##מהי "התנהגות רעה וחמורה" ?## סעיף 9 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים), שולל תגמולים מנכה ש"התנהגות רעה חמורה מצדו גרמה לנכותו". להלן נוסח הסעיף: "נכה שהתנהגות רעה חמורה מצדו גרמה לנכותו לא יחולו עליו הוראות חוק זה המקנות טובות הנאה כל שהן, אך אם הנכה הוא נצרך, רשאי קצין תגמולים להעניק לו מטובות ההנאה הניתנות לנכים לפי חוק זה כפי שייראו בעיניו, ובלבד שלא יעלו על טובות הנאה שהנכה הזה זכאי להם, אלמלא הוראות סעיף זה." ##התנהגות רעה וחמורה - תאונת דרכים:## פסק הדין המרכזי של בית משפט זה העוסק בסעיף 9 לחוק הנכים ניתן בע"א 308/86 כרפיש נ' קצין התגמולים, פ"ד מא(3) 464 (1987). באותו עניין לא דובר אמנם בתאונת דרכים, אך נקבע באופן כללי כי לא ניתן לגדור גדרה של "התנהגות רעה חמורה", וכי יש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו. עם זאת הנחה בית המשפט כי ביישומו של סעיף 9 לחוק הנכים יש לבחון הן מבחן אובייקטיבי והן מבחן סובייקטיבי: "עלינו ליתן את הדעת ראשית לכל למבחן האובייקטיבי. רוצה לומר, האם לפי מבחני השכל הישר נכנס המעשה כשלעצמו ובנסיבות שנעשה, למסגרת התנהגות רעה חמורה. אולם יש ובכך לא סגי. שאפילו ענינו בחיוב על-פי המבחן האובייקטיבי, עדיין אין אנו משוחררים מן הבדיקה הסובייקטיבית, הבאה להתחקות אחר מצבו הנפשי של החייל בעת מעשה, כל אימת שמועלית על ידו "טענת הגנה" הקשורה במצב נפשי. שאם לא כן, עלולים אנו לשלול ממנו את זכותו על-פי החוק אף אם עשה מעשה שלא היה מודע לו מחמת מום נפשי שבו, או שנעשה מתוך דחפים נפשיים שלא היתה לו שליטה עליהם" (עניין כרפיש, בעמ' 470). ##כל מקרה נבחן לגופו:## כפי שצוין בעבר, הלכה זו אינה קלה ליישום ותלויה מאוד בנסיבות המקרה, כך שהפסיקה נעדרת הנחיה ברורה המאפשרת האחדה בין המקרים השונים (ראו רע"א 7473/96 חוסיין נ' קצין התגמולים, פ"ד נא(4) 647, 655 (1997)). לצד זאת נפסק באופן כללי כי לא כל התנהגות רעה ולא כל מעשה אסור נכנסים לגדרו של הסעיף, שכן הסעיף דורש התנהגות רעה וחמורה. מנגד הודגש כי אין לומר כי אם לא עלה המעשה כדי עבירה פלילית אין הוא מהווה התנהגות רעה וחמורה באופן גורף. כן נקבע כי כוונת הסעיף לא היתה למעשים של התרשלות בעלמא, ואף לא למעשה של חריגה מסמכות בדרך השגרה. בהקשר המקרים הנידונים בפנינו צוין כי נהיגה בלתי זהירה בכלי רכב אין בה כשלעצמה כדי להפעיל את הוראות הסעיף (ראו שם, בעמ' 656). ##פרשנות סעיף 9 לחוק הנכים## לשונו של סעיף 9 לחוק הנכים עמומה למדי. עם זאת, הסעיף מורה על שתי דרישות שעליהן להתקיים במצטבר על מנת שיחול. ראשית, צריכה להתקיים התנהגות רעה וחמורה של מבקש התגמולים. כאמור, מדובר במונח עמום שניתן לפרשנויות שונות בנסיבות עובדתיות זהות, ונתייחס בהמשך לפרשנותו בהתאם לתכלית הסעיף והחוק. דרישה שניה, שפסיקת בית המשפט כמעט ולא עסקה בה היא דרישת הקשר הסיבתי בין ההתנהגות הרעה והחמורה לבין נכותו של החייל מבקש התגמולים. לטעמי מדובר בדרישה מהותית שיש ליישמה ולבוחנה בכל מקרה בו מתעוררת שאלת החלתו של סעיף 9 לחוק הנכים, ועוד נתייחס לכך בהמשך הדברים. לצד לשונו של הסעיף יש ליתן את הדעת לתכליותיו של סעיף זה, כמו גם לתכליותיו של חוק הנכים באופן כללי. למעשה תכליות אלו מתנגשות האחת בשניה ויש לאזן ביניהן. תכליתו של חוק הנכים היא תכלית סוציאלית מובהקת. חוק הנכים מעניק הטבות נרחבות יחסית למשרתים בצה"ל שנפגעו בתקופת שירותם ועקב שירותם (רע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, פסקה 17 (לא פורסם, 21.6.11)). מקובל להצדיק הטבות אלו, העולות למשל על ההטבות הניתנות לנפגעי תאונות עבודה, וודאי על אלו הניתנות במסגרת קצבת נכות כללית, במסגרת חובתה המוסרית של המדינה כלפי משרתיה: "חוק הנכים מבקש, אם-כן, לממש את החובה המוסרית של המדינה לדאוג לחייליה אשר נלחמו לשם הגנתה וביטחונה ולגמול להם על הקורבן שהקריבו למען הכלל. דבר המחוקק, הנמנע מלסייג מתן תגמולים לפיו במבחן של תושבות, מורה אותנו כי חובה זו, אחת היא, והיא נוצרת ומתגבשת עם הפציעה ו"הולכת" עם הנכה באשר יפנה. תכליתו של החוק אינה רק להעניק לנכה ביטחון סוציאלי, אלא גם לבטא את מחויבותה של המדינה ואת אחריותה כלפי מי שחירף נפשו במלחמה על ביטחונה, ושב חבול משדה הקרב (עניין קר"ן, סעיף 11)" (עע"מ 4515/08 מדינת ישראל נ' נאמן, פסקה 31 (לא פורסם, 6.10.09)). (כן ראו בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' מדינת ישראל – כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 135, 142 (2004) (להלן: עניין ארגון נפגעי תאונות עבודה)). משכך נפסק לא אחת כי יש לפרש את הוראות חוק הנכים "ברוחב-לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו" (עניין אביאן, בעמ' 743). ##תכליתו הספציפית של סעיף 9:## תכליתו הספציפית של סעיף 9 לחוק הנכים היא דווקא הרתעה וענישה, השוללת תגמולים מחייל שהתנהגותו הרעה והחמורה גרמה לנכותו. השיקול של הרתעת הרבים מהתנהגות כזו או אחרת הוא ודאי שיקול רלוונטי ומרכזי בקביעת הכללים המנחים ליישומו של סעיף 9 לחוק הנכים. כך למשל נעשה לעניין שימוש בסמים במהלך השירות או בחופשה ממנו (ראו רע"א 8899/07 פלוני נ' קצין התגמולים, פסקה כ"א (לא פורסם, 4.12.08)). בבואנו לפרש את סעיף 9 לחוק הנכים יש, אם כן, ליתן את הדעת לאיזון הנכון בין התכליות המתנגשות הללו- התכלית הסוציאלית הכללית של החוק אל מול תכליתו של סעיף 9 שעניינה בהרתעה מהתנהגויות מסוימות ובענישה בגינן. ##רעיון האשם בדיני הביטחון הסוציאלי:## ראוי לציין כי יש הסבורים, במידה רבה של טעם, כי ככלל אין לתת מקום לרעיון האשם בדיני הביטחון הסוציאלי. הטענה היא כי העיקרון הסוציאלי צריך להיות ניטראלי לחלוטין לפרופיל המוסרי של הזקוק לסיוע (ראו אריה מילר "מקומו של רעיון האשם בדיני הביטחון הסוציאלי" משפטים יד 460, 487 (תשמ"ה) (להלן: מילר)). כך למשל ציין הנשיא שמגר באחת הפרשות, תוך התייחסות פרטנית לחיילי צה"ל: "בחברה מתוקנת יש תהליך של הינתקות מקביעת זיקת חובה בין הזכות לפיצויים לבין האשם, מאחר שחברת רווחה דואגת לנפגעים בשל היפגעותם, ללא קשר לשאלה מה סיבת הפגיעה. גישה זו ברורה וחד-משמעית, במיוחד כאשר מדובר על אלו הנקראים לשרת את הציבור במערכת הצבאית" (ע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 770 (1982) (להלן: עניין ראונדנאף)). הטעמים לכך רבים. מילר מציין במאמרו כי הביטחון הסוציאלי נשען על עיקרון הצורך, שעניינו הבטחת הביטחון הכלכלי של אדם נצרך ומשפחתו. עיקרון זה גובר על עיקרון האשם לטעמו, שמקומו בדיני העונשין ולא בדין הסוציאלי. הוא מוסיף כי שלילת גמלה פוגעת קשות גם בבני משפחתו של הנצרך הגם שהם חפים מפשע. שלילת הגמלה נעשית לכל ימי חייו של המבוטח, דבר המהווה ענישה מחמירה ביותר. עוד הוא מציין כי שלילת הגמלה עשויה לדחוף את הנצרך לעבר דיני הנזיקין שדורשים התדיינויות יקרות וארוכות. ##שלילת תגמולים לחייל - סיכום:## יש לזכור כי גם חייל שנשללו ממנו תגמולים לפי חוק הנכים עשוי לזכות בפיצויים לפי חוק הפלת"ד, אם מדובר בתאונת דרכים (ראו עניין ראונדנאף, בעמ' 791), או בקצבת נכות כללית לפי חוק הביטוח הלאומי, כך שהטיעון הנ"ל נחלש במידת מה במקרה כזה. בעניין זה יש להדגיש, עם זאת, כי קצבת הנכות הכללית היא נמוכה יחסית ומהווה קצבת קיום בלבד (ראו עניין ארגון נפגעי תאונות עבודה, בעמ' 142; כן ראו עניין ראונדנאף, בעמ' 768-769). ##להלן פסק דין בנושא תאונת אופנוע בחופשה מהצבא - "התנהגות רעה וחמורה"## השופט ש. ברלינר: 1. המערער נפגע בברכיו בתאונת דרכים שארעה ביום 28.9.93, כאשר שהה בחופשה מהצבא ונגרמה לו נכות בשיעור של 30 אחוזים לצמיתות. תחילה, הכיר המשיב במערער כנכה על פי הוראות חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), תשי"ט - 1959, (להלן - החוק), ואף שילם לו משך התקופה עד לחודש פברואר 1999 את התגמולים להם היה המערער זכאי מכוח החוק. ביום 2.3.99 החליט המשיב לעשות שימוש בסמכות המוקנית לו בסעיף 35(א) לחוק, המאפשר לו "לתת החלטה חדשה... אם הוכח, כי ההחלטה (הקודמת) הושגה על ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית, או אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה". הראיות החדשות בעניננו הן, כי נהיגת המערער באופנוע בעת התאונה נעשתה בעת שלא היה למערער רשיון נהיגה לאופנוע בו נהג; התנהגות זו היא רעה וחמורה, כאמור בסעיף 9 לחוק; אף הוגש כתב אישום נגד המערער שהועמד לדין בגין התאונה, והוא הורשע ונענש בפלילים; וכל זה לא נמסר על ידי המערער למשיב, בפניתו אליו לשם הכרה על פי החוק. המערער ערר על כך בפני ועדת הערר (בראשות כב' השופט י' כהן והחברים ד"ר קורת וד"ר זילברמן), והועדה דחתה את עררו. בפני הועדה טען המערער כי אף אם היה לו רשיון נהיגה באופנוע, גם אז לא היה ביכולתו למנוע את התאונה; הוא שירת בלבנון; התלהב מן האופנוע שרכש סמוך לפני התאונה, והתפתה לנהוג באופנוע אף שהרשיון שהיה בידו תאם נהיגה באופנוע שגודל מנועו קטן יותר. במצב זה, טען המערער, אין לראות בהתנהגותו סטיה כה קשה מן הנדרש, עד כי תהווה "התנהגות רעה חמורה", כדרישת סעיף 9לחוק האומר: "נכה שהתנהגות רעה וחמורה מצדו גרמה לנכותו לא יחולו עליו הוראות חוק זה המקנות טובות הנאה כל שהן,...". עמדת המשיב היתה כי נהיגת האופנוע בלא רשיון היא התנהגות "רעה חמורה" המצדיקה לשלול מן המערער את טובות ההנאה להן היה זכאי, במקרה הרגיל, אלמלא כן, מכוח החוק. הועדה התיחסה בחומרה להימנעותו של המערער לגלות למשיב את העובדות הנוגעות לענין, וראתה בכך חוסר תום לב ופעולה הגובלת בעבירה על סעיף 42(א) ו-(ב) לחוק. כמו כן דחתה הוועדה את טענת המערער כאילו המשיב התרשל בבדיקת ענינושל המערער, כשלא בדק את כל העובדות הצריכות לענין. באשר למעשה עצמו, קבעה הועדה: "אנו סבורים, שנהיגת כלי רכב ללא רשיון נהיגה מתאים היא "התנהגות רעה חמורה" לעניין חוק הנכים, ואין לדעתנו להקל בעניין זה ולנסות לעדן את מצב הדברים בטענות מסוג הטענות שנטענו על ידי העורר בפנינו. העורר עשה מעשה חמור מאין כמוהו כאשר החליט לנהוג באופנוע ללא רשיון נהיגה מתאים, גם אם סבר שחשיבותו של רשיון הנהיגה הפורמלי היא משנית, וגם אם סבר שהוא מספיק מוכשר לנהוג בכלי הרכב ולשלוט בו". מכאן הערעור. 2. כאשר מדבר סעיף 9של החוק על כך שיש לשלול את טובות הנאה מן הנכה מפני "שהתנהגות רעה חמורה מצדו גרמה לנכותו", נסב דיבור זה על הארוע שבמהלכו נגרמה הנכות ועל הנסיבות שברקע ארוע זה, ולא על אופן התנהגותו של הנכה בעת שהוא פונה אל קצין התגמולים בתביעתו להכרה על פי החוק. התנהגות רעה וחמורה, חסרת תום לב ומטעה, בהגשת התביעה האמורה ובהסתרת עובדות מקצין התגמולים, אין בה כשלעצמה כדי למנוע הכרה בנכה, אם אכן לפי העובדות כהוויתן הוא זכאי לבוא בגדרו של החוק. אולם, גם כך עשויה התנהגות כזו לפגוע בנכה: לו היה מגלה את הכל, ובכל זאת זוכה להכרה, לא היה קצין התגמולים זכאי לשנות את החלטתו המוטעית, שכן לא נוכל לומר אז שההחלטה הושגה על ידי "עבירה פלילית", ולא תימצאנה אז "ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה", כלשון הוראת סעיף 35(א) לחוק. כך הוא אף אם ברור כי ההחלטה הראשונה המכירה בנכה "בטעות יסודה". על כן, סבורני כי הועדה שגתה בכך שזקפה לחובת המערער, כשקבעה כי התנהגותו היתה "רעה חמורה", את אופן התנהגותו באשר להגשת התביעה אל המשיב ובהסתרת העובדות מפניו. כאמור, לכל זה אין השפעה על השאלה, אם מוצדק לשלול מאת המשיב את ההכרה מכוח החוק, לאור הוראת סעיף 9לחוק. התנהגות זו של המערער רלוונטית אך לפתיחת הענין מחדש מכח הוראת ס' 35(א) לחוק, וכמובן לענין פסיקת הוצאות. 3. השאלה היא איפוא אם יש לראות, במקרה דנן, בנהיגת האופנוע בלא רשיון נהיגה, התנהגות "רעה חמורה" במובן סעיף 9לחוק, המצדיקה את שלילת ההכרה בנפגע במסגרת החוק. יצויין, כי המערער החזיק בעת התאונה ברשיון נהיגה לאופנוע, אך הרשיון תאם לנהיגת אופנוע קל, ולא היה בו די כדי להתיר נהיגת אופנוע בעל נפח מנוע גדול יותר, מן הסוג בו נהג המערער בפועל בעת התאונה. (ר' תקנות התעבורה, תשכ"א-1961, תקנות 176, 176א ו - 176 ב לפיהן רשיון מדרגה א' מאפשר נהיגה באופנוע שנפח מנועו אינו עולה על 50 סמ"ק; רשיון ב' מתיר נהיגה באופנוע שנפח מנועו אינו עולה 500 סמ"ק; רשיון ג' מתיר לנהוג באופנוע שנפח מנועו עולה על 500 סמ"ק). עוד יש לציין, כי היה לתובע בעת התאונה ביטוח לנהיגה באופנוע, כנדרש על פי פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970, אך ביטוח זה לא כיסה את התאונה, בגלל היעדר רשיון נהיגה מתאים לנהוג באופנוע, כמוסבר לעיל. 4. בע"א (חיפה) 4054/99 אלוש עליזה נ' ק. התגמולים, תקדין מחוזי 2000 (1), עמ' 9225נדון ענינה של חיילת שנפגעה בתאונת דרכים בעת שנהגה ברכב בלא רשיון נהיגה. אמרו כב' השופטים לינדנשטוראוס, ג'ובראן ודר: "סבורים אנו כי מבחינה אובייקטיבית, היתה זו התנהגות רעה וחמורה מצד המערערת, כאשר היא נוסעת נסיעה פרטית ללא קשר לשירות בשירותה הצבאי, ללא רשות, ללא רשיון נהיגה ותוך כדי סיכון חיים לסובבים אותה כאשר כתוצאה מכך ארעה התאונה בה נפגעה בדרכה ולא בבסיס שבו שרתה." בע"א (חיפה) 575/95 ניזאר בן מוחמד חוסיין נ' ק. התגמולים, תקדין מחוזי 96(3) עמ' 2404 דנו בחייל שנטל רובה ופגע בעצמו בעת שהמתין למשפט ביחידתו. סקרנו שם כמה וכמה תקדימים הדנים בהתנהגות רעה וחמורה: ע"א (חיפה) 273/93 שלמה לוי נ' ק.התגמולים, (מקרה שבו חייל נטל לידיו הגה של ג'יפ והסיע אותו, שעה שלא היה לו רשיון נהיגה, הג'יפ התהפך והחייל נפצע); ע"א 517/76 אברהם אליאב נ' ק. התגמולים, פ"ד לא(1) עמ' 623 (נטילת נשק ופליטת יריה); ע"א 712/86 פסי דוד נ' ק. התגמולים, פ"ד מג(4) עמ' 414 (שפיכת בנזין שגרמה לכוויה בעת צליית גריל); ע"א 209/75 קונפורטי נ' ק.התגמולים, פ"ד יא, עמ' 1556 (שימוש בחומר נפץ בחוף שארם אל שייך סמוך לאחר סיום מבצע סיני); ע"א 738/88 עז' המנוח פאיז עבדל גאני נ' ק. התגמולים, פ"ד מג(1) עמ' 167(התאבדות); ד"נ 21/87 יהושוע כרפיש נ' ק. התגמולים, תקדין עליון 87(3) עמ' 154 (חייל בריתוק התעצבן, היכה בשמשת חלון, ונפצע); ע"א 158/79 יוסף קנוט נ' ק. התגמולים, פ"ד לד(1) עמ' 541(שימוש בנשק), ועוד. בחנו שם את טיב התנהגותו של החייל, הן מן הבחינה האוביקטיבית, והן מבחינתו הסוביקטיבית, ואם היא נעשתה תוך מודעות לנסיבות תוך שליטה עצמית ורצונית מצד החייל. הענין נבחן שוב על ידי בית המשפט העליון ברע"א 7473/96 ניזאר נ' ק. התגמולים, פ"ד נא(4) עמ' .647 כב' השופטת ביניש דנה בכך בהרחבה, והסבירה כי מדובר במידרג של חומרה, מן המעשה הרשלני מחד, ועד למעשה זדון מאידך, כאשר נסיבות המקרה, הקשרו, נסיבותיו, ומצבו הנפשי הסובייקטיבי של החייל, לכל אלה משקל כשאנו באים להעריך את טיב המעשה ואת אופי ההתנהגות של הנפגע. עצם היות המעשה עבירה פלילית, אין בו כשלעצמו כדי להפכו, בכל מקרה, ל"התנהגות רעה חמורה", אך גם מקרה בו אין עבירה, עשוי להוות התנהגות רעה וחמורה. 5. שקלתי את מצב הדברים בעניננו לאור כל האמור, והגעתי לכלל דעה כי יש לראות את נהיגתו של המערער באופנוע כבד בעת חופשתו בלא רשיון נהיגה המתיר לו לעשות זאת, התנהגות "רעה חמורה" במובן לשון ס' 9של החוק. אמנם, היה למערער רשיון נהיגה באופנוע, והוא היה בקיא בנהיגה בו, אך רשיון לנהוג באופנוע בו נהג בעת התאונה לא היה לו, והיה אסור לו לנהוג באופנוע; נהיגתו היתה מעשה עבירה, והעבירה אינה מן הקלות; נהיגה בלא רשיון, מסכנת את המשתמשים בדרך, ואת הנוהג עצמו העשוי לאבד את זכותו לפיצויים על נזקי הגוף בתאונת דרכים; המערער היה מודע לאיסור לנהוג באופנוע, ובכל זאת נהג בו; לא היו כאן נסיבות מיוחדות, כגון מצב חירום או נהיגה לשם הצלת חיים, הכל עשה המערער לפי צרכיו ושיקוליו הוא, בעת חופשתו. הכרה בזכויות המערער לפי החוק יש בה משום עידוד לנהיגה בלא רשיון, ודבר זה יש למנוע. עמדה זו תואמת את הפסיקה, (במיוחד את מה שנפסק בפרשת אלוש ובפרשת לוי, כמתואר לעיל, ועומדת בקנה אחד עם החלטת כב' השופטת ביניש (בהסכמת כב' השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל) בפרשת ניזאר לעיל. סבורני, שהיא משקפת גם כן מדיניות שיפוטית ראויה. 6. אני מציע, על כן, כי נדחה את הערעור בלא ליתן צו להוצאות. עוד אציע כי נמליץ למשיב, בנסיבות המקרה, ולאור חומרת נכותו של המערער והנכות הגבוהה, יחסית, בה לקה בתאונה, לוותר על דרישתו מן המערער, להחזר התגמולים שהוא קיבל, סמכות הנתונה למשיב על פי הוראת סעיף 35א(א) לחוק. השופט י. דר: 1. קראתי את חוות דעתו של חברי השופט ברלינר, ואינני מסכים לתוצאה אליה הגיע, אם כי לחלק מהנמקתו אני מסכים. אפתח בחלק המוסכם. 2. אני מסכים לקביעתו של חברי, לפיה, בחינת התנהגותו של חייל לצורך הכרעה בשאלה אם התקיימו לגביו תנאי סעיף 9לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב) התשי"ט - 1959(להלן - החוק), צריכה להתייחס אך ורק לנסיבותיו של: "... הארוע שבמהלכו נגרמה הנכות... ולא על אופן התנהגותו של הנכה בעת שהוא פונה אל קצין התגמולים בתביעתו להכרה על פי החוק". כפי שכותב חברי בסעיף 2לחוות דעתו. 3. עיינתי בתקדימים שאליהם הפנה חברי בחוות דעתו, ומצאתי שנסיבותיהם שונות במידה המצדיקה את קבלת הערעור בעניננו. מצאתי לנכון להביא כאן מספר ציטוטים מפסק דין שנתנה ועדה בראשותי (עם החברים פרופ' ולירו ז"ל וד"ר שני יבל"א) בע"נ 27/93 מאיר ברנס נ' קצין התגמולים (לא פורסם). 4. באותו מקרה היה העורר בחופשה משרותו הצבאי, והמתין לניתוח בקרסולו הימני, שנפגע. במהלך החופשה נהג בכלי רכב מאולתר. המדובר היה במרכב של מכונית פולקסואגן, שכלל רק רצפה ומנוע, שני כסאות ועמודים. לא היו שמשות, ומיכל הדלק הוחזק בידיו של הנוסע ליד הנהג. העורר נהג ב"מכונית" בדרך עפר. כאשר היה עליו לבלום את המכונית בסבוב, לא הצליח לעשות כן בגלל הפגיעה בקרסול, ה"מכונית" התהפכה והוא נפצע. העורר תבע הכרה, מכח חוק התגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מלוי תפקיד), תשמ"ח- 1988(להלן - חוק התגמולים). 5. בפסק הדין קבענו שאותו מקרה אינו חמור עד כדי עמידה בתנאי שבסעיף 9 לחוק. להלן קטעים ממה שכתבנו שם: "הרישא לסעיף 9 לחוק הנכים מסדירה את תחולת חוק הנכים על 'נכה שהתנהגות רעה חמורה מצידו גרמה לנכותו'. פרשנותן של המילים 'התנהגות רעה חמורה' עלתה לדיון בשורה של פסקי דין, ולאחרונה ע"א 308/86, כרפיש נ' קצין התגמולים, פ"ד מא(3) 404. השופט גולדברג מסכם את ההלכות שנקבעו לגבי התנהגות כזו בסעיף 10(עמ' 470לפסק הדין) ומציב שני מבחנים, מבחן אבייקטיבי ומבחן סובייקטיבי לבחינת ההתנהגות של הנכה שגרמה לנכות. ... המקרה שבענייננו הוא מקרה בין הקצוות. בקצה האחד של ההתנהגות החמורה ניתן למצוא מקרים שבהם נעשית פעולה שהיא בעליל עשויה להביא לתוצאה הגופנית הקשה. מקרה כזה הוא למשל הענין שנדון בכרפיש של הכאה בשמשת החלון ופציעה ביד. למסגרת זה יכול גם להכנס מקרה של הטלת מום בזדון ע"י חייל. מן העבר השני מצויים מקרים שבהם עובר החייל עבירה פלילית, דבר שכשלעצמו אינו מכניס את המעשה לגדר התנהגות רעה וחמורה, אולם המעשה הזה, אף שבעקיפין יכול היה לגרום לתוצאה האסורה אינו יכול להקרא התנהגות רעה וחמורה. לדוגמא, חייל הנוהג במהירות מופרזת או עובר עבירת תנועה אחרת מסוג זה שבה אין הרשלנות מגיעה כדי רשלנות רבתי או פזיזות. בעניין זה ראוי לצטט את מה שכתב השופט קציר בפסק הדין בענין כרפיש בעת שדן בערעור על פסק דין זה בבית המשפט המחוזי בחיפה. כמצוטט בפסק הדין של כרפיש בעמ' 467'... 'החומרה' של המעשה הרע, היא, על כן, שאלה של דרגה, כאשר מן הדין למדוד אותה לפי נסיבותיו של כל ענין וענין, אך כאשר מעשהו של החייל טומן בחובו אלמנטים העשויים להפכו למעשה עבירה, מסוג אותן עבירות המצריכות כוונה, כי אז, כך נראה לי, יש בכך משום אינדיקציה לדרגת החומרה של אותו מעשה. אם, במלים אחרות, היה החייל עומד לדין פלילי בשל המעשה שגרם לנכותו, ויוצא חייב בדינו בעבירה שיש עמה כוונת זדון, ואולי גם 'לא אכפתיות', כי אז נדירים יהיו המקרים שניתן יהיה להכיר בו, במקרה שהמעשה גרר אחריו פציעתו של החייל, כנכה לפי החוק. ..'. על פי העובדות בענייננו, לא ניתן למצוא במעשיו של המערער כוונה להביא לתוצאה. עם זאת, גם לא ניתן לשייך אותו לקבוצת המעשים שיש בהם רשלנות גרידא, כפי שתיארתי לעיל. במעשיו של המערער יש רשלנות חמורה. ... עם כל זאת, ולמרות החומרה שיש בהתנהגותו של המערער, איננו סבורים שניתן להגדיר את מעשיו כתואמים את ההגדרה שבסעיף 9. ההגדרה שבסעיף כורכת דרגת חומרה יתרה בשימוש בצירוף המלים 'רעה וחמורה'. גם על פי הפסיקה (למשל ע"א 209/57, קונפורטי נ' קצין התגמולים, פ"ד יא 1556; ע"א 182/59, קצין התגמולים נ' נתן כהן, פ"ד יג 1220), לא נראה לנו שניתן להגדיר את נסיבות המקרה שבענייננו כתואמות את ההגדרה." 6. עניננו בגדר קל וחומר; הרשלנות בנהיגה באופנוע על ידי המשיב נופלת משמעותית, בעיני, מן המקרה בו דנה הועדה בראשותי. למערער היה רשיון נהיגה לאופנוע, אם כי לאופנוע בעל נפח מנוע גדול יותר. הוא עבר עבירה בכך שרכב עליו, אבל, לדעתי, לא די בכך להביא לקביעה שהתנהגותו מילאה אחר התנאים להפעלת סעיף 9 לחוק. 7. יתכן שהיה מקום להבחין בהחלת סעיף 9 לחוק בין מקרה שקרה במהלך השירות לבין מקרה שקרה בחופשה, אולם החוק אינו כולל הבחנה כזו, אף שניתן היה לכלול תנאים מחמירים בסעיף 2, הכולל תנאי סף, ובהם תנאים הנוגעים להתנהגות החייל. במקום זאת, בחרו מנסחי החוק להחיל את סעיף 9 בחוק הנכים כחלק מהחלת החוק כולו, בהתמלא התנאים שברישא לחוק. לא נטען בפנינו, ולא שוכנעתי, שיש ליצור הבחנה על דרך של פרשנות בין התנהגות של חייל שנפגע במהלך השירות לבין חייל שנפגע בחופשה. לפיכך, דעתי היא שעלינו לקבל את הערעור. בנסיבות הענין, לא הייתי מחייב את המערער בהוצאות ההליך. השופטת ב. גילאור [אב"ד]: אני מצטרפת לעמדתו של חברי כב' השופט דר כי התנהגותו של המערער לא היתה "רעה וחמורה", כמשמעות סעיף 9לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב) תשי"ט - 1959 (להלן: "החוק"). לי נראה, כי ועדת הערר אשר דנה בענינו של המערער התייחסה בחומרה רבה להימנעותו של המערער לגלות למשיב שנהג בלא רשיון ושהורשע בגין התאונה גם בעבירה של נהיגה ללא רשיון נהיגה תקף לאותו סוג אופנוע, בעירוב השיקולים הנדרשים לסעיף 9 לחוק לבין אלו המשמשים את סעיף 35 לחוק. על פי הוראות סעיף 9לחוק נדרש קיומם של שני תנאים מצטברים בנוגע להתנהגותו של הנכה: שתהא זו "התנהגות רעה" וגם שתהא זו "התנהגות חמורה". בפסק-הדין ברע"א 7473/96, פד"י נ"א(4) עמ' 647, התייחסה כב' השופטת ד. ביניש לצירוף המילים האמור וקבעה כי צירוף מילים זה הינו ייחודי לחוק התגמולים ויש ומעשה שהוא בגדר עבירה פלילית אינו נכנס בהכרח לגדר הסייג שבסעיף 9, באומרה: "...ברי כי לא כל התנהגות רעה ולא כל מעשה אסור נכנסים לגדרו של הסעיף שכן 'משדרש המחוקק לא רק התנהגות רעה בלבד אלא הוסיף ודרש התנהגות רעה וגם חמורה לא היתה כוונתו למעשה או למחדל של התרשלות בעלמא ואף לא למעשה של חריגה מסמכות בדרך השגרה... התנהגות רעה בלבד כגון נהיגה בלתי זהירה בכלי רכב...'". בבואי לבחון את התנהגותו של המערער, וגם אם אני מתעלמת מנסיבות מצבו הנפשי עובר לאירוע, כנטען ע"י בא כוחו שהיה לאחר תעסוקה מבצעית קשה בלבנון, אני מוצאת שעל אף שהתנהגותו רעה או גם אם תרצה לומר התנהגותו חמורה, היא איננה רעה וחמורה ביחד. מהכרעת-הדין בתיק הפלילי שהוגש נגדו בגין התאונה, נלמד שגם שופט התעבורה שדן בענינו, סבר כך על פי העונש שהטיל עליו והרשעתו היתה בגין תאונה שנגרמה עקב עקיפה או נסיון לעקיפה בדרך לא פנויה, כאשר לנאשם אין רשיון תקף לסוג האופנוע בו רכב. המערער נידון ביום 1.6.94 לתשלום קנס בסך 350 ש"ח ונפסל מלהחזיק רשיון נהיגה לתקופה של 6 חודשי פסילה בפועל בניכוי 60 יום פסילה מינהלית. אין להתעלם מכך שלא היתה מחלוקת בין הצדדים שהמערער דאג להוצאת ביטוח חובה והיה לו רשיון נהיגה תקף לאופנוע מסוג קטן יותר מזה שנהג בו ביום התאונה והיה אמור לגשת למבחן נהיגה מעשי שלושה ימים לאחר שארעה התאונה. כאשר אני באה להעריך את טיב המעשה ואופי התנהגותו של המערער, ניתן לומר כי משובת נעורים והתנהגות רשלנית או פזיזה, שאין בה כוונה, ובוודאי שלא כוונת זדון הם שהביאו אותו לביצוע העבירה. אשר על כן אני סבורה כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של ועדת הערר מיום 11.5.00, למעט חיובו של המערער בהוצאות המשפט. מאחר ולדעתי היה המשיב מוסמך לבחון מחדש את ההכרה בזכויות שהוענקו למערער במשמעות סעיף 35, אולם היה מקום להתערב בהחלטתו בדבר אי זכאות המערער לפי סעיף 9, יש להשאיר על כנה את החלטתו של המשיב מיום 28.12.94להכיר בזכות המערער לתגמולים לפי החוק. בנסיבות הענין הייתי מציעה לא ליתן צו להוצאות. הוחלט ברוב דעות השופטים ב. גילאור [אב"ד] ו-י. דר, להשאיר על כנה את החלטתו של המשיב מיום 28.12.94, לפיה הוכרה זכותו של המערער לתגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), תשי"ט - .1959 אין צו באשר להוצאות בערעור. החיוב בהוצאות שהוטל על ידי הוועדה, יעמוד בעינו. צבאצה"להתנהגות רעה וחמורה (צה"ל)קצין התגמולים