן כי נאמר להם כי הערבים יהיו בעלי המניות. לעומת עדויות אלו, המערערים העידו את המערער 1 ואת בא-כוחם. המערער 1 העיד כי עניין הערבים כלל לא עלה בשלב המשא ומתן. הפוך מעדות זו העיד בא- הכוח כי הייתה דרישה של המשיבה לערבים, לא הייתה לו כל הסתייגות וכי לא הייתה כל התנגדות לדרישה זו. בית המשפט קבע כי מלבד שעדויות אלה סותרות אחת את השנייה, הן עומדות בסתירה לעדויות המשיבה ולראיות נוספות המצויות בתיק. עוד ציין בית המשפט כי עדות המערער 1 לא גובתה בעדותו של המערער 2 על כל המשתמע מכך. מעבר לכך, המערער 1 הינו הזכיין באלעד וחתום כערב על הסכם הזיכיונות שם. מכאן כי היה מודע לכך כי המשיבה דורשת החתמה של ערבים על הסכם הזיכיונות. המערער 1 בעצמו ביקש כי תשלח טיוטת הסכם "לפי חוזה זכיינות ששת אלעד". אם כן, תמה בית המשפט, כיצד יכול המערער 1 להישמע בטענה כי נושא הערבים כלל לא עלה? מסכם בית המשפט "הסבריו המגומגמים בנקודה זו לא הניחו את דעתי וזו בלשון המעטה" (ראו עוד תמיהות שמעלה בית המשפט קמא בפסקה 24 לפסק הדין). (ג) חיזוק נוסף למסקנה כי ניתנה הסכמה מפורשת מצד המערערים למתן ערבות אישית, מצא בית המשפט קמא בעובדה כי המערער 1 מסר לב"כ המשיבה את פרטי החברה ופרטי בעלי המניות כולל תעודות זהות. המערער 1 השיב כי פרטים אלה נמסרו לצורך בדיקה כי בעלי המניות הם בעלי החברה, אך לדעת בית המשפט סביר יותר כי הם נמסרו משום שהמערערים ידעו כי יצטרכו לחתום כערבים להסכם הזיכיונות, והפרטים האישיים יידרשו לשם השלמת ההסכם. (ד) טעם נוסף להעדפת גרסת המשיבה על פני גרסת המערערים, מצא בית המשפט בהתרשמותו מהעדים ומוצקות הגרסאות. (ה) בנוסף על האמור, התייחס בית המשפט לסוגיית תום הלב (פסקה 28 לפסק הדין): המערער 1 העיד "מראש נכנסתי לעסק כאשר אני יודע שלא חתמתי על ערבות אישית ושאני חברה בע"מ, עם כל הסיכונים הכרוכים בכך". זאת כאשר ידע כי בהסכם אלעד ישנה דרישה לערבים. ב"כ של המערער 1 ידע, ולא הביע כל הסתייגות לכך, כי אף כאן ישנה דרישה לערבות אישית. למרות האמור תפסו המערערים חזקה בחנות, כשהם שותקים ביחס לנושא הערבות ולא מודיעים למשיבה על קבלה או אי קבלה של דרישת הערבות. לכן קבע בית המשפט כי אם התנהגות זו נעשתה ביודעין הרי שהיא עולה לכדי קיום חוזה שלא בתום לב, ודי בטעם זה בכדי לחייב אישית את המערערים. 12. בית המשפט קמא הסיק מכל האמור, כי המערערים ידעו על דרישת המשיבה למתן ערבים לחיובי החברה עוד בטרם נכרת ההסכם. המערערים הביעו את הסכמתם לשמש כערבים, ואף העבירו את הפרטים הנדרשים לשם כך. הוסיף בית המשפט וקבע, כי אף אם היה מגיע למסקנה כי לא הייתה הסכמה מפורשת, הרי שלאור העובדה כי המערערים ידעו על הדרישה למתן ערבים, כשבמקרה של חברה בע"מ הכוונה לבעלי מניותיה, אזי מעצם העובדה שלא הביעו כל מחאה או התנגדות לדרישה זו והמשיכו לקיים את ההסכם במשך כל התקופה, יש לראות בהתנהגות זו קיבול לדרישת המשיבה ויש לראותם כערבים מכוח ההסכם. בית המשפט הדגיש כי אין באמור בכדי לקבל את טענת המשיבה על השלמה כללית מכוח נוהג, אלא שבנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון לפניו, ניתנה הסכמה מפורשת או היה קיבול בדרך של התנהגות. באשר לטענות הצדדים ביחס למועד מסירת החזקה קבע בית המשפט שניים: ראשית, הראיות מתיישבות יותר עם גרסתה של המשיבה מאשר עם גרסתם של המערערים. שנית, לאור האמור לעיל אין למועד מסירת החזקה כל נפקות. באשר ליתר הטענות מתחום דיני החברות והנזיקין קבע בית המשפט כי לאור המסקנה אליה הגיע אין כל מקום לדון בהם. למעלה מן הצורך ציין בית המשפט כי לא מצא ממש בטענות אלה, אשר נטענו ללא כל ביסוס עובדתי או משפטי. סוף דבר קיבל בית המשפט את התביעה כנגד המערערים והחברה וחייבם ביחד ולחוד לשלם את יתרת החוב. טענות הצדדים בערעור 13. המערערים טוענים כי פסק הדין ניתן עוד בטרם הגיש המערער 2 את סיכומיו. לטענתם, די בטעם זה בכדי לבטל את פסק הדין ולהשיבו לבית המשפט קמא. לגופו של עניין, טוענים המערערים כי כל שהוסכם בעל פה בין הצדדים היה עיקרי הסכם בלבד, וההסכם שצורף היה טיוטה בלבד. בין הצדדים התקיימו מחלוקות לגבי חלק מהסעיפים שהופיעו בטיוטה לרבות תנאי הערבות. לטענתם לא בכדי לא נחתמו הסכמים אלה. המערערים טוענים כי המערער 1 חסר רקע משפטי ועל כן שגה בית המשפט קמא בייחסו משמעות רבה לפנייתו למשיבה לשם הכנת הסכם זיכיונות הדומה להסכם אלעד. מוסיפים וטוענים המערערים כי כשם שיש ללמוד מהתנהגותם של המערערים כי הם מסכימים לתנאי ההסכם, כך גם ניתן ללמוד מהתנהלותה של המשיבה כי היא וויתרה על הדרישה לערבות, לאור העובדה כי התחילה לספק סחורה לחברה מבלי לדרוש ערבות קודם לכן. המערערים טוענים כי פרטי בעלי המניות של החברה נמסרו למשיבה בכדי ליידע מי הם בעלי המניות שהם גם מורשי החתימה מטעם החברה, ולא בכדי למלא את פרטי כתב הערבות. המערערים מצביעים על העובדה, כי בחרו להתקשר עם המשיבה כחברה בע"מ ולא כיחידים, כתומכת בטענתם כי לא נתכוונו ליטול על עצמם התחייבויות אישיות לחובות החברה. המערערים טוענים כי המשיבה הינה חברה מסחרית אשר הסכמי זיכיונות נערכים על ידה כדבר שבשגרה ועל כן אין לקבל את טענתה כי ההסכם ובכללו כתב הערבות לא נחתמו אך בשל טעות. המערערים הוסיפו וטענו כי אמנם הסכם ערבות איננו דורש יסוד של כתב אך לפי הפסיקה הסכמה לגבי ערבות צריכה להינתן בצורה פרטנית ברורה וחד-משמעית. לטעמם התנהגות והתנהלות הצדדים לאורך ציר הזמן, מצביעה על כך כי בין הצדדים התקיימו יחסים מסחריים על בסיס הסכמות שבעל-פה, לנוכח העובדה כי הסכם הזיכיונות שבין החברה לבין המשיבה לא נחתם. העדרו של כתב ערבות בין הצדדים מעיד על הסתייגותם של המערערים מן הערבות האישית דבר שהוליך לאי חתימה על כל ההסכם, כמו גם הסתייגותם מחיובם האישי בחובות החברה, ואין כל סממן או רמז בהתנהגות הצדדים, מהם ניתן היה להסיק על הסכמה לנטילת חובות החברה. בנוסף, העובדה כי הצדדים לא חתמו יכולה להעיד על קיבול תוך שינוי. המערערים טוענים כי יש להקיש מדין שטר החוב הקבוע בסעיף 16 להסכם, לכתב הערבות המופיע אף הוא באותו הסעיף. סעיף 16.5 קובע כי מתן שטר חוב הינו תנאי מוקדם למתן הזיכיון, התנגדות המערערים למתן שטר חוב מחד ומאידך תחילת קיום יחסי מסחר בין הצדדים מחייבים מסקנה יחידה, כי המשיבה ויתרה על דרישתה לשטר חוב שהרי היא זו שקבעה כי זהו תנאי מוקדם למתן הזיכיון ובשעה שנתנה הזיכיון בידי המערערים, יש בכך ויתור על דרישתה. לטענתם, היה על בית המשפט קמא להקיש מהתנהגות זו גם על ויתור דרישת המשיבה לערבות אישית. עוד טוענים המערערים כי מלבד העובדה כי הסכם הזיכיונות נעדר חתימות כלשהם, הרי שגם זהות הצדדים הערבים החסרה ממחישה את העדר גמירות הדעת ואינה מסתדרת עם דרישת המסוימות הנדרשת, ככל שהדבר נוגע להסכם הערבות שבין המשיבה לחברה. 14. המשיבה מסתמכת על פסק דינו של בית המשפט קמא, ועל טענותיה אשר נטענו לפניו. באשר לטענת המערערים כי פסק הדין ניתן עוד בטרם הגיש המערער 2 את סיכומיו, טוענת המשיבה כי למעשה המערער 2 לא הגיש אותם בזמן. בהקשר זה מצאה לנכון לציין כי המערער 2 לא הגיש תצהיר מטעמו ואף לא העיד במהלך המשפט. דיון והכרעה 15. בטרם אגש לגופם של דברים, יש להתייחס לטענת המערער 2, כי פסק הדין ניתן קודם להגשת סיכומיו. במהלך הדיון לפני הצהיר עו"ד נחום, ב"כ של המערערים: "...אני מקבל את המלצת בית המשפט שלא לעמוד על החזרת התיק לבית משפט קמא וכי נוכל לטעון במסגרת הערעור כל טענה בשם מערער 2, כפי שאכן פירטתי בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון". (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 15.10.2009 ש' 15-17) 16. לגופם של דברים, סעיף 3 לחוק הערבות קובע: "הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה...". הכלל הוא כי אין דרישה לצורה מסויימת בכדי שתיווצר ערבות, ויחולו עליה דיני החוזים הרגילים. אמנם לכאורה ייתכנו מקרים בהם תהיה דרישה לכתב, דוגמת מקרים בהם חל סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאנית, או לפי סעיף 24 לחוק הערבות, אך אין הם נוגעים לענייננו (לדיון בעניין ראו ר. בר-קהן ערבות פרק 10 דרישות צורניות בערבות (שירז הוצאה לאור בע"מ, התשס"ו 2006)). בתי המשפט העניקו לא אחת תוקף לערבויות אשר ניתנו בעל-פה, אך גם פעמים רבות דחו טענות מעין אלו. היטיבה כב' השופטת א' קובו לתאר את הדילמה העומדת לפני בית המשפט, וכפי שצוטט על ידי בית המשפט קמא ע"א (תל-אביב-יפו) 1011/01 ניצולת הקרטל בע"מ נ' דניר דננברג בע"מ (לא פורסם 5.11.2003) (להלן - פס"ד ניצולת הקרטל): "אלא שחוזה ערבות אינו חוזה רגיל לחלוטין, מאחר שיש בו את הפוטנציאל ליצור חיובים משפטיים וכלכליים חמורים ביותר כלפי הערב. כמו במקרה שלפנינו, יש בו כדי לייחס חובות למי שלא נטלם על שכמו מלכתחילה. משכך יש לומר, כי על אף שעל יצירתה של ערבות חל חוק החוזים על כל התנאים המפורטים בו, יש לנהוג בכובד ראש בעת בחינת התנאים להתקיימותו של אותו חוזה...". באותו העניין נדחתה הטענה כי התקיימה ערבות אישית, בין היתר בנימוק (ההדגשות שלי, י.ש.): "...לאור האמור, ובנסיבות הענין קשה לקבל את העובדה כי הבסיס היחיד לחיובו של המערער באופן אישי לחובות החברות שבבעלותו מתמצה בקבלת עדותו היחידה בנושא של צוק, אשר דלה מזיכרונו, לדבריו, שיחת טלפון בודדת, במהלכה התחייב לו המערער לתשלום החובות. קביעה שכזו לפיה נוצר הסכם ערבות מכוחם של חילופי דברים טלפוניים, להם אין כל אינדיקציה שבכתב, ושאחריהם לא התנהל כל דין ודברים ולא הוחלפו מסמכים והבהרות בכתב, לא בזמן אמת ולא מאוחר יותר, מתעלמת מנטל ההוכחה המשמעותי אשר היה מוטל על כתפי המשיבות ואינה הגיונית נוכח הנסיבות המתוארות. .... באשר לפן המשפטי - אני סבורה כי על אף שמסמך בכתב אינו נדרש ליצירתה של ערבות כתנאי קונסטיטוטיבי, יש מקום לדרוש קיומו של מסמך בכתב כאמצעי להוכחתה של הערבות או ראיה פוזיטיבית אחרת מעבר לדברים בעל-פה שהועברו...". מכלל לאו אתה שומע הן, היינו מקום בו אין עדות יחיד, לא מדובר בשיחה בודדת (שאף היא הוטלה בספק באותו עניין), וישנה אינדיקציה, בכתב שלאחריה התנהל דין ודברים והוחלפו מסמכים והבהרות בכתב, יהיה מקום לקבוע כי יכול והתקיימה ערבות בעל-פה. 17. בענייננו התקיימו מספר רב של ראיות ועדויות להתקיימותה של הערבות, בין היתר הזכיר בית המשפט קמא עניינים אלה: א. עדויות: המשיבה העידה שלושה עדים (לאופר (מנהל המשיבה), עו"ד בר-נוי (ב"כ המשיבה דאז) וכץ (הזכיין הקודם)) מטעמה שהעידו כי דרישת הערבות הובאה לידיעת המערערים עוד בשלב המשא ומתן, וכן כי על בעלי המניות להיות הערבים. ב"כ המערערים בחר שלא לחקור את העד האחרון על כך, על כל המשתמע מכך. המשיבה בחרה להעיד רק את המערער 1 ואת ב"כ דאז (עו"ד צאיג). צאיג הודה כי ידע על הדרישה לערבים בהסכם, כי לא הייתה לו כל הסתייגות וכי המערערים לא התנגדו לכך. לעומת עדות זאת טען המערער 1 כי נושא הערבויות כלל לא עלה בשלב המשא ומתן. המערער 2 שהיה שותף למשא ומתן לא העיד, על כל המשתמע מכך. ביחס למהימנות קבע בית המשפט כי עדי המשיבה הותירו רושם אמין, בעוד שהעדויות מטעם המערערים היו פתלתלות, חמקמקות ובלתי עקביות. ב. אינדקציה בכתב: בעניינו ישנה טיוטת חוזה המציינת בפירוש את קיומו של כתב הערבות, אשר צורף לו כנספח, ואף התנהל דין ודברים ביחס לטיוטה זו ואחרות עם המערערים ובא כוחם. 18. בפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בנצרת, נתקבלה טענתו של מערער כי הוא לא התחייב בעל-פה ליתן ערבות אישית ובדומה לפס"ד ניצולת הקרטל ע"א (נצרת) 1080/07 עוף אור שיווק 1995 בע"מ נ' מירוני יהודה (לא פורסם 11.6.2008). באותו עניין התייחס בית המשפט לעובדה כי מחד נערך הסכם בכתב ומאידך הושמט ממנו עניין הערבות, דבר אשר תמך בגרסת המערער, באותו עניין, כי נמנע מליתן התחייבות אישית. בעניינו העובדה כי ההסכם הראשי לא נחתם, על אף העובדה כי הצדדים נהגו על פיו, וממילא כתב הערבות אשר צורף לו לא נחתם, תומך בגרסת המשיבה כי הדבר נעשה משום שגגה ולא בכוונת מכוון. 19. אמנם צודקים המערערים באופן לוגי כי כשם שניתן להסיק מהתנהגות המערערים כי הם הסכימו לדרישותיה של המשיבה, כך גם ניתן להסיק לכאורה מסקנה הפוכה, היינו כי המשיבה הסכימה לדרישותיהם של המערערים, אלא שבפועל יש לדחות טענה זו. ראשית, בתיזה זו קיימת הנחה כי המערערים אכן התנגדו לחתימה על כתב הערבות ועל-כן ניתן להסיק משתיקתה של המשיבה כי הסכימה להתנגדות. דא עקא, והוכח, כאמור, בצורה עובדתית לפני בית המשפט קמא כי למערערים לא הייתה כל התנגדות או דרישה לשנות את כתב הערבות (פסקה 22 לפסק הדין). בית המשפט קבע עובדתית כי הסיבה בגינה לא נחתם כתב הערבות הייתה שגגה. כידוע אין בית המשפט הזה מתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא אלא במקרים חריגים וקיצוניים היכן שמתגלה כי נפל פגם היורד לשורש העניין במסקנתה של הערכאה הדיונית תתערב ערכאת הערעור (ראו ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם 28.10.2009)), ומקרה חריג שכזה לא הוכח לפני. שנית, מקום בו ניצבים לפנינו שני צדדים שאין כוחם שווה, יש להסיק משתיקת הצדדים כי הצד החלש מסכים להכתבותיו של הצד החזק, שאיננו כבול או נצרך לטובתו של הצד החלש. בענייננו ששת הינה רשת חנויות אשר בסיסה הכלכלי איתן, כשאת הזיכיון בחנות כבר הפעיל מר כץ קודם למערערים. המערערים הם אלו אשר היו מעוניינים ברכישת הסכם הזיכיונות והיו מוכנים לשלם סך של 150,000 ₪ לכץ עבור מוניטין, ציוד ומלאי שהיו בחנות. משכך מסקנתו של בית המשפט קמא כי מהתנהגות הצדדים יש להסיק כי המערערים הסכימו לדרישותיה של המשיבה מתקבלת יותר על הדעת מאשר המסקנה ההפוכה אותה רוצים המערערים להסיק. 20. בנוסף לכל האמור, אין להתעלם מדבריו של בית המשפט קמא ביחס לתום ליבם של המערערים (סעיף 28 לפסק הדין). אם אכן ביודעין החרישו המערערים ביחס לערבות הרי ש"התנהגות זו עולה לכדי קיום חוזה שלא בתום לב, ורק מטעם זה יש מקום לחייב אישית את רוני וחנן". 21. אמנם המערער 2 בחר עתה, במסגרת השלמת טיעוניו ליתן תצהיר ואף להפנות למסמך מטעם המשיבה, שלטענתו התגלה רק באחרונה ואשר ממנו עולה כאילו מדובר בסוכנות בלבד טרם זכיינות, אולם אף לא מצאתי לנכון לבקש התייחסות המשיבה לאמור. המערער 2 בחר שלא להעיד בפני בית משפט קמא, והנה עתה לא הסתפק בטיעונים, כפי שהיה רשאי, אלא בהגשת ראיות נוספות, כולל תצהיר וכמובן בלי בקשה להגשת ראיות נוספות. יתר על-כן, גם אם היינו מתייחסים למסמך זה, מדובר בתחילת הקשר העסקי, אשר לכאורה בפני בית משפט קמא, לא הייתה מחלוקת - גם לשיטת המערערים - שמדובר בזכיינות. 22. סיכומם של דברים, כי מדובר במקרה דנן במקרה חריג ובו בצדק קבע בית משפט קמא, כי חרף העדר חתימת המערערים על כתב ערבות, חבים הם כערבים. השאלה שהוצבה, האם אותו הסכם בעל פה כלל גם את ערבותם האישית של המערערים. תימוכין לגירסת המשיבה ניתן למצוא הן בטיוטה והן בעדות ב"כ המערערים דאז, מול עדותו של המערער 1 אשר לא זכתה לאמונו של בית משפט קמא ובמיוחד בחירת המערער 2 לא להביא דברו בפני בית משפט קמא. ודוק, לפי קביעת בית משפט קמא, המערערים לא התנגדו לדרישת הערבות ולכן הסיבה לאי חתימת ההסכם, אינה נעוצה בנושא הערבות. כאמור, היה גם מקום להידרש לנושא תום הלב ותוצאתו. 23. אשר על-כן הערעור נדחה. המערערים ישלמו למשיבה 20,000 ₪ בתוספת מע"מ שכ"ט עו"ד. הפיקדון יועבר למשיבה באמצעות ב"כ על חשבון האמור. ערבות