קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דמי אבטלה לבעל שליטה בחברה: .1מדובר בתביעה לתשלום דמי אבטלה שהוגשה לאחר שהנתבע דחה ביום 1.1.95 תביעת התובע לדמי אבטלה, בנמוק, כי לאור האמור בסעיף 127(ו) לחוק הבטוח הלאומי [נוסח משולב] תשכ"ח - 1968, (להלן - "החוק") התובע לא היה מבוטח בבטוח אבטלה כנדרש לפי סעיף 127(א) לחוק. .2התובע טוען בתביעתו, כי היה עובד שכיר בחברת מרכז בידוד טרמי בע"מ (להלן - "החברה") עובר להגשת תביעתו לדמי אבטלה ביום 23.2.94ולפיכך החלטת הנתבע הינה שלא כדין ויש לבטלה. .3הנתבע בכתב ההגנה מכחיש טענות התובע וטוען, כי התובע שימש מנהל ובעל מניות בחברה ובהיותו מנהל בחברה ובעל שליטה בה אין לראותו כ"עובד שכיר" בחברה. .4בדיון שנקבע בפני בית הדין הודיעו הצדדים, כי הינם מסכימים לעובדות המפורטות בהודעת התובע לחוקר הנתבע (נ/1) וכן באמור בהודעת שותפו, מר מרציאנו מוריס, בפני חוקר הנתבע (נ/2), באמור בתדפיס מרשם החברות (נ/3), באמור בהסכם פרוק השותפות ביניהם מיום 2.1.94(נ/4), באמור בטופס 101של התובע לשנת המס 93(נ/5) וטופס 101של השותף מר מרציאנו לשנת המס 93(נ/6) ומכתב הפסקת עבודתו של התובע מיום 1.12.93(נ/7). הצדדים הסכימו, כי המסמכים הנ"ל ישמשו ראיה בפני בית הדין וכי פסק הדין יינתן על פי סיכומים בכתב שיגישו הצדדים, שכן מדובר במחלוקת משפטית בלבד. .5הצדדים הגישו סיכום טענותיהם בכתב. .6על פי הראיות שהוצגו בפני בית הדין ובהתאם להודעתו של התובע בפני חוקר הנתבע עולה, כי התובע ושותפו מר מרציאנו מוריס הינם בעלי החברה, בחלקים שווים ביניהם, כל צד מחזיק ב- % 50ממניות החברה. הן התובע והן מר מרציאנו שימשו כמנהלי החברה (נ/3). מדובר בחברה המעסיקה 20עובדים, כי חלוקת הסמכויות בין השותפים היתה, כי משה מרציאנו עבד כמנכ"ל החברה ומרכז החשבונות ואילו התובע עבד בשטח עם הפועלים. משכורתו של התובע ומשכורתו של שותפו היו זהות, היו תקופות שהתובע לא קיבל משכורת או שקבל "משכורת רעב", לטענתו. שיעור המשכורת היה פונקציה של הרווח של החברה וכאשר היה רווח הרי המשכורת עלתה בהתאם. התובע פרט בפני חוקר הנתבע, כי משכורתו שולמה בהתאם לרווחים לאחר ניכוי כל הוצאות החברה, את המשכורת היה מקבל בשיק של החברה כאשר על חתימות השיק היו חותמים הוא ושותפו. כי לא היתה משכורת קבועה ובסיסית מדי חודש וזו יכולה היתה לנוע כלפי מעלה או כלפי מטה כאשר הכל תלוי במצב הקופה. היו אף שנים שחילקו לעצמם משכורת 13כבונוס לאחר שהרווחים גדלו. משכורות שאר העובדים היו שונות, לא קבלו תוספות ושעורן לא נקבע לא על פי רווחי החברה. בין השותפים נתגלה סכסוך אשר כתוצאה ממנו הגיעו להסכם בדבר פירוק החברה, לפיו התובע קיבל בגין העברת מניותיו לשותף מרציאנו סך 000, 220ש"ח (סעיף 5לנ/4), כן קיבל התובע מכתב הפסקת עבודה ביום 1.12.93לפיו עבודתו בחברה תופסק החל מ- 31.12.93(נ/7). מרציאנו משה חזר בהודעתו בפני חוקר המוסד על עיקרי הדברים שטען התובע ואף הוסיף, כי כאשר לא עבד שבוע או התובע לא עבד שבוע, כי אז קיזזו מהמשכורת. כמו כן פרט, כי התובע קבל מהחברה הפיצויים שהגיעו לו בגין פיטוריו. מתוך טופס 101של התובע לשנת 93עולה, כי התובע קיבל משכורות בשעורים שונים הנעים בין 880, 6ש"ח ועד לשכר בשעור 390, 30ש"ח. .7בסיכום טענותיו של התובע טוען בא כוחו, כי אין חולקין על כך כי התובע היה שכיר, עבד בהתאם לדרישות החברה וקיבל משכורת ותלוש משכורת ולפיכך מילא את כל הדרישות למעמד "שכיר" הזכאי לקבלת דמי אבטלה. אין מדובר במעמד פיקטיבי של "עובד" בחברה משפחתית שכן בהתאם לחומר העובדתי שהוגש בפני בית הדין ניתן להסיק, כי התובע עבד בפועל בחברה במסגרות עבודה שהוטלו עליו ולהבדיל מניהול החברה וכן פוטר באופן אמיתי. שכרו שולם לו ביחס ברור לעבודה שבצע מדי חודש. לפיכך המסקנה בהתאם לראיות ולהלכה הפסוקה, כי מדובר ב"עובד שכיר" ולכן זכאי לקבלת דמי אבטלה בגין פיטוריו. בסיכום טענות הנתבע נטען, כי יש לדחות את התביעה שכן מדובר בתובע שהינו בעלים ומנהל בחברה, אשר בבעלותו ועל פי הראיות שהוצגו בפני בית הדין לרבות התנודות בשעור משכורותיו, מביאות למסקנה החד משמעית, כי אין מדובר ב"עובד שכיר" ואין מדובר בעובד אשר פוטר מהחברה כפי שמפטרים עובד שכיר לרבות קבלת פיצויי פטורים. ב"כ הנתב מצטט שורה של פסקי דין התומכים במסקנתו הנ"ל. .8במקרה הנדון טוען ב"כ התובע בסיכום טענותיו, כי מדובר בחברה משפחתית ויש ליתן הדעת גם לנקודה זאת בבוא בית הדין לפסוק דינו. על פי סעיף 1לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשכ"ח-1968, מוגדר:ב- "עובד" - לרבות בן משפחה, אף אם בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד מעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד". מנוסח ההגדרה של "עובד" שפורטה לעיל, עולה, כי ההגדרה מכוונת למעסיק שאינו תאגיד (דב"ע מא/6- 0דורית שוורץ נגד המוסד, פד"ע כג' עמ' 202) אמות המידה לבחינת השאלה, אם פלוני הוא "עובד" של תאגיד, שונות שעה שיחסי העבודה הנטענים בין קרובי משפחה, והדברם אמורים גם בחברה משפחתית. ביחסים אלה, אין מקום לבחון יחסים וולנטרים התנדובתיים אלא יש להשיב על שאלה אחת ויחידה והיא האם היה פלוני עובד בחברה לפי המבחנים המקובלים לבחינת יחסי "עובד מעביד", או שמא בפיקציה עסקינן, אשר "הולבשו" עליה סממנים של יחסים אלה. לא מעטים המקרים בהם קרוב משפחה של בעלי החברה עובד בחברה, ואין מקפידים עימו בקלה וחמורה בכל הנוגע למסגרת שעות העבודה, ושכרו אינו "ריאלי" אלא "מוגזם" או "סמלי", אך אין בהם כדי לשלול את מעמדו כ"עובד החברה". (דיון מס' מח/141- 0חנה גלנדאור - המוסד, פד"ע כ' עמ' 102). בדב"ע לג/108- 0המוסד לביטוח לאומי - שרה כץ, פד"ע ה' עמ' 31, קבע ביה"ד הארצי, כי קירבה משפחתית אין בה לכשעצמה למנוע אפשרות של יחסי עובד ומעביד. אולם, אין חולקים גם, כי המניע לבחירת העובד בין כמניע עיקרי לבין מניע משני, אינו קובע לעניין קיום או העדר קיום יחסי עובד ומעביד. הקובע הוא, מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, קביעת המהות הנ"ל היא שאלה של חוק ושל עובדה (שם בעמ' 35). כאשר הצדדים הם קרובי משפחה, יש מקום לבחון בבדיקת יתר את טיב היחסים שנוצרו, יחסים וולנטרים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת בין היתר, לסימני היכר כגון: מסגרת שעות העבודה, שכר ריאלי או "סמלי" וכו' (דב"ע לג/108- 0הנ"ל בעמ' 36, דב"ע מח/141- 0הנ"ל, שם בעמ' 100). בתביעה שלפנינו, מחד, יש לדון במעמדו של התובע כ"עובד" על פי הדינים הכלליים, ולא על פי הגדרה המרחיבה שבסעיף 1שצוטט לעיל, מאחר ומנוסח ההגדרה, תוכנה ורוחה, עולה, שהיא מכוונת למעסיק שאינו תאגיד ומחייב להחיל המבחנים של "קרבה משפחתית". שעה שבוחנים את קיומם של יחסי עובד ומעביד בכלל, לרבות בנושא זכאות מכח חוק הביטוח הלאומי, יש ליתן את הדעת למכלול הגורמים והעובדות, ובמסגרת זו, יש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים, היינו: לכוונתם להתקשרות בדין. על כוונה זו, יש ללמוד מביטויים חיצוניים, ואחד הביטויים לכך הינה התמורה (פס"ד דורית שוורץ בעמ' 208). בדב"ע נג/19- 0בתיה אקרמן נגד המוסד לביטוח לאומי [לא פורסם] קבע ביה"ד, כי יתכנו מקרים שקרוב משפחה של בעלי החברה עובד בחברה ולא מקפידים עימו בכל הנוגע למסגרת שעות עבודתו. על פי הפסיקה הגבול בין חבר בתאגיד העובד בתאגיד בתוקף היותו חבר (או בעל שליטה) לבין חבר העובד בתאגיד כ"עובד" והכנסתו היא משכורת הינו לעיתים דק וגמיש ומבחנים שונים משמשים כאמצעי עזר לסייע לשופט להכריע בעניין (ע.א. 85/86דננברג ואחיו נגד וולף ואחיו, פד"י מב' (3) עמ' 465, עמ' 471שצוטט בדב"ע תש"נ 11- 2ששון לוי נגד מלונות שלום בע"מ, פד"ע כב' עמ' 286, 288). "נקודת המוצא היא שיחסים בין חברה ששניים הם בעלי המניות בה והשנים הם מנהלי החברה - אינם יחסי עובד ומעביד, אלא יחסים שבין חברה למנהליה או יחסים שבין חברה לבין בעלי המניות (דב"ע לה/73- 3גיסון.נגד חב' ביה"ס אריאל בע"מ, פד"ע ז' עמ' 293, עמ' 299). אכן, יכול ויהיו יחסים מקבילים בין פלוני לחברה, כדירקטור וכ"עובד" ואין צורך בחוזה עבודה פורמלי דווקא, אלא די בקביעת יחס זה בתקנות החברה או ברישום בפרוטוקול אשר לפיו נתקבל המנהל כעובד בחברה, אולם שעה שקיימת מערכת יחסים כזו, היא חייבת להיות בת הפרדה. יחסים מקבילים כגון אלה קיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים. משטוענים ליחסים מקבילים כאמור - יש לבחון בכל מקרה ומקרה אם קיימים אומנים יחסים בני הפרדה, כאמור, או שהעבודה אשר מבצע מי שבו מדובר - אינה אלא נלווית לעולה מחברות בתאגיד או מכהונה כמנהל (דב"ע תש"נ 11- 2שצוטט לעיל וכן ראה דיון נב/33- 02חמדה ליובין נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד' 368וכן דב"ע נד/13-02, דני מקמילן נ. המלל (לא פורסם). .9במקרה שלפנינו הוכח, כי התובע הינו בעל מניות ומנהל בחברה, אין הסכם כלשהו לפיו נקבע, כי מעמדו יהיה מעמד של "עובד בחברה" ולפיכך יש לפנות וללמוד ממסכת הראיות שהובאו בפני בית הדין, האם מכללא נוצרו יחסי עובד ומעביד בינו לבין החברה, כאשר בית הדין מונחה על פי המבחנים שפורטו לעיל. מתוך שהוכח בפני בית הדין עולה, כי התובע פעל בחברה כמנהל ובעל מניות. התובע נהנה מרווחי החברה כפי שנשא בהפסדיה, הדבר התבטא בתמורה אשר קיבל בגין עבודתו וכפי שהעיד, כי משכורותיו היו תלויות לפי הכנסות החברה, כלומר, השתתפות ברווחים. אין מדובר ב"תשלום משכורת" במובנה הרגיל של המילה אלא בהשתתפות ברווחי החברה, אשר "תועדו" כמשכורת בלבד. טענת ב"כ התובע בסכומיו, כי התובע קבל שכר ביחס ברור לעבודה שבצע מידי חודש - הינה טענה חסרת בסיס עובדתי אלא ההפך הוא הנכון, התובע מודה, כי משכורתו היתה פונקציה של רווחי החברה. וכפי שפסק בית הדין הארצי לעבודה בדיון נב/33-02, חמדה ליובין נ. המוסד לבטוח לאומי, פד"ע כ"ד, 368, כי: "אין צורך להיות בקיא ביחסי עבודה כי להגיע למסקנה ש"שכיר" לא מקבל משכורת בדרך אותה קיבלה המערערת". באותו מקרה נסוב הערעור על השאלה האם המערערת היתה "עובדת" של חברה, אשר החזיקה ב- % 99של מניותיה. שכרה של המערערת נע בין 000, 1ש"ח לחודש ועד 000, 30ש"ח לחודש. כמו כן נאמר באותו פסק דין, כי "לביטויים רבים לרבות הביטויים "עובד" ו"מעביד", אין משמעות אוניברסלית וביטוי שבחוק יש לפרשו בהתאם למטרה שהחוק נועד לשרת. עיון בפרק ו' (1) לחוק הבטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח - 1968, שעינינו ביטוח אבטלה, מביא למסקנה שמטרתו היתה לזכות במקרים הראויים, בדמי אבטלה, רק "עובד" במובנו במשפט העבודה" (עמ' 370לפסק הדין). במקרה דנן כאשר לא הוכח, כי מעמדו של התובע כ"עובד" הוגדר בתזכיר או בתקנות החברה, לא הומצא כל חוזה עבודה וכי לאור המבחנים שפורטו לעיל אין מחלוקת כי פעל כמנהל ובעל מניות בחברה ולמען ריווחיותה הכלכלית. המסקנה המתבקשת היא, כי לא הוכח על ידי התובע ולו לכאורה, כי מעמדו היה כ"עובד" בחברה. אין אף ללמוד ממכתב בגין הפסקת עבודתו בחברה וקבלת פיצויי פטורים בגין כך, על מעמדו. התובע הפסיק עבודתו בגלל סכסוך בחברה שהביא לפרוקה. אין כל הוכחה, כי בפטורים מדובר. ההיפך הוא הנכון, ניתן ללמוד ממעמדו מתוך עיון בהסכם פירוק השותפות, לפיו קיבל בגין העברת מניותיו סך 000, 220ש"ח, כי נאמר באותו הסכם, כי התובע השקיע כספים בחברה וזכאי לקבל מהחברה החזר השקעתו וכי נשא בערבות לחובות החברה. לפיכך ומכל שפורט לעיל דין תביעת התובע להידחות. .10זכות ערעור תוך 30יום מיום המצאת פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים. דיני חברותבעל שליטה בחברהדמי אבטלה